Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1927/05.9TAVNG.P1 |  |
SENTENÇA
NULIDADE
RECURSO
II - O que se analisa no recurso é o acerto da decisão judicial com base nas circunstâncias em que a decisão foi tomada e não em face de factores supervenientes de que o juiz à data não conhecia.
Comarca do Porto, Tribunal de Vila Nova de Gaia
Instância Local, Secção Criminal, J3
Acórdão decidido em Conferência no Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
1.1 Decisão recorrida
Por sentença proferida em 21OUT2008, mas apenas notificada ao arguido B… em 11MAR2016, a Sra. Juiz decidiu condená-lo pela prática de um crime de burla, previsto no artigo 217º nº 1 do Código Penal (CP), na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de 6 euros e a pagar à demandante C… a indemnização de 350 euros, acrescida de juros de mora, a partir da data da sentença.
1.2 Recurso
O arguido interpôs recurso da decisão, que motivou resumidamente nos seguintes termos:
- O procedimento criminal está prescrito, o que deve conduzir à extinção da responsabilidade;
- Não se decidindo assim, a sentença incorreu na nulidade do artigo 120º nº 2 al. d) do Código de Processo Penal[1], porque o tribunal não averiguou as condições económicas e sociais do arguido, necessárias para graduar a pena de multa e o seu quantitativo diário, nem fez constar as razões impeditivas dessa averiguação;
- O que também integra o vício de insuficiência da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º nº 2 al. a), com as consequências do artigo 426º nº 1;
- Caso assim não se entenda, a pena fixada não é justa nem adequada aos factos apurados e aos critérios legais, porque os antecedentes criminais do arguido são posteriores ao crime deste processo e apenas uma das suas condenações se reporta a crime da mesma natureza;
- A pena deve ser especialmente atenuada;
- O quantitativo diário da multa deve ser fixado perto do mínimo, dado que não foi ponderada a real situação económica e financeira e encargos pessoais do arguido.
1.3 Resposta
O Ministério Público respondeu ao recurso, alegando em síntese o seguinte:
- O procedimento criminal não está prescrito porque o arguido foi julgado na ausência e o prazo esteve suspenso enquanto a sentença não pôde ser-lhe notificada;
- A nulidade do artigo 120º nº 2 al. d) não se refere à sentença e no artigo 379º não se encontra previsto o alegado vício apontado no recurso;
- A pena de 180 dias de multa é adequada às razões de prevenção geral e à ausência de circunstâncias atenuantes;
- O quantitativo diário da multa, fixado em 6 euros, é adequado.
1.4 Parecer do Ministério Público na Relação
Nesta Relação o Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, acolhendo os argumentos expostos na resposta ao recurso.
2. Questões a decidir no recurso
As questões a que temos de dar resposta são as seguintes:
- Está prescrito o procedimento criminal?
- A falta de averiguação das condições económicas e sociais do arguido gera nulidade da sentença ou qualquer outro vício processual?
- A pena de multa e o seu quantitativo diário são desajustados dos factos apurados e dos critérios legais aplicáveis?
3. Fundamentação
3.1 Factualidade provada na sentença
Foram considerados provados os seguintes factos:
(transcrição)
MATÉRIA DE FACTO PROVADA:
DA ACUSAÇÃO:
1. Em Novembro de 2004, o arguido tinha na sua posse o impresso de cheque nº ………. relativo à conta ……….. de que era titular no D…, título esse já sem validade para circular porquanto se destinava a ser utilizado em escudos;
2. O arguido decidiu então proceder à sua utilização, com vista a beneficiar da quantia que, através do cheque, lograsse obter;
3. Em execução de tal propósito, o arguido colocou na frente do cheque um carimbo com os dizeres "E…, Lda.", rasurou a palavra "Escudos" e escreveu, em sua substituição, o símbolo correspondente a "euros", assinou o cheque com o seu nome e apôs no mesmo a data de 24 de Novembro de 2004 e a quantia de 250 euros em numerário e por extenso;
4. No dia 24 de Novembro de 2004, ao final da tarde, o arguido deslocou-se à mercearia da ofendida C…, situada na Rua …, nº …, nesta comarca, onde adquiriu géneros alimentícios no valor de €10,00 (dez euros);
5. Seguidamente, o arguido solicitou à ofendida que lhe descontasse o cheque em causa, dizendo que era da sua sociedade e que precisava do dinheiro, não podendo nesse momento deslocar-se ao banco por àquela hora já se mostrar encerrado;
6. C… acreditou na versão apresentada pelo arguido, seu cliente habitual, e julgou que o cheque era válido, razão pela qual acedeu ao pedido, recebendo o cheque e entregando ao arguido a quantia de €250,00 (duzentos e cinquenta euros), da qual este fez coisa sua;
7. A ofendida apresentou posteriormente o cheque a pagamento numa instituição bancária que não o aceitou por se tratar de um cheque sem validade;
8. O arguido agiu com o intuito concretizado de enganar a ofendida e de obter para si um benefício patrimonial no valor de €250,00 (duzentos e cinquenta euros) a que sabia não ter direito, à custa da ofendida, causando-lhe prejuízo de igual natureza e montante;
9. O arguido actuou voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punível;
MAIS SE PROVOU:
10. A demandante aceitou receber o cheque e entregar ao arguido a quantia de €250,00 (duzentos e cinquenta euros) em dinheiro, dada a sua insistência e atendendo a que não era pessoa estranha;
11. No acto da entrega do cheque pelo arguido, a demandante não o conferiu;
12. O demandado até ao momento nada pagou à demandante;
13. O comportamento do demandado causou à demandante aborrecimentos, nervosismo, preocupações e transtornos;
14. A demandante deixou de contar com esse dinheiro para as suas necessidades;
15. Constam do Certificado de Registo Criminal do arguido, junto aos autos, as seguintes condenações:
- Uma condenação proferida, em 18/11/2005, no Processo Comum Singular nº 4854/02.5 TDPRT da 1ª Secção do 3° Juízo Criminal do Porto, numa pena de 110 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, pela prática, em 09/12/2001, de um crime de emissão de cheque sem provisão;
- Uma condenação proferida, em 27/04/2006, no Processo Comum Colectivo nº 71/04.0 GCSAT do Tribunal Judicial de Sátão, numa pena única de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, subordinada à condição de proceder ao pagamento da quantia de € 855,00, no prazo de 6 meses, pela prática, em 28/06/2004, de um crime de burla simples e de um crime de falsificação de documento;
- Uma condenação proferida, em 10/05/2006, no Processo Comum Singular n° 535/04.6 GTVIS do Tribunal Judicial de Oliveira de Frades, numa pena de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 12 meses, pela prática, em 08/11/2004, de um crime de condução sem habilitação legal, a qual foi declarada extinta por despacho de 11/09/2007;
- Uma condenação proferida, em 10/01/2007, no Processo Comum Singular nº 57/04.5 PBVIS do 1 ° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viseu, numa pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, pela prática, em 18/06/2003, de um crime de condução sem habilitação legal.
MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA:
1. O comportamento do demandado causou à demandante desgostos.
3.2. Análise das questões de direito
3.2.1. Prescrição do procedimento criminal
O crime de burla do artigo 217º nº 1 do CP, é punível com prisão até 3 anos ou pena de multa. O prazo de prescrição é de 3 anos, contados desde a data dos factos – 24NOV2004 (artigos 118º nº 1 al. c) e 119º nº 1 do CP). Em 15MAR2007 interrompeu-se o prazo de prescrição e iniciou-se a contagem de novo prazo, com a declaração de contumácia do arguido (artigo 121º nº 1 al. c) e nº 2 do CP). O prazo foi portanto elevado no seu limite máximo a 7 anos e 6 meses – até 24MAI2012 (nº 3 do referido artigo 121º). Sucede, no entanto, que a contagem do prazo de prescrição esteve suspensa entre 21OUT2008 e 11MAR2016, uma vez que a sentença não pôde ser notificada ao arguido, que foi julgado na ausência (artigo 120º nº 1 al. d) do CP).
Sendo assim, até à data deste acórdão, do prazo total de 7 anos e 6 meses, apenas decorreram 3 anos, 10 meses e 37 dias (de 24NOV2004 a 21OUT2008) mais 7 meses e 29 dias (11MAR2016 a 9NOV2016).
É manifesto que não ocorreu a prescrição e que este fundamento do recurso é improcedente, dado que o recorrente apenas contou o prazo de prescrição mas ignorou que esse prazo se interrompeu e esteve suspenso.
3.2.2. Omissão de diligências para averiguação dos factos relativos às condições económicas e sociais do arguido
Diz o recorrente que a sentença padece da nulidade do artigo 120º nº 2 al. d) e do vício de insuficiência da matéria de facto provada do artigo 410º nº 2 al. a), por o tribunal não ter averiguado as condições económicas e sociais do arguido nem feito constar na sentença as respectivas razões impeditivas. Invoca em abono desta tese o acórdão do TRC, de 23JAN2013[2], segundo o qual tal omissão gera o vício do referido artigo 410º nº 2 al. a).
Não podemos concordar.
Vejamos primeiro o que nos diz o processo sobre as reais possibilidades que o tribunal tinha de averiguar as condições económicas e sociais do arguido.
A queixa que deu origem ao inquérito foi apresentada em 11MAI2005 (fls. 2). Pese embora as diligências desenvolvidas, não foi possível notificar o arguido antes da acusação, uma vez que ou não residia ou era desconhecido nas moradas e tinha até sido declarado contumaz noutro processo (fls. 38, 46v e 60). Por razões idênticas, não foi notificado da acusação (fls. 100).
Recebido o processo para julgamento, foram feitas cinco tentativas de notificação nas moradas conhecidas, todas sem êxito pelas mesmas razões (fls. 116, 119, 130, 165 e 167v).
Face à impossibilidade de proceder à sua notificação para o julgamento, o arguido foi declarado contumaz (fls. 150). O tribunal no entanto continuou a realizar oficiosamente diligências para o localizar e notificar, que se revelaram infrutíferas (fls. 177), até que foi localizado pela polícia em Espanha, à qual forneceu uma morada daquele País (fls. 199). Dias depois voltou a ser localizado pela polícia na fronteira, vindo a ser de imediato notificado da acusação e do pedido de indemnização e tendo prestado TIR – forneceu uma morada diferente da que tinha informado à polícia Espanhola (fls. 200, 205 e 206). Designada finalmente a data para a realização do julgamento, foi notificado na morada que tinha indicado no TIR, por prova de depósito (fls. 217).
Não apresentou contestação, não indicou provas e não compareceu no julgamento. Foi julgado na ausência com o acordo dos sujeitos processuais, por o tribunal ter considerado que a sua presença desde o início do julgamento não era imprescindível. Finda a prova indicada pela acusação, nada mais tendo sido requerido ou ordenado, nomeadamente a convocação do arguido ou a produção de prova sobre as suas condições pessoais, a discussão foi encerrada com designação de data para a leitura da sentença. A sentença foi lida também na ausência do arguido.
Na fase processual subsequente, a notificação da sentença ao arguido demorou quase 8 anos. Veio a saber-se que a morada que tinha indicado no TIR quando foi retido pela polícia na fronteira era ocasional e não permanente, pois não residia lá nem era conhecido o seu paradeiro (fls. 260). Ao longo de vários meses, pese embora as diligências efectuadas, não foi possível encontrar o arguido, até que foi de novo comunicada pela polícia a sua localização em Espanha, em morada diferente da anterior – porém, a carta rogatória enviada para o notificar já não o encontrou nessa morada (fls. 282 e 297). O tribunal não deixou de continuar a diligenciar pela notificação da sentença, mas sem qualquer resultado (fls. 355, 358, 370, 392, 398 e 402). Finalmente, quase 8 anos depois, a sentença foi notificada ao arguido, apenas porque ele foi entretanto preso à ordem de outro processo (fls. 447).
Feita esta breve resenha das vicissitudes processuais para localizar e notificar o arguido, desde o início do inquérito até à sentença, o primeiro aspecto que devemos salientar é que no acórdão citado em abono da tese do recorrente, em que se decidiu que a falta de averiguação das condições económicas e sociais gera o vício do artigo 410º nº 2 al. a), a situação tinha contornos completamente diferentes. Ali o arguido era localizável e contactável, pois estava a trabalhar no estrangeiro e tinha consentido no julgamento na sua ausência, mas a sua morada era conhecida. O tribunal não estava impossibilitado de averiguar as suas circunstâncias pessoais, podendo nomeadamente ordenar a realização de relatório social com informações pertinentes recolhidas junto do arguido ou da sua família. Aqui, como vimos, não só a morada indicada no TIR não correspondia à residência permanente do arguido, como ele se desinteressou por completo do julgamento e voltou a ausentar-se dessa morada, tornando impossível a notificação por quase 8 anos. Esta diferença é muito importante e não permite transpor, sem mais, a jurisprudência daquele acórdão para o nosso caso, pois o que se decidiu naquele acórdão foi que só haverá insuficiência para a decisão da matéria de facto provada se a omissão de diligências probatórias resultar de inércia do tribunal e não de uma impossibilidade objectiva.
Não ignoramos todavia que a jurisprudência maioritária tem decidido no sentido de que a omissão na sentença dos factos relevantes para a determinação da pena pode gerar o vício do artigo 410º nº 2 al. a) e o reenvio para o tribunal de primeira instância para concluir o julgamento.
Entre muitos outros igualmente relevantes, podemos citar os seguintes:
Acórdão do STJ, de 18DEZ2008[3]:
«A circunstância de o recorrente não ter comunicado regularmente a mudança de residência não inviabilizaria a realização do relatório social fundamental uma vez que se trata de arguido julgado na ausência e com tão parca matéria recolhida dos elementos relevantes para a determinação da sanção, quando acabou por ser aplicada uma pena de prisão, necessariamente pela sua medida, efectiva».
Acórdão do STJ, de 14MAR13[4]:
«Prova essencial à boa decisão da causa, no caso de condenação e aplicação de pena, conforme resulta expressamente da própria lei (artigos 369.º e ss. do CPP), é a relativa aos antecedentes criminais do arguido, à sua personalidade e às suas condições pessoais, sendo certo que a lei prevê mesmo a possibilidade de produção de prova suplementar, tendo em vista a determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar, para o que, sendo necessário, poderá ser reaberta a audiência – artigo 371.º do CPP».
«A existência dos vícios supra referidos, torna impossível decidir a causa».
Acórdão do TRP, de 2DEZ2010[5]:
«Este conjunto de circunstâncias, que deriva duma conduta omissiva da arguida, não dispensava, no entanto, o tribunal de, oficiosamente, determinar a elaboração dum relatório social pelos serviços competentes da DGRS, ficando, assim, numa situação de conhecimento das condições pessoais, sociais e económicas da arguida que lhe permitissem, de modo bem mais seguro, dosear a pena e pronunciar-se acerca da medida substitutiva que ao caso há-de caber».
«Não o tendo feito, como revela a mera análise do texto da decisão, existe uma situação de insuficiência da matéria de facto para a decisão relativa à medida da pena».
Acórdão do TRP, de 19DEZ2012[6]:
«Sendo o objeto do processo delimitado pela acusação/pronúncia, pela contestação e pelos factos que resultarem da prova produzida em audiência (cfr. artº 339º nº 4 do C.P.P.) e estando tribunal obrigado a enumerar os factos provados e não provados (cfr. artº 374º nº 2 do C.P.P.) esta enumeração respeita aos factos alegados pela acusação e pela defesa que sejam essenciais para a caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes e os factos provados que resultem da prova produzida em audiência que sejam relevantes para a questão da culpabilidade e determinação da sanção a aplicar (cfr. artºs 368º e 369º do C.P.P.).
Para, de um ponto de vista substancial, sedimentar a obrigação do tribunal de investigar todos os factos relevantes ainda que não alegados e ainda que as partes não ofereçam prova sobre eles, o artigo 340º do Código de Processo Penal impõe ao tribunal a obrigação de ordenar a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa (consagrando-se, assim, na fase de julgamento, o primado do princípio da investigação – poder-dever que incumbe ao tribunal de investigar autonomamente os factos, para além das contribuições de acusação e defesa). E o artº 369º já citado impõe ainda que o tribunal reabra a audiência se a matéria factual investigada for insuficiente para a determinação da espécie e medida da sanção».
«Assim, a sentença, na falta de prova dos factos respetivos, terá de expressar e justificar a impossibilidade do seu conhecimento, se relevantes para a boa decisão da causa. Só esta interpretação do artº 374º, nº 2 do C.P.P. é compaginável com a demonstração do cumprimento daqueles artigos e de que a mesma não padece de insuficiência factual para a decisão».
Acórdão do TRP, de 9SET2015[7]:
«Assim, in casu, bastaria solicitar a realização de relatório social, tendo em consideração a morada que o arguido fornecesse aquando da sua identificação ou, então, e se tal se viesse a revelar viável, considerar as declarações do arguido a tal propósito.
Não tendo assim procedido, e encerrando a produção da prova sem os necessários elementos fáticos relativos às condições de vida e personalidade do arguido, cometeu o Tribunal a quo a nulidade prevista no artigo 120º, nº 2, al. d) do Código de Processo Penal E, depois, proferindo decisão condenatória com omissão de factos relevantes para a determinação da sanção, produziu sentença ferida do vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, a que alude a al. a), do nº 2, do artigo 410º do Código de Processo Penal.
Na medida em que do próprio texto da decisão recorrida, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, resulta uma “lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito” (relativa à determinação da sanção), que permite a “conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher” (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos Penais, 8ª ed. Lisboa, 2012, p. 74)».
Nas decisões que referimos e noutras que seguiram a mesma orientação, há dois aspectos comuns que parecem reunir algum consenso. Em primeiro lugar, considera-se que a sentença só incorrerá no vício de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão naquelas situações em que houver possibilidade efectiva de realizar as diligências investigatórias necessárias para apurar os factos relativos às condições pessoais, sociais e económicas do arguido. Em segundo lugar, se ocorrer essa impossibilidade, deve o tribunal expressá-la e justificá-la na sentença para que esta não incorra no vício de insuficiência da matéria de facto.
O primeiro requisito é óbvio. Seria de todo irrazoável entender que a lei impõe ao tribunal, sob pena de anulação do julgamento, um dever de investigação que em face das particularidades do caso seja impossível de cumprir. Já o segundo requisito nos merece reservas. A impossibilidade do tribunal investigar os factos relevantes para a determinação da pena é uma circunstância objectiva que a análise do processo permite facilmente verificar se existia ou não à data do julgamento. Se existia essa impossibilidade, então a exigência da sua expressão na sentença é redundante para concluir pela inexistência do vício de insuficiência da matéria de facto. Mas se, pelo contrário, o processo fornece os elementos necessários para verificar que o tribunal podia ter investigado aqueles factos, não há-de ser por se dizer o contrário na sentença que aquele vício ficará afastado.
Do nosso ponto de vista, nas situações em que a sentença é omissa na indicação dos factos relativos às condições pessoais, sociais e económicas do arguido, para se concluir se a sentença padece do vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão deve fazer-se uma a avaliação um pouco diferente daquela que tem sido seguida pela jurisprudência que referimos. Vamos ver porquê.
O nosso código de processo penal consagra um sistema mitigado de césure entre a decisão sobre a culpabilidade e a decisão sobre a determinação da sanção. A primeira precede a segunda e as duas matérias devem ser destacadas uma da outra (368º e 369º). Só depois do tribunal concluir que há responsabilidade criminal é que deve passar à análise das provas sobre a personalidade e circunstâncias pessoais do arguido (artigos 128º nº 2, 369º nºs 1 e 2, 370º e 371º). Portanto, após concluída a decisão sobre a questão da culpabilidade (ou deliberação, no caso de se tratar de julgamento por tribunal colectivo ou de júri), se o tribunal julgar que ao arguido deve ser aplicada uma pena ou medida de segurança, passará então a analisar as provas relevantes para esse efeito: declarações do arguido, relatório social, certificado de registo criminal, depoimentos de testemunhas, audição dos técnicos, etc.
Essa prova pode já estar disponível no processo no momento da decisão, se, por exemplo, o arguido e as testemunhas de defesa já tiverem sido ouvidas sobre a matéria e o relatório social e o certificado de registo criminal já estiverem nos autos. Neste caso o respeito pelo princípio da césure bastar-se-á com o facto de o tribunal ponderar os elementos para a determinação da sanção em momento posterior e destacado da decisão sobre a culpabilidade. Mas pode acontecer também que essas provas não tenham sido ainda produzidas, sejam insuficientes ou se encontrem desactualizadas. Aqui a consequência do princípio da césure é mais nítida, pois o tribunal deverá reabrir a audiência nos termos do artigo 371º para produzir prova suplementar. Em qualquer dos casos, com ou sem reabertura da audiência, o que importa é que a decisão sobre a espécie e medida da pena seja tomada pelo tribunal num segundo momento de análise das provas, depois de decidida a culpabilidade. Esta separação visa garantir que a decisão sobre a prática do crime não é “contaminada” pelo conhecimento dos antecedentes criminais, da personalidade e das circunstâncias pessoais do arguido.
Em regra, a alegação dos factos relevantes para determinar a pena e a indicação das respectivas provas deve ser feita pelo Ministério Público na acusação (artigo 283º nº 3 al. b) ou pelo arguido na contestação (artigo 315º). No entanto, ainda que os factos não sejam assim introduzidos em julgamento pelos sujeitos processuais no momento próprio, no decurso do julgamento, oficiosamente ou a requerimento, o tribunal poderá ordenar a produção das provas necessárias para apurar esses factos, ao abrigo do disposto no artigo 340º. E mesmo que tal não ocorra nessa segunda oportunidade, depois de encerrada a discussão e de decidida a questão da culpabilidade, se o tribunal entender necessário reabrir a audiência para as finalidades referidas, será ainda possível recorrer à regra do artigo 340º - que não é contraditória com o nº 2 do artigo 371º - para produzir prova suplementar, a requerimento dos sujeitos processuais ou por iniciativa oficiosa do tribunal. Vemos assim que a lei concede ao tribunal e aos sujeitos processuais um amplo campo de oportunidades para que o apuramento dos factos relevantes para a determinação da pena não deixe de se fazer.
Chegados aqui, a questão que se nos coloca agora é a de saber que consequência tem o facto de o tribunal não ter averiguado oficiosamente as condições pessoais, económicas e sociais do arguido, nem justificado essa omissão, num caso em que tais factos não foram alegados na acusação ou na contestação e em que nem o Ministério Público nem a defesa do arguido requereram que fossem averiguados, como podiam ter feito ao abrigo do disposto no artigo 340º.
No acórdão do STJ de 5SET2007[8] escreveu-se a propósito desta matéria o seguinte: «independentemente de se considerar ser ou não ser obrigatória a requisição daquele relatório social ou daquela informação dos serviços de reinserção social para aplicação de uma pena de prisão efectiva (cfr. conclusão 7ª da motivação) – a letra da lei sugere francamente que se trata de uma faculdade do tribunal e o Tribunal Constitucional, no seu acórdão nº 182/99, Pº nº 759/98, de 22.03.99, já decidiu não ser inconstitucional a norma do nº 1 do artº 370º do CPP quando interpretada no sentido de não ser obrigatória essa solicitação – entendemos, na esteira da jurisprudência mais comum do Supremo Tribunal de Justiça, que a falta desse relatório ou informação ou a falta de produção de qualquer outra prova suplementar para determinação da espécie e da medida da pena a aplicar poderá justificar o reenvio do processo para novo julgamento, quando o resultado for a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos dos arts. 410º, nº 2-a) e 426º, ambos do CPP».
Considerou-se nesta decisão que a indagação oficiosa pelo tribunal dos elementos necessários para graduar a pena é apenas uma faculdade e que a sua omissão nem sempre levará ao vício da insuficiência da matéria de facto provada na sentença.
Concordamos com tal entendimento. Do nosso ponto de vista só pode concluir-se que a omissão na sentença dos factos relevantes para determinar a pena conduz ao vício previsto no artigo 410º nº 2 al. a), se do processo resultar que o tribunal não teve a iniciativa de os investigar quando devia e podia tê-la tido – ou por ter indeferido requerimento nesse sentido ou por não ter actuado oficiosamente quando era clara a possibilidade e necessidade de investigar tais factos. O foco de análise para apurar se há vício processual não deve estar, portanto, na omissão dos factos na sentença, mas sim na existência ou não de motivo justificativo da abstenção da acção investigatória pelo tribunal. Uma sentença pode muito bem ser omissa no que respeita aos factos necessários para a determinação da pena e não ter incorrido no referido vício de insuficiência da matéria de facto. Se o tribunal procurou investigar esses factos mas não conseguiu de todo apurá-los, a sentença não deixa de ser válida, ainda que se verifique a aludida omissão – será por exemplo o caso do arguido estrangeiro que se recusa a prestar declarações sobre as suas condições pessoais e a colaborar com a reinserção social para a elaboração do relatório social e que não tem familiares ou amigos em Portugal a quem se pudesse recorrer como fontes de informação.
Queremos com isto dizer que o problema que o recurso nos coloca não está propriamente na suficiência ou insuficiência da matéria de facto provada para a decisão sobre a determinação da pena – porque como vimos uma sentença exactamente com a mesma omissão de factos pode ser válida ou inválida – mas sim na regularidade processual da abstenção de investigação dos factos pelo tribunal. O que nos remete para um outro problema, que é o de saber quais são as consequências da violação do poder-dever de investigar factos em julgamento ao abrigo do artigo 340º.
Nos acórdãos do TRG, de 27ABR2009 e do TRC de 7OUT2014[9], com os quais concordamos, concluiu-se que a omissão de exercício daquele poder-dever constitui nulidade processual ou erro de aplicação da lei, consoante tenha ou não sido activado por requerimento dos sujeitos processuais. No caso de o tribunal omitir o exercício oficioso desse poder-dever de produção de um meio de prova essencial para a descoberta da verdade sem que algum sujeito processual o tenha solicitado, essa omissão integra a nulidade prevista no artigo 120º nº 2 al. d), que deve ser arguida nos termos do seu nº 3. Porém, se ao tribunal for requerida a produção de uma prova ao abrigo do referido artigo 340º e o tribunal indeferir esse requerimento, a forma de sindicar a correcta aplicação dos fundamentos de rejeição ali previstos é o recurso. A distinção fundamental a ter em conta é que a ilegalidade decorrente da omissão de um acto processual obrigatório é um vício relativo à forma do procedimento, ao passo que a ilegalidade da recusa da prática desse acto é um vício relativo ao conteúdo ou substância da decisão – sobre a correcta ou incorrecta interpretação ou aplicação da lei. A necessidade de produção de um meio de prova suplementar, necessário para investigar o facto em julgamento, obriga o tribunal a praticar o acto processual prescrito no artigo 340º nº 1. A omissão de tal acto está expressamente cominada na lei como uma nulidade dependente de arguição (artigos 118º nº 1 e 120º nº 1 al. d)), pelo que a sua impugnação tem de fazer-se pela via da arguição da nulidade. Este mecanismo de impugnação, ao permitir despoletar a correcção do vício processual e a prática do acto omitido, em tempo útil e perante o juiz em primeira instância, é a que melhor protege os princípios da celeridade e estabilidade dos actos processuais. Apenas haverá vício de conteúdo da decisão nas situações em que o tribunal recuse a realização da diligência de prova, ou desatenda a arguição de nulidade que referimos, por considerar que não se verificam os pressupostos do artigo 340º.
Por outro lado, pensamos também que o tribunal de recurso só pode sindicar postumamente a omissão de uma diligência de prova se os dados do processo permitirem concluir que teria sido possível produzir essa prova, com os dados de que o juiz no momento dispunha. Aquilo que se analisa num recurso é o acerto da decisão judicial com base nas circunstâncias em que foi tomada e não em face de factores supervenientes que o juiz à data não conhecia. Isso leva-nos já a afastar a possibilidade de atendermos ao facto de o arguido estar agora localizado e preso, quase 8 anos depois, para dizermos que a Sra. Juiz devia à data da sentença ter procurado assegurar a sua comparência coerciva no julgamento ou ter mandado fazer um relatório social. O que nos tem de importar é se a Sra. Juiz tinha ou não o dever de investigar as condições pessoais, sociais e económicas de um arguido que nada requereu, que manifestamente não quis comparecer em julgamento – o que para nós e para este efeito equivale a ter comparecido e se ter recusado a prestar declarações – e que forneceu uma morada para ser contactado que não correspondia à sua residência permanente.
À luz dos elementos que o processo nos fornece, a pergunta que colocamos é esta: o que podia ter a Sra. Juiz feito? Se tivesse emitido mandados para condução do arguido ao julgamento para lhe permitir exercer o direito de prestar declarações, seria inútil. O arguido não estava na morada do TIR, como se viu assim que se tentou fazer aí a notificação da sentença. Se tivesse mandado os serviços de reinserção social fazer um relatório social, isso seria também inútil. Das inúmeras diligências feitas para encontrar o arguido, tornou-se evidente que nem ele nem a sua família mais próxima eram localizáveis e também não se vê a que outras fontes pudessem aqueles serviços recorrer. Podia a Sra. Juiz ter chamado testemunhas para depor sobre as condições pessoais do arguido? Mas quais, se a defesa não as indicou e se da discussão em julgamento também nada se indiciou? É para nos evidente que a resposta à pergunta que colocámos é que a Sra. Juiz nada poderia ter feito para investigar oficiosamente os factos relevantes para decidir sobre a determinação da pena. Para nós é irrelevante que a Sra. Juiz não o tivesse consignado expressamente na sentença porque isso resulta claro da análise do processo que podemos fazer.
Acrescem ainda argumentos de outra ordem, a que não podemos ser indiferentes quando vemos a situação pelo ângulo dos deveres processuais do arguido. Ele esteve devidamente representado no julgamento por uma Sra. Advogada, que tinha a incumbência de assegurar a sua defesa, que conhecia o processo e assistiu à produção de prova em julgamento. Não podia a defesa desconhecer que o tribunal não tinha outros elementos factuais para decidir sobre a graduação da pena para além do que resultava do certificado de registo criminal. Nada requereu e ao ver que o tribunal não actuou oficiosamente para indagar aqueles factos também não arguiu a nulidade dessa omissão. Só agora no recurso é que vem a defesa esgrimir argumentos contra uma omissão que conheceu no julgamento e de que em parte é também responsável por nada ter requerido. E mesmo agora no recurso ficamos sem saber que diligência poderia, na opinião da defesa, ter o tribunal realizado, o que seria essencial para podermos concluir que havia alguma possibilidade efectiva de indagar os factos em questão e para podermos agora formular um juízo crítico sobre a omissão do tribunal. É razoável admitir que a Sra. Advogada também não tivesse qualquer contacto com o arguido que lhe permitisse estar em condições de formular algum requerimento útil a este propósito. Mas então se é assim, mais uma razão para chegarmos à mesma conclusão de que não havia nada que a Sra. Juiz pudesse ter feito para suprir a omissão que agora se lhe critica no recurso.
Os direitos de defesa não são absolutos e ilimitados. Os comportamentos processuais contraditórios – venire contra factum propriu – revelam um uso abusivo do processo, fora das finalidades para que os direitos são concedidos, dos quais o arguido não está isento.
Do acórdão de fixação de jurisprudência do STJ, de 16DEZ2010[10] retiramos alguns trechos que nos parecem relevantes para a análise do nosso caso, na perspectiva do cumprimento pelo arguido dos deveres inerentes à lealdade processual.
Citando o autor Paulo Pinto de Albuquerque[11]:
«O princípio da lealdade processual impõe-se aos sujeitos e participantes processuais e, por força deste princípio, não pode recorrer quem tiver promovido a decisão proferida e, designadamente, aquele que impugna decisão concordante com a sua anterior posição assumida no processo».
«O princípio da lealdade no comportamento processual, nomeadamente na recolha de prova, representa uma imposição de princípios gerais inscritos na própria dignidade humana, e da ética, que deve presidir a todos os actos do cidadão. O mesmo liga-se, de forma inexorável, ao direito a um processo justo e ao princípio da igualdade de armas. Em termos gerais e, em qualquer litígio, a existência de um princípio geral da lealdade é essencial para a afirmação da existência do Estado de Direito».
Referindo-se ao acórdão do STJ de 24SET 2003[12]:
«Princípio essencial, fundador e conformador do processo penal (de todos os modelos ou soluções particulares e mais ou menos idiossincráticas dos diversos sistemas processuais democráticos), o princípio do processo equitativo, na dimensão de "justo processo" ("fair trial"; "due process"), é integrado por vários elementos, um dos quais se afirma na confiança dos interessados nas decisões de conformação ou orientação processual; os interessados não podem sofrer limitação ou exclusão de posições ou direitos processuais em que legitimamente confiaram, nem podem ser surpreendidos por consequências processuais desfavoráveis com as quais razoavelmente não poderiam contar: é o princípio da confiança na boa ordenação processual determinada pelo juiz. O processo equitativo, como "justo processo", supõe que os sujeitos do processo usem os direitos e cumpram os seus deveres processuais com lealdade, em vista da realização da justiça e da obtenção de uma decisão justa».
«A lealdade, a boa-fé, a confiança, o equilíbrio entre o rigor das decisões do processo e as expectativas que delas decorram, são elementos fundamentais a ter em conta quando seja necessário interpretar alguma sequência que, nas aparências, possa exteriormente apresentar-se com algum carácter de disfunção intraprocessual».
E avançando nos argumentos:
«Neste domínio são de realçar os deveres de vigilância e de boa fé processual: o primeiro obriga os sujeitos processuais a «reagir contra nulidades ou irregularidades que considerem cometidas e entendam relevantes, na perspectiva de defesa, não podendo naturalmente escudar-se na sua própria negligência no acompanhamento das diligências ou audiências para intempestivamente vir reclamar o cumprimento da lei relativamente a actos em que estiveram presentes e de que, agindo com a prudência normal, não puderam deixar de se aperceber»; o segundo impede que os sujeitos processuais possam «aproveitar-se de alguma omissão ou irregularidade porventura cometida ao longo dos actos processuais em que tiveram intervenção, guardando-a como um “trunfo”, para, em fase ulterior do processo, se e quando tal lhes pareça conveniente, a suscitarem e obterem a destruição do processado» – cf. Ac. n.º 429/95 do TC.».
«Assim, é inteiramente adequado o entendimento de que aquele que admite a possibilidade de, no futuro, vir a impugnar a matéria de facto, colabore e, evidenciando uma postura de lealdade processual, verifique, no final da respectiva audiência ou no prazo de arguição da irregularidade, se existiu alguma deficiência. Proc. n.º 77/00.9GAMUR.S1 - 3.ª Secção».
«É que, para além da teleologia do processo penal, é o próprio dever de lealdade processual de todos os intervenientes no processo que impõe que a imperfeição seja suscitada por forma a causar o menor dano na tramitação processual e não como último argumento que se mantém resguardado para se utilizar como último recurso caso o resultado final não agrade. Proc. n.º 578/08 - 3.ª Secção».
O reconhecimento da existência de um dever de lealdade processual e da sua relevância para analisar a legitimidade para interpor recurso de decisões de forma contraditória com comportamentos processuais anteriores é muito importante.
No nosso entendimento, o arguido que faltou ao julgamento e que ostensivamente procurou por todos os meios não ser localizado, cuja defesa não requereu ao juiz durante o julgamento que activasse os poderes de investigação concedidos pelo artigo 340º e que nem mesmo na fase de recurso revela que diligência poderia razoavelmente ter sido ordenada pelo tribunal para indagar sobre as suas condições pessoais, limitando-se a invocar essa omissão para obter a anulação do julgamento, por vício que a ocorrer também teria a sua contribuição, actua com deslealdade processual e em abuso de direito de defesa.
Achando o arguido que era necessário realizar diligências de prova ao abrigo do disposto no artigo 340º e ao ver que o tribunal omitia essa acção, deveria ter suscitado durante o julgamento a nulidade processual prevista no artigo 120º nº 2 al. d) – omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade. Não tendo isso sido feito, a nulidade que pudesse ocorrer encontra-se agora sanada.
Poderia também ter requerido ao abrigo do mesmo artigo 340º que o tribunal realizasse a diligência de prova que considerava viável e necessária. E então, se o tribunal a indeferisse sem fundamento bastante, teria aí o fundamento de recurso que agora lhe falta. Não tendo isso sido feito, não vemos como possa agora concluir-se neste momento que o tribunal omitiu a prática de um acto de investigação necessário para apurar os factos relevantes para a determinação da pena e que a sentença que omite esses factos padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º nº 2 al. a).
No caso de não serem activados os poderes do artigo 340º no decurso do julgamento, através do requerimento dirigido ao juiz para agir ou da arguição da nulidade da sua omissão, pensamos que o vício de insuficiência da matéria de facto na sentença apenas ocorrerá naquelas situações em que seja evidente, face aos dados do processo, que o tribunal tinha à sua disposição provas cuja produção podia ter ordenado, que conhecia a possibilidade de fazer essa indagação oficiosa e que mesmo assim a omitiu. Neste caso, mesmo que a nulidade da omissão de realização de diligências essenciais para a descoberta da verdade se pudesse considerar sanada, ainda assim o tribunal de recurso poderia concluir pela existência do vício da sentença revisto no artigo 410º nº 2 al. a). Precisamente porque numa situação como a descrita a prova determinante para apurar os factos necessários para a decisão existia e era conhecida do tribunal.
Finalizando este capítulo, podemos concluir o seguinte:
- A nulidade do artigo 120º nº 2 al. d), a ter ocorrido, mostra-se sanada, por não ter sido arguida nos termos do seu nº 3.
- Não é invocável em recurso a violação do disposto no artigo 340º, visto que o arguido não viu indeferido qualquer requerimento que tivesse formulado para que fossem realizadas diligências de prova com base nessa norma.
- Não se demonstrando agora que o tribunal tinha possibilidade efectiva de investigar os factos relativos às condições pessoais, sociais e económicas do arguido, a omissão desses factos na sentença não integra o vício do artigo 410º nº 2 al. a), sendo indiferente que as razões de tal impossibilidade não constem na sentença.
- Em qualquer caso, a arguição em recurso desse eventual vício, sem que se alegue sequer que diligência útil de prova omitida poderia o tribunal ter feito, constitui uso ilegítimo e abusivo dos direitos de defesa, por violação do princípio da lealdade processual e da proibição de comportamentos processuais contraditórios.
Improcede portanto o recurso nesta parte.
3.2.3. Ajustamento da pena de multa e do seu quantitativo diário aos factos apurados e dos critérios legais aplicáveis
O tribunal considerou adequado condenar o arguido numa pena de multa, por ter achado que era aplicável ao caso o critério de preferência estabelecido no artigo 70º do CP. Como isso não vem questionado no recurso, o que está em causa é apenas verificar a adequação entre a medida da pena de multa e os critérios legais que regulam a sua determinação.
Sem explicar porquê, o recorrente pediu que a pena seja especialmente atenuada. Mas sem qualquer razão.
Nos termos do artigo 72º do CP, a atenuação especial da pena só é admissível nas situações em que existam circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. Não tendo o recorrente motivado esta pretensão e sendo óbvio que não se encontra no caso qualquer circunstância com aquelas características, o recurso nesta parte improcede.
Considera ainda o recorrente que a pena fixada não atendeu suficientemente ao facto de os seus antecedentes criminais serem posteriores ao crime e de apenas ter sido uma vez condenado por crime da mesma natureza. Volta a não ter razão. Este factor foi ponderado na sentença e com o peso que tem.
O artigo 40º do CP dispõe que a pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. A adopção da prevenção como finalidade primordial do ordenamento penal compreende as finalidades de prevenção especial positiva, que consiste no objectivo de ressocializar a pessoa que violou a protecção de bens jurídicos com tutela penal e deve ser motivada pela sanção a adoptar um modo de vida normativo, conformado com o respeito por esses valores; e de prevenção especial negativa, que consiste na necessidade de garantir que o agente do crime se abstém de outras práticas criminosas no futuro. Por outro lado, reflexamente, a norma acolhe também objectivos de prevenção geral positiva, que se traduz na protecção da confiança da comunidade na validade da norma jurídica proibitiva de comportamentos e especialmente na efectividade da sua força coerciva.
Nos termos do artigo 40º nº 2 do CP, a culpa determina o limite máximo da pena admissível. E o artigo 71º nº 1 do CP, prevê ainda que a pena é determinada em função da culpa e das exigências de prevenção. A pena deve assim corresponder ao grau de culpa do agente revelado na acção criminosa – não podendo ir além dela – e situar-se no exacto ponto em que, ao mesmo tempo, satisfaça as exigências de prevenção, que englobam os factores de prevenção geral positiva e negativa e também os de prevenção geral.
Dito isto, é agora o momento de verificar se a pena de 180 dias de multa respeitou os aludidos critérios.
A sentença ponderou expressamente as seguintes circunstâncias agravantes: a média ilicitude do facto, a actuação com dolo directo e a existência de uma condenação posterior por crime da mesma natureza. Para além disso, resulta ainda dos factos provados que a culpa do arguido foi elevada. O crime exigiu alguma reflexão e planeamento e ele não hesitou em aproveitar-se da confiança da vítima decorrente do facto de ser seu cliente habitual. E resulta também que o arguido não reparou voluntariamente os prejuízos sofridos pela vítima.
Ora, tendo em conta estes factores, é nosso entendimento que a graduação da pena de multa em 180 dias respeitou os critérios legais que referimos.
Finalmente, no que respeita à fixação do valor diário da multa em 6€, pensamos também que não há nada a censurar na sentença.
O recorrente pediu que o quantitativo diário da multa seja fixado perto do mínimo.
A multa podia ser graduada entre 1€ e 498,80€. Não conhecendo a situação económica do arguido, mas não deixando de ponderar que a pena tem de representar um sacrifício para o condenado, o tribunal fixou em 6€, que corresponde a 1,2% do valor máximo admissível. Sendo assim, o valor diário da multa está praticamente no mínimo, pelo que não vemos como possa ser injusta ou inadequada. Trata-se de um sacrifício patrimonial necessário para que a pena seja sentida como tal e para cujo cumprimento a lei processual penal fornece várias hipóteses alternativas, em que a ponderação das eventuais dificuldades de pagamento pode ser suscitada e debatida.
Sendo assim, improcede também nesta parte o recurso.
3.2.4. Custas do recurso
São devidas custas pelo recorrente, nos termos conjugados do artigo 513º nºs 1 e 3 do CPP e do Regulamento das Custas Judiciais, entre 3 e 6 UCs, como fixado na sua Tabela III.
4. Decisão
Pelo exposto, acordamos em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça fixada em 3,5 UCs.
Porto, 9 de Outubro de 2016
Manuel Soares
João Pedro Nunes Maldonado
____
[1] Referem-se a este código todos os artigos sem outra indicação.
[2] http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/aa76f885c931251a80257b1200531e72?OpenDocument&Highlight=0,18%2F09.8tammv.c1
[3] http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/257ac46d385ece178025752400370f08?OpenDocument
[4] http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/f05529da57edfddd80257b520048f308?OpenDocument
[5] http://www.dgsi.pt/JTRP.NSF/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/a6b25ed272f6696d80257832004c4c62?OpenDocument
[6] http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/7c256faefd86373d80257af00040e6af?OpenDocument
[7] http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/6b8ba74165c0410780257ec7004c1c98?OpenDocument
[8] http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/2829d130594fae1c80257378004e88f9?OpenDocument
[9] http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/0/ace02a02312ac533802575da00394040?OpenDocument
http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/9c82a23d055d5ca280257ed900336b17?OpenDocument
[10] http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/0a5f4cb6a6d8ec9d802578230035bc9d?OpenDocument
[11] Comentário do Código de Processo Penal, 3ª Edição, 2009, anotação ao artigo 401°, págs. 1021 a 1023.
[12] Colectânea de Jurisprudência, Nº 171 Tomo III/2003.