1. RELATÓRIO

1.1 A Fazenda Pública (adiante Recorrente) recorre para o Supremo Tribunal Administrativo da sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgando procedente a reclamação deduzida ao abrigo dos arts. 276.º e 278.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) pela sociedade executada, denominada “A……………, S.A.” (adiante Executada, Reclamante ou Recorrida), anulou a decisão do órgão da Administração tributária (AT) que lhe indeferiu o pedido de prestação de garantia através de fiança, em ordem à suspensão da execução fiscal por a Executada ter manifestado a intenção de impugnar administrativa ou judicialmente a liquidação do imposto que está na origem da dívida exequenda.

1.2 Com o requerimento de interposição do recurso, a Fazenda Pública apresentou as respectivas alegações, que resumiu em conclusões do seguinte teor (Porque usamos o itálico nas transcrições, os excertos que estavam em itálico no original surgirão, aqui como adiante, em tipo normal.):

«A. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou totalmente procedente a reclamação de actos do órgão de execução fiscal, interposta nos termos do disposto no art. 276.º do CPPT, do despacho, proferido pela Chefe do Serviço de Finanças da Maia, de 20-10-2015, no âmbito do processo de execução fiscal n.º 1805201301299743 (adiante designado PEF), contra si instaurado, que indeferiu o pedido de suspensão da execução, por falta de idoneidade da garantia apresentada.

B. Decidiu o Meritíssimo Juiz [do Tribunal] a quo pela procedência da reclamação com fundamento na ilegalidade da utilização da metodologia do art. 15.º do Código de Imposto de Selo (CIS) para aferir da idoneidade da garantia apresentada para suspensão da execução fiscal, assim como pela inadequação da dedução da participação que a sociedade fiadora tem na sociedade executada e dos Passivos Contingentes constantes nos anexos das Demonstrações Financeira da primeira. Por fim, considerou também o Tribunal o valor dos Capitais Próprios da sociedade fiadora não foram ponderados na avaliação como deveriam.

C. Não pode a Fazenda Pública concordar com este entendimento, perfilhando a convicção que a sentença sob recurso incorre em erro de julgamento de direito, porquanto, é manifestamente apropriado recurso às regras fixadas no art. 15.º do CIS para avaliar da idoneidade da garantia, assim como as deduções dos Passivos Contingentes e da participação na sociedade executada efectuadas.

D. A fiança como modo de garantia das obrigações tem subjacente, pela sua natureza intrínseca, um conjunto de fragilidades, comparativamente com o cômputo dos meios de garantia das obrigações que a lei põe à disposição. Conjunto de fragilidades que impõem à AT um especial dever de cuidado na análise, no caso concreto, da sua idoneidade para garantir o crédito tributário.

E. Na ausência de norma específica que fixe o modo de avaliação da suficiência e idoneidade da fiança para garantir o crédito tributário, o princípio da unidade do sistema jurídico que se impõe à actividade interpretativa e integrativa do aplicador do Direito impõe que se procure na globalidade deste ordenamento jurídico normas que permitam atingir o fim visado – que é, tão só, a avaliação patrimonial da sociedade fiadora.

F. É em obediência a esse princípio da unidade do sistema jurídico que, por exemplo, quando é indicado um imóvel como garantia num determinado processo de execução fiscal (sob a forma de hipoteca ou penhora), na avaliação da sua suficiência e idoneidade é utilizado o respectivo Valor Patrimonial Tributário (VPT) – com as regras específicas de determinação que constam no Código do Imposto Municipal sobre Imóveis (CIMI) –, apesar de não existir qualquer norma que especialmente o preveja.

G. A avaliação da idoneidade de garantia prestada sob a forma de fiança afere-se pela suficiência do património do fiador. Sendo o fiador uma sociedade, a avaliação da idoneidade da fiança afere-se pela suficiência do património societário.

H. É o valor do património transmitido gratuitamente o quantum da capacidade contributiva tributada em sede de IS, que corresponde ao valor do acréscimo patrimonial ocorrido na esfera dos beneficiários da transmissão gratuita. As regras dos arts. 13.º a 31.º do CIS determinam o valor de um património – o valor do acréscimo de património.

I. As regras de determinação do valor tributável do IS, no caso de transmissões gratuitas, previstas nos arts. 13.º a 21.º do CIS, tratam exactamente da avaliação do património que é transmitido gratuitamente.

J. Se o património for um imóvel, o seu valor é fixado por remissão para o Valor Patrimonial Tributário constante da matriz nos termos do CIMI (art. 13.º CIS). Se o património for uma participação social, o seu valor resultará das regras do art. 15.º do CIS.

K. Uma participação social, representativa de uma fracção do capital social da sociedade, representa uma fracção do património da sociedade.

L. No acto de constituição da sociedade o valor da participação social é uma fracção do valor do Capital Social da sociedade, que corresponde, exactamente, à contribuição patrimonial, em dinheiro ou espécie, efectuada pelo sócio para a sociedade. Após o acto de constituição da sociedade o valor do património que essa participação social representa, em cada momento, é dado por essa fracção no Capital Próprio da sociedade, em face das variações verificadas nesse património inicial em resultado da obtenção de lucros ou da acumulação de prejuízos.

M. É o valor do Capital Próprio (património líquido) o valor do acréscimo patrimonial verificado na esfera do beneficiário de uma transmissão gratuita em IS e o valor de referência para aferir da suficiência de património da sociedade fiadora para garantir a dívida em execução fiscal.

N. Da mesma forma que é o valor líquido do imóvel – após deduzir ao Valor Patrimonial Tributário os ónus e encargos a que se refere o art. 20.º do CIS – o valor do acréscimo patrimonial tributado em sede de IS e o valor da dívida em execução fiscal que esse imóvel é idóneo a garantir.

O. Mas, a avaliação do património representado por uma participação social de entidades com natureza comercial ou industrial não se basta por uma perspectiva estática – o que aconteceria caso apenas atendêssemos ao Capital Próprio de um determinado ano.

P. Uma correcta avaliação desse património não pode deixar de incorporar uma perspectiva dinâmica, acerca da capacidade dessa massa de bens e direitos em multiplicar-se, em gerar lucro. As oscilações do património de uma sociedade comercial são reveladas pela sucessão, ao longo dos anos, dos resultados contabilísticos atingidos.

Q. Daí a pertinência da consideração dos resultados obtidos pela sociedade nos dois últimos exercícios na fórmula do art. 15.º do CIS, de modo a incorporar no valor final de avaliação as expectativas de aumento de património (no caso de lucros), ou de diminuição de património (no caso de prejuízos), que resultam desse histórico mais recente.

R. Em face do que ficou dito, revela-se adequada a utilização da metodologia do art. 15.º do CIS para avaliação da suficiência do património de uma sociedade fiadora, para, desse modo, em face dessa suficiência ou insuficiência, aferir da idoneidade da fiança prestada.

S. A principal fragilidade da fiança como modo de garantia das obrigações reside no facto do crédito assim garantido manter a natureza de um crédito comum, ou seja, o crédito garantido através da constituição de fiança será pago proporcionalmente com os restantes credores comuns do fiador, ao que acresce, ainda, a circunstância de estar sujeito a ser pago após outros credores que gozem do direito de preferência sobre algum(ns) ou todos os bens integrantes do património do fiador, isto é, que tenham constituído alguma garantia real sobre bens desse património.

T. À partida, através da aplicação da fórmula do art. 15.º, n.º 3, al. a), do CIS, todos os créditos sobre o fiador são tidos em conta – sejam eles comuns ou preferentes – em face da utilização do conceito do Capital Próprio (ou património líquido), na medida em que ao valor dos bens e direitos que compõem o activo são deduzidos os valores das responsabilidades que compõem o passivo (as dívidas), no pressuposto de que todos os passivos estão relevados no Balanço da sociedade.

U. Mas quando a totalidade dos créditos sobre o fiador não estão relevados no Balanço da sociedade, o especial cuidado na avaliação da fiança em garantir o crédito tributário que decorre das fragilidades deste modo de garantia das obrigações, impõe que aqueles (Passivos contingentes) sejam considerados na avaliação da suficiência/idoneidade do património da sociedade fiadora – deduzindo o seu valor ao resultado da aplicação da fórmula do art. 15.º do CIS.

V. Com a constituição de uma garantia pessoal dá-se um reforço quantitativo da garantia geral que é constituída pelo património do devedor, nos termos do art. 601.º do Código Civil, em oposição às situações em que é constituída uma garantia real, casos em que dá-se um reforço qualitativo da garantia geral que é constituída pelo património do devedor, nos termos do art. 601.º do Código Civil – o que permite atribuir ao crédito a natureza de crédito dotado de direito de preferência.

W. Com a prestação de fiança está-se a adicionar, a reforçar, a garantia geral já existente aquando da constituição da obrigação, dada pelo património do próprio devedor. Ora, se é de adição à garantia pré-existente que estamos a tratar, na avaliação da idoneidade da fiança não poderemos considerar duas vezes o mesmo património.

X. A parte do património do fiador que corresponde ao património da própria executada não constitui qualquer garantia do crédito fiscal que não existisse já, ab initio, desde a constituição da dívida, dada pelo património do executado, nos termos do art. 601.º do Código Civil – razão pela qual esta parte do património do fiador não pode ser tida em conta na avaliação da idoneidade da fiança.

Termos em que, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, por verificação de erro de julgamento de direito».

1.3 O recurso foi admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo.

1.4 Não foram apresentadas contra-alegações.

1.5 Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, foi dada vista ao Ministério Público e o Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que seja negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida, com a seguinte fundamentação:

«[…] A questão controvertida reside em saber se o despacho da autoridade tributária está substancialmente fundamentado quanto à falta de idoneidade da oferecida garantia mediante fiança.
Nos termos do estatuído nos artigos 169.º e 199.º/1 do CPPT a prestação de garantia, tendo em vista a suspensão do PEF, pode ser efectuada por garantia bancária, caução, seguro caução ou qualquer meio susceptível de assegurar os créditos do exequente.
Nos termos do n.º 2 do citado artigo 199.º, a garantia idónea referida no n.º 1 poderá consistir, ainda, a requerimento do executado e mediante concordância da administração tributária, em penhor ou hipoteca voluntária, aplicando-se o disposto no artigo 195.º, com as necessárias adaptações.
Como ensina o ilustre Juiz Conselheiro Jorge Lopes de Sousa ¹ [¹ Código de Procedimento e de Processo Tributário, anotado e comentado, 6.ª edição, III volume, págs.411/412] “A garantia, fora dos casos a que se aplica o CAC, pode ser constituída por qualquer meio que assegure os créditos do exequente.
(...) A garantia tem de ser idónea para assegurar os créditos do exequente.
Para ser idónea para este feito, a garantia não pode estar subordinada a condições ou limitações que possam afectar a possibilidade de o credor tributário assegurar o seu crédito através da execução da garantia, como por exemplo a possibilidade de denúncia unilateral pela entidade que a presta, ou limitação temporal.
Só uma garantia incondicional e abrangendo a globalidade do período de pendência do processo de execução fiscal até ao momento do pagamento dos créditos tributários poderá ser considerada idónea para assegurar o pagamento da dívida exequenda e do acrescido.
Por isso, no caso de a garantia assentar na mera nomeação de bens à penhora no prazo previsto no n.º 6 do art. 199.º do CPPT, como se prevê no seu n.º 4, a suspensão da execução será condicionada e provisória, mantendo-se apenas se se concretizar a penhora de bens que assegurem o pagamento em dívida exequenda e do acrescido, pois não se justificaria que se considerasse garantida a dívida depois de se constatar que não foi possível efectuar a penhora dos bens nomeados ou se verificar que eles são insuficientes para assegurar o pagamento da dívida exequenda e do acrescido. Esta é uma conclusão que se impõe por evidentes considerações de ordem lógica, mas que tem apoio explícito no n.º 3 do art. 52.º da LGT que estabelece que «a administração tributária pode exigir ao executado o reforço da garantia no caso de esta se tornar manifestamente insuficiente apara o pagamento da dívida exequenda e acrescido»”.
Na execução fiscal confluem dois interesses conflituantes, o da administração fiscal na efectivação da cobrança célere dos seus créditos e o direito do executado em discutir a legalidade da dívida.
Daí que a garantia há-de ser adequada a satisfazer o interesse do exequente, mas sem onerar ou afectar de forma grave os interesses legítimos do executado.
Descendo ao caso concreto temos que, como resulta do probatório, a recorrida apresentou como garantia uma fiança em nome da sociedade, B……………., SA, sua accionista única, no montante de € 14.848,85, acompanhada de Balanço, Demonstração de Resultados, Mapa de Alteração de Capitais Próprios, Passivos Contingentes, Listagem de Financiamentos Contraídos, Garantias Reais Assumidas, Carteira de Participações, Anexo às Demonstrações Financeiras, Relação entre Sociedades e Relatório de Auditoria Externa e Certificação Legal de Contas, sendo certo que a fiadora, expressamente, renunciou ao benefício da excussão prévia previsto no artigo 638.º do Código Civil.
Resulta do probatório que a sociedade garante em 2012.12.31 e 2013.12.31 apresentava um activo de € 101.732.400,00 e € 105.606.616,00 e capitais próprios no valor de € 24.266.993,00 e € 22.776.725,00.
A AT na avaliação da idoneidade concreta do fiador utilizou o critério de determinação do valor tributável de participações sociais estatuído no artigo 15.º/3/a) do Código do Imposto do Selo, tendo apurado um valor global das acções da empresa garante de € 11.388.302,50, ao qual foram, porém, expurgados os passivos contingentes de € 694.494,89 e, bem assim, a participação que a garante tem na executada, no valor de € 12.154.001,00, tendo encontrado um património líquido negativo de € 1.460.193,39 e, como tal, considerou a fiança inidónea para garantir pagamento da obrigação exequenda e acrescido.
Ressalvado melhor juízo o critério encontrado pela AT para aferir da idoneidade concreta da fiança não tem apoio legal.
Efectivamente, os pressupostos da idoneidade concreta da fiança não se aferem nos termos das leis tributárias, mas sim nos termos da norma do artigo 633.º/1 do CC, nos termos da qual a idoneidade do fiador depende da sua capacidade para se obrigar e da existência de bens suficientes no seu património (líquido e ilíquido), o que, no caso em análise, implica uma análise casuística dos elementos contabilísticos e outros relativos à sociedade garante, como bem demonstra a decisão recorrida (acórdão do STA, de 25 de Setembro de 2013, proferido no recurso n.º 01013/13, disponível no sítio da Internet www.dgsi.pt).
Por outro lado, não faz sentido que, para a avaliação da capacidade económico-financeira da sociedade garante se expurgue o valor da participação que tem na sociedade executada, uma vez que a garante renunciou ao benefício da excussão prévia previsto no artigo 638.º do Código Civil.
Ora, sendo certo que a 31 de Dezembro de 2012/2013, nomeadamente, a sociedade garante apresentava activos de € 101.732.400,00 / € 105.606.616,00 e capital próprio de € 24.266.993 / € 22.776.725,00 e a dívida a garantir orça em € 14.848,85 parece certo que a fiança é, concretamente, idónea para garantir o pagamento da obrigação exequenda e acrescido.
A sentença recorrida não merece, assim, qualquer censura».

1.6 Dispensaram-se os vistos dos Juízes adjuntos, atento o carácter urgente do processo.

1.7 A questão suscitada pela Recorrente é a de saber se a sentença recorrida fez errado julgamento quando anulou a decisão administrativa que recusou a prestação de garantia mediante fiança, o que passa por indagar pela adequação do método utilizado pela AT como critério de avaliação dessa garantia, a fim de averiguar da sua idoneidade, e que consistiu, resumidamente, na aplicação das regras para determinação do valor tributável de participações sociais fixadas no Código do Imposto de Selo (CIS), ao qual descontou o valor dos passivos contingentes e o valor das acções que a fiadora detém da sociedade executada.

2.1 DE FACTO

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

«A) Em 22/12/2013, foi instaurado contra a ora Reclamante o processo de execução fiscal n.º 1805201301299743, por dívida de Imposto de Selo do ano de 2012, no valor de € 11.502,62, cuja data limite de pagamento ocorreu em 30/11/2013 – cfr. fls. 208 e 209 do processo físico.

B) Em 23/01/2014, a ora Reclamante ofereceu como garantia para suspensão do processo de execução fiscal n.º 1805201301299743 uma fiança prestada pela sociedade “B…………., S.A.”, na qual a fiadora renunciava ao benefício de excussão prévia – cfr. fls. 209 verso a 211 do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido.

C) Em 18/02/2014, na sequência de notificação para esse efeito, a Reclamante juntou ao processo de execução fiscal n.º 1805201301299743 um documento de fiança acompanhado do reconhecimento das assinaturas dos representantes da sociedade fiadora, tendo ainda prestado as informações e disponibilizado os seguintes elementos (cfr. fls. 214 a 216 do processo físico):

• Balanço: Ver relatório e contas em anexo
• Demonstração de Resultados: Ver relatório e contas em anexo
• Demonstração de Fluxos de Caixa: Ver relatório e contas em anexo
• Mapa de alterações de capitais próprios: Ver relatório e contas em anexo
• Passivos contingentes: A empresa não tem passivos contingentes
• Listagem de financiamento contraídos: A empresa não tem necessidade de financiamento externo
• Garantias reais assumidas: A empresa não prestou garantias reais
• Carteira de participações: Ver nota 4 do anexo às contas
• Anexo às demonstrações Financeiras: Ver relatório e contos em anexo
• Relação entre sociedades: A empresa A………….. é detida a 100,00% pela empresa B…………….., SA
• Relatório de Auditoria Externa e Certificação legal de Contas: Anexamos cópia dos referidos documentos

D) Em 28/02/2014, a ora Reclamante deduziu impugnação judicial contra a liquidação de imposto de Selo de 2012 em cobrança no processo de execução fiscal n.º 1805201301299743, o que deu lugar à instauração neste Tribunal do processo n.º 509/14.9BEPRT, ainda pendente de decisão – facto dado como provado através da consulta efectuada nesta data ao SITAF e face ao teor de fls. 56 e 57 do processo físico.

E) Em 22/09/2015, a Direcção de Finanças do Porto prestou, a respeito da fiança apresentada pela ora Reclamante, uma informação da qual se extrai, além do mais, o seguinte (cfr. fls. 259 a 263 do processo físico):

A presente análise tem como objectivo avaliar a capacidade financeira do património da empresa B…………. SA, contribuinte n.º …………, tendo em vista a apreciação [da] idoneidade da garantia prestada mediante fiança a favor da Autoridade Tributária para suspensão do processo executivo n.º 1805201301299743, instaurado em 22-12-2013 no SF da Maia à empresa A…………… SA, (adiante designada por A……………) NIPC n.º …………..
Uma vez que a jurisprudência é unânime no sentido de considerar a fiança “em abstracto” como uma garantia susceptível de integrar o conceito de “qualquer meio susceptível de assegurar os créditos do exequente” tal como se encontra disposto no n.º 1 do art. 199.º do CCPT, cabe analisar se a fiadora tem capacidade para se obrigar enquanto tal:
- Nos termos do artigo 6.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), a capacidade da sociedade compreende os direitos e as obrigações necessários ou convenientes à prossecução do seu fim, exceptuados aqueles que lhe sejam vedadas por lei. Dispõe o n.º 3 do mesmo normativo que se considera contrária ao fim da sociedade a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades, salvo se existir justificado interesse próprio da sociedade garante ou se se tratar de sociedade em relação de domínio ou de grupo.
No caso em apreço, a executada indicou encontrar-se em relação de domínio/grupo. A A……………. é detida a 100% pela sociedade B………….., NIPC ………..
A relação de grupo confirma-se pela análise do Relatório e Contas de 2013 verificando-se que no ponto 4.1 do Relatório e Contas a sociedade mãe – B……………, detém a totalidade do capital da garantida executada.
- Por outro lado, terá de ser feita a avaliação em “concreto” da capacidade, mediante a avaliação do património do fiador, que ateste a sua suficiência em face da susceptibilidade do seu património responder pela dívida exequenda e pelo acrescido, pois qualquer credor não é obrigado a aceitar um fiador que não tenha capacidade para se obrigar, nem tão pouco património suficiente para garantir a obrigação.

1. ELEMENTOS DE BASE ANÁLISE FINANCEIRA:

A presente análise é efectuada tendo por base as Demonstrações Financeiras (DF) da fiadora a 2013.12.31, bem como as informações prestadas pelo devedor no âmbito do ónus da prova (artigo 74.º da LGT) e do princípio de colaboração (artigo 59.º da LGT).

2. APRESENTAÇÃO DA EMPRESA GARANTE:

A fiadora B……………. SA, com sede no Lugar do ………… tem por objecto a Gestão de Participações Sociais e possui um capital social de 4.900.000,00 euros, representado por 4.900.000 acções não cotadas, com valor nominal de 1 euro cada.
Sendo a fiança uma garantia pessoal, no caso concreto a prestar pela empresa B…………… SA, apenas o património desta responde perante o credor, pelo que a presente análise se centrará exclusivamente no seu património Individual.

3. ANÁLISE (FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA):

A aferição da idoneidade da fiança (considerando-a enquadrável no artigo 199.º CPPT) implica uma avaliação do Património, nomeadamente do património positivo, o qual indicia a suficiência do património (capital próprio) da empresa para satisfazer os créditos garantidos.
O capital próprio das empresas é uma massa patrimonial que representa o valor residual dos valores activos da empresa deduzido das suas responsabilidades. Do capital próprio faz parte integrante o capital social que deve ser entendido e peticionado como uma função de garantia perante credores e todas as partes interessadas na solidez e solvabilidade da empresa.
Tomando como ponto de partida a definição jurídica de fiança e as normas que regulam a execução fiscal, deve ponderar-se acerca de existência de eventuais normas tributárias que possam ser utilizadas para a avaliação de fianças tituladas por pessoas colectivas. No caso das Sociedades, importa salientar a importância do capital social e o correlativo princípio da intangibilidade do capital social que vem consagrado no artigo 32.º do CSC; no entanto, toma-se difícil de concretizar a função de garantia atribuída ao capital social, uma vez que este se apresenta apenas como um mero valor contabilístico, pois o que responde efectivamente perante as dívidas dos credores é o património da sociedade.
A avaliação de uma garantia sob a forma de fiança visa a avaliação do património da garante.
Em termos económicos, o património líquido de entidades cotadas em bolsa pode ser determinado através do seu valor de mercado, que corresponde à sua capitalização bolsista.
Princípio que se encontra consagrado no direito tributário quanto ao critério da determinação do valor tributável de participações sociais (artigo 15.º do Código do Imposto do Selo)
Não estando prevista na lei metodologia para avaliação de uma fiança, certo é que tal avaliação não pode ser arbitrária, devendo orientar-se por critérios com a maior objectividade possível.
Desde logo, nos códigos tributários encontramos um critério para avaliação do património – o artigo 15.º do CIS – preceito esse que contempla critérios objectivos de avaliação, nos termos dos artigo 83.º n.º 1 e 84.º da LGT, bem como do artigo 104.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Pode então considerar-se que existe uma norma tributada que suporta a avaliação do valor do capital social embora limitando-se ao valor unitário por acção, o art. 15.º do Código do Imposto do Selo, e que tem vindo a ser assertivamente (veja-se o neste sentido, os Acórdãos do TCAS de 15.03.2011 e 11.10.2011 disponíveis em www.dgsi.pt) utilizada na determinação do valor das participações sociais e outros títulos de crédito.
Desta forma, a avaliação da suficiência do património da fiança é sustentada pelas normas constantes no disposto no art. 15.º do Código do Imposto do Selo, sendo de aplicar com as necessárias adaptações em função da tipologia jurídica da garante (sociedade de capitais, de pessoas ou mistas, com títulos cotadas (ou não) em mercado regulamentado):
- Caso a entidade garante seja cotada o valor da avaliação deve reflectir o somatório do valor da cotação das acções à data da avaliação, deduzido do valor da eventual participação que a garante detenha na entidade executada;
- Caso a entidade garante não seja cotada o valor da avaliação deverá ser expresso mediante a utilização da fórmula constante do art. 15.º, n.º 3, al. a), do Código do Imposto do Selo, com as necessárias e fundamentadas correcções, nomeadamente: a dedução do valor da eventual participação que a garante detenha na entidade executada e o valor correspondente aos passivos contingentes expressos, ou não, nas notas às demonstrações financeiras;
Salienta-se que as variantes que compõem a fórmula que decorre do art. 15.º, n.º 3, al. a), do Código do Imposto do Selo, tais como, o capital próprio, assim como os resultados líquidos obtidas no período e no período imediatamente anterior são elementos concretos (retirados das demonstrações financeiras da entidade garante) que traduzem a situação económica da empresa e da sua consequente capacidade de se constituir como garante.
Sendo que a sociedade garante não é uma entidade cotada em mercado regulamentado, procede-se à avaliação do seu património em função da sua tipologia jurídica.
Aos resultados assim obtidos, haverá que fazer ajustamentos para que apenas seja considerado o património positivo da garante:
1. Subtraindo ao valor da avaliação da garante as participações que esta detenha na sociedade garantida
A garantia geral das obrigações é o património do devedor (cfr. artigo 601.º do CC e artigo 50.º da LGT).
Com o instituto da fiança há um outro património (o do fiador) que se adiciona ao património do executado para garantir o cumprimento da obrigação, assim reforçando a probabilidade do crédito ser cumprido. Mas quando o património do fiador coincide com o do executado, teremos de concluir que, nessa parte, não existe qualquer acréscimo no património que responda pelas dívidas.
Na verdade, quanto ao valor das participações que a empresa garante detém na executada, o fiador limita-se a oferecer como garantia o que já estava a servir de garantia pela regra dos artigos 50.º da LGT e 601.º do CC.
2. Expurgando os passivos contingentes.
Na avaliação de garantias, torna-se necessário retirar o valor dos ónus anteriores sobre o património ou bem que é apresentado pela garante, não devendo ser feito juízo sobre a probabilidade ou improbabilidade de tal garantia /ónus vir a ser accionada.
De acordo com a NCRF 21 um passivo contingente:
(a) É uma obrigação possível que provenha de acontecimentos passados e cuja existência somente será confirmada pela ocorrência ou não de um ou mais acontecimentos futuros incertos não totalmente sob controlo da entidade; ou
(b) É uma obrigação presente que decorra de acontecimentos passados mas que não é reconhecida porque:
(i) Não é provável que um exfluxo de recursos incorporando benefícios económicos seja exigido para liquidar a obrigação; ou
(ii) A quantia da obrigação não pode ser mensurada com suficiente fiabilidade.
Como os passivos contingentes não se encontram reflectidos nas demonstrações financeiras da empresa, constando apenas dos seus anexos, o valor da avaliação da garante, efectuada nos termos do art. 15.º do CIS, também não os considera. Assim, será necessário corrigir o valor da avaliação da garante retirando o valor dos seus passivos contingentes.

4. RESULTADOS:

4.1. AVALIAÇÃO DO PATRIMÓNIO DA GARANTE:

4.1.1 Património líquido: O capital próprio investido na entidade/empresa até certo e determinado momento é algebricamente superior ao capital alheio nesta igualmente aplicado. Quanto maior for a medida desta diferença positiva mais idóneo é o garante. Se pelo contrário tal diferença for negativa, quanto maior for essa diferença, menos idónea é a fiadora.
Não tendo a empresa as suas acções cotadas, o cálculo do valor de cada acção resulta da aplicação da fórmula constante da parte final da alínea a) do referido art. 15.º do Código do Imposto do Selo:
Va = 1/2n [S+(R1+R2)/2*f]
Em que:
Va representa o valor de cada acção à data de referência das demonstrações financeiras da sociedade garante;
n é o número de acções representativas do capital da sociedade garante;
S é o valor substancial, que corresponde ao valor do Capital Próprio àquela data:
R1 e R2 são os resultados líquidos obtidos no período e no período imediatamente anterior, considerando-se R1+R2=0 nos casos em que o somatório dos resultados for negativo;
f é o factor de capitalização dos resultados líquidos calculado com base na taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu e em vigor à data de referência das Demonstrações Financeiras.
Nota: os valores dos capitais próprios, de R1 e R2 foram retirados das demonstrações financeiras da garante.
No vertente caso a empresa apresenta em 31-12-2013 um valor de cada acção (Va) de 2,324 euros.
Va = 1/(2*4.900.000) * [22.776.725+0/2 * 1/0,00025] = 2,324
Em que:
Número de acções representativas do capital da sociedade garante n = 4.9000.000 acções;
Capital Próprio no período N,S = 22.776.725,00 euros;
Os resultados líquidos obtidos no período e no período imediatamente anterior
R1 + R2 = -1.490.266 + 1.134.581 = -355.687, (que sendo negativo assume o valor 0), logo R1+R2 = 0;
A taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu no período N = 0.25%.
Assim o valor total das acções da empresa garante é de 11.358.302,50 euros.
A este valor deverá ser expurgado o valor dos passivos contingentes e o montante da participação da empresa garante na executada.
De acordo com a nota n.º 28 do Anexo às Demonstrações Financeiras (Relatório e contas de 2013 da B…………… SGPS) a empresa indica ter passivos contingentes respeitantes a garantias bancárias prestadas e processos judiciais em curso. Quantifica os passivos contingentes decorrentes das garantias bancárias prestadas em € 145.619,00.
Conforme já foi referido, por requerimento de 23-01-2014 a executada veio apresentar como garante fianças prestadas pala B…………… SGPS, num montante global de € 548.975,98. Pelo que este valor também deverá ser considerado como passivo contingente. Assim, os passivos contingentes a abater ascendem a € 694.494,89.
Deverá ainda ser retirada o valor da participação que a empresa garante detém na sociedade executada. De acordo com o ponto 4.1 do Relatório e contas de 2013 da B……………, o valor da participação que esta sociedade detinha na A…………….. ascendia a € 12.154.001,00. Face ao exposto, o património líquido da sociedade é negativo em € 1.460.193,39 [11.388.302,50-694.494,89-12.154.001,00].
De referir que no entanto não foram tidas em consideração as reservas reportadas pelo órgão de fiscalização da sociedade no seu parecer sobre as Demonstrações Financeiras que agravariam de forma substantiva a situação patrimonial da sociedade
De facto, nos pontos 7 e 8 da Certificação Legal de contas da B…………. constam as seguintes reservas:
7. O Balanço em 31 de Dezembro de 2013 e 2012 inclui activos na rubrica investimentos em empresas do grupo e associadas no montante global de cerca de 28.714.000 Euros, cuja recuperabilidade por esse montante se afigura difícil. Considerando os valores de realização dos Imóveis que lhe estão afectos, a partir de avaliações externas, e os capitais próprios das participadas, estes activos deveriam ter sido alvo de registo de uma perda por imparidade num total de, aproximadamente, 23.176.000 euros, pelo que a rubrica de Instrumentos Financeiros se encontra sobreavaliada em 23.178.000 Euros, os resultados transitados sobreavaliados em 21.646.051 Euros e o resultado líquido do ano sobreavaliado em 1.531.949 Euros, respectivamente.
8. A rubrica de “Activos por impostos diferidos” em 31 de Dezembro de 2013, inclui o montante de, aproximadamente. 1.803.000 Euros (1.960.000 Euros em 31 de Dezembro da 2012) relativo ao reconhecimento de activos por Impostos diferidos decorrentes de prejuízos fiscais cuja efectiva recuperabilidade irá depender dos resultados fiscais futuros que se vierem a registar. No entanto, tendo em consideração a maturidade dos referidos prejuízos, a informação disponíveis não nos permite validar, com razoável grau de segurança, a respectiva recuperabilidade deste activo, pelo que os Activos por impostos diferidos estão sobreavaliados em 1.803.000 Euros.”

4.1.2 Acções executivas e dívidas à AT e à Segurança Social

Adicionalmente é ainda verificado se existem:
i) Acções executivas contra si instauradas ou planos de recuperação extrajudiciais (PERSI, SIREVE) e judiciais (PER ou declaração de Insolvência);
ii) Dívidas à AT (ter a situação fiscal regularizada) e à Segurança Social.
Estes dois últimos indicadores evidenciam a capacidade e idoneidade da garante em cumprir com as suas obrigações para com terceiros.
A existência de acções executivas cíveis ou planos de natureza judicial ou extrajudicial constitui um indício da sua natureza incumpridora e propensão de o garante não cumprir com as suas obrigações.
Na mesma linha, se tem dívidas próprias, aos credores públicos, tramitáveis (não suspensas e que já tenha passado o prazo para reagir e/ou suspender face à existência de contencioso e/ou planos prestacionais), este facto poderá ser um indicador da falta de idoneidade da garante para o cumprimento das suas obrigações como garante. Se não cumpre as suas obrigações como executado, é expectável que também não cumpra como garante.
Para ser um indicador com sentido positivo, o garante não deve ter dívidas tramitáveis, isto é, não suspensas.
No caso em análise verifica-se a seguinte situação:
Não é conhecida a existência de qualquer acção executiva contra a sociedade garante.
-Subsistem dívidas à Autoridade Tributária no montante global de 130.943,43 euros totalmente garantidas.

4.2 INSTRUMENTO JURÍDICO DE FIANÇA

O instrumento jurídico de fiança mostra-se adequado no que se refere à forma e conteúdo, observando, nomeadamente, a capacidade jurídica para se obrigar, a assunção como fiador e principal pagador, a renúncia ao benefcio da excussão prévia, o requisito da (s) assinatura(s) e autorização e autenticação da(s) mesma(s) e ainda a suficiência do montante, calculado de acordo com as disposições legais aplicáveis (v.g. n.º 6 e 13 do artigo 199.º do CPPT).
Mais acresce que toda e qualquer garantia apresentada com vista à suspensão prevista no artigo 169.º do CPPT está sujeita a tributação em sede do imposto do selo, nos termos previstos na verba 10.3 da TGIS, por não se encontrar sujeita a prazo.
Dispõe nesta matéria o n.º 1 do CIS (Código do Imposto do Selo) que “O imposto do selo incide sobre todos os actos, contratos, documentos, títulos, papéis e outros factos ou situações jurídicas previstos na Tabela Geral, incluindo as transmissões gratuitas de bens”, prevendo a verba 10 da TGIS a sujeição a este imposto das “Garantias das obrigações, qualquer que seja a sua natureza ou forma, designadamente (...) a fiança, (…)”, aplicando-se a verba 10.3 da TGIS a garantias sem prazo ou de prazo igual ou superior a cinco anos. Estabelece ainda o n.º 1 do artigo 22.º do CIS que “as taxas do imposto são as constantes da Tabela anexa, em vigor no momento em que o imposto é devido”.
No que respeita ao caso vertente foi a presente fiança prestada com a finalidade de suspender o processo de execução fiscal n.º 1805201301299743, até resolução definitiva do litígio jurídico-tributário que envolve a liquidação exequenda, porquanto, sem prazo definido, sendo líquido a sua sujeição a tributação em sede de Imposto do Selo na verba 10.3 da Tabela, à taxa de 0.6% sobre o valor do contrato, isto é, 3.860,14 € (o Imposto do selo foi liquidado conjuntamente para as 20 fianças prestadas).
Verificou-se que o imposto já foi pago, através da guia n.º 80380405628.

5. SÍNTESE E CONCLUSÕES:

5.1. SÍNTESE:

A análise do património líquido plasmada neste relatório técnico à B…………… SA, NIPC …………, enquanto garante do valor global de 14.646,85 euros, no processo de execução fiscal (PEF) n.º 1805201301299743, em que é devedora A……………… SA, pode ser sintetizada pelos seguintes pontos, de análise cumulativa:
a) O património (corrigido) da garante é negativo. Importa ainda ter presente que o valor da garantia é de 14.848,85 euros.
b) A garante não tem acções executivas conhecidas e as dívidas perante a AT estão totalmente garantidas.
c) A garante não evidencia a perda de metade do capital social.
d) A fiadora não evidencia a existência de acções executivas cíveis contra si instauradas ou a adesão a planos da recuperação extrajudiciais (PERSI, SIREVE) e judiciais (PER ou declaração de insolvência), reveladora (ou não) da sua capacidade de cumprir pontualmente obrigações de natureza pecuniária.
e) A garante não tem dívidas à segurança social.

5.2. CONCLUSÕES:

A executada, com vista à suspensão do PEF n.º 1805201301299743 apresentou como garantia um instrumento jurídico titulado por fiança em que a sociedade, empresa B……………. SA, NIPC …………., se obriga até ao montante de 14.848,85 euros,
Daqui decorre que a dívida global que ela pretende garantir, entre as suas próprias dívidas (não garantidas), e as garantias que já prestou, somariam a verba de 694.494,89.
Não se verifica perda de metade do capital da fiadora (artigo 35.º do CSC), após as correcções ao valor do património da entidade.
A análise integrada recolhida dos indicadores de natureza quantitativa e qualitativa usados nesta avaliação do património autónomo da empresa/entidade garante, permitem concluir que esta não conseguirá libertar os meios financeiros líquidos suficientes, considerando a falta da capacidade de cumprimento de curto prazo revelada ou a existência de indícios claros de incumprimento, pelo que neste contexto não está em condições de se assumir como fiadora e que, com elevada probabilidade não tem capacidade de cumprir com as obrigações que a legislação fiscal estabelece para os garantes.
Assim, porque o credor AT não pode ser forçado a aceitar como fiador quem não tiver capacidade para se obrigar ou não dispuser de património líquido suficiente para garantir a dívida em causa, deve ser recusada a garantia apresentada com fundamento na falta de capacidade para pagar demonstrada pelo fiador.
Face ao exposto propõe-se que o órgão competente profira decisão de indeferimento.
À consideração superior,».

F) Em 28/09/2015, na informação mencionada na alínea antecedente foi exarado pela Directora de Finanças do Porto o seguinte despacho (cfr. fls. 259 do processo físico):

«Concordo.
Remeta-se ao serviço de finanças para decisão».

G) Em 20/10/2015, no âmbito do processo de execução fiscal n.º 1805201301299743, a Chefe do Serviço de Finanças da Maia proferiu o seguinte despacho (cfr. fls. 264 verso do processo físico):
«Analisado o relatório de avaliação da garantia prestada sob a forma de fiança cujo teor se dá por integralmente reproduzido e passa a fazer parte integrante do presente despacho, verifica-se que a entidade garante, B……………., S.A., não está em condições de se assumir como fiadora uma vez que, com elevada probabilidade, não tem capacidade de cumprir as obrigações que a legislação fiscal estabelece para os garantes.
Assim, com base nas conclusões constantes do referido relatório e com os fundamentos nele vertidos, indefiro o pedido de suspensão do processo de execução fiscal por falta de idoneidade da garantia apresentada.
Notifique-se».

H) A decisão mencionada na alínea antecedente foi notificada à Reclamante por correio registado datado de 22/10/2015 – cfr. fls. 265 e 266 do processo físico.

I) A presente reclamação deu entrada no Serviço de Finanças da Maia, por correio electrónico, em 02/11/2015 – cfr. fls. 3 do processo físico.

Mais se provou, com interesse para a decisão, que:

J) Em 31/12/2013, a Reclamante era detida a 100% pela sociedade “B………….., S,A.” – cfr. fls. 474 (numeração do SITAF) do processo n.º 1181/15.4BEPRT, cuja junção aos autos foi nesta data determinada,

L) Em 31/12/2012 e 31/1 2/201 3, a sociedade “B……………., SA.” apresentava um activo de € 101.732.400,00 e € 105.606.616,00 e capitais próprios no valor de € 24.266.993,00 e € 22.776.725,00, respectivamente – cfr. fls. 460 (numeração do SITAF) do processo n.º 1181/15.4BEPRT, cuja junção aos autos foi nesta data determinada.

M) Da certificação legal das contas de 31/12/2013 da sociedade “B…………..” consta que “(...) excepto quanto ao efeito das situações referidas nos parágrafos n.º (s) 7 e 8 acima, as referidas demonstrações financeiras apresentam de forma verdadeira e apropriada, em todos os aspectos materialmente relevantes, a posição financeira da B……………, SA, em 31 de Dezembro de 2013, o resultado e o rendimento integral das suas operações, as alterações no seu capital próprio e os fluxos de caixa do exercício findo naquela data, em conformidade com as normas internacionais de relato financeiro tal como adoptados na União Europeia” – cfr. fls. 493 e 494 (numeração do SITAF) do processo n.º 181/15.4BEPRT, cuja junção aos autos foi nesta data determinada».

2.2.1 A QUESTÃO A APRECIAR E DECIDIR
Numa execução fiscal instaurada para cobrança coerciva de dívida proveniente de Imposto de Selo, no montante global de € 11.502.62, a sociedade executada, em ordem à suspensão da execução nos termos do art. 169.º do CPPT, veio oferecer garantia por fiança prestada por uma outra sociedade, que detém a totalidade do capital social dela sociedade executada (Note-se que, de acordo com o art. 6.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), as sociedades só podem prestar garantias a dívidas de outras entidades «se existir justificado interesse próprio da sociedade garante ou se se tratar de sociedade em relação de domínio ou de grupo» (n.º 3).).
O Chefe do Serviço de Finanças da Maia (Nos termos do art. 199.º, n.º 8, do CPPT, o órgão competente para apreciar as garantias é aquele a que competiria autorizar o pagamento em prestações, ou seja, de acordo com o art. 197.º do mesmo Código, aquela competência reparte-se entre o órgão periférico regional e o órgão da execução fiscal, consoante o valor da dívida exequenda seja ou não superior a 500 UC. Para maior desenvolvimento, vide JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, Áreas Editora, 6.ª edição, volume III, anotação 8 ao art. 199.º, pág. 415.) proferiu despacho de indeferimento do pedido de suspensão do processo executivo com fundamento em «falta de idoneidade da garantia apresentada».
Nos termos da informação incorporada por esse despacho, e em síntese, para avaliar a idoneidade da fiança há que proceder à avaliação do património do fiador, em ordem a indagar da suficiência desse património para garantir a dívida exequenda e o acrescido – sendo que o valor da garantia a prestar foi estimado, nos termos do art. 199.º do CPPT, em € 14.848,85 –, e o critério a observar deve ser o «da determinação do valor tributável de participações sociais (artigo 15.º do Código do Imposto de Selo)». Isto não porque tal critério seja legalmente imposto (Tenha-se presente que, à data, ainda não existia o art. 199.º-A do CPPT, que foi aditado pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de Março (Lei do Orçamento do Estado para 2016).), mas porque a AT considerou que a avaliação não deve ser arbitrária e, pelo contrário, deve orientar-se por critérios objectivos, motivo por que entendeu aplicar o critério de avaliação que encontrou «nos códigos tributários», designadamente o critério prescrito no art. 15.º do CIS para a determinação do valor tributável de participações sociais transmitidas a título gratuito. Assim, e porque a sociedade fiadora não se encontra cotada, entendeu utilizar a fórmula constante da alínea a) do n.º 3 daquele art. 15.º, a cujo resultado introduziu, como «necessárias e fundamentadas correcções», as deduções «do valor da eventual participação que a garante detenha na sociedade executada» e «do valor correspondente aos passivos contingentes». Assim, a AT considerou o valor total das acções da sociedade fiadora (€ 11.388.302,50), ao qual subtraiu o valor da participação detida por esta sociedade na sociedade executada (€ 12.145.001,00), bem como o valor dos passivos contingentes (€ 694.494,89).
Da aplicação deste critério resultou que «o património (corrigido) da garante é negativo», motivo por que, pese embora reconhecendo que aquela sociedade «não tem acções executivas conhecidas e as dívidas perante a AT estão totalmente garantidas», «não evidencia a perda de metade do capital social», «não evidencia a existência de acções executivas cíveis contra si instauradas ou a adesão a planos da recuperação extrajudiciais (PERSI, SIREVE) e judiciais (PER ou declaração de insolvência), reveladora (ou não) da sua capacidade de cumprir pontualmente obrigações de natureza pecuniária» e «não tem dívidas à segurança social», entendeu que a «análise integrada recolhida dos indicadores de natureza quantitativa e qualitativa usados nesta avaliação do património autónomo da empresa/entidade garante, permitem concluir que esta não conseguirá libertar os meios financeiros líquidos suficientes, considerando a falta da capacidade de cumprimento de curto prazo revelada ou a existência de indícios claros de incumprimento, pelo que neste contexto não está em condições de se assumir como fiadora e que, com elevada probabilidade não tem capacidade de cumprir com as obrigações que a legislação fiscal estabelece para os garantes».
Discordando desta decisão da AT, de não aceitação da fiança oferecida como garantia, a Executada dela reclamou para o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto ao abrigo do disposto nos arts. 276.º a 278.º do CPPT e o Juiz daquele tribunal, decidindo pela procedência da reclamação, anulou o acto reclamado.
Na sentença, depois de tecer diversos considerandos em torno da garantia e sua idoneidade em abstracto, bem como sobre a admissibilidade da fiança como meio de prestar garantia em execução fiscal, citando diversa jurisprudência deste Supremo Tribunal, o Juiz passou a verificar a adequação dos motivos invocados pela AT para recusar a fiança apresentada. Remetendo para um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (O acórdão de 15 de Outubro de 2015, proferido no processo n.º 1172/15.5BEPRT, disponível em
http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/0fb612247d9cd0b580257f0600371829,
acórdão que, por sua vez, remete para um outro do mesmo Tribunal, proferido no processo n.º 1195/11.4BEPRT.), considerou, em síntese, que a metodologia seguida pela AT, se permite «a determinação do valor tributável de participações sociais para efeitos de Imposto de Selo e pressupõe a existência de uma transmissão (gratuita) dessas participações, realidade que impõe a apreciação da capacidade da empresa gerar lucros, considerando os resultados dos dois últimos exercícios anteriores à transmissão, porquanto, existe uma clara relação entre o valor da empresa e a tal capacidade de gerar lucros», já não faz sentido «quando se pretende avaliar o património da sociedade garante que prestou fiança, na medida em que não está em causa uma situação de transmissão das acções da sociedade fiadora». Por outro lado, «a fórmula prevista no artigo 15.º do C.I.S. poderia, eventualmente, ser usada para aferir da idoneidade de uma garantia consubstanciada na entrega de um lote de acções ou em penhor de acções mas já não para avaliar a idoneidade de uma fiança, nem para apurar o património (líquido ou não) de uma sociedade». Acresce que «não se alcança o enquadramento com referência ao expurgo ao valor das acções da empresa garante, do valor da participação que a sociedade garante tem na sociedade executada (…), sendo que quando se analisa a fórmula utilizada pela AT, parece que as correcções efectuadas teriam de ser feitas em função do valor substancial da sociedade (…) e não do valor das acções definido por aplicação da fórmula, o que coloca em crise a própria fiabilidade do método utilizado pela AT».
Considerou ainda o Juiz do Tribunal a quo que «não se afigura adequado, para efeitos de avaliação da capacidade económico-financeira da sociedade garante, deduzir a participação que esta detém na sociedade executada, uma vez que tal dedução parte do princípio, errado, de que se a garante for chamada a pagar a dívida é porque a garantida já não tem património suficiente para cumprir com a obrigação, o que não corresponde à verdade já que a fiança em causa foi prestada com renúncia ao benefício da excussão prévia»; e, do mesmo modo, que «também não faz sentido que a valor a deduzir da participada (€ 12.154.000,01) seja superior ao valor total das acções da própria sociedade participante (€ 11.388.302,50), ou seja, a Autoridade Tributária entende que a sociedade garante tem um valor inferior o de uma das suas participadas (em relação à qual detém uma participação de 100%)».
Fez notar ainda o Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que «a Autoridade Tributária não ponderou, como devia, o valor dos capitais próprios da fiadora (€ 24.266.993,00 em 31/12/2012), o que constitui um elemento relevante para apreciar a sua situação patrimonial para garantir a dívida exequenda e o acrescido». Isto porque, uma vez que «o capital próprio corresponde ao património líquido da empresa, ao activo deduzido do passivo», «se, por hipótese, a empresa vendesse todos os seus activos e pagasse todas as suas dívidas, ficaria com um capital próprio que, segundo as demonstrações financeiras do ano de 2012, apresentava o valor de € 24.266.993,00 sendo que o valor da dívida a garantir era de apenas € 14.848,85».
Por tudo isto, o Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, considerando que a metodologia utilizada pela AT não permite concluir pela inidoneidade da fiança, julgou a reclamação procedente e anulou o despacho reclamado.
A AT não se conformou com o decidido na sentença e interpôs recurso para o Supremo Tribunal Administrativo. Se bem interpretamos as alegações e respectivas conclusões, entende que o método utilizado é «manifestamente apropriado», quer no recurso às regras do art. 15.º do CIS, quer na dedução ao valor assim encontrado dos valores dos passivos contingentes e da participação da sociedade fiadora na sociedade executada.
Desde logo, porque a unidade do sistema jurídico impõe o recurso às regras tributárias na avaliação patrimonial da sociedade fiadora, designadamente as previstas nos arts. 13.º a 31.º do CIS, que «determinam o valor de um património», maxime as constantes dos arts. 13.º a 21.º, respeitantes à «avaliação do património que é transmitido gratuitamente» e, concretamente, a regra do art. 15.º, prevista para avaliação da transmissão gratuita de participações sociais, uma vez que «[é] o valor do Capital Próprio (património líquido) o valor do acréscimo patrimonial verificado na esfera do beneficiário de uma transmissão gratuita em IS e o valor de referência para aferir da suficiência de património da sociedade fiadora para garantir a dívida em execução fiscal», sendo que «revela-se adequada a utilização da metodologia do art. 15.º do CIS para avaliação da suficiência do património de uma sociedade fiadora, para, desse modo, em face dessa suficiência ou insuficiência, aferir da idoneidade da fiança prestada» (cfr. conclusões E. a R.). Depois, porque, uma vez que o crédito garantido por fiança mantém a sua natureza de crédito comum, impõe-se considerar todos os créditos sobre o fiador, designadamente os passivos contingentes, deduzindo o seu montante ao valor apurado nos termos do art. 15.º do CIS (cfr. conclusões S. a U.). Finalmente, porque visando a fiança reforçar a garantia geral dada pelo património do devedor, «não podemos considerar duas vezes o mesmo património», o que justifica que se deduza ao valor obtido em sede de avaliação a participação que a sociedade fiadora detém na sociedade executada (cfr. conclusões V. a X).
Assim, como deixámos dito em 1.7, a questão que cumpre apreciar e decidir é a de saber se a sentença recorrida fez errado julgamento quando anulou a decisão administrativa que recusou a prestação de garantia mediante a constituição de fiança, o que passa por indagar se a AT está sujeita, como critério de avaliação do património da sociedade fiadora, à aplicação das regras para determinação do valor tributável de participações sociais fixadas pelo CIS, designadamente no seu art. 15.º, valor ainda corrigido pela dedução do valor dos passivos contingentes e do valor das acções que a fiadora detém da sociedade executada.

2.2.2 DO CRITÉRIO PARA A AVALIAÇÃO DA IDONEIDADE DA FIANÇA

No caso sub judice não se questiona a possibilidade de a garantia ser prestada através da constituição de fiança (Quanto à impossibilidade da AT recusar as garantias oferecidas com base noutro fundamento que não a sua inidoneidade (ou seja, a sua aptidão para assegurar o pagamento da dívida exequenda e do acrescido), designadamente com fundamento da maior ou menor liquidez, vide, entre outros, os seguintes acórdãos da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
- de 14 de Março de 2012, proferido no processo n.º 208/12, publicado no Apêndice ao Diário da República de 18 de Abril de 2013 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2012/32210.pdf), págs. 722 a 733, também disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/21bb5401212af027802579d4004e8d21;
- de 18 de Junho de 2014, proferido no processo n.º 507/14, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20 de Novembro de 2014 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2014/32220.pdf), págs. 2194 a 2201, também disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/2c814d860a38ed4a80257d1e00333c36.), nem sequer que a AT detém uma maior liberdade da apreciação das garantias previstas no n.º 2 do art. 199.º do CPPT, que dependem da sua concordância (Neste sentido, entre outros, os seguintes acórdãos da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
- de 21 de Setembro de 2011, proferido no processo com o n.º 786/11, publicado no Apêndice ao Diário da República de 22 de Março de 2012 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2011/32230.pdf), págs. 1594 a 1599, também disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b93c19fff50f44278025791a003aa551;
- de 15 de Fevereiro de 2012, proferido no processo n.º 126/12, publicado no Apêndice ao Diário da República de 18 de Abril de 2013 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2012/32210.pdf), págs. 399 a 404, também disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/d8816a5999c153cf802579b80056a4fd.).
A única questão que se coloca nos presentes autos é a de saber se, na apreciação do pedido de prestação de garantia através de fiança, a prestar pela sociedade que detém a totalidade do capital social da sociedade executada, a AT pode erigir como critério de avaliação do património da sociedade fiadora o que está previsto no art. 15.º do CIS para apurar o valor das participações sociais transmitidas a título gratuito e deduzir ao valor assim encontrado quer o valor dos passivos contingentes quer o valor da participação da fiadora no capital social da executada.
Na verdade, a AT aplicou o método de avaliação previsto no n.º 3 desse artigo, que consistiu no apuramento do valor total das acções da sociedade fiadora, e ao valor assim encontrado deduziu o valor dos passivos contingentes e o valor da participação que a sociedade detém na sociedade executada. Em consequência da utilização deste critério, a AT entendeu que a sociedade fiadora não apresenta um património líquido corrigido que permita libertar meios financeiros para assegurar o pagamento da dívida exequenda e do acrescido.
A sentença considerou que esse critério não é adequado para que a AT conclua, como concluiu, pela inidoneidade da fiança oferecida como garantia e, a nosso ver, decidiu bem e com fundamentação adequada, que subscrevemos. Vejamos:
Cumpre à AT, perante o caso concreto, averiguar da idoneidade da garantia oferecida em ordem à suspensão da execução fiscal, idoneidade que deve aferir-se pela susceptibilidade de assegurar o pagamento da dívida exequenda e do acrescido, caso seja necessário executar a garantia (cfr. arts. 169.º, 199.º e 217.º, do CPPT, e art. 52.º, da LGT). A garantia será idónea se se afigurar adequada para o fim em vista, ou seja, assegurar o pagamento da dívida exequenda e demais acréscimos.
No caso sub judice, a Executada ofereceu como garantia a fiança prestada pela sociedade que detém a totalidade do seu capital social. A AT entendeu que o critério para avaliar o património da sociedade fiadora é o que consta do art. 15.º do CIS para a avaliação das participações sociais transmitidas a título gratuito.
Inexistindo norma legal que imponha esse método para a necessária avaliação do património da sociedade fiadora, nem se impondo a aplicação do mesmo por força de princípio algum daqueles a que está obrigada na prossecução da sua actividade (cfr. art. 55.º da LGT), a AT justifica-o com base na unidade do sistema jurídico. Em suma, considera que, existindo na lei fiscal uma regra para avaliação do património das sociedades, a referida unidade do sistema jurídico impõe a utilização do critério fixado no art. 15.º do CIS.
É certo que a unidade do sistema jurídico integra o elemento sistemático que constitui um (Os outros são o elemento literal e o elemento racional ou teleológico.) – e o mais relevante – dos elementos a considerar nas tarefas de interpretação e integração da lei que se impõem ao intérprete e ao aplicador da lei (Vide J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 1983, págs. 182 a 192.).
Mas, como deixámos já dito no acórdão de 2 de Dezembro de 2015, proferido no processo n.º 1458/15 (Ainda não publicado no jornal oficial, disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/d72f8f469d0d1be680257f1800341981.), a Recorrente não faz a melhor interpretação do n.º 2 do art. 52.º da LGT. Na verdade, sendo certo que aí se afirma que «[a] suspensão da execução nos termos do número anterior depende da prestação de garantia idónea nos termos das leis tributárias», daí não pode retirar-se a conclusão de que a AT, na aferição da idoneidade das garantias prestadas, designadamente na avaliação do património que se revele necessária, deva socorrer-se das regras constantes da legislação fiscal.
Desde logo, quando aquela norma se refere à prestação de garantia idónea nos termos das leis tributárias quer dizer que a garantia deve ser prestada nos termos das leis tributárias (designadamente dos arts. 169.º, n.º 1, e 199.º, do CPPT) e não que na aferição da sua idoneidade devam ser utilizados os critérios de avaliação de bens (ou de rendimentos) prescritos nas leis tributárias para efeitos da determinação da matéria tributável em ordem à incidência dos diversos tributos.
Depois, não podemos perder de vista as distintas finalidades prosseguidas pela avaliação quando está em causa aferir da idoneidade da garantia oferecida pelo executado em ordem à suspensão da execução fiscal e pela avaliação quando está em causa a determinação da matéria tributável como expressão quantitativa do facto tributário. Os critérios de determinação do valor são necessariamente definidos de acordo com as finalidades prosseguidas pela avaliação.
No caso da garantia, o que se pretende com a avaliação é determinar, do modo mais aproximado possível, o valor dos bens ou direitos oferecidos, a liquidez que os mesmos são susceptíveis de gerar caso seja necessário executar a garantia; dito de outro modo, os valores que poderão obter se forem postos à venda. No caso, a suficiência do património da sociedade fiadora para responder pela dívida exequenda e pelo acrescido. Já para efeitos de tributação em IS – imposto sobre o consumo ou a despesa, com incidência sobre alguns actos e contratos, previstos na Tabela Geral anexa ao Código – a avaliação tem como finalidade determinar a matéria tributável para efeitos de incidência daquele imposto.
Assim, não vemos como sustentar que o valor a considerar para tributação em IS no âmbito das transmissões gratuitas de quotas sociais – que, no caso de estas serem representadas por acções, é fixado pelo n.º 3 do art. 15.º do CIS – se imponha, ou sequer surja como ajustado, quando se impõe apurar o valor do património da sociedade para aferir da idoneidade da fiança por ela prestada. Não só não existe qualquer norma ou princípio legal que o imponha, como nem sequer pode sustentar-se a adequação desse método para o fim prosseguido que, como deixámos já dito, é o de estabelecer o valor de mercado do património social.
A idoneidade da fiança deverá aferir-se com base na existência, na esfera da sociedade fiadora, de bens suficientes para garantir a obrigação, tanto mais que, em caso de incumprimento, a penhora incidirá, à partida, sobre os bens dessa sociedade para posterior venda.
Por outro lado, como bem salientou o Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, o capital próprio de uma empresa é igual ao seu activo deduzido do passivo e corresponde ao património líquido da empresa, não se confundindo com o capital social (correspondendo este a uma massa patrimonial que integra o capital próprio), sendo que resulta dos elementos dos autos que a sociedade fiadora tinha em 31 de Dezembro de 2012 e em 31 de Dezembro de 2013 um capital próprio de € 24.266.993,00 e € 22.776.725,00, respectivamente, pelo que não vemos como possa, com recurso a uma fórmula de avaliação com uma finalidade totalmente distinta da da avaliação do património – que era a que aqui se impunha fazer e que passava por uma análise de forma integrada de vários elementos, v.g., a composição dos activos, a sua recuperabilidade, a existência de sobreavaliação ou não, a capacidade de libertação de fundos, o nível dos resultados gerados, o valor do passivo, a sua composição e relação com os capitais próprios –, concluir pela insuficiência do património da garante para assegurar o pagamento de uma dívida de € 11.502,62 e em que a garantia a prestar foi fixada em € 14.848,85.
Em conclusão, são distintas as finalidades prosseguidas pela avaliação quando está em causa aferir da idoneidade da garantia oferecida pelo executado em ordem à suspensão da execução fiscal e pela avaliação quando está em causa a determinação da matéria tributável como expressão quantitativa do facto tributário: a avaliação efectuada pela AT, com recurso a uma fórmula retirada de norma tributária com vista à avaliação do valor do capital social, que prossegue a determinação da matéria tributável em ordem à tributação em IS, não se revela adequada para a avaliação do património social da sociedade fiadora em ordem a aferir da idoneidade da garantia.
Como ficou dito no acórdão deste Supremo Tribunal de 24 de Fevereiro de 2016, proferido no processo n.º 82/16 (Ainda não publicado no jornal oficial, disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/e6157786ec12272780257f6800543102.) «A asserção que fundamentou o despacho de indeferimento do pedido de suspensão da execução através da prestação de garantia segundo a qual, no caso dos autos, o património líquido do fiador é negativo, é o resultado de uma metodologia de avaliação do património do garante que não tem apoio legal – pois que inexiste actualmente norma jurídica que a prescreva [(Ver nota 4 supra.)] –, e cuja adequação ao fim tido em vista – o de averiguar da susceptibilidade do património do garante de assegurar os créditos do exequente (artigo 199.º, n.º 1 do CPPT) – , carece de demonstração.
É que não basta que o critério de avaliação do património do fiador para efeitos de avaliar a sua idoneidade para assegurar o pagamento da dívida exequenda garantida e acrescido seja objectivo, necessário é também que seja adequado ao fim tido em vista, que só poderá ser, nos termos da lei, o de averiguar da susceptibilidade do património do fiador para responder pela dívida exequenda e acrescido e não o de permitir à AT recusar como garantes fiadores cujo património oferece suficiente consistência para responder pela dívida garantida.
No caso dos autos a metodologia utilizada pela AT para a avaliação do património do garante, parte do valor de cotação em bolsa das acções à data da avaliação [(No caso sub judice as acções não estavam cotadas em bolsa, mas a circunstância não releva para os efeitos de que nos ocupamos.)], multiplicado pelo número destas, expurgado do valor dos passivos contingentes e do valor da participação que a empresa detém na sociedade garantida, […], o que se afigura critério muito duvidoso, como bem apontado na sentença recorrida e no parecer do MP junto deste STA, para aferir da susceptibilidade do valor do património do fiador para responder pela dívida exequenda e acrescido, porquanto “mistura” realidades diversas, atendendo a momentos temporais distintos, e conduz ao resultado absurdo, salientado na sentença recorrida, segundo o qual o valor a deduzir da participada […] é substancialmente superior ao […] da própria sociedade participante […], o que revelaria o entendimento de que a sociedade garante tem um valor inferior ao de uma das suas participadas (em relação à qual detém uma participação de 100%).
É que, contrariamente ao alegado, o critério utilizado nem sequer é o da primeira parte do n.º 3 do artigo 15.º do Código do Imposto do Selo – que, aliás, serve outro fim, in casu a determinação do valor tributável das acções cotadas para efeitos de incidência do Imposto do Selo nas transmissões gratuitas, não sendo critério para efeitos de avaliação quando está em causa aferir da idoneidade da garantia oferecida pelo executado em ordem à suspensão da execução fiscal (cfr. o Acórdão deste STA de 2 de Dezembro de 2015, rec. n.º 1458/15) –, pois que aí não se prevê o “expurgo” ao total do valor das acções cotadas do valor da participação social na empresa garantida ou quaisquer outros expurgos».
O método utilizado pela AT é adequado à determinação do valor tributável de participações sociais para efeitos de IS, pressupondo a existência de facto tributário, qual seja uma transmissão gratuita dessas participações, pois aí impõe-se aferir a capacidade da empresa gerar lucros, pelo que se apresenta como justificada a consideração dos resultados dos dois últimos exercícios anteriores à transmissão, porquanto existe uma clara relação entre o valor da empresa e a tal capacidade de gerar lucros. Já a capacidade de gerar lucros se revela um elemento despiciendo quando se pretende avaliar o património da sociedade que prestou fiança, pois só relevaria se estivéssemos perante uma situação de transmissão das acções da sociedade fiadora.
Assim, como bem salientou o Juiz do Tribunal a quo, quando muito, a fórmula prevista no art. 15.º do C.IS poderia, eventualmente, ser usada para aferir da idoneidade de uma garantia consubstanciada na entrega de um lote de acções ou em penhor de acções mas já não para avaliar a idoneidade de uma fiança, nem para apurar o património de uma sociedade.
De igual modo, não faz sentido a dedução ao valor apurado nos termos do art. 15.º do CIS dos valores da participação que a sociedade garante tem na sociedade executada e dos passivos contingentes.
Quanto à primeira daquelas deduções, e como bem salientou a sentença recorrida, a AT incorre num erro, qual seja o de considerar que, na ausência da mesma, estaria a «considerar duas vezes o mesmo património».
Na verdade, a AT está apenas a aferir da idoneidade da garantia e esta é constituída por todo o património da fiadora. Salvo o devido respeito, a tese da AT assenta num pressuposto errado, qual seja o de que a fiança só poderia ser accionada após a excussão do património da executada, nos termos gerais previstos no art. 638.º do Código Civil (CC) («1. Ao fiador é lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito.
2. É lícita ainda a recusa, não obstante a excussão de todos os bens do devedor, se o fiador provar que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor».). Só se assim fosse, ou seja, só se o accionamento da garantia tivesse como requisito necessário o esgotamento e insuficiência do património da executada, faria sentido subtrair o valor da participação da fiadora na sociedade executada.
Mas não é assim, pois a fiança foi prestada com renúncia ao benefício da excussão prévia, como o permite o art. 640.º, alínea a), do CC («O fiador não pode invocar os benefícios constantes dos artigos anteriores: a) Se houver renunciado ao benefício da excussão e, em especial, se tiver assumido a obrigação de principal pagador; […]».). Ou seja, a fiadora obrigou-se com todo o seu património no cumprimento da dívida exequenda como principal pagadora, pelo que não faz sentido excluir na avaliação desse património a sua participação na sociedade devedora.
Quanto à dedução dos passivos contingentes, permitimo-nos chamar à colação o recente acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 20 de Abril de 2016, proferido no processo n.º 413/16 (Ainda não publicado no jornal oficial, disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/6483576620cbb76480257fa10055c5b0?OpenDocument.), que também julgou merecer censura o critério usado pela AT para aferir da idoneidade do fiador, em tudo idêntico ao utilizado no caso, deixando consignado no respectivo sumário que «[a] adopção dos critérios do art. 15.º do Código de Imposto de Selo para a determinação do valor deste imposto nas transacções gratuitas de acções não cotadas em bolsa, a que se adiciona a subtracção dos passivos contingentes e do valor das acções que a fiadora detém da sociedade executada permite atingir um resultado que nada diz da capacidade para prestar fiança».
Aí ficou dito que se exige que se esclareça qual a «probabilidade de os mesmos [passivos contingentes] num futuro mais ou menos próximo virem a demandar exfluxos de caixa ou de recursos.
Ora o tratamento contabilístico, destes passivos contingentes deverá ser dotado de um anexo onde seja anotada a natureza do passivo contingente à data do balanço, estimativa do seu efeito financeiro, indicação das incertezas/contingências que se relacionam com a quantia ou momento de ocorrência de qualquer exfluxo e a possibilidade de qualquer reembolso. Só da análise destes dados se poderá fazer uma projecção, tendo em conta a vida negocial da empresa, a sua capacidade de geração de resultados futuros, que juntamente com a previsibilidade do tempo em que poderá razoavelmente ser exigido o montante exequendo, venha a tornar também razoável esse abatimento do valor desses passivos contingentes ao activo da empresa pela totalidade, por uma percentagem, ou até sem qualquer abatimento».
Em todo o caso, sempre diremos que o valor desses passivos foi computado pela AT em € 694.494,89, motivo por que nunca a sua dedução ao valor do património da sociedade fiadora seria de molde a determinar a insuficiência deste para garantir a dívida exequenda e o acrescido.
Afigura-se-nos, pois, que o método de avaliação utilizado pela AT não permite concluir que a sociedade que prestou a fiança não tenha capacidade para cumprir a obrigação de pagamento da dívida exequenda e do acrescido.
Por tudo o exposto, em mera repetição ou reforço da argumentação expendida pelo Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, concluímos que o recurso não merece provimento, antes devendo ser mantida a sentença recorrida, que, em bem fundamentada exposição e apoiada em jurisprudência dos tribunais superiores, interpretou e aplicou correctamente os preceitos legais pertinentes.
Em jeito de nota final, diremos ainda que não logra influência sobre a decisão a proferir a introdução no CPPT do art. 199.º-A, operada pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de Março, que aprovou o Orçamento do Estado para 2016, uma vez que a legalidade do acto deve ser sindicada em face da lei vigente à data em que foi proferida.

2.2.3 CONCLUSÕES

Preparando a decisão, formulamos as seguintes conclusões:
I - Cumpre à AT, perante o caso concreto, averiguar da idoneidade da garantia oferecida em ordem à suspensão da execução fiscal, idoneidade que deve aferir-se pela susceptibilidade de assegurar o pagamento da dívida exequenda e do acrescido, caso seja necessário executar a garantia (cfr. arts. 169.º, 199.º e 217.º, do CPPT, e art. 52.º, da LGT).
II - Sendo oferecida como garantia fiança constituída pela sociedade que detém a totalidade do capital social da sociedade executada não pode a AT erigir em critério para a avaliação do património da sociedade fiadora o estipulado no art. 15.º do CIS para a avaliação das participações sociais.
III - Esse critério apenas se impõe para efeitos da determinação da matéria tributável, como expressão quantitativa do facto tributário, para efeitos de liquidação do IS – imposto que se enquadra entre os tipos de impostos sobre o consumo ou a despesa, com incidência sobre alguns actos e contratos, previstos na Tabela Geral anexa ao Código – no caso de transmissão de quotas a título gratuito e já não para efeitos da determinação do valor do património da sociedade fiadora para efeitos de aferir da idoneidade da garantia.
IV - De igual modo, não faz sentido que ao valor fixado mediante adopção dos critérios do art. 15.º do CIS se deduza o valor da participação social que a fiadora detém da sociedade executada.

Pelo exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência, em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.