Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 4828/19.0T8VNF.G1 |  |
NULIDADE DA SENTENÇA
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
FACTOS INSTRUMENTAIS
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
FIXAÇÃO DA RESIDÊNCIA
RESIDÊNCIA ALTERNADA
CONVÍVIOS
ALIMENTOS
ACTUALIZAÇÃO
- A nulidade da sentença por falta de fundamentação não se verifica quando apenas tenha havido uma justificação insuficiente, antes se impondo, para a verificação da nulidade, a ausência de motivação que impossibilite o anúncio das razões que conduziram à decisão proferida a final.
De acordo com a regra do art. 986º, nº 2, do C.P.C., os processos de jurisdição voluntária como são dos de regulação do poder paternal, o tribunal pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes.
Deve ser rejeitada a residência alternada, prevista no nº 6, do citado art. 1906º, quando essa importa, a vários níveis uma insegurança vivencial que não é do interesse da criança.
A necessidade de alternar casa e rotinas que pressupõe esse regime, em criança de tão tenra idade, a centenas de quilómetros e a horas de distância, dita o senso comum que não é aconselhável o que equivale a dizer que não é do seu interesse.
Num quadro em que seja inviável ou contrária ao interesse da criança, a residência alternada, a atribuição da mesma à figura primária de referência constitui a solução mais conforme ao interesse da criança, pois promove a continuidade do ambiente e da relação afectiva principal da criança, e está de acordo com a preferência desta.
A fim de que a adequação da prestação de alimentos ao aumento do custo de vida se faça anualmente, de forma automática, na decisão ou no acordo da primitiva acção deve fixar-se uma cláusula de indexação do montante a pagar à taxa de inflação.
Rel. – Des. José Flores
1º Adj. - Des. Conceição Bucho
2º - Adj. – Des. Jorge Teixeira
Recorrente(s):
- AA;
Recorrido(s):
- BB,
- MINISTÉRIO PÚBLICO.
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Acordam os Juízes na 3ª Secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães:1. RELATÓRIO
AA veio intentar Acção de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais contra BB, respeitantes à criança CC.
Convocados os progenitores para a conferência a que alude o art. 35º do RGPTC, os mesmos celebraram um acordo provisório de regulação das responsabilidades parentais da criança por um período de três meses (cfr. acta de 1 de Outubro de 2019).
Designada nova conferência de pais, os mesmos acordaram em renovar por mais três meses o regime provisório de regulação das responsabilidades parentais fixado em 1 de Outubro de 2019 (cfr. acta de 30 de Abril de 2020).
Foi convocada nova conferência de pais, na qual se procedeu a algumas alterações ao regime de regulação das responsabilidades parentais. Atento o desacordo das partes, nos termos do disposto no art. 38º b) do RGPTC, os progenitores foram remetidos para Audição Técnica Especializada (cfr. acta de 2 de Dezembro de 2020).
Em 22 de Junho de 2021 foi remetido ao tribunal o relatório referente à Audição Técnica Especializada.
Teve lugar a continuação da conferência, em conformidade com o disposto no art. 39º, nº 1 do RGPTC. Pelas partes foi dito que aceitavam submeterem-se a uma perícia com vista a apurar as competências parentais de ambos e em contexto com o filho de ambos, o que foi deferido (cfr. acta de 7 de Dezembro de 2021).
Em 9 de Maio de 2022 foram juntos aos autos os relatórios periciais solicitados, os quais foram notificados aos pais.
Foi designada data para continuação da conferência de pais. Em face do desacordo dos pais, foi dado cumprimento ao disposto no n.º 4 do art.º 39º do RGPTC, notificando-se as partes para, em 15 dias, apresentarem as suas alegações, arrolarem testemunhas e juntarem meios de prova.
Os progenitores apresentaram alegações e prova.
Nos termos do art. 39º, nº 7 do RGPTC procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento.
A final foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, julgo a presente acção procedente e provada nos termos sobreditos e, consequentemente, ponderadas as disposições legais supra invocadas, decide-se regular o exercício das responsabilidades parentais dos progenitores sobre o seu filho CC nos seguintes termos:
Cláusula 1ª.
1 – O CC é filho de BB e AA, pelo que as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do mesmo continuarão a ser exercidas em comum por ambos os progenitores.
2 - O exercício das responsabilidades parentais relativo aos actos da vida corrente da criança caberá à Mãe ou ao Pai com quem a mesma em cada momento se encontrar.
Cláusula 2ª.
1 - A criança fica a residir habitualmente com a Mãe, (tendo tal morada por domicílio),a quem caberá o exercício quotidiano das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente e a prestação de cuidados pessoais ao filho (por si ou por delegação do seu exercício).
2 - Sendo a Mãe a pessoa Encarregada de Educação do filho.
Cláusula 3ª.
1 - A criança poderá estar com o Pai sempre que este desejar, sem prejuízo dos horários de vida dela (descanso, alimentação, escolares, actividades), contactando previamente a Mãe com 24 horas de antecedência, e, indo buscá-la e entregá-la ao seu domicílio (ou estabelecimento escolar, conforme combinado entre pais).
2 - A criança passará com o pai fins-de-semana alternados, recolhendo-o à sexta-feira, no termo das actividades escolares, e entregando-o no estabelecimento de ensino à segunda- feira, antes do início daquelas actividades; enquanto a criança frequentar o pré-escolar o pai poderá entregar a criança até às 12 horas.
3 - Nas férias de Verão, meses de Julho e Agosto, a criança poderá estar com o pai e com a mãe, por períodos de 15 dias, iniciando-se este ano a primeira quinzena com o pai, sendo que no ano subsequente será com a mãe e assim sucessivamente.
4 - Na primeira quinzena de Setembro, a criança poderá estar com o pai e com a mãe, por períodos de uma semana, iniciando-se a primeira semana com o pai, sendo que no ano subsequente será com a mãe e assim sucessivamente.
5 - Nas férias de Natal e Páscoa, a criança poderá estar com o pai por períodos de uma semana.
A primeira semana do Natal deverá abranger os dias 24 e 25 de Dezembro e a segunda semana abrangerá os dias 31 de Dezembro e 1 de Janeiro. Este ano o período de Natal será passado com a mãe e o final de ano com o pai, sendo que no ano seguinte proceder-se-á de forma alternada e assim sucessivamente.
A primeira semana das férias da Páscoa será passada com o Pai e a segunda com a mãe. No ano seguinte proceder-se-á de forma alternada e assim sucessivamente.
6 - As férias do Carnaval serão passadas alternada e sucessivamente com ambos os progenitores, iniciando-se no ano 2023 com o pai.
7 - O pai poderá estar com a criança no “dia do Pai” e no dia do seu aniversário.
8 - A mãe poderá estar com a criança no “dia da Mãe” e no dia do seu aniversário.
9 - O pai e mãe poderão estar, de forma alternada e sucessiva, com a criança no dia de aniversário deste, sendo que o próximo aniversário será com o pai.
10 - Todas as conduções do CC serão feitas pelo progenitor e as entregas serão feitas no local e nos moldes habituais, a não ser que as partes acordem outro local para entrega da criança.
11 – Os Pais, para efeitos de contacto com e sobre o filho, informações e comunicações de despesas indicam: Pai – Telemóvel n.º ...24 e Mãe -Telemóvel n.º ...00.
Cláusula 4ª.
1 – O Pai contribuirá, a título de alimentos devidos ao filho, (abrangendo-se nesta prestação, o comer, o vestir, o calçar e os produtos de higiene) com a quantia mensal de €135,00 (cento e trinta e cinco euros), valor que o Pai depositará ou transferirá para a conta bancária da qual a Mãe é titular, até ao dia 10 (dez) de cada mês, com início no próximo mês de Dezembro.
2 – O Pai também comparticipará na proporção de metade, em todas as despesas médicas, não comparticipadas, medicamentosas, escolares e extracurriculares (estas de preferência previamente combinadas ou de necessidade comprovada), designadamente as respeitantes a infantário, matrículas, livros, material escolar e visitas de estudo, a pagar no prazo de pagamento da prestação do mês seguinte após comunicação dos respectivos comprovativos.
3 – O montante previsto no n.º 1 será actualizado anual e cumulativamente, com início em Janeiro de 2024, em quantia nunca inferior a €5,00.
4 – O recebimento de quantias relativas a subsídio familiar a crianças e jovens (antigo abono de família) ou outros a que o filho tenha direito compete à Mãe do mesmo.
5 – No período das férias de Verão, meses de Julho e Agosto, não haverá lugar à pensão de alimentos, atento facto de cada um dos progenitores estar igual tempo com a criança.
Custas pelo Requerente e Requerida, em partes iguais, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.
Valor da causa: € 30.000,01.
Registe e notifique.”
Inconformado com esta decisão, o Demandante recorreu, formulando as seguintes
Conclusões
1ª Para fundamentar a decisão da matéria de facto julgada provada e não provada, o Tribunal tem, sob pena de nulidade, de explicar os motivos pelos quais decidiu de determinada maneira e se deixou convencer por versão que lhe foi apresentada;
2.ª Tal obrigação não é cumprida no caso dos autos quando o Tribunal «a quo», embora dedicando muitas páginas da sentença ao efeito, se limita a fazer consagraro resumo do que as testemunhas disseram, sem qualquer valoração crítica e sem sequer explicar qual o motivo de se ter deixado convencer de determinada versão em detrimento de outra;
3.ª No caso dos autos, nem sequer existe qualquer afirmação acerca da credibilidade que possam ter merecido as diversas testemunhas, pelo que nem se chega a entender se tudo quanto consta do referido resumo tem o mérito de convencer o Tribunal de todas e cada uma das afirmações ali resumidas;
4.ª Mesmo que assim não fosse, não existe correspondência absoluta entre o que consta de tal resumo e os factos dados como provados, pelo que se deteta a existência de diversos factos cuja justificação para serem considerados como provados está omissa por completo;
5.ª Tendo uma das testemunhas apresentadas pela Requerida –DD – proferido depoimento onde disse conhecer bem o Requerente, com quem conviveu diversas vezes na casa deste e tendo tal afirmação dado azo a que se suscitasse o incidente da contradita, no decurso do qual o Requerente veio esclarecer que não conhecia a testemunha de parte nenhuma e que nunca a tinha visto, o Tribunal não pode pura e simplesmente ignorar tal incidente e declaração, tratando tal testemunha como isenta e imparcial;
6.ª Tendo a Requerida apresentado como testemunha a sua própria mãe, BB, que, pura e simplesmente, declara que não quer responder a perguntas do advogado do Requerente, o Tribunal não pode ignorar tal postura, tratando tal testemunha como isenta e imparcial;
7.ª Tendo a Requerida apresentado como testemunha o seu próprio irmão, EE, que no espaço de poucos segundos profere declarações contraditórias e que pretende que a própria Requerida responda em vez dele, o Tribunal não pode ignorar tal postura, tratando tal testemunha como isenta e imparcial;
8.ª Tendo a Requerida apresentado como testemunha a sua própria irmã, FF, que não foi capaz de disfarçar uma postura absolutamente tendenciosa, respondendo ora com enfado ora com escárnio às perguntas do mandatário do Requerente, o Tribunal não pode pura e simplesmente ignorar tal postura, tratando tal testemunha como isenta e imparcial;
9.ª É pois manifesto de que a técnica, constante da sentença, de apenas resumir o que as pessoas disseram, sem qualquer juízo crítico, sem explicar como tais declarações lograram convencer o Tribunal, que sempre seria insuficiente em todos os casos, é manifestamente desadequado ao caso concreto onde, antes do mais, teria o tribunal de explicar como tais depoimentos tão descaradamente tendenciosos e mentirosos lograram convencer do que quer que fosse.
10.ª Assim, não pode ser admitido que o tal resumo das declarações, que consta de fls. 24 a 36 da sentença, possa ser admitido como fundamentação da decisão. Nesses termos a sentença é nula, atento o disposto na alínea b) do n.º 1 do art.º 615º do CPC.
11.ª Mas quando assim se não entenda, mesmo que não seja caso de nulidade de sentença, o que por cautela de patrocínio se tem de admitir, a técnica usada, de fazer apenas resumo do que as testemunhas disseram, sem qualquer valoração crítica acerca dos motivos pelos quais o tribunal se deixou convencer,deriva numa fundamentação frágil e insuscetível de convencer da justiça da decisão, pelo que torna toda a sentença, nomeadamente a decisão acerca da matéria de facto, impugnável na medida em que não se chega a entender quais os motivos exatos que levaram o Tribunal a decidir no sentido que decidiu.
12.ª Sob pena de violação frontal e direta do princípio do contraditório, consagrado desde logo no n.º 3 do art.º 3º e 415º do CPC, o Tribunal não pode dar como provados factos que em lado nenhum foram, sequer, alegados por uma das partes e contraditados pela outra.
13.ª Nessa medida, todos os factos que foram dados como provados e que se diz na sentença que foram retirados “da audiência de julgamento”, ou seja, foram apenas referidos, sem contraditório, por alguma testemunha, devem ser excluídos dos factos considerados provados.
14.ª Com estes fundamentos, impugnamos os pontos 30º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º, 39º, 41º, 42º, 49º, 51º e 52º;
15.ª Caso assim não se entenda, o que apenas por cautela de patrocínio se pode admitir, deve, quanto ao ponto 30º ser acrescentado que a inscrição no referido colégio foi decidido e promovido pela progenitora sem sequer informar o pai e muito menos pedindo a opinião dele;
16.ª Nunca tendo a Progenitora alegado, fosse por que forma fosse, que o CC tenha uma forte vinculação a si, e estando demonstrado, através do relatório pericial, que ela não consegue dissociar a relação com o filho dos seus próprios ressentimentos em relação ao Progenitor, o facto dado como provado no ponto 32º é contrário à prova produzida;
17.ª Mesmo que não violasse o princípio do contraditório e por isso sempre devesse ser excluído dos factos considerados provados, no ponto 42º é no mínimo inusitado que o Tribunal dê como provado que o progenitor mais de dois anos não pagou a pensão de alimentos quando nem a progenitora alguma vez o afirmou. Trata-se, portanto, de um facto que o tribunal deu como provado sem qualquer prova nesse sentido e sem qualquer fundamentação;
18.ª O que o Tribunal pode dar como provado são os factos e não que determinada pessoa tenha proferido afirmações. Assim, o ponto 48º deve ser reformulado, passando a considerar-se provado que “O Progenitor tem um salário líquido de 1.000,00€”;
19.ª Face à prova produzida em julgamento, nomeadamente ao trecho 24:10 a 29:40 do depoimento da testemunha GG, ao trecho 21:46 a 23:01 da testemunha HH e ao trecho 23:08 a 25:15 da testemunha II, todos devidamente transcritos no corpo destas alegações, que aliá sé parcialmente confirmada pelas testemunhas da Progenitora, que admitem a existência de discussão naquele dia e local, é manifesto que o ponto 38 dos factos não provados deve ser considerado provado;
20.ª Face à prova produzida em julgamento, nomeadamente ao trecho 32:05 a 32:18 do depoimento da testemunha GG e ao trecho 18:31 a 18:51 da testemunha HH, todos devidamente transcritos no corpo destas alegações, que aliás é parcialmente confirmada pelas testemunhas da Progenitora e a que o próprio juiz e diversos funcionários do Tribunal também assistiram, é manifesto que o ponto 41 dos factos não provados deve ser considerado provado;
21.ª Também não se pode deixar de impugnar o decidido no ponto 28º da matéria de facto considerada provada, ao ter-se decidido que o Progenitor tem (apenas) o apoio do seu irmão HH e do seu sobrinho
II. Resulta da prova, nomeadamente do trecho 33:34 a 34:08 do depoimento da testemunha GG, transcrito no corpo desta alegações que o Progenitor conta com apoio muito mais pessoas, familiares e amigos, muitos dos quais já o têm apoiado apenas para poder fazer as viagens de ir e buscar o CC;
22.ª Toda a prova que realmente foi produzida, com especial enfoque para a prova pericial, demonstra à saciedade que o Requerente tem todas as competências para a parentalidade, tendo ficado demonstrado muito mais do que se deu como provado na matéria de facto provada na sentença recorrida;
23.ª A Requerida, não apenas se demitiu de provar o que quer que seja acerca das suas condições para a parentalidade (provando-se apenas o que o Tribunal, numa postura que já supra criticámos, retirou, sem contraditório, da audiência de julgamento), como tem contra si o conteúdo do relatório pericial que a descreve como pessoa que não conseguiu desligar-se dos “ódios” e rancores contra o pai do CC e que isso afeta a criança;
24.ª Mas mesmo com o esforço de não dar como provados os factos que sejam contrários à pretensão da Requerida, deu-se como provado no ponto 7 que - A requerida opôs-se a que pai e mãe pudessem comunicar por outra forma que não a de mensagem escrita ou correio eletrónico;
- Que mesmo estas lhe provocam transtorno e ansiedade;
- Que considera excessivo pai e filho comunicarem diariamente por videochamada;
-Que a comunicação entre pai e filho deveria ser feita de outra forma e não por videochamada.
(tudo como provado no ponto 7)
25.ª Tendo ficado demonstrado que em 18.09.2019, 13.02.2020 e 01.08.2020, pelo menos, usou a criança numa tentativa de reatar a sua relação afetiva com o Requerente – cfr. factos provados 17, 18 e 19.
26.ª E, procedendo a impugnação da matéria de facto, supra, deverá também ficar demonstrado que pelo menos por duas vezes colocou a criança numa situação de ter de assistir a insultos e agressões ao pai e a ser levada à força sem dele se poder despedir.
27.ª Temos, portanto, que não pode haver dúvidas de que é o Requerente quem tem maior disponibilidade para promover relações habituais do CC com o outro progenitor.
28.ª Apesar de o Pai ter assistido, ao longo do julgamento e das diversas tentativas de acordo, à repetida e constante afirmação de que a figura da mãe é superior à do pai, sempre com remissão à Declaração dos Direitos da Criança de 1959 (!), onde se prevê que “a criança de tenra idade não deve ser separada da sua mãe” afirmação que ainda aparece transcrita com um sublinhado do Tribunal «a quo» -pág. 52, lê-se agora que “este princípio tem vindo a perder força resultante da alteração dos papéis que homem e mulher desempenhavam na família e da integração da mulher no mercado de trabalho”;
29.ª Embora seja sempre de saudara chegada do fim do preconceito sexista e se reconheça mérito ao reconhecimento da igualdade de sexos, a verdade é que, para o melhor da Sociedade, da doutrina e da jurisprudência, isso já ocorreu há décadas e o conceito que o Tribunal «a quo» agora vê “progressivamente” (sic) a chegar – o da figura primária de referência – também já está há muito ultrapassado, conforme muito bem se explica no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 14.01.2021, proferido no processo n.º 740/18.8T8AGH, em que foi Relator o Juiz Desembargador Pedro Martins e que no corpo destas alegações transcrevemos em parte;
30.ª O que o legislador pretende, e isso mesmo deveria pretender também o Tribunal, é encontrar a solução para que, na presença de uma criança que é amada e bem cuidada pelo progenitor de quem tem vindo a ser afastada, esse afastamento não se mantenha e possa ser substituído por uma solução que consagre a efetiva presença de ambos os progenitores na vida da criança.
31.ª Não há nenhum facto provado nem, aliás, algum facto que em qualquer altura tenha sequer sido alegado pela mãe, que leve a uma sombra de suspeita de que o pai fosse tentar afastar a mãe da vida do CC como esta faz em relação à figura do pai.
32.ª É pois, pelo critério do n.º 5 do art.º 1906º do Código Civil evidente que é o pai quem tem sempre manifestado inteira disponibilidade para promover relações habituais do CC com a mãe e que esta sempre tem demonstrado o exato oposto disto.
33.ª Pelo que a residência do CC deveria ser fixada junto do pai e não junto da mãe.
34.ª Mas mesmo que não se entendesse na fixação da residência do CC junto do pai, deveria ter sido decretada a residência alternada entre ambos os progenitores, até ao início da escolaridade obrigatória;
35.ª É certo que o CC, para ser agora colocado em residência alternada teria de deixar de ir diariamente à creche que atualmente frequenta, mas é manifesto que para uma criança de 3 anos de idade, em que a frequência de qualquer estabelecimento de ensino ou de ocupação do tempo, é uma livre opção dos pais, não se compara com a necessidade e a vantagem que ele retirará do convívio frequente com ambos os progenitores;
36.ª O Tribunal «a quo» decidiu pura e simplesmente que a distância impede aguarda alternada, aplicando o princípio que aplicaria a criança em idade escolar, fazendo, aliás, remissão para jurisprudência que fala exatamente dessas crianças.
37.ª Em lado nenhum se explica o motivo pelo qual a frequência de creche, no caso concreto do CC, é mais importante, na perspetiva do seu superior interesse, do que a presença de um pai que o ama e que está a ser afastado da sua presença pelo revanchismo de uma mãe que em nada considera os interesses da criança.
38.ª Mas se de facto se entende que a residência alternada não é possível, então todos os motivos e razões que levariam a determiná-la se as residências fossem mais próximas, deveriam servir, não sendo isto possível, para estabelecer mais tempo com o Pai do que com a Mãe nos tempos em que o CC não está na escola. Só assim se reporia o equilíbrio possível, repondo a presença do pai na vida da criança, cumprindo assim o que é o seu superior interesse e, sem dúvida, a sua manifestada vontade (por todas as formas pelas quais uma criança de três anos consegue expressar a vontade). No corpo das presentes alegações esclarecemos que mudanças aos pontos 2, 3 e 4 da cláusula 3ª deveriam ser consagradas para trazer mais justiça e equilíbrio à Regulação imposta pelo Tribunal;
39.ª Sendo certo que o aniversário do JJ é a um dia em que pode coincidir o dia da mãe e que isso ocorreu em 2019, deveria ficar consagrada solução que evitasse futuros conflitos. No corpo das presentes alegações esclarecemos que mudanças ao ponto8 dacláusula3ªdeveriam ser consagradas para trazer mais justiça e equilíbrio à Regulação imposta pelo Tribunal;
40.ª Sem qualquer palavra de justificação e sem a invocação de qualquer base legal, o Tribunal «a quo» decidiu afastar o princípio de que ambos os progenitores devem contribuir para o que é essencial para o seu filho, e decretou que se houver a criança de estar com o pai, a este e só a este, cabe arcar com o esforço e a despesa desse direito da criança – ponto 10 da cláusula 3ª;
41.ª Fê-lo apesar de não ignorar que até a própria mãe, nas conversações para consenso que se passaram na presença do Juiz, admitiu que podia, e devia, contribuir com tal esforço e despesa;
42.ª Trata-se, portanto, de além de injustíssima, solução que, imposta pelo Tribunal, tem como único efeito, ou aumentar o conflito ou, enfim, conseguir que o pai se disponha ser, finalmente e sem mais protestos nem questões, mera visita na vida de seu filho;
43.ª No corpo das presentes alegações esclarecemos que mudanças ao ponto 10 da cláusula 3ª deveriam ser consagradas para trazer a mínima justiça e equilíbrio à Regulação imposta pelo Tribunal;
44.ª Foi decidido também pelo Tribunal «a quo» fixar o montante de 135,00€ a título de pensão de alimentos mas atualizável a 5,00€ por ano, desde Janeiro de 2024.
45.ª Além da fórmula usada ser enigmática, uma vez que se usa a expressão “…quantia nunca inferior a…”, sendo que não parece que possa o Tribunal limitar-se a fixar um limite mínimo para o aumento, nada mais dizendo acerca do assunto, a verdade é que tal decisão só por acaso do destino poderá ser justa no longo prazo.
46.ª Na verdade, funcionará como uma espécie de “jogo de casino” em que o montante da pensão servirá para as necessidades da criança, ficará aquém, ou será em excesso, conforme a inflação que se vier a verificar nos anos do seu crescimento;
47.ª O justo e equilibrado, como aliás é feito normalmente em jurisprudência unânime ou quase unânime, é indexar o aumento do valor da pensão ao índice de inflação, única solução que realmente permite que o aumento do custo de vida não prejudique o que se entende ser adequado ao sustento da criança.
48.ª No corpo das presentes alegações esclarecemos que mudanças ao ponto 3 da cláusula 4ª deveriam ser consagradas para trazer mais justiça e equilíbrio à Regulação imposta pelo Tribunal;
49.ª A sentença de que se recorre consagra uma solução injusta e desadequada em que ao abrigo de mal disfarçado (pre)conceito de que a posição da mãe é, por natureza, superior à do pai, o que faz, na prática, é determinar o afastamento entre uma criança que ama o seu pai e um pai que ama o seu filho e tem todas as condições para o proteger e acompanhar;
50.ª Tal decisão injusta é violadora pelo menos dos art.ºs 36º da CRP, 1874º, 1877º, 1878º, 1879º, 1885º, 1887º-A, 1906º do CC, 3º, n. 3 e 415 do CPC
Face ao exposto, e com o muito que Vossas Excelências suprirão, deve a sentença profligada ser revogada e substituída por outra que:
- determine a residência do CC junto do pai;
Quando assim se não entenda, o que por cautela de patrocínio admitimos sem conceder, deve, ainda assim, a sentença profligada ser revogada e substituída por outra que:
- determine a residência alternada entre pai e mãe até ao início da escolaridade obrigatória;
Quando assim se não entenda, o que por cautela de patrocínio admitimos sem conceder, deve, ainda assim, a sentença profligada ser revogada e substituída por outra que altere os pontos 2, 3, 4, 8 e 10 da cláusula 3ª e 3 da cláusula 4ª, no sentido que expusemos nas presentes alegações.
A Recorrida e o Ministério Público responderam ao recurso propugnando a manutenção do decidido.
2. QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Artigos 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de actuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial.[i] Esta limitação objectiva da actividade do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas[ii] que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.[iii]
As questões enunciadas pelo/a(s) recorrente(s) podem ser sintetizadas da seguinte forma:
I - Nulidade da sentença por falta de fundamentação;
II - Violação do contraditório;
III - Impugnação da matéria de facto dada como provada;
IV - Da decisão de fixar a residência junto da mãe;
V - Da decisão de não ter sido decretada a residência alternada até ao início da escolaridade obrigatória.
VI - Da injustiça do Regime de Responsabilidade Parentais fixado.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
3. FUNDAMENTAÇÃO
3.1. NULIDADE DA SENTENÇA
O Apelante inicia a sua impugnação da decisão recorrida arguindo a nulidade da sentença, tendo por referência o disposto no art. 615º, nº 1, al. b), do Código de Processo Civil.
Na sua opinião, a obrigação de fundamentação não é cumprida pela sentença no caso dos autos, porque o Tribunal a quo, “embora dedicando muitas páginas da sentença ao efeito, se limita a fazer consagraro resumo do que as testemunhas disseram, sem qualquer valoração crítica e sem sequer explicar qual o motivo de se ter deixado convencer de determinada versão em detrimento de outra”.
Os Recorridos discordam.
Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos do Artigo 615º, nº1, alínea b), do Código de Processo Civil, é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. Trata-se de um vício formal, em sentido lato, traduzido em error in procedendo ou erro de actividade que afecta a validade da sentença.
Ensinava a este propósito ALBERTO DOS REIS que[iv]
«Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.
Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.»[v]
Nas palavras precisas de Tomé Gomes[vi], «Assim, a falta de fundamentação de facto ocorre quando, na sentença, se omite ou se mostre de todo ininteligível o quadro factual em que era suposto assentar. Situação diferente é aquela em que os factos especificados são insuficientes para suportar a solução jurídica adoptada, ou seja, quando a fundamentação de facto se mostra medíocre e, portanto, passível de um juízo de mérito negativo. / A falta de fundamentação de direito existe quando, não obstante a indicação do universo factual, na sentença, não se revela qualquer enquadramento jurídico ainda que implícito, de forma a deixar, no mínimo, ininteligível os fundamentos da decisão.»
Conforme se refere de forma lapidar no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.4.95, Raul Mateus, [vii]“ (...) no caso, no aresto em recurso, alinharam-se, de um lado, os fundamentos de facto, e, de outro lado, os fundamentos de direito, nos quais, e em conjunto se baseou a decisão. Isto é tão evidente que uma mera leitura, ainda que oblíqua, de tal acórdão logo mostra que assim é. Se bons, se maus esses fundamentos, isso é outra questão que nesta sede não tem qualquer espécie de relevância.” O mesmo Tribunal precisou que a nulidade da sentença por falta de fundamentação não se verifica quando apenas tenha havido uma justificação deficiente ou pouco persuasiva, antes se impondo, para a verificação da nulidade, a ausência de motivação que impossibilite o anúncio das razões que conduziram à decisão proferida a final (Acórdão de 15.12.2011, Pereira Rodrigues, 2/08). Só a absoluta falta de fundamentação – e não a sua insuficiência, mediocridade, ou erroneidade – integra a previsão da alínea b) do nº1 do Artigo 615º, cabendo o putativo desacerto da decisão no campo do erro de julgamento – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2.6.2016, Fernanda Isabel Pereira, 781/11.[viii] «O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal e persuasivo da decisão – mas não produz nulidade.»[ix]
A não concordância da parte com a subsunção dos factos às normas jurídicas e/ou com a decisão sobre a matéria de facto de modo algum configuram causa de nulidade da sentença[x].
É este precisamente o caso.
O Apelante, em rigor, discorda da extensa decisão sobre a matéria de facto, numa parte reduzida da mesma, como se percebe do capítulo que dedica a essa matéria, no entanto, entende que a sentença é toda nula devido à apontada técnica do Tribunal recorrido.
A esse propósito permitimo-nos relembrar as palavras de António S. A. Geraldes,[xi] quando afirma que é frequente a enunciação nas alegações de recurso de nulidades da sentença, numa tendência que se instalou (que a racionalidade não consegue explicar), desviando-se do verdadeiro objecto do recurso que deve ser centrado nos aspectos de ordem substancial, muitas vezes sem qualquer preocupação de rigor, dizemos nós.
Na verdade, compulsada a sentença, nomeadamente o seu capítulo dedicado à fundamentação da decisão de facto, nela não encontramos a apontada falta, antes uma extensa fundamentação que, no que diz respeito à prova pessoal, procurou ser mais exaustiva com a citação de alguns depoimentos.
Posto isto, se o Apelante discorda do dispositivo dessas decisões de facto, na era da gravação completa da audiência de julgamento e, em particular, desses depoimentos, deveria agir em conformidade com o disposto art. 640º, do Código de Processo Civil, já que os argumentos que invoca, só serão relevantes em sede dessa discussão (cf. art. 662º, do C.P.C.).
Com efeito, a apontada deficiência não cabe, como acima assinalámos, no âmbito deste vício, de modo que improcede a arguida nulidade, restando a análise da verdadeira discordância do Apelante com os concretos pontos dessa decisão, que for atendível à luz do citado art. 640º.
3.2. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
Além desse vício de nulidade, o Apelante imputa à decisão recorrida a violação do disposto nos arts. 3º, nº 3, e 415º, do Código de Processo Civil, ou seja, do princípio do contraditório, quando firmou no rol dos factos provados matéria que diz ter retirado da audiência de julgamento, maxime os que se encontramos nos seus itens 30º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º, 39º, 41º, 42º, 49º, 51º e 52º.
Com esse fundamento o Apelante entende que esses factos, cirurgicamente seleccionados entre outros que o Tribunal a quo afirma ter obtido da discussão ocorrida em audiência, devem ser excluídos dos factos provados.
Aqui, desde logo, mais uma vez, o Apelante confunde impugnação da decisão de facto com a invocação ou arguição de vícios formais da sentença e/ou do procedimento que conduziu à mesma, dado que a existir alguma violação dos normativos citados, a consequência seria a nulidade dessas decisões e não a sua exclusão, em sede de impugnação da matéria de facto, prevista no citado art. 640º.
Acresce que, como bem salientam os Recorridos, actualmente, no âmbito do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo em apreço (cf. art. 33º, do R.G.P.T.C., o Tribunal pode considerar na decisão factos instrumentais, tais como os que aqui se discutem, que resultem da instrução contraditória da causa (cf. art. 5º, nº 2, al. b), do C.P.C.).
Ora, se os factos em causa foram colhidos no âmbito da discussão contraditória ocorrida na audiência de julgamento ou produção de prova, não vemos, nem em rigor o Apelante o disse, onde é que falhou esse contraditório, que é característica natural desses actos (o que era seu ónus explicitar).
De resto, no caso dos autos, essa norma do art. 5º é dispensável dado que, como referem os Recorridos, estamos em sede de processo de jurisdição voluntária (art. 12º, do R.G.T.P.C.).
E de acordo com a regra do art. 986º, nº 2, do C.P.C., o tribunal pode, no entanto, investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes; só são admitidas as provas que o juiz considere necessárias.
Daí que, por um lado, o dever de alegação das partes neste tipo de processos seja reduzido e, por outro lado, ao Tribunal caiba o dever de, inquisitoriamente, substituir-se às mesmas no sentido de colher os factos que permitam a melhor resolução do conflito de interesses que lhes subjaz.
Neste conspecto, carece de sustento este outro vício apontado à decisão em crise.
3.2. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO JULGADA
Nos termos do Artigo 640º, nº 1, do Código de Processo Civil,
«Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
No que toca à especificação dos meios probatórios - «Quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (Artigo 640º, nº 2, al. a) do Código de Processo Civil).
Como refere Abrantes Geraldes[xii], sendo certo que actualmente a possibilidade de alteração da matéria de facto é agora assumida como função normal da Relação, verificados que sejam os requisitos que a lei consagra, certo é que nessa operação “foram recusadas soluções que pudessem reconduzir-nos a uma repetição do julgamento, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, tendo o legislado optado por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente.
De acordo com este mesmo autor e Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, em síntese, o sistema actual de apelação que envolva a impugnação sobre a matéria de facto exige ao impugnante, o seguinte:
“a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;
b) Deve ainda especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenha sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos[xiii];
c) Relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considera oportunos; (…)
e) O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos[xiv], exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos e pendor genérico e inconsequente;(…).
Sublinha ainda o mesmo autor que não existe, quanto ao recurso da matéria de facto despacho de aperfeiçoamento.
Tendo em mente esta exigência do dispositivo do citado art. 640º, entende ainda Abrantes Geraldes que, mediante uma apreciação rigorosa, decorrente do princípio da auto-responsabilidade das partes[xv], sempre com respeito do princípio da proporcionalidade, da letra e espírito da lei, “a rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações: A falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto (cf. arts. 635º, nº 4, e 641º, nº 2, al. b)); Falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados (art. 640º, nº 1, al. a)); Falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g., documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc); Falta de indicação exacta, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente cada segmento da impugnação.”
Sobre esta última exigência a nossa posição actual, em consonância com o que tem sido a evolução da jurisprudência deste Tribunal da Relação de Guimarães e de outros tribunais de recurso, como ficou dito em Ac. de 19.11.2020[xvi], por nós subscrito, é a seguinte: “Em síntese, as conclusões têm a importante função de definir e delimitar o objecto do recurso e, desta forma, circunscrever o campo de intervenção do tribunal superior encarregado do julgamento.
Deste modo, sendo a impugnação de matéria de facto uma autêntica questão fundamental, susceptível de conduzir a decisão diferente, deve ela ser incluída nas conclusões das alegações, de forma sintética mas obviamente com indicação expressa e precisa dos pontos de facto impugnados e com as correspondentes conclusões sobre a decisão a proferir nesse domínio.[xvii]”
Decorre também dessa leitura, conforme jurisprudência recente do Supremo Tribunal de Justiça que devemos ter em conta, de acordo com o disposto no art. 8º, nº 3, do Código Civil, que não são admissíveis impugnações em bloco que avolumem num ou em vários conjuntos de factos diversos a referência à pertinente prova que motiva a pretendida alteração das decisões e que, na prática, se reconduzem a uma impugnação genérica, ainda que parcelar.
É exemplo disso o recente Ac. do S.T.J., de 20.12.2017, onde, em sumário, se escreveu o seguinte: sic: I- A alínea b), do nº 1, do art. 640º do CPC, ao exigir que o recorrente especifique “os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”, impõe que esta concretização seja feita relativamente a cada um daqueles factos e com indicação dos respectivos meios de prova, documental e/ou testemunhal e das passagens de cada um dos depoimentos[xviii]. II - Não cumpre aquele ónus o apelante que, nas alegações e nas conclusões, divide a matéria de facto impugnada em três “blocos distintos de factos” e indica os meios de prova relativamente a cada um desses blocos, mas omitindo-os relativamente a cada um dos concretos factos cuja decisão impugna.
Nesse sentido o mesmo Supremo Tribunal considerou, em acórdão inédito de 14.06.2018, relatado pelo Conselheiro A. Joaquim Piçarra, em apreciação e confirmação de acórdão relatado por nós que envolvia essa matéria, no Proc. 2926/16.0T8BRG.G1.S1, em síntese e a propósito, que, sic: Não observa o ónus impugnatório fixado no art. 640º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, o impugnante da decisão da matéria de facto que, de forma confusa, prolixa e ambígua, não indica com precisão e certeza o sentido decisório a adoptar[xix], nem correlaciona a parte concreta dos depoimentos ou documentos oferecidos relativamente a cada um do conjunto alargado de factos impugnados[xx].
Além disso, como já acima se foi adiantando e afirma Ana Geraldes, in “Impugnação e reapreciação da decisão da matéria de facto”,:
« (…) tal como se impõe que o Tribunal faça a análise crítica das provas (de todas as provas que se tenham revelado decisivas), (…), também o recorrente, ao enunciar os concretos meios de prova que devem conduzir a uma decisão diversa, deve fundar tal pretensão numa análise (crítica) dos meios de prova, não bastando reproduzir um ou outro segmento descontextualizado dos depoimentos.
Como é sabido, a prova de um facto não resulta, regra geral, de um só depoimento ou parte dele, mas da conjugação de todos os meios de prova carreados para os autos.
E ainda que não existam obstáculos formais a que um determinado facto seja julgado provado pelo Tribunal mediante o recurso a um único depoimento a que seja atribuída suficiente credibilidade, não deve perder-se de vista a falibilidade da prova testemunhal quotidianamente comprovada pela existência de depoimentos testemunhais imprecisos, contraditórios ou, mais grave ainda, afectados por perjúrio.
Neste contexto, é facilmente compreensível que se reclame da parte do recorrente a explicitação da sua discordância fundada nos concretos meios probatórios ou pontos de facto que considera incorrectamente julgados, ónus que não se compadece com a mera alusão a depoimentos parcelares e sincopados, sem indicação concreta das insuficiências, discrepâncias ou deficiências de apreciação da prova produzida, em confronto com o resultado que pelo Tribunal foi declarado.
Exige-se, pois, o confronto desses elementos com os restantes que serviram de suporte para a formulação da convicção do Tribunal (e que ficaram expressos na decisão), com recurso, se necessário, às restantes provas, v.g., documentais, relatórios periciais, etc., apontando as eventuais disparidades e contradições que infirmem a decisão impugnada.”
Por sua vez, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9.2.2012, Abrantes Geraldes, 1858/06[xxi], afirmou-se, relativamente ao regime semelhante do art. 690ºA, do Código de Processo Civil revogado, que:
«Insurgindo-se contra uma decisão fundada em determinados meios de prova que ficaram concretizados na motivação, era suposto que se aprimorasse na enunciação dos reais motivos da sua discordância traduzidos na análise crítica (e séria) da prova produzida e não na genérica discordância quanto ao facto de o tribunal de 1ª instância ter dado mais relevo a umas testemunhas do que a outras. Ónus esse que deveria passar pela análise conjugada dos diversos meios de prova, relevando os que foram oralmente produzidos e os de outra natureza constantes dos autos.
Em face de tantas e tão graves distorções em relação aos trâmites impostos pela lei, não seria exigível que a Relação desse seguimento à referida pretensão genérica, justificando-se a rejeição do recurso na parte respeitante à decisão da matéria de facto.
Com efeito, o regime legal instituído não acolhe de forma alguma a impugnação genérica e imotivada de todos os pontos inscritos na base instrutória, do mesmo modo que se afastou de um modelo alternativo que impusesse à Relação a realização de um segundo julgamento. O que está subjacente ao regime vigente é a impugnação especificada e motivada dos pontos relativamente aos quais existe discordância, levando a que a Relação repondere a decisão que foi tomada sobre determinados pontos de facto, servindo-se dos meios de prova que se mostram acessíveis.
Resulta deste excurso pela doutrina e jurisprudência que o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida não é observado quando o apelante: (i) se insurge genericamente quanto à convicção formada pelo tribunal a quo; (ii) se limita a sinalizar que existe um meio de prova, v.g., testemunha, que diverge dos factos tidos como provados pelo tribunal a quo, pretendendo arrimar – sem mais – nesse meio de prova uma decisão de facto diversa da expressa pelo tribunal a quo.
Com efeito, o tribunal de primeira instância – no âmbito do contexto de justificação – elabora uma motivação-documento em que explicita as razões que permitem, ou não, aceitar os enunciados fácticos como verdadeiros. Nessa motivação, o juiz a quo valora o conjunto dos meios de prova que foram carreados para o processo, expressando uma convicção que tem que ser objectivável e intersubjectiva[xxii]. O standard de prova do processo civil é, na maioria dos casos, o da probabilidade prevalecente (“more-likely-than-not”) que se consubstancia em duas regras fundamentais: (i) entre as várias hipóteses de facto deve preferir-se e considerar-se como verdadeira aquela que conte com um grau de confirmação relativamente maior face às demais e (ii) deve preferir-se aquela hipótese que seja “mais provável que não”, ou seja, aquela hipótese que é mais provável que seja verdadeira do que seja falsa[xxiii].
Assim sendo, cabe ao apelante – para efeitos de cumprimento do ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida – argumentar, de forma concretizada, no sentido de que os meios de prova produzidos no processo, apreciados em conjunto e de forma crítica, impõem uma convicção diversa quanto à reconstituição dos factos, atingindo essa diferente versão dos factos o patamar da probabilidade prevalecente, arredando - do mesmo passo - a versão aceite pelo tribunal a quo. Cabe ao apelante colocar-se na posição do juiz a quo e exercitar - ele próprio - a apreciação crítica da prova, hierarquizando a credibilidade dos meios de prova (enunciando os parâmetros que majoram ou diminuem a credibilidade de cada meio de prova), concluindo por uma versão alternativa dos factos. Deste modo, este exercício não se basta com a mera enunciação da existência de meios de prova em sentido oposto/diverso da versão dos factos tida como provada pelo tribunal a quo. A existência de sentidos díspares dos meios de prova é conatural a qualquer processo judicial pelo que o cumprimento do ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto não pode ter-se por observado com tal enunciação singela.
É incumbência do apelante actuar numa dupla vertente: (i) rebater, de forma suficiente e explícita, a apreciação crítica da prova feita no tribunal a quo, (ii) tentando demonstrar que a prova produzida inculca outra versão dos factos que atinge o patamar da probabilidade prevalecente. Assim, não chega sinalizar a existência de meios de prova em sentido divergente, cabendo ao apelante aduzir argumentos no sentido de infirmar directamente os termos do raciocínio probatório adoptado pelo tribunal a quo, evidenciando que o mesmo é injustificado e consubstancia um exercício incorrecto da hierarquização dos parâmetros de credibilização dos meios de prova produzidos, ou seja, que é inconsistente.
Em suma, não observa o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida o apelante que se abstém de desconstruir a apreciação crítica da prova, realizada pelo tribunal a quo na decisão impugnada, limitando-se a assinalar que existe um meio de prova em sentido diverso do aceite como prevalecente pelo mesmo tribunal.
Com refere Abrantes Geraldes[xxiv] - As referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se a final, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.
Tendo em mente a interpretação do art. 640º, que acima enunciamos, analisemos a pretensa impugnação dos Apelantes.
Descendo ao caso.
O Apelante sindica, em primeiro lugar, a decisão do item 30. dos factos provados.
Fá-lo, contudo, sem respeitar o preceituado no citado art. 640º, nº 1, al. b), ou seja, sem precisar qual o meio probatório que imporia a redacção que pretende ver aditada.
Ora, como acima salientámos, não estamos em sede de julgamento mas de revisão precisa e devidamente justificada daquilo que foi a decisão proferida na primeira instância, razão pela qual, à luz do que dita esse nº 1, do art. 640º, se rejeita esta impugnação.
Mais questiona o Apelante a decisão do item 32º, dos factos provados, no qual ficou a constar o seguinte: O CC tem uma vinculação muito estreita com a progenitora, a quem adora e reconhece-a como figura cuidadora e protectora.
No que contende com a decisão aqui pretendida, o Apelante é algo confuso, pois o que pede, em sede de alegações, é que se dê com provado aquilo que já foi julgado assente e, em sede de conclusões, onde deveria ter sido, definitivamente, claro sobre a decisão pretendida, como acima se assinalou, limitou-se a dizer que esse ponto 32º “é contrário á prova produzida”, o que, em nosso entender, não satisfaz o preceituado no art. 640º, nº 1, al. c), do C.P.P. e nos leva a rejeitar esta outra impugnação.
Sem prejuízo disso, sempre se dirá que os argumentos probatórios aduzidos pelo Apelante neste ponto não permitiriam considerar que a decisão em crise é, em relação a eles, desconforme, dado que o que aí se trata é a postura da mãe em relação ao pai e seus reflexos na criança e não da imagem que esta, apesar de tudo, tem da mãe, esta sim retratada nesse item 32º.
De resto, o Apelante ignora a prova pessoal produzida (testemunho de FF) e aquilo que ficou a constar também no rol dos factos provados com origem na avaliação que foi feita a ambos os pais, maxime, o seguinte:
“De acordo com a avaliação efectuada e os elementos disponíveis, afigura-se que a mãe revelou afecto e preocupação com o bem-estar do filho, conhecimento detalhado sobre as características, interesses/gostos, necessidades de desenvolvimento e de saúde, assegurando um acompanhamento próximo e adequado a estes níveis.
Revelou competências para assegurar rotinas estruturadas e uma correcta satisfação das principais necessidades de desenvolvimento da criança, apresentou disponibilidade para exercer as suas responsabilidades parentais em relação ao CC, constituindo-se como a principal figura cuidadora do mesmo.
Demonstra flexibilidade em permitir a presença do pai na vida do filho, apresentando sugestões de forma a alargar o tempo de convívios entre os dois. Não obstante, considera que o filho ainda é muito dependente da mãe para ficar longos períodos de tempo com o pai. A mãe também revela preocupação com o acompanhamento do pai ao CC, quando este se encontra aos seus cuidados, dado que tem conhecimento do seu estilo de vida e actividade profissional, que é muito envolvente, não tendo o pai qualquer retaguarda familiar para o apoiar nos cuidados à criança, caso surja algum imprevisto.”
Por isso, sempre improcederia esta impugnação.
Seguidamente, o Apelante questiona a decisão do item 42º, dos factos provados, no qual ficou a constar: O progenitor mais de dois anos não procedeu ao pagamento da pensão de alimentos fixada.
Igualmente aqui o Recorrente faz por ignorar a regra do citado art. 640º, nº 1, al. c), falhando na indicação da decisão que concreta e positivamente pretende ver exarada, sendo certo que pelo meio das suas alegações vai admitindo que haveria algum fundo de verdade nessa afirmação quando diz que admitiu em audiência que havia atraso no pagamento da pensão!
Na prática o Recorrente deixa no limbo da indefinição esse facto, sem precisar aquilo que quer: se uma decisão absolutamente negativa, desconforme com aquilo que ele próprio alegou; se uma decisão parcialmente (im)procedente que corresponda à prova que citou, sem, por outro lado precisar aquilo que preceitua o citado art. 640º, nº 2, al. a), do Código de Processo Civil.
É que a única prova que o Apelante indica para reavaliação dessa decisão é aquilo que, alegadamente, terá dito no início do julgamento, sem que tenha precisado o teor dessas declarações, por qualquer forma, nomeadamente nos termos exigidos por essa norma.
Pelo exposto, ao abrigo do disposto no citado art. 640º, nº 1, al. c), e 2, al. a), do C.P.C., decide-se rejeitar esta outra impugnação.
Adiante, o Apelante impugna o item 48º, dos factos provados, no qual ficou exarado que, sic: O progenitor, em declarações de parte, afirmou que tinha um salário líquido de €1.000,00.
No entender do Recorrente, deveria ter ficado a constar desse ponto antes que: O progenitor tem um salário líquido de 1000 euros.
Sendo certo, que, habitualmente, é imprópria a linguagem utilizada pelo Tribunal a quo, certo é que, no caso, a melhor interpretação da sentença conduz-nos à conclusão de que a fórmula usada tem algum sentido. O que se pretendeu não foi dar como assente o efectivo ou total rendimento mensal do Apelante mas antes fixar esse dado - esse reconhecimento por parte do mesmo - como ponto de partida para a avaliação das suas finanças, como se pode perceber da análise que, mais à frente, em sede de aplicação do direito e ponderação dos alimentos a fixar, o Tribunal fez dessa matéria.
Por isso, julgamos improcedente esta impugnação.
No que toca aos factos não provados, o Recorrente defende, além de mais, que o item 38º, deve ser considerado provado.
Essa matéria relaciona-se com a do item 37, no qual ficou não provado que – No dia 1 de Maio de 2022 a criança foi impedida de correr para o pai, de quem estava cheia de saudades.
No ponto 38, em apreço, ficou negativamente julgado: E foi exposta, no próprio dia do aniversário, a um cenário de injurias e tentativa de agressão ao próprio pai, perpetrada por uma trupe de familiares da requerida, alguns dos quais com comportamentos altamente desajustados e violentos.
Neste caso, em cumprimento do citado art. 640º, nºs 1, al. b), e 2, al. a), do C.P.C., o Apelante apenas indica, com a exigida exactidão, o precisado depoimento das testemunhas GG, HH e II.
A Recorrida contrapõe com os depoimentos que transcreve e, a final, identificou no item V., das suas conclusões.
Analisados esses depoimentos, não encontramos razões para modificar a convicção assumida pela decisão em crise. Estão, em ambos os casos, em confronto depoimentos de familiares de ambos os progenitores, de modo que, respeitando a imediação que a primeira instância confere à sua avaliação e somando a isso a desconformidade dos depoimentos indicados não só com alguma da factualidade invocada como, entre si, em relação, v.g., à forma como o CC percepcionou/apareceu no seio da alegada contenda, não encontramos nessa prova pessoal suporte credível e seguro para essa pretensão, razão pela qual improcede esta impugnação.
De seguida, o Recorrente impugna a decisão do ponto 41º, dos factos não provados.
Nesse item ficou negativamente julgado que: E já depois da conferência, a requerida abandonou o local sem deixar sequer que pai e filho se despedissem, apesar de o CC ter sido levado a gritar “quero o pai!”, “quero o pai!”.
Pretende-se que esse facto seja dado como provado.
Igualmente neste caso o Apelante cinge-se a determinadas passagens de depoimentos de GG, sua companheira, HH, seu irmão, que diz terem sido confirmado por outros, incluindo o juiz da causa.
Ora, antes de mais, nesta reapreciação, saliente-se que este Tribunal só confere os elementos probatórios que, após contraditório, foram submetidos a julgamentos e estão registados nos autos.
Sucede ainda que de nenhuma dessas passagens resulta aquilo que de relevante se pretende julgar neste ponto: que o CC tenha sido levado aos gritos e que o pai não se tenha podido despedir do mesmo.
Aliás, resulta do depoimento da testemunha HH que a sua resposta ao alegado “choramingar” da criança foi claramente induzida pelas questão colocadas.
E, segundos depois do citado trecho do depoimento da testemunha GG, percebe-se que, nesse dia, mais tarde, a criança foi com o pai para ...!
Portanto, existem razões não só para questionar a boa-fé processual do Recorrente nesta impugnação mas também para a julgar improcedente.
Por fim, o Recorrente discute a decisão do item 28º, dos factos provados, pretendendo afirmar que o Tribunal formulou nesse ponto uma resposta/decisão restritiva relativamente a essa matéria, adiantando que esse universo de pessoas é maior.
Esse item sem a seguinte redacção: 28 – O progenitor tem o apoio do seu irmão, HH, e do seu sobrinho, II.
Neste ponto (item 21º das conclusões), o Apelante não expressa qual o sentido da decisão que pretende ver exarada, afirmando apenas, genericamente, que resulta da prova indicada que existem outras pessoas, familiares e amigos, que apoiam.
Ora, em primeiro lugar, é necessário deixar dito que a afirmação contida na decisão em crise não pode ter essa leitura, como se depreende até daquilo que o Apelante alega na motivação dessa impugnação. O Tribunal limitou-se a identificar, sem exclusão de outras pessoas, algumas das que identificou, sendo que, o aditamento de outras pessoas, incógnitas e às quais não se conhece a real capacidade para apoiar o progenitor em causa, seria sempre um facto irrelevante para a resolução dos interesses em disputa, ou seja, uma actividade inútil e proibida[xxv], de acordo com o disposto nos arts. 2º, nº 1, 6º e 130º, do Código de Processo Civil.
Por tudo isso, a impugnação do Apelante, centrada nesse item, carece, ab initio de causa de pedir.
Sem prejuízo disso, certo é que o Apelante não concretizou nas suas conclusões qual o sentido da decisão que, a final, pretendia ver inscrita nos factos provados, com base na prova que indicou, razão pela qua se rejeita essa impugnação (cf. art. 640º, nº 1, al. c), do C.P.C.).
3.3. FACTOS A CONSIDERAR
a) Factos provados.
Da petição inicial
1 - AA e BB são pais do CC, nascido a .../.../2019.
2 - O progenitor e a progenitora não são casados, mas viveram em união de facto cerca de 2 anos, estando, porém, separados de facto desde o dia .../.../2019, data em que a progenitora se mudou para casa dos seus pais, em ..., ....
3 – Após a saída da progenitora, no Tribunal Judicial ..., Serviços do Ministério Público, correu termos o processo “NUIPC n.º 411/19....”, o qual, por desistência de queixa, foi arquivado.
Das conferências realizadas
4 – Em 1.10.2019 foi realizada uma conferência de pais, sendo que pelas partes foi dito terem chegado a acordo em fixar um regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativo ao filho de ambos, CC, que vigorará por 3 meses, nos seguintes termos:
“Cláusula 1ª.
1 - A criança é filha de ambos os Pais-acordantes pelo que as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do mesmo continuarão a ser exercidas em comum por ambos os progenitores.
2 - O exercício das responsabilidades parentais relativo aos actos da vida corrente da criança caberá à Mãe
3 - A partir do momento em que a criança possa ficar períodos mais alargados de convívio com o Pai, caberá a este o exercício das responsabilidades parentais relativo aos actos da vida corrente da criança (não podendo, no entanto, o progenitor não residente ao exercer as suas responsabilidades, contrariar as orientações educativas mais relevantes tal como elas são definidas pela progenitora residente).
Cláusula 2ª.
1 - A criança, filha dos acordantes, fica a residir habitualmente com a Mãe, na Rua ..., ..., ... ... (tendo tal morada por domicílio), a quem caberá o exercício quotidiano das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente e a prestação de cuidados pessoais aos filhos (por si ou por delegação do seu exercício), sendo a pessoa Encarregada de Educação do filho.
Cláusula 3ª.
1 – A criança poderá estar com o PAI mãe sempre que este desejar e tiver disponibilidade, sem prejuízo dos horários de vida dela (descanso, alimentação, escolares, actividades), contactando previamente a Mãe, com 24 horas de antecedência a combinar o(s) local de convívio que será acompanhado por alguém da confiança da Criança (mãe, avó materna, irmãos, tios maternos, etc) e convivendo com a mesma acompanhado por essa pessoa a quem a Criança já se dê à vontade e até que tenha uma imagem confiante da pessoa do progenitor (a Criança vá voluntariamente aos seus braços, ao seu colo), regime esse, a vigorar durante as visitas, por férias, aniversários, festividades.
2 - Enquanto a Mãe não se encontrar a trabalhar de forma permanente, compromete-se a levar o CC até à residência do Pai, aí permanecendo por um período de tempo nunca inferior a 4 dias, dessa forma possibilitando o convívio da criança com o Pai.
3 - Poderá o Pai, desde que avise a Mãe com uma antecedência de 24 horas, deslocar-se à residência da criança, por forma a conviver com esta por períodos nunca inferiores a 4 dias, respeitando a disponibilidade da Mãe no momento.
4 - Os Pais desde já se autorizam, reciprocamente, à deslocação para o estrangeiro com o filho, em regime de passeio/férias, dando conhecimento prévio um ao outro e mantendo-se contactável durante esse período.
5 – Os Pais, para efeitos de contacto com e sobre o filho, informações e comunicações de despesas indicam: Pai – Telemóvel n.º ...24 e Mãe -Telemóvel n.º ...00.
Cláusula 4ª.
1 – O Pai contribuirá, a título de alimentos devidos ao filho, (abrangendo-se nesta prestação, o comer, o vestir, o calçar e os produtos de higiene) com a quantia mensal de €125,00 (cento e vinte e cinco euros), valor que o Pai depositará ou transferirá para a conta bancária da qual a Mãe é titular, até ao dia 10 (dez) de cada mês, com início no presente mês de Outubro.
2 – O Pai também comparticipará na proporção de metade, em todas as despesas médicas e medicamentosas, bem como em metade de todas as despesas escolares e extracurriculares (estas de preferência previamente combinadas ou de necessidade comprovada), designadamente as respeitantes a infantário, matrículas, livros, material escolar e visitas de estudo, a pagar no prazo de pagamento da prestação do mês seguinte após comunicação dos respectivos comprovativos.
3 – O montante previsto no n.º 1 será actualizado anual e cumulativamente, em Janeiro de cada ano, em quantia nunca inferior a 3%. A primeira actualização efectuar-se-á em Outubro de 2020.
4 – O recebimento de quantias relativas a subsídio familiar a crianças e jovens (antigo abono de família) ou outros a que o filho tenha direito compete à Mãe do mesmo.”
5 – Realizada nova conferência de pais, em 30.04.2020, as partes chegaram a um acordo em renovar o regime do exercício das responsabilidades parentais por mais três meses.
6 – Agendada nova conferência de pais, em 2.12.2020, foi proferido o seguinte despacho:
“Considerando que os progenitores se mostram acordados quanto ao regime estabelecido nas cláusulas 1.ª, 2.ª e 4.ª, as mesmas deverão manter-se até pelo menos à realização da audição de técnica especializada; igualmente, e pelos mesmos motivos apresentados, deverá manter-se a cláusula 3.ª, n.º 1, n.º 4 e n.º 5.
No que concerne à cláusula 3.ª, n.ºs 2 e 3, os progenitores não se mostram de acordo, o tribunal, provisoriamente, decide que o pai poderá estar com a criança, de 15 em 15 dias, desde o final das actividades escolares ou pré-escolares de sexta-feira, até ao início das actividades escolares ou pré-escolares de segunda-feira.
Mais se decide, nos termos do disposto nos artºs 38º, al. b) e 23º, do RGPTC, remeter as partes para audição técnica especializada, enviando-se para o efeito as peças processuais mais relevantes, para que a referida instituição proceda a uma melhor avaliação do caso.”
Da Audição Técnica Especializada
7 – Realizada a audição técnica especializada, a mesma resultou no seguinte:
“Matérias sobre as quais chegaram a consenso total/parcial
EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS
No que diz respeito ao exercício das responsabilidades parentais, em questões de particular importância para a vida do CC os progenitores, acordaram que estas devem ser exercidas em comum por ambos.
CONVÍVIOS
Passar as épocas festivas (Carnaval, Páscoa; Natal e Ano Novo) de forma alternada com o pai e a mãe.
A criança passar com o pai, o dia de aniversário deste e o dia do pai, e com a mãe o dia de aniversário desta e o dia da mãe.
Passar as épocas festivas (Carnaval, Páscoa; Natal e Ano Novo) de forma alternada com o pai e a mãe.
A criança passar com o pai, o dia de aniversário deste e o dia do pai, e com a mãe o dia de aniversário desta e o dia da mãe.
Ambos os pais mostraram flexibilidade para que exista entendimento no sentido de acordarem previamente entre si, a presença do CC no aniversário de familiares.
ALIMENTOS
Ambos os progenitores concordaram em manter o valor provisório fixado a título de prestação de alimentos no valor de 125€ mensais. O pai considera a possibilidade de alterar a sua comparticipação nas despesas, caso a mãe concorde em assegurar a deslocação de regresso do CC a casa da progenitora, pois dessa forma não suportará na totalidade, a despesa mensal com as deslocações referentes aos convívios (combustível e portagem) no valor de 460€. Relativamente a esta proposta, a mãe não se encontra disponível para repartir as despesas, com as deslocações do CC a casa do pai, justificando essa sua posição com o facto de não ficar garantido que o progenitor cumprirá a sua comparticipação nas despesas dado que ainda se mantém em incumprimento por relação aos alimentos do filho.
Matérias sobre as quais não chegaram a consenso
RESIDÊNCIA
O pai manifestou a pretensão inicial de ser fixado um regime de residência alternada, que considerou mais equilibrado, em que o CC residisse de forma equitativa com os pais, por períodos de 15 dias com cada um, e durante esse período poderia conviver com o outro progenitor.
Na tentativa de contribuir para um entendimento com a mãe, propôs um regime em que o CC permaneça com o pai na sua residência, por um período mínimo de uma semana e posteriormente um fim-de-semana, no mesmo mês.
A mãe por seu turno defende que o CC é ainda muito pequeno para ficar em residência partilhada e que o pai não tem demonstrado interesse para estar com o filho, expondo que de Dezembro de 2020 até 19 de Março de 2021 (dia do pai) o pai não o visitou alegadamente por não ter condições económicas, o que não aceita, face ao modo de vida que o mesmo evidencia. Referiu que o progenitor no dia do pai apenas esteve cerca de meia hora com o filho, quando poderia ter aproveitado a sua vinda para prolongar a visita ou até, ir buscar mais cedo o CC à creche e rentabilizar a viagem.
Assim a mãe não concorda que o filho passe uma semana completa pois para além do pai ter sido inconsistente nos convívios, o CC ainda é muito pequeno e dependente da mãe para estar tantos dias ausente. Não obstante, mostrou-se disponível para alargar o período de convivência entre o pai e o CC, sugerindo que o pai viesse recolher o filho na sexta feira e o trouxesse na terça feira, para que desta forma gradualmente sejam consolidados os laços paterno-filiais. Mais informou que os convívios podem ser novamente objecto de reavaliação, num futuro próximo, quando o KK for mais autónomo e menos dependente da mãe.
Relativamente à sugestão apresentada pela mãe, nomeadamente ao alargamento dos convívios, AA, não acedeu em praticar este tipo de regime convival porque, considera que os laços afectivos se constroem e desenvolvem com o convívio e a presença, e o período de tempo que a mãe indica é insuficiente para permitir a consolidação dos laços paterno-filiais.
CONVÍVIOS
Períodos de férias, o pai pretende que as férias sejam repartidas, sendo que nos meses de interrupção lectiva de Verão (Julho e Agosto) 15 dias consecutivos com cada progenitor podendo haver lugar a convívio com o outro progenitor nesse período. A mãe, não aceita esta sugestão, reitera que o filho ainda é muito dependente da mãe para ficar 15 dias seguidos com o pai. Acrescentou ainda que, antes de se definir o período de férias, AA deverá ser consistente nos convívios, para consolidar os laços paterno-filiais, dado que esteve largos períodos sem estar com o CC.
No dia de aniversário da criança, o pai propôs existir um entendimento entre os pais, no sentido de permitir a realização de uma festa conjunta com os pais, em ... e em ..., em anos alternados. BB não aceita a realização de uma festa conjunta, dado o seu historial com o progenitor (que incluiu episódios de violência doméstica), não se sentindo confortável com a sua presença.
Avaliação das competências parentais
“O pai apresentou um discurso revelador de motivação e interesse genuíno em poder usufruir de períodos de tempo mais alargados com o filho, sendo sua vontade assumir o seu papel parental de forma presente, com uma participação activa nas várias dimensões de vida do CC, avaliando o período fixado em vigor, como insuficiente para o efeito. A título de exemplo referiu que na passada semana foi buscar o CC ao infantário na quinta-feira, tendo sido recebido pelo filho com alegria e no domingo quando o entregou à mãe, o filho queria permanecer com o pai. Para AA este comportamento do filho tem sido revelador de que o tempo que priva com o mesmo, também é sentido pelo filho como insuficiente.
O pai mostrou-se à vontade e revelou-se conhecedor dos cuidados a prestar ao filho, referindo que isso nunca constituiu problema para si, descrevendo-se como alguém que sempre teve facilidade na relação com crianças e em assumir o papel de cuidador.
Descreveu a relação com o filho como afectiva, prazerosa e gratificante para ambos.
O pai informou que a sua actividade profissional enquanto empresário (empresa de investimentos na área de fitness e eventos) lhe permite ter total disponibilidade quando o CC estiver consigo (pelo período de uma semana ou mais). Mencionou que possui directores em cada área da empresa o que lhe permite se for necessário tratar de algo, poder fazê-lo através de casa.
Considerou que os obstáculos mencionados por parte da mãe, à residência alternada ou ao alargamento dos convívios, não privilegiam o bem-estar do CC.
Considera que o CC se encontra bem cuidado junto da mãe.
Referiu que a mãe não o informa e envolve nas questões de saúde, o que tem vindo a ocorrer por via de um problema auditivo do filho.
Mostrou comoção ao expressar o seu receio que por via da distância geográfica, se veja impedido de ser um pai presente para o CC.
De acordo com a avaliação efectuada e os elementos disponíveis, afigura-se que a mãe revelou afecto e preocupação com o bem-estar do filho, conhecimento detalhado sobre as características, interesses/gostos, necessidades de desenvolvimento e de saúde, assegurando um acompanhamento próximo e adequado a estes níveis.
Revelou competências para assegurar rotinas estruturadas e uma correcta satisfação das principais necessidades de desenvolvimento da criança, apresentou disponibilidade para exercer as suas responsabilidades parentais em relação ao CC, constituindo-se como a principal figura cuidadora do mesmo.
Demonstra flexibilidade em permitir a presença do pai na vida do filho, apresentando sugestões de forma a alargar o tempo de convívios entre os dois. Não obstante, considera que o filho ainda é muito dependente da mãe para ficar longos períodos de tempo com o pai. A mãe também revela preocupação com o acompanhamento do pai ao CC, quando este se encontra aos seus cuidados, dado que tem conhecimento do seu estilo de vida e actividade profissional, que é muito envolvente, não tendo o pai qualquer retaguarda familiar para o apoiar nos cuidados à criança, caso surja algum imprevisto.
Relativamente ao percurso desenvolvimental do CC, referiu que partilha informações relacionadas com o filho. Ao nível da saúde, informa o pai dos médicos/especialidades onde o filho é acompanhado, caso o próprio pretenda obter informações directamente com os mesmos. Tem dúvidas quanto à preocupação que o pai revela por relação a esta área, pois na prática o pai diz que não é informado, contudo, não manifesta qualquer interesse na comparticipação das despesas a este nível, o que a seu ver não é consistente com a preocupação que alega. A nível escolar, o pai está ao corrente de todo o percurso de aprendizagem do filho, pois está integrado na plataforma da escola e no grupo de pais associado à sala que o filho frequenta, tendo acesso a todas as informações partilhadas pela educadora do CC.
Disponibilidade relacional/comunicacional
A comunicação entre os pais é veiculada por mensagem escrita ou por correio electrónico. O pai considera que seria benéfico existir um melhor entendimento ao nível da comunicação, que permitisse poderem conversar por telefone sobre determinados assuntos do filho, e verbalizou estar disponível para estabelecer uma comunicação mais clara e eficaz com a progenitora. Por seu turno a progenitora defende que se deve manter uma comunicação estritamente necessária e sobre assuntos relacionados com o KK, e como tal, considera que o tipo de comunicação que estão a praticar, é a mais eficaz.
Verifica-se conflito e divergência de opinião, entre os pais, sendo que AA atribui ao facto de considerar que a mãe permite que questões anteriores da conjugalidade afectem negativamente a gestão parental. Por seu turno a mãe reconhece que não se sente confortável em falar com o progenitor, diz sentir-se perseguida pelo mesmo, dado que este está constantemente a pressioná-la e a tentar contactá-la quer por email ou mensagem, o que a transtorna e lhe produz ansiedade. Refere que o pai comunica diariamente com o KK por videochamada através do seu WhatsApp (informação confirmada e partilhada pelo pai), o que considera excessivo, sugerindo que a comunicação entre pai e filho não seja feita sempre neste formato, pois considera que será mais uma forma de o pai a poder controlar. Salienta que não se opõe a que o mesmo fale com o filho por chamada, mas não necessariamente e diariamente por videochamada como o pai insiste em fazer.
Do exposto resulta que face à manutenção da postura adoptada por ambos os progenitores, o que impediu de se alcançar uma plataforma de consenso quanto às questões em divergência, em nosso parecer, de forma a assegurar a manutenção da boa evolução do processo de desenvolvimento global do CC, a resolução de tal terá que passar por uma decisão por parte do Tribunal.”
8 – Após requerimento apresentado pelo progenitor, e em resposta a este, as técnicas que realizaram a audição técnica especializada disseram o seguinte:
“Em resposta ao solicitado por V. Exa., cumpre-me informar que a ATE foi conduzida em articulação com técnica do Centro Distrital ..., Dra. LL, sendo que as informações referentes ao progenitor e constantes no relatório, foram resultado da intervenção da colega e da caracterização de ATE que a mesma remeteu a esta equipa.
Relativamente ao que o pai contesta sobre as declarações da mãe, sobre este assunto esta equipa não se pode pronunciar, pois foram declarações prestadas pela própria e que foram reproduzidas no relatório.
Cumpre ainda informar que o progenitor mostrou disponibilidade para reunir com esta equipa dado que viria a ... recolher o filho o que se concretizou. O progenitor para além de reiterar a sua posição quanto aos convívios, manifestou vontade em ser avaliada a qualidade do vínculo e sua interacção com o filho, nomeadamente através da observação directa enquanto a criança se encontra aos seus cuidados. Relativamente a esta sua pretensão, foi clarificado que o processo de ATE visa promover os consensos e gestão de conflitos e caso seja necessário avaliar a relação paterno filial, será noutro tipo de pedido, nomeadamente através de elaboração de relatório social ou realização de perícias.
Relativamente à pensão de alimentos, e dado tratar-se de um assunto em que o progenitor se posiciona taxativamente de forma contrária quanto às informações constantes no relatório de ATE, esta equipa contactou com a Dra. LL, tendo a mesma confirmado as informações constantes no relatório, sendo que ao longo da sua intervenção com o progenitor, este não manifestou/verbalizou qualquer intenção de reduzir a pensão de alimentos. Questionado o pai sobre esta divergência de informação, o mesmo clarificou que efectivamente na abordagem com a Dra. LL não referiu que pretendia a sua redução e que sobre esse assunto as informações constantes no relatório estavam correctas, à data da sua elaboração.
Assim, relativamente ao solicitado por esse Ilustre Tribunal, a informação constante em relatório relativamente ao pai, resulta da intervenção e avaliação da técnica do Centro Distrital ..., pelo que se coloca à consideração desse ilustre Tribunal que as diferenças apontadas pelo progenitor, possam ser esclarecidas junto da mesma, a fim de prestar as devidas informações e clarificação das divergências indicadas.”
9 – Foi solicitado ao IML a realização de perícia psiquiátrica com vista a apurar as competências parentais dos progenitores, individualmente e em contexto com o filho de ambos, os quais apresentaram as seguintes Conclusões:
“O examinando demonstrou possuir competências parentais adequadas ao exercício das suas responsabilidades parentais. Na educação do menor, tende a adoptar práticas adequadas, assentes na monitorização positiva dos comportamentos.
Na observação da interacção com o menor, identificaram-se sinais de uma relação positiva e segura. A criança solicita espontaneamente a presença e ajuda o pai e o pai foi responsivo e atento ao menor.
Os resultados da avaliação psicológica sugerem que o progenitor possuirá recursos psicológicos para exercer adequadamente a sua função parental. Não evidenciou sentimentos de ressentimento pelo fim da relação conjugal, que possam interferir negativamente nas suas competências para se posicionar perante o menor como pai cuidador.
Não se identificaram sinais de perturbação psicológica, ou características de personalidade que possam condicionar a relação com filho ou o exercício de uma parentalidade positiva.
A progenitora demonstrou possuir competências parentais adequadas ao exercício das suas responsabilidades parentais. Na educação do menor, tende a adoptar práticas adequadas, assentes na monitorização positiva dos comportamentos.
Na observação da interacção com o menor, identificaram-se sinais de uma relação positiva e segura. A criança solicita espontaneamente a colaboração da mãe e esta demonstrou ser responsiva e atenta ao menor. Salienta-se, contudo, uma elevada ansiedade da parte da progenitora, que é sentido pelo menor em contexto de interacção, manifestando na maior inquietude.
Os resultados da avaliação psicológica sugerem que a mãe possuirá recursos psicológicos para exercer adequadamente a sua função parental. Contudo, evidenciou uma interferência significativa da dimensão da conjugalidade e dos conflitos associados, sentimentos de ressentimento face ao ex-companheiro, que poderão condicionar a sua estabilidade plena no desempenho das funções parentais.
Não se identificaram sinais de perturbação psicológica grave, ou características de personalidade que possam condicionar a relação com filho, salientando-se, contudo, alguma sintomatologia associada à ansiedade e sensibilidade interpessoal, que poderá interferir na capacidade para resolver situações problemáticas na interacção com os outros, de modo assertivo e construtivo.
Consideramos útil uma intervenção junto dos progenitores, no sentido de estes conseguirem considerar a sua função parental em pleno, independentemente dos conflitos decorrentes do fim da conjugalidade.”
Das alegações apresentadas pela progenitora
12 – O CC é uma criança feliz, divertida, inteligente e saudável.
Das alegações apresentadas pelo progenitor
13 - Durante o período que mediou entre o nascimento da criança e a separação do casal, era o progenitor, auxiliado pela progenitora, quem dava banho ao CC, sendo que eram ambos quem alimentavam e mudavam as fraldas à criança.
14 – A avó materna, durante cerca de 15 dias, auxiliou os progenitores a cuidarem do CC.
15 – A progenitora, após conflitos com o progenitor, saiu da casa do progenitor e veio residir, com o CC, para ....
16 – O progenitor, em 31.07.2019, intentou acção de regulação das responsabilidades parentais.
17 – A progenitora enviou ao progenitor uma mensagem de WhatsApp, no dia 18.09.2019, pelas 00:17 a dizer “Nós podíamos ser tão felizes juntos”, bem como uma mensagem do seguinte teor: “o teu único interesse é o menino ou se vamos os dois fazer com que as coisas resultem”.
18 - Em 13.02.2020, enviou uma fotografia do CC seguida da mensagem: “Ontem percebi mesmo que não gostavas de mim”
19 - No dia 01.08.2020, na sequência de o requerente ter enviado um “link” para um artigo de opinião assinado pelo comentador MM, intitulado “Residência alternada, um avanço civilizacional”, a requerida respondeu, pelas 18:14 “Gosto de ti”, e, às 22:47 “Não desistas de nós”, seguida de três “emojis”.
20 – Na sequência do acordo celebrado em 1.10.2019 a progenitora, o CC e o progenitor chegaram a residir por uns dias em casa deste.
21 - No dia 01.05.2022, dia do aniversário do CC e dia da mãe, ocorreu um desentendimento entre a progenitora e o progenitor que levou a que este não convivesse com o CC.
22 - No dia 30.06.2022, data em que foi agendada uma conferência de pais, o CC compareceu também em Tribunal e ao ver o pai foi ao seu colo, bem como, posteriormente, foi ao colo da companheira daquele.
23 - O CC tem boa relação com a companheira do progenitor, GG, e demonstra carinho por esta.
24 - O CC demonstra uma enorme vinculação ao pai, que reconhece como figura cuidadora e protectora.
25 – O CC quando vê o pai demonstra alegria, corre imediatamente para a sua direcção, pulando para o seu colo.
26 - O progenitor trabalha por conta própria.
27 – O progenitor vive com GG, sua companheira.
28 – O progenitor tem o apoio do seu irmão, HH, e do seu sobrinho, II.
Da Audiência de Julgamento
29 – O CC, desde que nasceu, sempre residiu com a progenitora, sendo que a partir do mês e meio de idade também reside com a avó paterna.
30 – O CC frequenta, desde 4.1.2021, a Fundação ..., ....
31 – O CC, desde Setembro deste ano, frequenta o pré-escolar, tendo como Educadora, NN.
32 – O CC tem uma vinculação muito estreita com a progenitora, a quem adora e reconhece-a como figura cuidadora e protectora.
33 – O CC tem uma excelente relação com a avó materna.
34 – O CC mostra-se bem cuidado e é uma criança feliz quando está no seio da família materna (tios e primos).
35 – O CC tem uma forte amizade com o seu primo OO, bem como com um amigo da sua turma, o “PP”.
36 – O CC, na escola, mostra-se adaptado, é uma criança desafiadora, interessada e com espírito de liderança.
37 – O CC, por força dos convívios que mantém com o pai, por vezes, não é assíduo na creche.
38 – O progenitor e a sua companheira foram, recentemente, pais de um filho – o QQ.
39 – O progenitor tem um outro filho, com quem não mantém relações pessoais, e que o CC e o QQ não conhecem.
40 – O CC gosta do seu irmão.
41 – O CC não mantém relações pessoais com a avó materna e quatro irmãos do progenitor.
42 – O progenitor mais de dois anos não procedeu ao pagamento da pensão de alimentos fixada.
43 – O progenitor, já no decurso do julgamento, em 17.11.2022, transferiu para a progenitora a quantia de €1.748,75.
44 - O progenitor, já no decurso do julgamento, em 24.11.2022, transferiu para a progenitora a quantia de €750,00.
45 – O progenitor desde Outubro de 2019 a Novembro de 2022, a título de pensão de alimentos, tinha de pagar a quantia global de €4.909,50.
46 – A progenitora exerce a sua actividade profissional na sociedade K..., Unipessoal, auferindo mensalmente €705,00.
47 – O progenitor é, desde 08.08.2016, proprietário do estabelecimento comercial G..., Unipessoal, Lda, tendo apresentado como última remuneração mensal auferida a quantia de €166,66.
48 – O progenitor, em declarações de parte, afirmou que tinha um salário líquido de €1.000,00.
49 – No estabelecimento comercial trabalham e/ou prestam serviços 11 pessoas, incluindo o progenitor e a sua companheira.
50 – O progenitor vive com a sua companheira e o QQ num apartamento que pertence à sociedade comercial G....
51 – O progenitor possui uma quinta, com uma casa, em ..., onde passa algum tempo, inclusive com o CC, e onde possui animais (galinhas, 4 cães, uma égua..), bem como uma “moto4”.
52 – O progenitor é proprietário de uma carrinha “...” e conduz, regularmente, um “jaguar”, que é propriedade da sociedade G....
b) Factos não provados.
Da petição inicial
1 – A requerida planeou sair da habitação onde vivia com o requerente, tendo ligado para a GNR ..., na madrugada de 15 de Junho de 2019 a dizer que estava presa em casa, com o seu filho.
2 – O requerente apenas viu e esteve com o seu filho duas vezes, a seu pedido, em locais públicos – P... de ... e ..., na presença da requerida, o que muito o desagradou por considerar que não é o local apropriado, por falta de condições e meios, para poder estar com o seu filho, dar-lhe comida, mudar as fraldas.
3 – A requerida tudo tem feito para obstar o convívio, sem a sua presença, entre o menor e o Requerente, socorrendo-se da tenra idade do menor, de que este tem de comer, pese embora, este não estar a ser amamentado pela Requerida.
4 – O Requerente para saber do aqui menor, diariamente envia mensagens para a Requerida a perguntar pelo mesmo, ao que esta vai respondendo.
5 - Quando questionada pelo Requerente, se este pode privar com o seu filho, sem a sua presença, atendendo que não é amamentado, nem que seja por períodos de 2 horas de manhã e 2 horas à tarde, a Requerida recusa sempre.
Das alegações do Progenitor
6 - Sendo a participação da requerida nas actividades normais dos cuidados a prestar a um recém-nascido, meramente acessória e complementar, praticada, aliás, com manifesto e altissonante enfado.
7 - Chegando a pedir, que a sua mãe, a avó materna do CC, fosse ajudá-la nas tarefas domésticas.
8 - O que também não correu bem porque a mãe e a avó do CC não se coibiam de discutir aos gritos uma com a outra, a maior parte das vezes por a avó não concordar com a requerida recusar, com motivos fúteis, amamentar o bebé, contrariando assim os pareceres médicos e os conselhos das enfermeiras.
9 - Sendo que tais discussões chegaram a ocorrer mesmo estando o bebé ao colo de uma delas.
10 - O que conseguiu fazer porque a levou à força, tendo sido acompanhada pelo irmão, EE, que dias antes telefonou ao requerente dizendo-lhe que “se não deixares a minha irmã trazer o bebé faço-te a vida negra”, “quando te apanhar troço-te o pipo”, “não te esqueças de que és uma figura conhecida, nós tramamos-te com uma queixa na polícia”; e no dia 15.06.2019 deslocou-se à morada do requerente, onde tentou entrar à força dizendo-lhe “lembra-te do que eu te disse ao telefone”.
11 - E também porque, chamada a GNR à habitação, a requerida inventou um cenário de violência doméstica que nunca existiu para assim conseguir levar a criança consigo, fazendo inclusivamente crer que se tratava de criança que estava a ser amamentada pela mãe, o que não era verdade.
12 - É assim evidente que o CC passou a residir com a mãe, a uma distância de 382km do pai, porque ela o levou à força e sob falsas imputações, sendo que o único motivo que a requerida tinha para ir viver para tão longe era o facto da sua família ali viver, mas não tinha emprego nem projecto de vida programado.
13 - E fê-lo apesar de saber que a criança até já estava pré-inscrita numa creche – Colégio ... -, com excelentes condições e na qual é difícil ter-se vaga, sita em ....
14 - Durante o período que mediou a separação do casal, de 15.06.2019 e a primeira conferência de pais, em 01.10.2019, a requerida promoveu activamente o total afastamento do pai da vida da criança.
15 - Apenas tinha permitido que pai e filho se vissem por duas vezes e depois de muita insistência por parte do requerente.
16 - E impôs que tais encontros ocorressem na sua presença e em locais públicos.
17 - Perto da zona da residência da requerida.
18 - Nos primeiros tempos da regulação provisória a requerida aproveitou o facto de poder ficar em casa do requerente para tentar retomar a relação afectiva e sexual que um dia os uniu.
19 - Querendo que voltassem a ser um casal.
20 - Que dormissem na mesma cama.
21 - Que partilhassem refeições.
22 - Que passeassem juntos.
23 - Mostrando-se insatisfeita sempre que o requerente lhe respondia que apenas pretendia reaproximar-se ao filho e não voltar a ter com ela qualquer tipo de ligação análoga à dos cônjuges.
24 - Sendo que no período em que mãe e filho se alojavam na casa do requerente, era este quem fazia todas as tarefas relacionadas com a criança, como dar-lhe banho, alimentá-lo, trocar fraldas, levá-lo a passear, e todas as demais relacionadas com o cuidado a uma criança que ainda não tinha então um ano de idade.
25 - Desligando-se a requerida de todas essas actividades, com excepção daquelas que servissem para conseguir a reaproximação entre ela própria e o requerente, querendo passear a três e que os três dormissem juntos na mesma cama.
26 - Mas nem aqui a requerida pensou nos interesses do CC, antes tendo-o usado apenas como um meio para tentar a reaproximação dela própria ao requerente, com a ideia de voltar a ter com ele uma relação amorosa.
27 - Tão cedo quanto tais planos se lograram, voltou à sua posição anterior de afastar por todos os meios ao seu alcance o convívio entre pai e filho.
28 - Sem que tivesse deixado de fazer (ainda o fez em Agosto de 2020) uma descarada associação entre a necessidade do filho estar com o pai e a “condição” de que este aceitasse também o reatar da relação com a requerida.
29 - Nos tempos em que foi decretado o confinamento obrigatório por causa da pandemia SARS-COV-2, a requerida viu mais uma oportunidade de prosseguir os seus intentos de alienação parental, e sabendo que o requerente não podia hospedar-se em nenhum hotel de ... para cumprir o ponto 3 do acordo, a requerida, apesar de bem saber que o convívio dos filhos com os pais era uma das excepções às medidas de confinamento, deixou de cumprir o ponto 2, deixando de trazer o CC ao pai, não obstante este, apesar de tudo, continuar a permitir que ela, se quisesse, se hospedasse em casa dele.
30 - No período posterior à alteração do regime provisório decretado em 02.12.2020, a requerida, aproveitando-se de circunstâncias que não terão sido devidamente antevistas e ponderadas pelo Tribunal, passou a exigir o cumprimento escrupuloso do que ficou determinado, mesmo que isso fosse em claro prejuízo da criança.
31 - Argumentando que as actividades escolares de sexta-feira só acabavam após as 17h00, exigia que o pai só fosse buscar o filho após aquele horário, pouco lhe interessando que a consequência dessa exigência era que a criança só chegaria a casa do pai por volta das 23h00, após o tormento de uma viagem longa, realizada depois de um dia inteiro de actividades escolares, nada se comovendo com o cansaço e tortura que isso provocava ao filho.
32 - E argumentando que as actividades escolares de segunda-feira começam às 9h00, pretendia que o pai iniciasse a viagem às 4h00, apenas para que a criança pudesse estar na escola no mesmo horário dos outros dias. Também essa tortura à criança nada a
comoveu.
33 - Passando a acusar o pai de incumprimentos por ter recusado impor tal mau trato ao próprio filho.
34 - E retaliando, dificultando ainda mais todo e qualquer contacto entre o requerente e a criança, nomeadamente impedindo que esta pudesse ter a presença do pai em actividades escolares, e impedindo que este pudesse realizar videochamadas com a criança quando ela está na escola.
35 - Posição que manteve mesmo apesar de as educadoras a terem tentado sensibilizar, argumentando inclusivamente que o CC adorava tais momentos em que podia estar com o pai, mesmo que por comunicação à distância.
36 – A requerida opõe-se à realização de videochamadas entre o requerente e o CC.
37 – No dia 1 de Maio de 2022 a criança foi impedida de correr para o pai, de quem estava cheia de saudades.
38 - E foi exposta, no próprio dia do aniversário, a um cenário de injurias e tentativa de agressão ao próprio pai, perpetrada por uma trupe de familiares da requerida, alguns dos quais com comportamentos altamente desajustados e violentos.
39 - Sendo que nem sequer foi permitido que a criança se auto protegesse, que pudesse fugir de tal cenário, pois que a mãe a segurava ao colo enquanto injuriava e ameaçava o pai.
40 - Durante toda essa conferência ocorrida no dia 30.06.2022 a criança tentou por diversas vezes entrar na sala, procurando o pai.
41 - E já depois da conferência, a requerida abandonou o local sem deixar sequer que pai e filho se despedissem, apesar de o CC ter sido levado a gritar “quero o pai!”, “quero o pai!”.
42 - Já foi reportado pela educadora da escola que o CC está a desenvolver comportamentos de isolamento, recusando conviver com outras crianças e com atitudes agressivas e desinteresse pelas aulas.
43 – É manifesto que a requerida está decidida a tudo fazer para lograr conseguir o afastamento completo entre pai e filho.
44 - Nada se importando com o trauma que isso já está a causar à criança, trauma que irá com certeza agravar-se.
45 - Desde pura e simplesmente impedir o contacto, o que se prolongou por mais de quatro meses numa altura em que a criança ainda não tinha sequer um ano de idade.
46 - Passando, quando isso deixou de ser possível, a tudo fazer para que os contactos entre pai e filho fossem o mais difícil possível.
47 - Chegando ao ponto de participar em cenas de injúrias e tentativas de agressão ao pai em frente da criança.
48 - E a “arranca-lo” à força do colo do pai, apesar dos protestos da criança.
49 - Situação contrária ocorre assim que se apercebe que o pai está a fazer os preparativos da viagem para regresso a ..., logo antevendo que isso significa a separação, mudando logo a disposição e repetindo que não quer ir, que quer ficar com o pai.
3.4. DO DIREITO APLICÁVEL
3.4.1. Da decisão de fixar a residência junto da mãe
Em sede conclusões que definem o universo das questões a abordar neste recurso, o progenitor do CC defende (conclusões 22ª a 33ª): que tem todas as competências para a parentalidade; que à progenitora é apontada nos autos postura que antagoniza o pai e afecta a criança, dando-se como exemplo o que ficou assente em 7 dos factos provados; “usou” a criança para reatar a “relação afectiva” com o Apelante, como ficou provado em 17. a 19., dos factos assentes; colocou a criança numa situação de ter de assistir a insultos; é ele quem tem maior disponibilidade para promover relações habituais da criança com o outro progenitor; a figura da mãe não é superior à do pai, apesar do que se afirma na Declaração dos Direitos da Criança de 1959; o que legislador pretende é a efectiva presença de ambos os progenitores; não há suspeita de que o pai fosse afastar a criança da mãe, diversamente do que faz a mãe.
Por tudo isto, o Apelante defende que a residência deve ser fixada junto do pai “e não junto da mãe”.
O Tribunal recorrido, por sua vez, fundamentou a sua opção pela residência com a mãe, em suma, nas seguintes circunstâncias:
- O CC, desde o seu nascimento, reside e sempre residiu com a mãe, tornando-se esta a sua figura de referência;
- O CC, desde que veio residir para ..., sempre residiu com a avó materna;
- O CC tem actualmente 3 anos e seis meses de idade, sendo, por isso, uma criança de tenra idade;
- A este propósito estabelece o Princípio VI da Declaração dos Direitos da Criança, Proclamada pela Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas n.º 1386 (XIV), de 20 de Novembro de 1959, que “(…) salvo em circunstâncias excepcionais, a criança de tenra idade não deve ser separada da sua mãe (sublinhado nosso)”;
- Esse princípio tem de ser contrabalançado actualmente com o princípio da figura primária de referência;
O CC frequenta a Fundação ... desde 4 de Janeiro de 2021, actualmente no pré-escolar. Embora o ensino não seja obrigatório, é fundamental nestas idades que as crianças adquiram novos conhecimentos, criem rotinas, sempre fundamentais à sua estabilidade emocional;
- Tem uma educadora, um conjunto de amigos com quem convive diariamente, destacando-se o “PP” e o primo “OO”. Não seria curial que a criança frequentasse a creche semana sim semana não ou de quinze em quinze dias, pois como foi dito pelas suas educadoras o CC perderia as suas rotinas e deixaria de participar em inúmeras actividades que estão previstas no programa anual da creche;
O pai, pese embora todo o amor que nutra pelo CC, de forma injustificável, não cumpriu durante cerca de dois anos com a obrigação alimentar (veio à pressa, e já durante a audiência de julgamento, depositar a quantia global de €2498,75), violando, pois, uma decisão judicial;
O pai, de comum acordo com a mãe, desde pelo menos o dia 1 de Outubro de 2019 até 2 de Dezembro de 2020 concordou e aceitou que o CC ficasse a residir com a mãe;
A estabilidade da vivência com a mãe, é essencial para que a criança se desenvolva plenamente.
O Ministério Público e a mãe defendem a decisão proferida.
Vejamos então qual a solução para que apontam os factos apurados e o os interesses a dirimir neste caso.
Está em causa a regulação do exercício do poder paternal de uma criança, que tem por objecto o destino das crianças, os alimentos a estes devidos, a forma de os prestar e o regime de visitas.
Saliente-se que nos encontramos no âmbito de uma jurisdição voluntária onde pontificam as regras básicas da equidade, do inquisitório e da livre modificabilidade das resoluções ou decisões adoptadas (cf. arts. 986º e ss., do Código de Processo Civil).
Deixa-se ainda claro, tendo em mente algumas das alegações e conclusões feitas pelo Apelante, que esta decisão apenas se debruça sobre matéria assente e não sobre hipóteses de facto que não foram submetidas a julgamento no momento próprio, pelo que, desde já, se julga prejudicado o conhecimento de todas as questões que assentem em factualidade que não possa ser objecto desta decisão (cf. art. 608º, nº 2, do C.P.C.), maxime aquela que o Recorrente não viu ser inscrita no rol dos factos provados na sequência da impugnação acima discutida.
A nosso ver, o poder paternal em discussão engloba um conjunto de poderes deveres, um poder de cariz funcional, irrenunciável e intransmissível que deve ser exercido no interesse dos filhos “com vista ao seu desenvolvimento integral” (art. 69º Constituição da República Portuguesa.
Nessa matéria e de acordo com artigo 18.º, da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças, (1.) os Estados Partes diligenciam de forma a assegurar o reconhecimento do princípio segundo o qual ambos os pais têm uma responsabilidade comum na educação e no desenvolvimento da criança. A responsabilidade de educar a criança e de assegurar o seu desenvolvimento cabe primacialmente aos pais e, sendo caso disso, aos representantes legais. O interesse superior da criança deve constituir a sua preocupação fundamental.
Conforme estipula o art. 24º, da CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIÃO EUROPEIA, (1.) as crianças têm direito à protecção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar. Podem exprimir livremente a sua opinião, que será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, em função da sua idade e maturidade. (2.) Todos os actos relativos às crianças, quer praticados por entidades públicas, quer por instituições privadas, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança. (3.) Todas as crianças têm o direito de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos os progenitores, excepto se isso for contrário aos seus interesses.
O art. 1878º, do Código Civil, prevê, por sua vez, que (1.) compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens. (2.) Os filhos devem obediência aos pais; estes, porém, de acordo com a maturidade dos filhos, devem ter em conta a sua opinião nos assuntos familiares importantes e reconhecer-lhes autonomia na organização da própria vida.
O art. 1885º, do Código Civil, estabelece que (1.) cabe aos pais, de acordo com as suas possibilidades, promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos. (2.) Os pais devem proporcionar aos filhos, em especial aos diminuídos física e mentalmente, adequada instrução geral e profissional, correspondente, na medida do possível, às aptidões e inclinações de cada um.
Por conseguinte, o poder paternal é uma situação jurídica complexa, onde avultam poderes e deveres de natureza funcional e daí resulta que não seja entendido como um “conjunto de faculdades de conteúdo egoísta e exercício livre, mas de faculdades de conteúdo altruísta, que devem ser exercidas primariamente no interesse do menor (e não dos pais), de exercício vinculado [xxvi].
A legislação e a jurisprudência, nacionais e internacionais, têm afirmado a preponderância, nos processos de regulação do poder paternal, desse interesse do menor na definição do regime parental das crianças.
Vide nesse sentido algumas das normas acima citadas, bem como, v.g.:
- O art. 3º, da referida Convenção das Nações Unidas, onde se impõe que (1.) todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança;
- O art. 22º, da Convenção de Haia de 1996, onde refere que, sic, a aplicação da lei indicada pelas disposições do presente capítulo apenas poderá ser recusada se esta aplicação for manifestamente contrária à ordem pública, tendo em consideração os melhores interesses da criança;
- O preâmbulo dessa Convenção, onde se afirma que os melhores interesses da criança devem constituir consideração primordial;
- O art. 1906º, nº 8, do Código Civil, onde se estabelece que o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
Sendo certo que, o interesse do menor é um conceito jurídico indeterminado, é necessário recorrer a critérios de oportunidade, de acordo com o caso concreto, de modo a concretizar o seu conteúdo.
Assim, de acordo com o Acórdão da Relação do Porto de 17-5-94[xxvii] na regulação do exercício do poder paternal deve atender-se exclusivamente ao interesse do menor, assim este deve ser entregue ao progenitor que mais garantias dê de valorizar o desenvolvimento da sua personalidade e lhe possa prestar maior assistência e carinho.
Conforme estipula o dispositivo do art. 1906º, do Código Civil[xxviii], (5) o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro. (6) Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.
Também Maria Clara Sottomayor[xxix] defende que a residência do menor deve ser confiada ao progenitor que promove o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, que tem mais disponibilidade para satisfazer as necessidades do menor e que tem com este uma relação afectiva mais profunda.
Assim sendo, e uma vez que o interesse do menor comporta diversos conteúdos consoante cada caso concreto, é necessário ter em atenção a relação afectiva da criança com cada um dos pais, a disponibilidade de cada um para prestar ao filho os cuidados necessários à sua saúde, alimentação e educação social, cultural e moral, o grau de desenvolvimento da criança e as suas necessidades, a preferência do menor, a continuidade das relações afectivas e do ambiente em que tem vivido a criança.
O interesse do menor está assim ligado à qualidade e profundidade das relações afectivas deste, pelo que se deve promover a continuidade da educação e das relações afectivas da criança e atribuir a residência dos filhos ao progenitor com mais capacidade para cuidar destes e a quem estes estão mais ligados emocionalmente.
Assim, o escopo fundamental da actividade do tribunal deve ser o de conseguir a melhor solução possível face às circunstâncias concretas do caso, procurando assegurar o mínimo de desestabilização e descontinuidade da vida do menor, já abalada pela separação dos pais[xxx].
Logo, num quadro em que seja inviável ou contrária ao interesse da criança, a apontada residência alternada, a atribuição da residência do filho à figura primária de referência constitui a solução mais conforme ao interesse da criança, pois permite e promove a continuidade do ambiente e da relação afectiva principal da criança, e está de acordo com a preferência desta.
Atendendo a tudo isto, julgamos que é de sufragar a solução adoptada pelo Tribunal a quo.
No essencial, não está em causa nessa avaliação a capacidade parental de cada um dos progenitores mas sim a valorização de factores que são determinantes para a concretização do interesse do CC e só dele.
É, portanto despiciendo discutir a história das desavenças e dos desencontros de posições dos progenitores, que neste caso não têm essa importância. Não vamos aqui sobrevalorizar a incapacidade de a mãe ser mais serena quando toca a separar as águas da falida relação marital e da relação com o filho, nem a incapacidade que o progenitor demonstrou em suportar os alimentos do seu filho, parecendo que queria ser pai naquilo que era bom e deixar para a mãe aquilo que custava no sustento diário, 24/7, 365 dias por ano.
Vamos sim sublinhar, como evidenciam os dados apurados, que o CC tem actualmente uma ligação próxima com ambos e não revela, como seria de esperar numa criança desta idade, ressentimentos em relação a nenhum dos progenitores, nomeadamente ao apurado afastamento do pai durante algum tempo.
Nesse quadro, não podemos deixar de concordar com a decisão recorrida quando salienta a importância da continuidade e estabilidade da vida da criança na residência que tem tido com a mãe - considerada figura de referência[xxxi] - desde o seu nascimento, na definição actual do seu melhor interesse, sendo que, no essencial, não existem dados que apontem para que algum dos progenitores tenha dificuldades relevantes em permitir que o outro conviva com criança, se retirarmos da equação a aparente incapacidade de ambos se centrarem no que é melhor para o CC e formarem consensos. Nisto a história deste processo menoriza muito essa qualidade, que devia ser natural em qualquer progenitor.
Esta solução trás implícita a rejeição da sugerida residência alternada, prevista no nº 6, do citado art. 1906º, dado que esta importaria, a vários níveis uma insegurança vivencial que não é do interesse do CC, como ficou dito pela decisão recorrida.
A necessidade de alternar casa e rotinas que pressupõe esse regime, em criança de tão tenra idade, a centenas de quilómetros e a horas de distância, dita o senso comum que não é aconselhável o que equivale a dizer que não é do seu interesse.
A criança não tem de sujeitar a essa realidade geográfica e vivencial para poder estabelecer os convívios desejados com ambos os progenitores que, em nosso entender, não compensariam esse sacrifício daquela, contrariamente ao que conclui o Apelante (cf. conclusões 34ª e ss.).
Deste modo, julgamos que é de manter a decisão da primeira instância nesses aspectos.
3.4.2. Da alegada injustiça do Regime de Responsabilidade Parentais fixado
Subsidiariamente, o Apelante conclui (conclusão 38ª) que, não sendo a residência alternada viável, deve ser estabelecido mais tempo com o pai do que com mãe nos tempos em que o CC não está na escola, devendo, em conformidade, serem mudadas as regras de convívio estabelecidas nos itens 2, 3, e 4, da cláusula 3ª do regime parental estabelecido na decisão recorrida (acima reproduzido) de modo a que passem a ter a seguinte redacção:
Cláusula 3ª.
(…)
2 - A criança passará com o pai dois fins-de-semana seguintes, interpolados por um fim-de-semana com a mãe, (…)
3 - Nas férias de Verão, meses de Julho e Agosto, a criança poderá estar com o pai e com a mãe, por períodos de 20 dias com o Pai e 10 com a Mãe (…)
4 - Na primeira quinzena de Setembro, a criança poderá estar com o pai (…)
(…)
A Recorrida expressa a sua discordância salientando que estão em causa períodos de “convívio qualitativo” associados a épocas de férias.
O Ministério Público defende a justiça do decidido.
Expostas as posições em confronto, relembramos aqui que está em causa um processo de jurisdição voluntária em que as resoluções visam, em casa momento, a melhor solução para os interesses em jogo, no caso com destaque para o do CC.
Tendo como pano de fundo esse melhor interesse, julgamos que a sentença estabeleceu um regime que tende para a equidade na distribuição dos tempos da criança de modo a melhor satisfazer o propósito de favorecer amplas oportunidades de contacto com ambos os progenitores (cf. art. 1906º, nº 8, do Código Civil).
Nessa medida, julgamos que é, em grande medida, insustentada esta pretensão recursiva do pai, já que, como refere a Recorrida, há que garantir, apesar do regime estabelecido, que esses períodos em que é por norma mais rico o convívio parental, sejam distribuídos de modo a que a criança tenha, tendencialmente, um igual acesso a ambos os progenitores.
Sem prejuízo disso, julgamos que, não prejudica de modo relevante esse objectivo e compensará de algum modo a falta de vivência diária da criança com o pai, a mudança do período de convívio estabelecido para a primeira quinzena de Setembro de 1 semana para 15 dias em exclusivo com o pai, de modo que julgaremos, nesse sentido, parcialmente procedente esta conclusão do Apelante.
No que diz respeito aos pontos 8 e 9 dessa cláusula 3ª, defende o Recorrente que deve ser alterada a regra desse item 8 no seguinte sentido:
Cláusula 3ª.
(…)
8 - A mãe poderá estar com a criança no “dia da Mãe”, desde que não coincida com o aniversário do CC, e no dia do seu aniversário
(…)
Pela informação que temos, essa datas não voltarão a coincidir antes de 2033, todavia, a Recorrida não se opõe a essa mudança e ela, ainda que remotamente, esperamos, poderá ser do interesse da criança, caso os pais daqui 10 anos mantenham a postura comunicacional distante que impera na sua relação e nos contactos que têm de manter para gerir a vida do CC.
Portanto, iremos alterar essa decisão, em conformidade com a apelação.
No tocante ao ponto 10, da Cláusula 3ª, o Apelante, para além das imputações despropositadas, afirma pretender que seja modificada a regra aí estabelecida porque, no seu entender: a mesma promove o afastamento entre si e o CC; não está fundamentada pelo Tribunal; foi a mãe que decidiu ir morar para local distante; existem decisões que repartem esses encargos e a justiça é estabelecida se as despesas e a tarefa em causa por repartida igualmente pelos dois.
Nesse sentido, pretende-se que esse venha a ter a seguinte redacção:
Cláusula 3ª.
(…)
10 - As conduções do CC serão feitas alternadamente pelos progenitores, que realizarão a viagem de o ir buscar, à residência do outro ou à escola, a não ser que acordem outro local para entrega da criança.
A Recorrida e o Ministério Público opõe-se.
A mãe alega que nunca acordou nessa repartição dos encargos em apreço e que o pai tem melhores condições financeiras, conferindo o que nesse aspecto ficou apurado. O Ministério Público defende a justiça da decisão subscrevendo este último argumento.
A decisão recorrida não precisa qual o fundamento desta decisão, que envolve despesas e não obedeceu à regra da repartição igual das despesas de saúde e educação que estabeleceu.
Igualmente neste caso o Apelante remete para factos que são desconhecidos ou irrelevantes para esta decisão, como o alegado acordo de pagamento, sendo de relembrar aqui o que, diversamente, ficou apurado e acima transcrito, em sede de audiência técnica especializada.
De resto, não vislumbramos em que medida a regra estabelecida obstaculiza os contactos com o CC, nem o Apelante o explicou.
Igualmente inconsistente é a conclusão que resolve argumentar com a história do casal e seu desenlace para resolver imputar à mãe culpa pelo distanciamento da criança e, assim, da despesa em apreço.
Por fim, no que diz respeito à justiça da decisão na resolução dos interesses em causa tendo por referência a outra jurisprudência, é necessário ter em mente que cada caso tem as suas singulares circunstâncias e exige uma abordagem própria.
E, no caso, o Apelante discute um aspecto intimamente ligado ao estatuto financeiro de cada um dos progenitores sem qualquer referência à matéria concretamente apurada, essa sim pertinente para avaliação da regra em crise.
Com efeito, nesse plano, há que ter em consideração o seguinte enquadramento.
Relativamente à questão dos deveres de assistência e auxílio, decorre do texto do artigo 1878º, n.º1, do Código Civil, que o dever de prover ao sustento dos filhos incumbe, em princípio, por igual a ambos os progenitores.
De acordo com o disposto no artigo 2003º n.ºs 1 e 2 do Código Civil, os alimentos devidos ao menor compreendem tudo o que é indispensável ao sustento, habitação, vestuário, instrução e educação.
Os alimentos deverão ser proporcionais aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los (artigo 2004º n.º1 do Código Civil), procurando-se determinar o quantitativo que deve ser transferido de um para o outro dos interessados em presença, por forma a obter-se uma justa composição dos encargos e despesas ocasionadas com o desenvolvimento integral dos filhos.
Na verdade, a ideia de proporcionalidade a que alude o nº1, do art° 2004°, inculca a ideia[xxxii]:
- por um lado que o vinculado a alimentos não deve apenas entregar ao alimentando o indispensável, mas, mais do que isso, deve ver diminuído o seu nível de vida para assegurar a esse alimentando nível de vida idêntico ao seu, o que constitui o conceito de alimentos paritários, sendo que o “sustento” a que alude o art° 1878° n°1 ex vi art° 1880° Código Civil se interpreta como abrangendo não só a alimentação, mas ainda as despesas com assistência médica e medicamentosa, deslocações, divertimentos e outras quaisquer (“dinheiro de bolso”), desde que inerentes à satisfação das necessidades da vida quotidiana, correspondentes à condição social do alimentado,
- por outro lado que a prestação de alimentos deve ser proporcional aos rendimentos dos progenitores e necessidades do filho e, em caso de desproporção dos rendimentos dos progenitores a quota - parte da prestação de alimentos por cada um deverá ser aferida em concreto de acordo com as reais possibilidades], e não de acordo com critérios padronizados.
No caso, assumindo que as despesas relacionadas com as despesas necessárias às deslocações o CC se devem considerar abrangidas pelo conceito de alimentos ou despesas destinadas ao seu sustento[xxxiii], na interpretação mais vasta desse direito, a sua repartição entre os dois progenitores deve atender ao mesmo princípio da proporcionalidade e da sua justa divisão de acordo com o seu nível de vida e a sua condição social e económica, conforme já adiantou a decisão recorrida, o que acaba por dar sentido ao decidido.
Neste particular, ainda como se menciona na sentença, e embora não se tenha apurado em concreto o montante mensal auferido pelo progenitor (afirmou em declarações de parte ter um salário liquido mensal de 1.000,00), verifica-se que o mesmo é titular de uma sociedade comercial (Ginásio), onde, para além dele e da sua companheira, trabalham/prestam serviços mais 9 pessoas, possui uma quinta no ..., onde são criados vários animais (galinhas, cães, égua..), faz-se deslocar numa “pick up” e num “jaguar”, bem como possui uma “moto 4” .
A mãe é operária, auferindo mensalmente o salário mínimo nacional (€705,00).
De acordo com estes dados, existe uma grande desproporção financeira entre ambos progenitores, sendo presumível que o rendimento mensal do progenitor ultrapasse largamente o da progenitora.
Acresce que ficando a criança residir com a mãe, é esta que, em primeira linha, terá de suportar todas as despesas relacionadas com a sua habitação (água, luz, aquecimento, comunicações, etc) e as que hodiernamente envolvem a vida corrente de qualquer criança e vão além das puras despesas de saúde e educação, dentro do nível vida da progenitora. Mais, é a mãe que tem de adiantar todas as despesas de saúde e depois esperar, de acordo com o regime estabelecido, que o pai pague a sua comparticipação, fixada em metade ou em valor igual, quando, claramente, existe uma desproporção de rendimentos que torna injusta essa repartição equitativa.
Tudo isto ponderado, julgamos que não é desproporcionado ao relativo poder económico do pai que suporte todas as despesas de deslocação da criança, no seio do regime estabelecido e ponderando que a mãe aufere um valor próximo do salário mínimo, o que nos leva julgar improcedente esta parte da apelação em apreço.
Por fim, o Apelante discute o valor estabelecido no ponto 3, da Cláusula 4ª, do regime parental em revisão, defendendo que é injusta a longo prazo e enigmática na sua expressão.
No seu entender estabelecer um valor mínimo e constante de 5 euros anuais de actualização é, ao mesmo incerto e determinante de um aumento demasiado elevado.
A Recorrida defende que a regra está conforme o interesse do menor.
O Ministério Público, secunda esse argumento e adianta uma série de razões para o efeito.
Neste ponto, até por respeito ao dispositivo do art. 8º, nº 3, do Código Civil, permitimo-nos citar a seguinte jurisprudência deste Tribunal da Relação de Guimarães, de 27.5. 2021[xxxiv]:
“No estrito âmbito da prossecução das necessidades do alimentando é normal a inclusão de um número na cláusula respeitante aos alimentos devidos a menor que preveja a sua actualização anual, normalmente indexada à taxa de inflação publicada pelo Instituto Nacional de Estatística, podendo no entanto ser previstas outras cláusulas, como a que preveja o aumento da pensão de alimentos de acordo com a percentagem de aumento da remuneração do progenitor obrigado à prestação.
Tal como esclarecem Helena Bolieiro e Paulo Guerra, «[p]ara que a adaptação da prestação de alimentos ao aumento do custo de vida se faça anualmente, de forma automática, na decisão ou no acordo da primitiva acção deve fixar-se uma cláusula de indexação do montante a pagar à taxa de inflação ou à taxa de crescimento dos salários».
Assim, só a permanente inflação e o aumento anual dos vencimentos justificam que a pensão alimentar da menor seja actualizada todos os anos, a partir de 1 de Janeiro do ano posterior à sua fixação ou última alteração.
Efectivamente, a inclusão de uma cláusula de actualização do montante das prestações de alimentos devidos a menores configura um elemento essencial para impedir a erosão monetária do valor fixo estabelecido em prestações pecuniárias mensais (artigo 2005.º, n.º1, do CC), visando por isso essencialmente a prossecução e a prevalência do interesse da criança ou do jovem alimentando para que a organização da sua vida e o seu desenvolvimento se processem em condições de estabilidade e garantindo em qualquer situação a sua subsistência.
Assim, a eventual oscilação negativa dos valores dos índices concretamente utilizados como critério de actualização anual da prestação de alimentos nunca pode ter um impacto negativo no valor das prestações mensais de alimentos a pagar, não implicando a sua redução ou diminuição no ano seguinte, apenas permitindo, nesses casos, que o valor fixado não sofra qualquer variação.
Deste modo, atenta a natureza da obrigação de alimentos devida a menores, que como vimos já deve ser contínua, indisponível e incondicional, afigura-se-nos manifesto que a inclusão de uma cláusula de actualização da prestação de alimentos, (…) tem como objectivo adaptar automaticamente a prestação de alimentos ao eventual aumento do custo de vida verificado anualmente, obstando assim à degradação do valor fixado causada pela inflação.”
Posto isto, se tivermos de considerar aqui o melhor interesse da criança como factor a atender, os argumentos defendidos pelo Ministério Público, podem ter outra leitura, ou seja, quase todos eles podem ser apontados à solução seguida pela sentença, na medida em que, v.g., o valor fixo estabelecido não corresponda ao valor da inflação havida (para mais ou para menos), como poderá suceder no primeiro ano da aplicação dessa regra, se atendermos à evolução do custo de vida actual e ao imponderável cenário macro económico em que vivemos.
Por outro lado, reduzir à história financeira recente, de baixa inflação, o prognóstico da possível evolução da taxa a atender é arriscado e incerto: este ano de 2023 as pensões de alimentos terão sido actualizadas em 7,8% e as previsões apontam para uma inflação anual a superar os 5%.
Pelo contrário a solução de acompanhar essa inflação, garante que exista uma correspondência mínima entre o valor actualizado da prestação de alimentos e o custo de vida e, por outro lado, torna mais justa e proporcionada essa actualização para o obrigado a alimentos, o que contribui para evitar litígios relacionados com o desfasamento dos mesmos com os rendimentos desse obrigado.
Estas são considerações que não podem deixar de ser ponderadas de acordo com a ideia de proporcionalidade que subjaz a esta obrigação e o melhor interesse do menor não se satisfaz com a fixação de alimentos que excedam essa proporção e sobrecarreguem o obrigado a alimentos além da inflação havida.
De resto, quando outros factores, como a evolução ou alteração dos gastos da criança, forem causa suficiente da modificação da prestação de alimentos, existe por norma o recurso à alteração dessa prestação, sempre em conformidade com as possibilidades do obrigado.
Em consonância com o exposto, iremos julgar procedente, nesta parte, a apelação em apreço, em conformidade com o pretendido pelo Recorrente.
As custas da apelação serão repartidas entre Recorrente e Recorrida, na proporção infra fixada, atendendo ao vencimento respectivo (cf. art. 527º, do C.P.C.).
4. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação, modificando o regime parental estabelecido e acima reproduzido, nos seguintes pontos.
Na Cláusula 3ª, os pontos 4 e 8 passam a ter a seguinte redacção:
(…)
4 - Na primeira quinzena de Setembro, a criança poderá estar com o pai.
(…)
8 - A mãe poderá estar com a criança no “dia da Mãe”, desde que não coincida com o aniversário do CC, e no dia do seu aniversário.
Na Cláusula 4ª., o ponto 3 passa a ter a seguinte redacção:
(…)
3 – O montante previsto no n.º 1 será actualizado anual e cumulativamente, com início em Janeiro de 2024, de acordo com a taxa de variação do índice total de preços no consumidor, relativa ao ano imediatamente anterior (aferida pelo Instituto Nacional de Estatística).
(…)
No restante confirma-se a decisão.
As custas da Apelação serão suportadas pelo Recorrente e pela Recorrida, na proporção de, respectivamente, 4/6 e 2/6 do valor do recurso.
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Sumário[xxxv]:- A nulidade da sentença por falta de fundamentação não se verifica quando apenas tenha havido uma justificação insuficiente, antes se impondo, para a verificação da nulidade, a ausência de motivação que impossibilite o anúncio das razões que conduziram à decisão proferida a final.
De acordo com a regra do art. 986º, nº 2, do C.P.C., os processos de jurisdição voluntária como são dos de regulação do poder paternal, o tribunal pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes.
Deve ser rejeitada a residência alternada, prevista no nº 6, do citado art. 1906º, quando essa importa, a vários níveis uma insegurança vivencial que não é do interesse da criança.
A necessidade de alternar casa e rotinas que pressupõe esse regime, em criança de tão tenra idade, a centenas de quilómetros e a horas de distância, dita o senso comum que não é aconselhável o que equivale a dizer que não é do seu interesse.
Num quadro em que seja inviável ou contrária ao interesse da criança, a residência alternada, a atribuição da mesma à figura primária de referência constitui a solução mais conforme ao interesse da criança, pois promove a continuidade do ambiente e da relação afectiva principal da criança, e está de acordo com a preferência desta.
A fim de que a adequação da prestação de alimentos ao aumento do custo de vida se faça anualmente, de forma automática, na decisão ou no acordo da primitiva acção deve fixar-se uma cláusula de indexação do montante a pagar à taxa de inflação.
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Guimarães, 28/09/2023
Guimarães, 28/09/2023
[i] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2017, pp. 106.
[ii] Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.7.2016, Gonçalves Rocha, 156/12, «Efetivamente, e como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na Jurisprudência, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação». No mesmo sentido, cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4.10.2007, Simas Santos, 07P2433, de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13.
[iii] Abrantes Geraldes, Op. Cit., p. 107.
[iv] In Código de Processo Civil Anotado, V Volume, p. 140
[v] No mesmo sentido, vejam-se Acórdão da Relação de Coimbra de 14.4.93, Ruy Varela, BMJ nº 426, p. 541, Acórdão da Relação do Porto de 6.1.94, António Velho, CJ 1994- I, p. 197, Acórdão da Relação de Évora de 22.5.97, Laura Leonardo, CJ 1997-II, p. 266, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.2004, Oliveira Barros, acessível em www.dgsi.pt/jstj, RODRIGUES BASTOS, Notas ao Código de Processo Civil, III Vol., LEBRE DE FREITAS e OUTROS, Código de Processo Civil Anotado, II Vol., 2001, p. 669.
[vi] In Da Sentença Cível, p. 39
[vii] In CJ 1995 – II, p. 58
[viii] No mesmo sentido, cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 28.5.2015, Granja da Fonseca, 460/11, de 10.5.2016, João Camilo, 852/13.
[ix] Luís Mendonça e Henrique Antunes, Dos Recursos, Quid Juris, p. 116.
[x] Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17.5.2012, Gilberto Jorge, 91/09
[xi] In Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª Ed., p. 170
[xii] In Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª Ed., p. 155 e ss.
[xiii] Cf. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 19.2.2015, relatado por Maria dos Prazeres Pizarro Beleza :II - A impugnação da decisão de facto, feita perante a Relação, não se destina a que este tribunal reaprecie global e genericamente a prova valorada em 1.ª instância, razão pela qual se impõe ao recorrente um especial ónus de alegação, no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à respectiva fundamentação. III - Não observa tal ónus o recorrente que identifica os pontos de facto que considera mal julgados, mas se limita a indicar os depoimentos prestados e a listar documentos, sem fazer a indispensável referência àqueles pontos de facto, especificando os concretos meios de prova que impunham que cada um desses pontos fosse julgado provado ou não provado. IV - A apresentação das transcrições globais dos depoimentos das testemunhas não satisfaz a exigência determinada pela al. a) do n.º 2 do art. 640.º do NCPC (2013). V - O incumprimento de tais ónus – prescritos para a delimitação e fundamentação do objecto do recurso de facto – impedem a Relação de exercer os poderes-deveres que lhe são atribuídos para o respectivo conhecimento. – in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/83d97510a180fd5f80257df1005b598c?OpenDocument
[xiv] Com se refere no Ac. do Supremo Tribunal de Justiçam, de 27.9.2018, infra citado: “Por outro lado, não basta transcrever os depoimentos que se invocam para alterar as respostas dadas. É necessário dizer porquê. Qual a razão pela qual deve ser num sentido e não noutro. Essa análise crítica também não foi feita pela Recorrente”.
[xv] E, como acentua o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça infra citado, do princípio da cooperação, pretendendo-se que, por essa via, a 2ª instância facilmente aceda à informação tida pelo recorrente como interessante, em lugar de despender tempo nessa actividade – “há um mínimo de exigência e rigor a impor ao recorrente que impugna a matéria de facto, sob pena de, perante a ambiguidade, inconcludência e prolixidade na elaboração da peça recursória, transferir para a 2ª instância tarefas funcionais desmesuradas, exorbitantes e desproporcionadas que, nos termos legais, àquele cabem.
[xvi] In http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/9484dd49e64d74d28025863a00574f6a?OpenDocument
[xvii] No mesmo sentido vide Ac. STJ de 01.10.2015, proc. 824/11.3TTLSB.L1.S1, relatora Ana Luísa Geraldes; Ac. 07.07.2016, proc. 220/13.8TTBCL.G1.S1, relator Gonçalves Rocha; Ac. STJ de 16.05.2018, proc. 2833/16.7T8VFX.L1.S1, relator Ribeiro Cardoso; Ac. STJ de 06.06.2018, proc. 552/13.5TTVIS.C1.S1, relator Pinto Hespanhol; Ac. STJ de 31.10.2018, proc. 2820/15.2T8LRS.L1.S1 e Ac. STJ de 06.11.2019, proc. 1092/08.0TTBRG.G1.S1, ambos relatados por Chambel Mourisco, todos acessíveis em www.dgsi.pt.
[xviii] Nesse sentido ainda o recente Ac. do mesmo Supremo Tribunal de Justiça, de 27.9.2018, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/9cd6ef26b3a23d8f8025831500549377?OpenDocument : I - Como decorre do art. 640.º do CPC o recorrente não satisfaz o ónus impugnatório quando omite a especificação dos pontos de facto que entende terem sido incorrectamente julgados, uma vez que é essa indicação que delimita o objecto do recurso. II - Também não cumpre os seus ónus quando se limita a discorrer genericamente sobre o teor da prova produzida, sem indicar os concretos meios probatórios que, sobre cada um dos pontos impugnados, impunham decisão diversa da recorrida, devendo ainda especificar a decisão concreta a proferir sobre cada um dos diversos pontos da matéria de facto impugnados. – “Ora, é a própria recorrente que admite que não constam – como se lhe impunha – expressamente das conclusões os pontos concretos da matéria de facto não provada e impugnado (…). “Ora, quando se verifica uma falta de conclusões sobre a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, quando existe uma falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que a recorrente considera incorrectamente julgados e quando se verifica também uma falta de especificação dos concretos meios probatórios e uma falta de posição expressa sobre o resultado pretendido, uma análise crítica da prova, as conclusões são deficientes impondo-se a rejeição do recurso (quanto á pretendida impugnação da decisão sobre a matéria de facto).”
[xix] “Acresce que, na definição do sentido decisório a ser tomado, a recorrente manteve, em especial, nos pontos em que ocorreu rejeição liminar do recurso, clara ambiguidade e incerteza, isto mesmo no corpo alegatório em que sugere um conteúdo ou qualquer outro diferente do que foram assumido pela 1ª instância.”, assim se considerando frustrado o propósito legislativo subjacente à previsão da al. a), do nº 2, do art. 640º do Código de Processo Civil, “já que prática, transpôs para a Relação o ónus de discernir, em concreto, quais os meios probatórios e real sentido decisório relativamente aos blocos de questões que agrupou, sem os relacionar com cada facto concreto, como seria ajustado.” / “Era mister que, perante tais circunstâncias, fosse precisa e concisa na indicação dos factos concretos, com reporte directo aos meios probatórios, análise crítica dos mesmos e expressa definição do sentido decisório que caberia a cada um desses factos.
[xx] Salienta-se que “a recorrente não se afadigou em fazer corresponder a cada uma das pretendidas alterações da matéria de facto o (s) segmento(s) dos depoimentos testemunhais e a parte concreta dos documentos que fundou as mesmas” (…) concluindo que é inviável estabelecer uma concreta correlação entre estes e aquelas.
[xxi] In http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/8e86daac001d58518025799f00505946?OpenDocument
[xxii] cf. LUÍS FILIPE SOUSA, in Prova Testemunhal, 2013, pp. 319-330
[xxiii] cf. LUÍS FILIPE SOUSA, in Prova por Presunção no Direito Civil, 2017, 3ª ed., pp. 165-180.
[xxiv] Ob.cit., p. 159
[xxv] …e de harmonia com o princípio da utilidade a que estão submetidos todos os actos processuais, o exercício dos poderes de controlo da Relação sobre a decisão da matéria de facto da 1ª instância só se justifica se recair sobre factos com interesse para a decisão da causa -
[xxvi] Castro Mendes, Direito da Família, AAFDL, 1978-1979, pág.243
[xxvii] CJ, III, 200.
[xxviii] Aqui aplicável ex vi art. 1911º, nº 2, do Código Civil
[xxix] Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divorcio.
[xxx] Maria de Fátima Duarte, O Poder Paternal: Contributo para o Estudo do seu Actual Regime, AAFDL, pág.176-
[xxxi] Nesse sentido vide, v.g., a transcrita avaliação técnica especializada supra.
[xxxii] Cf. Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 5.6.2023, in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/eff0d26a3014a526802589ff004a92d0?OpenDocument
[xxxiii] Vide nesse sentido RUTE TEIXEIRA PEDRO, ao referir que "o objecto da prestação debitória é mais amplo do que o que resulta do no 1, em geral, para as prestações de alimentos, devendo contabilizar-se, para além das despesas abrangidas pelo no 1, aquelas que respeitem à instrução e educação da criança ou do jovem alimentando (art. 1885º do CC) e todas as que concernem ao que é devido à luz do cumprimento dos deveres integrados nas responsabilidades parentais (art. 1878º do CC)") – citada no Ac. do S.T.J., de 6.7.2023, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/bc423bfc610f66b4802589e5004d1512?OpenDocument .
[xxxiv] http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/fc84c694e7eaa816802586f600511310?OpenDocument
[xxxv] Da responsabilidade do relator – cf. art. 663º, nº 7, do Código de Processo Civil.