Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 18/21.0PEPRT.P1 |  |
DESISTÊNCIA
REINCIDÊNCIA
II - Para preencher o pressuposto formal da reincidência basta a consideração de uma única das condenações anteriores do arguido (desde que em pena de prisão efectiva superior a 6 meses) por factos que se situem dentro na janela temporal de 5 anos prevista no art. 75º/2 do Cód. Penal, relevando as demais eventuais condenações, também por factos aí temporalmente situados, na ponderação da medida concreta da pena a aplicar, nos termos do art. 71º do Cód. Penal.
Tribunal de origem: Juízo Central Criminal do Porto, Juiz 4 – Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Acordam os Juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO
No âmbito do processo comum (tribunal colectivo) nº 18/21.0PEPRT que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal do Porto – Juiz 4, em 24/11/2022 foi proferido Acórdão[1], cujo dispositivo é do seguinte teor:
«IV. DECISÃO
Por todo o exposto, as Juízes que compõem este Tribunal Colectivo decidem julgar parcialmente procedente a acusação pública e consequentemente, aplicar aos arguidos as seguintes penas:
Ao arguido AA:
- pela prática de um crime de furto simples p. e p. no art. º203 n.º1 do C. Penal, a pena de nove meses de prisão;
- pela prática de um crime de furto simples p. e p. no art. º203 n.º1 do C. Penal, a pena de nove meses de prisão;
- pela prática de um crime de furto qualificado ps. e ps. no art.º204 n.º 2 e) do C. Penal, a pena de três anos e dois meses de prisão;
- pela prática de um crime de furto qualificado ps. e ps. no art.º204 n.º 2 e) do C. Penal, a pena de três anos e dois meses de prisão;
- pela prática de um crime de furto qualificado ps. e ps. no art.º204 n.º 2 e) do C. Penal, a pena de três anos e dois meses de prisão;
- pela prática de um crime de furto qualificado ps. e ps. no art.º204 n.º 2 e) do C. Penal, a pena de três anos e dois meses de prisão;
- pela prática de um crime de furto qualificado ps. e ps. no art.º204 n.º 2 e) do C. Penal, a pena de três anos e seis meses de prisão;
- pela prática de um crime de furto qualificado ps. e ps. no art.º204 n.º 2 e) do C. Penal, a pena de três anos e quatro meses de prisão;
- pela prática de um crime de resistência p. e p. pelo art. º347 n.º2 do C. Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão;
- pela prática de 5 crimes de condução sem habilitação legal ps. e ps. No art.º3 n.º2 do Dl n. º 2/98 de 03.01, e por cada um deles, na pena de 5 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico de penas, e face a uma moldura penal abstracta que se situa entre três anos e seis meses e 18 anos e sete meses de prisão, vai o arguido AA condenado na pena única de SEIS ANOS DE PRISÃO.
Ao arguido BB:
- pela prática de um crime de furto simples p. e p. no art.º203 n.º1 do C. Penal vai condenado na pena de nove meses de prisão;
- pela prática de um crime de furto qualificado ps. e ps. no art.º204 n.º 2 e) do C. Penal, a pena de três anos e dois meses de prisão;
- pela prática de um crime de furto qualificado ps. e ps. no art.º204 n.º 2 e) do C. Penal, a pena de três anos e dois meses de prisão;
- pela prática de um crime de furto qualificado ps. e ps. no art.º204 n.º 2 e) do C. Penal, a pena de três anos e seis meses de prisão;
- pela prática de um crime de furto qualificado ps. e ps. no art.º204 n.º 2 e) do C. Penal, a pena de três anos e seis meses de prisão;
- pela prática de um crime de furto qualificado ps. e ps. no art.º204 n.º 2 e) do C. Penal, a pena de três anos e seis meses de prisão;
- pela prática de um crime de furto qualificado ps. e ps. no art.º204 n.º 2 e) do C. Penal, a pena de três anos e quatro meses de prisão;
- pela prática de um crime de furto qualificado ps. e ps. no art.º204 n.º 2 e) do C. Penal, na forma tentada (art. º 73 do C.Penal), na pena de 10 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico de penas, e face a uma moldura penal abstracta que se situa entre três anos e seis meses e 18 anos e sete meses de prisão, vai o arguido BB condenado na pena única de CINCO ANOS E SEIS MESES DE PRISÃO.
Ao arguido CC:
- como autor de 2 crimes de furto qualificado ps. e ps. no art.º204 n.º 2 e) do C. Penal, e por cada um deles, vai condenado na pena de três anos e seis meses de prisão;
- como autor de 1 crime de furto qualificado ps. e ps. no art.º204 n.º 2 e) do C. Penal, na forma tentada (art. º 73 do C.Penal), vai condenado na pena de dez meses de prisão.
Em cúmulo jurídico de penas, e face a uma moldura penal abstracta que se situa entre três anos e seis meses e 7 anos e dez meses de prisão, vai o arguido CC condenado pena única de QUATRO ANOS E SEIS MESES DE PRISÃO.
Vão os arguidos absolvidos dos demais crimes que a acusação pública lhes imputou.
Condenam-se os arguidos, ao abrigo do disposto no art.º110 n.º1 e 4 do C. Penal, a pagar ao Estado os seguintes montantes a título de perda de vantagens e na medida da actuação de cada um de acordo com os factos provados:
- o arguido AA no montante de €.2.475,24 euros (dois mil quatrocentos e setenta e cinco euros e vinte e quatro cêntimos);
- o arguido BB e o arguido AA, solidariamente, no pagamento de €.9.872,87 (nove mil oitocentos e setenta e dois euros e oitenta e sete cêntimos);
- o arguido CC e BB, solidariamente, no pagamento de €.14.310,00 (catorze mil trezentos e dez euros); absolvendo-se os mesmos do valor remanescente peticionado pelo Ministério Público (art.º110 do C. Penal).
Condenam-se os arguidos nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça devida por cada um em 3 UCs, reduzida a metade para o arguido CC que confessou integralmente os factos (cf. artigos 344.º, nº2, al. c), e nº3, als. a) e c), e 513.º, nºs 1 a 3, do CPP e artigo 8.º, nº9, do RCP, por referência à tabela III). »
Inconformado com a decisão, dela recorreu, em 26/12/2022, o Ministério Público, extraindo da motivação as seguintes conclusões:
(…)
25. Relativamente ao Proc. 395/21.2PIPRT (apenso B), onde o arguido AA foi absolvido da prática de um crime de Furto qualificado na forma tentada, p. e p. nos art.s 22º, 23º, 204º/2-e) do CP, por se considerar verificada a “desistência relevante” - em nossa opinião em contravenção do disposto no art. 24º/1 do CP - a circunstância dos arguidos abandonarem o local por “razões alheias à sua vontade” consta quer dos factos provados, quer nos não provados, tratando-se de uma deficiência facilmente detetável não apenas por um “juiz médio”, mas por qualquer pessoa minimamente atenta, mediante a consulta do texto do acórdão, traduzindo a existência de contradição insanável da fundamentação tal como prevista no art. 410º/2-b) CPP;
Sem prescindir:
26. Impugna-se, nos termos do art. 412º/3-a)-b) e 4 do CPP, a materialidade não provada referente ao Proc. 395/21.2PIPRT (apenso B) – que, por razões de economia processual, consideramos aqui reproduzida - porquanto erradamente julgada como tal;
27. Com efeito,
- o depoimento de DD, proprietário do estabelecimento comercial denominado “Confeitaria...”, prestado na sessão do dia 12.10.2022, entre as 11h17m e as 11h22m, gravado no sistema citius media studio e aí armazenado sob o ficheiro 20221012111756-_161152215_2871448, passagem 01:25-04.30;
- o auto de Notícia elaborado pela P.S.P. constante a fls. 3 do Apenso B e reportagem fotográfica de fls 08 a 10 do apenso B [demonstram, entre o mais, a porta de entrada do estabelecimento com vidro fraturado, salpicos de sangue – recolhidos pelo OPC-e a existência de uma cortina (vulgo, black-out) adjacente à porta];
- o exame pericial de fls. 3312 a 3314 [concluiu que os vestígios hemáticos recolhidos correspondem a “um perfil único idêntico ao perfil de AA (sic)], demandavam uma decisão diametralmente oposta e a ascensão daqueles factos à categoria positiva - desenvolvidamente vide “Capítulo E”;
28. Mister elevar a factualidade impugnada ao segmento provado e condenar o arguido AA pela prática, em coautoria e na forma tentada, de um crime de Furto qualificado, p. e p. nos art.s 22º, 23º, 73º, 203º, 204º/2-e) do CP, preenchidos que se mostram os respetivos elementos típicos objetivos e subjetivos.
(…)
Também inconformado com a decisão, dela igualmente recorreu, em 26/12/2022, o arguido CC, extraindo da motivação as seguintes conclusões :
1- Através da leitura atenta do Acordão ora recorrido, em sede de enquadramento jurídico penal, decorre que o Tribunal “a quo”, ponderou no sentido de considerar verificada a circunstância da reincidência prevista(s) no Artº.(s) 75 e 76 do Código Penal Português, acontece que, concernante ao aqui recorrente CC, tal questão da reincidência não foi devidamente apreciada, ora, para o aqui recorrente ser considerado “reincidente”, é preciso constarem da acusação e provarem-se em audiência de julgamento, os pressupostos de facto previstos no Artº. 75 do Código Penal; (neste sentido Acordão S.T.J. de 01-04-2004 (Proc. 04B483)).
2- “In casu”, os factos constantes da acusação, não são suficientes para de “per si”, apurar-se que o arguido não sentiu a advertência da condenação anterior, veja-se pois, que a acusação não contém quaisquer factos precisos que integrem os pressupostos materiais da reincidência, desde logo, pois não revela em que medida a condenação anterior não foi suficientemente dissuasora para afastar o arguido do crime, é que, se bastassem os pressupostos formais, que são os únicos que constam da acusação e de toda a douta decisão recorrida “O arguido esteve ininterruptamente privado da liberdade desde 21/7/2007, primeiro em prisão preventiva no processo 1803/06.8JAPRT e, depois, em cumprimento de pena até 9/11/2020, data em que foi colocado em liberdade condicional durante o período decorrente até 4/8/2025 - certidão de fls. 3840 a 3924. Os factos vertidos nesta acusação foram cometidos no decurso da liberdade condicional de que beneficiou o arguido.”, o arguido seria automaticamente condenado, como reincidente, pela mera junção aos autos de uma certidão.
3- Consta do douto Acordão de que se recorre, como provada a reincidência, onde, se pode ler: “Assim, as condenações e penas de prisão efectivas sofridas pelo arguido não lograram dissuadi-lo da reiteração da prática de novos ilícitos, como decorre dos factos supra descritos.”, entende pois o aqui recorrente, que o referido facto provado não constitui um “facto” propriamente dito,isto é,uma realidade e/ou circunstância de vida do aqui recorrente, mas, isso sim uma conclusão coincidente com os dizeres da própria lei.
4- O Tribunal “a quo” não indagou da necessidade de aplicação do regime da reincidência, por efeito do desrespeito pela condenação anterior e, assim sendo, parece que considerou a reincidência como de funcionamento automático, subsistindo pois “in casu” uma insuficiência de matéria de facto para a decisão por não se verificar o pressuposto material da reincidência, não fosse aliás, ali mencionar-se“…penas de prisão efectivas sofridas…”, quando, efectivamente, apenas uma vez este esteve antes recluído, onde sim, cumpriu uma pena única elevada (18 anos) por factos cometidos num horizonte temporal com mais de 14, 18 e/ou 20 anos de distância.
5- Da leitura do extenso Acordão de que se recorre, a aplicação da circunstância agravante da reincidência, apenas volta a ser aflorada (genericamente para os ali 3 arguidos), ainda em sede de “Factos provados”, onde se extraí que:
“Sendo certo que os factos praticados pelos arguidos referentes às anteriores condenações ocorreram para além do referido período de cinco anos, certo é que os mesmos, por força dos mesmos, cumpriram pesadas penas de prisão, tendo sido postos em liberdade, respectivamente, o CC, em 09.11.2020, data em que foi colocado em liberdade condicional, a vigorar até 04.08.2025; o arguido AA foi libertado em 28.05.2020, mercê do perdão decorrente da Lei 9/2020 de 10.04; já o arguido BB não beneficiou de liberdade condicional pelo que, perante o cumprimento de pena, saiu em liberdade no dia 01.07.2020. Todos eles sofreram penas por crimes praticados contra o património sendo evidente que a prática dos diversos crimes em análise nestes autos revela que os mesmos não beneficiaram de qualquer tomada de consciência perante os factos ilícitos anteriormente praticados e, consequentemente, as condenações anteriores não lhes serviram de suficiente advertência contra o crime, pelo que está preenchido igualmente o pressuposto material deste instituto. Entende, pois, este coletivo de juízas considerar todos os três arguidos como reincidentes, sendo-lhes aplicável o preceituado nos artigos 75 e 76 º, ambos do Código Penal.”, ora, a questão de que se recorre, é saber se a(s) pena(s) parcelares e consequente pena única aplicada ao arguido deveriam (como o foram) ter sido agravadas pela reincidência, uma vez que, pese embora o atrás transcrito do Acordão de que se recorre, na óptica do aqui recorrente, subsiste a insuficiência de matéria de facto para a decisão por não se verificar desde logo o pressuposto material da reincidência, bem como, dúvidas se levantam mesmo também relativamente aos pressupostos formais concernante em concreto ao aqui recorrente.
6- Os pressupostos formais da reincidência são, assim, o cometimento de um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a seis meses; a condenação anterior, com trânsito em julgado, de um crime doloso, em pena de prisão superior a seis meses e o não decurso de mais de 5 anos entre o crime anterior e a prática do novo crime, ora mesmo tomando em consideração a parte final da redação do nº. 2 do Artº. 75 do Código Penal, em concreto que: ”neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade.”, certo é, que o aqui recorrente entrou na dita anterior reclusão em Julho de 2007 (aqui ainda preventiva), ou seja, faz mais de 15 anos, quando, alguns dos crimes que cometeu e vieram a integrar o cúmulo jurídico então efectuado (o grosso deles aliás), foram praticados mesmo antes dessa mencionada data de Julho de 2007, pois que, dizem respeito a crimes cometidos em 2002 e 2004, ou seja, com 5 e 4 anos decorridos até essa então reclusão preventiva de Julho de 2007, tudo o que, faz desde logo perceber da falta de rigor na apreciação e/ou de fundamentação de aplicação de tal instituto concernante ao aqui recorrente.
Outrossim,
7- O pressuposto material da reincidência é que se mostre que, segundo as circunstâncias do caso, a condenação ou condenações anteriores não serviram ao agente de suficiente advertência contra o crime, dito de outro modo, podendo a reiteração criminosa resultar de causas meramente fortuitas, ou exclusivamente exógenas e não operando a qualificativa por mero efeito das condenações anteriores, a comprovação da intima conexão entre os crimes não se basta com a simples remissão para o C.R.C. do arguido, exigindo-se uma “específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor.”, e neste âmbito defenda-se, tal como o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, seguindo o entendimento do Prof. Eduardo Correia, que “Este Elemento material deve ser provado com as regras gerais do processo, não havendo qualquer presunção, mesmo ilidível, de que a anterior condenação não serviu ao delinquente de prevenção contra o crime (…).” (sublinhado meu).
8- “In casu”, além de podermos afirmar “mui” discutível a verificação dos pressupostos formais da reincidência (como atrás se explanou), verificamos que, para além do que consta do C.R.C., o Tribunal “a quo” deu como provada a reincidência através de uma mera conclusão de direito (também atrás já transcrita), retirada directamente da letra do n.º 1 do art.75.º do Código Penal, o que, objectivamente não é um facto, tudo o que, até impedirá o próprio Tribunal de recurso de tal objectivamente apreciar.
9- Da factualidade dada como provada não constam factos dos quais se pode retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado, afastando-se uma eventual situação de delinquência pluriocasional, resultante de factores exógenos como por exemplo de degradação económica do arguido e a sua momentânea separação conjugal da mãe dos seus filhos (EE, seu verdadeiro e único suporte), que aliás, já à data do Julgamento decorrido, conforme relatório social junto, tal veio em boa hora a reatar.
10- Não existem pois factos dados como provados, designadamente a nível da motivação para a prática dos factos, de ausência voluntária de hábitos de trabalho e sobre a personalidade do arguido, que permitam concluir que entre o crime pelo qual cumpriu prisão e o crime aqui em apreciação, existe uma íntima conexão, nomeadamente a nível de motivos e forma de execução, relevantes do ponto de vista da censura e da culpa, tudo o que, permita concluir que a reiteração radica na personalidade do arguido, onde se enraizou um hábito de praticar crimes, e a quem a anterior condenação em prisão efectiva não serviu de suficiente advertência contra o crime e, não um simples multiocasional na prática de crimes em que intervêm causas fortuitas ou exógenas.
11- Da factualidade da acusação e da sentença recorrida constam insuficientes pressupostos formais e materiais da reincidência, aqui, onde a mera menção ao C.R.C. é insuficiente para o preenchimento deste último pressuposto, e pelo exposto, o aqui recorrente entende que não se encontra verificado o pressuposto material da reincidência, devendo o Tribunal de Recurso proceder consequentemente nesta questão, dando provimento à mesma.
Noutra consonância,
(…)
Mais requereu, nos termos do art. 411º/5 do Cód. de Processo Penal, que o recurso interposto fosse decidido mediante a realização de audiência nesta instância de recurso.
*
Os recursos, em 02/01/2023, foram admitidos.(…)
Ao recurso interposto pelo arguido CC, respondeu o Ministério Público, em 23/01/2023, propugnando pela respectiva improcedência, efectuando em suma as seguintes considerações:
«A República já exerceu a sua competência fiscalizadora do acórdão em crise, interpondo recurso, onde defendeu o agravamento da penalidade aplicada a CC.
Nessa medida, agora no exercício de direito de resposta, afigura-se-nos colocar por aqui
integralmente reproduzido o teor da referida peça, obviamente, no segmento relativo ao arguido aqui recorrente, para os devidos efeitos legais.
Não obstante oferece-nos, ainda que de jeito perfunctório, aditar e expor alguns considerandos. (…)
– [No que tange à reincidência]
Principiando pelo histórico criminal, importa reter que mediante acórdão do STJ, datado de 25.06.2014, prolatado no Proc. 14447/08.0TDPRT foi condenado na pena única de dezoito anos de prisão, a qual englobou, entre o mais, as penas parcelares daqueles autos e dos Proc.s 1803/06.8JAPRT e 214/02.9PEPRT reportados à prática de um crime de Homicídio na forma tentada, três crimes de Roubo qualificado, oito crimes de Roubo simples, um crime de Roubo na forma tentada e dois crimes de Furto.
O arguido/recorrente manteve-se ininterruptamente privado da liberdade desde 21.07.2007, primeiro em prisão preventiva no Proc. 1803/06.8JAPRT e, depois, em cumprimento de pena até 09.11.2020, data de colocação em liberdade condicional, verificando-se que, desde os factos objetivados nos processos acima identificados e o empreendimento da factualidade provada na decisão a quo, subtraindo-se o tempo de privação de liberdade, não decorreram mais de cinco anos, com o que se afirma o pleno preenchimento dos requisitos formais estabelecidos no art. 75º/1 e 2 do CP.
Sobre tais pressupostos acrescerá um outro, de índole eminentemente substancial, consistente em indagar “se de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime” – cfr. art 75º/1 do CP. (…)
Torna-se, portanto, necessário averiguar casuisticamente as circunstâncias especificas do empreendimento criminoso e aquilatar se a recidiva se deveu a causas que extravasam a personalidade do agente e são de natureza fortuita ou exógena – como sucederá com do delinquente pluriocasional - ou, diversamente, se resultou de um traço da própria “maneira de ser” do mesmo, que cultivou e interiorizou o cometimento de crimes como um acontecimento normal e perfeitamente enraizado na sua vivência.
Ora, para essa análise importará realizar da existência de denominador comum entre os crimes sucessivamente empreendidos, como sejam, a motivação, a ausência de hábitos voluntários de trabalho, o que se revela determinante para aferir se a reiteração inere à personalidade e, portanto, para concluir se a solene advertência veiculada pela condenação pretérita não produziu os efeitos desejados, justamente por causa do mencionado traço pessoal.
Ora, no passado, o arguido/recorrente, à semelhança dos presentes autos, violara, por múltiplas vezes aliás, o bem jurídico “propriedade”, detetando-se assim uma preocupante apetência de busca ilícita do espólio alheio, et pour cause o inerente desrespeito desse valor societário. Ademais, os factos provados ocorreram em plena vigência da liberdade condicional e antes de decorrido um ano da sua restituição à vida em sociedade, o que, de resto, ditou a revogação daquele regime e o reencaminhamento carcerário.
Vale por significar que subjacente a ambos os crimes estava, exatamente, o objetivo, inexoravelmente implantado na mente do arguido/recorrente – e, portanto, radicado na sua personalidade - de garantir rendimentos à margem da lei, pois, ao longo da sua vida, não se lhe conheceu uma atividade profissional minimamente consolidada que permitisse auferir réditos – vide factos provados relativos à condição pessoal de CC;
Ante a identificada conexão materialmente significante, entendemos que a recaída criminosa respalda a absoluta imunidade e indiferença perante os anteriores vereditos e, por outro lado, que a estadia reclusiva do arguido/recorrente de nada serviu em termos de prevenção especial positiva, pois que pouco depois restituído à liberdade voltou a delinquir, o que, na história da sua vida, sucede como algo de inevitável e, para si, perfeitamente normal.
Perante o referido quadro e biografia criminosa, impunha-se lançar-lhe um juízo de censura e proceder ao agravamento do limite menor das penas, assim impõe o art. 76º/1 do CP, como, aliás, a instância realizou, porquanto o referido circunstancialismo, de per se e independentemente do carácter mais ou menos exaustivo da semântica perfilhada a quo, demonstra à saciedade que as condenações anteriores não serviram de suficiente advertência contra o crime.
Com efeito, quem, como sucede com o arguido/recorrente, teimosamente colide contra valores comunitários fundamentais, de resto, tutelados por lei criminal, apesar de anteriormente castigado - para mais em penas de prisão efetiva de longa duração – exibe um inequívoco sinal que as admonições anteriores de nada serviram.
Donde, na parte vinda de apreciar, o recurso encontra-se votado ao insucesso.
(…). »
*
Nesta Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, em 02/03/2023, tomou conhecimento do recurso interposto pelo arguido CC, em conformidade com o disposto no art. 416º/2 do Cód. de Processo Penal, e emitiu parecer quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público, propugnando pela procedência deste último.Foi cumprido o disposto no artigo 417º/2 do Cód. de Processo Penal, apenas o arguido BB tendo vindo, nessa sequência, a pronunciar–se, propugnando dever a decisão proferida em 1ª instância ser mantida, nomeadamente no que tange à dosimetria da pena que lhe foi aplicada.
*
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, teve lugar a legal audiência no que tange ao recurso interposto pelo arguido CC, e foram os autos submetidos a conferência no que se reporta ao recurso interposto pelo Ministério Público.Nada obsta ao conhecimento do mérito, cumprindo, assim, apreciar e decidir.
*
II. APRECIAÇÃO DOS RECURSOS
O objecto e o limite de um recurso penal são definidos pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, devendo assim a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas –, sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como é designadamente o caso das nulidades insanáveis que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento (previstas expressamente no art. 119º do Cód. de Processo Penal e noutras disposições dispersas do mesmo código), ou dos vícios previstos no art. 379º ou no art. 410º/2, ambos do Cód. de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr. Acórdão do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I–A Série, de 28/12/1995), podendo o recurso igualmente ter como fundamento a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada, cfr. art. 410º/3 do Cód. de Processo Penal.
São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respectiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar – cfr. arts. 403º, 412º e 417º do Cód. de Processo Penal e, entre outros, Acórdãos do S.T.J. de 29/01/2015 (proc. 91/14.7YFLSB.S1)[2], e de 30/06/2016 (proc. 370/13.0PEVFX.L1.S1)[3]. A este respeito, e no mesmo sentido, ensina Germano Marques da Silva, ‘Curso de Processo Penal’, Vol. III, 2ª edição, 2000, fls. 335, «Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões».
A esta luz, as questões a conhecer no âmbito do presente acórdão são as de apreciar e decidir sobre :
A. No que respeita ao recurso do Ministério Público:
(…)
A.4. saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de facto, nos termos do art. 412º/3/4 do Cód. de Processo Penal relativamente à matéria de facto não provada reportada ao incorporado processual designado Apenso B (395/21.2PIPRT);
(…)
A.7.i. determinar em especial a qualificação jurídica da apurada actuação do arguido AA na situação em causa no incorporado processual designado Apenso B (395/21.2PIPRT);
(…)
A.9.i.a. determinar as consequências penais relativamente ao crime de furto qualificado na forma tentada praticado pelo arguido AA na situação em causa no incorporado processual designado Apenso B (395/21.2PIPRT);
(…)
B. No que respeita ao recurso do arguido CC:
B.1. saber se se mostram verificados os necessários pressupostos para condenar o arguido CC como reincidente, nomeadamente se nessa parte o Acórdão recorrido padece do vício previsto no art. 410º/2/a) do Cód. de Processo Penal;
(…)
*
Comecemos, entretanto, por fazer aqui presente o teor da decisão recorrida, no que tange à matéria de facto considerada na mesma e à respectiva motivação, à qualificação jurídico–penal, e à determinação das consequências penais no caso.a. É a seguinte a matéria de facto considerada pelo tribunal de 1ª Instância:
« II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Factos provados
Discutida a causa e com interesse para a sua justa decisão, resultou provada a seguinte matéria de facto:
(…)
NUIPC 395/21.2 PIPRT – APENSO B - DESISTÊNCIA relevante
No período das 23H45 do dia 26 de março de 2021 às 00H35 do dia 27 de março de 2021, usando o veículo automóvel de marca Toyota, ..., de cor ... (furtado nos moldes acima descritos) com as chapas de matrícula ..-HI-.. (falsas), o arguido AA na companhia de outros indivíduos cuja identidade não se logrou apurar, dirigiram-se à Confeitaria ..., sita na Rua ... - Porto, pertença do ofendido DD.
Aí situados, partiram o vidro da porta de entrada do estabelecimento e forçaram a sua abertura, tendo em vista aceder ao seu interior para daí retirarem bens com valor comercial, desde logo, tabaco e dinheiro que cogitaram aí existirem.
Contudo, o arguido e demais indivíduos desconhecidos, por razões alheias à sua vontade, abandonaram o local sem concretizar os seus intentos.
O interior do estabelecimento estava apetrechado de tabaco e dinheiro, em valor superior a 102,00 Euros.
O arguido e demais indivíduos desconhecidos agiram concertadamente e em conjugada comunhão de esforços, na execução de um plano previamente delineado e por todos aceite.
O arguido e demais indivíduos desconhecidos actuaram com o propósito, não concretizado, de se assenhorearem dos bens descritos, para integrá-los na sua esfera patrimonial, bem sabendo que não lhes pertenciam e que actuava contra a vontade e sem o consentimento do respectivo dono.
Agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
(…)
DA REINCIDÊNCIA:
Arguido CC:
Por Acórdão datado de 25/6/2014 proferido pelo STJ no processo comum colectivo nº 14447/08.0TDPRT do Juízo Central Criminal de Penafiel – J3 do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este foi o arguido CC condenado na pena única de 18 anos de prisão, pena essa que englobou as penas parcelares em que este arguido foi condenado nesses autos, no processo comum colectivo 1803/06.8JAPRT do então 2º Juízo Criminal de Paredes e no processo comum colectivo 214/02.9PEPRT do então 1º Juízo Criminal de Gondomar pela prática de um crime de homicídio na forma tentada, três crimes de roubo qualificado, oito crimes de roubo simples, um crime de roubo na forma tentada e dois crimes de furto.
O arguido esteve ininterruptamente privado da liberdade desde 21/7/2007, primeiro em prisão preventiva no processo 1803/06.8JAPRT e, depois, em cumprimento de pena até 9/11/2020, data em que foi colocado em liberdade condicional durante o período decorrente até 4/8/2025 - certidão de fls. 3840 a 3924.
Os factos vertidos nesta acusação foram cometidos no decurso da liberdade condicional de que beneficiou o arguido.
Assim, as condenações e penas de prisão efectivas sofridas pelo arguido não lograram dissuadi-lo da reiteração da prática de novos ilícitos, como decorre dos factos supra descritos.
(…)
II.2. Factos não provados
(…)
NUIPC 395/21.2 PIPRT – APENSO B –
Que foi porque demorassem na remoção dos obstáculos para aceder ao interior do estabelecimento e porque a sua actuação alarmasse a vizinhança, receosos de serem descobertos, o arguido e demais indivíduos desconhecidos, por razões alheias à sua vontade, abandonaram o local sem concretizar os seus intentos.
A condução do veículo foi assegurada pelo arguido AA sem que este estivesse legalmente habilitado para o efeito, ou seja, sem que fosse titular de carta de condução para aquela categoria de veículo.
O arguido sabia que só podia conduzir veículos automóveis na via pública se fosse titular de carta de condução que abrangesse aquela categoria de veículos.
O arguido sabia que a sua conduta era ilícita e punida por lei.
(…) »
b. É a seguinte a motivação da decisão de facto apresentada pelo Tribunal de 1.ª Instância :
«II.3. MOTIVAÇÃO
O Tribunal formou a sua convicção com base na apreciação crítica do conjunto das provas examinadas e/ou produzidas em audiência de julgamento, nomeadamente a infra descriminada e que permitiu ao coletivo de juízas concluir pela prática dos ilícitos os termos que seguidamente se exporá.
O arguido CC confessou integralmente os factos relativos aos furtos relativamente aos quais a acusação pública o identifica como autor. Tal confissão foi apresentada de modo claro, sincero, com manifestação de arrependimento e por isso credível aos olhos do tribunal. indica com
Também de afiguraram como relevantes as declarações confessórias do arguido BB, o qual admitiu parte dos factos narrados na acusação, neles incluindo a participação do arguido AA, o qual lhe surgiu conduzindo a viatura Mercedes com matrícula aposta, negando assim ter conhecimento da proveniência ilícita deste bem. Quanto aos bens e valores furtados não conseguiu concretizar as quantidades e valores furtados nem calcular o prejuízo causado com os danos causados, aceitando os valores indicados pela acusação no quadro dos factos pelo mesmo confessados. Este arguido confirmou ainda que não era titular de carta de condução à data dos factos, sendo que, em regra, quem assumia a condução dos veículos era sempre o mesmo individuo – o AA.
Segundo este arguido BB, o produto do crime era distribuído logo após o assalto entre os participantes do mesmo, pelo que apenas duas ou três vezes terão recorrido ao Hostel da Rua ...; acrescentou que tal situação era do desconhecimento do arguido FF; de acordo ainda com as declarações deste arguido BB, as ferramentas que usaram pertenciam ao estaleiro das obras que decorriam no referido Hostel, nomeadamente, martelos, e outros; esclareceu que nunca residiu de modo permanente com a namorada, apesar de manterem uma relação amorosa desde há 8 anos; referiu que em determinado período chegou a vender tabaco em onças e máquinas de aquecer, razão pela qual foram apreendidas máquinas de tabaco em sua casa; acrescentou que o vestuário apreendido na Rua ... era usado indiscriminadamente por si, ou pelo AA ou pelo CC, em diversas ocasiões e contextos.
Concretizando o âmbito das declarações confessórias dos arguidos BB e CC, as mesmas abarcaram os factos referentes aos seguintes inquéritos, factos relativamente aos quais o primeiro explicita também a acção delituosa do arguido AA [a este propósito e no que toca á relevância das declarações dos co-arguidos, remetemo-nos para a posição maioritária da jurisprudência, nomeadamente para o teor do Ac.STJ de 15.04.2015 in www.dgsi.pt], sendo essencial, no caso dos autos, a relevância da concertação da demais prova documental e pericial existente nos autos para firmar a convicção do coletivo de juízes no que à conduta deste último arguido importa concluir:
1 - NUIPC 455/21.0 PAESP – APENSO V;
2- NUIPC 431/21.2 SJPRT – APENSO S;
3- NUIPC 594/21.7 PWPRT – APENSO T;
4 - NUIPC 772/21.9 GBBCL – APENSO AE;
5- NUIPC 582/21. .3 GAPRD – APENSO AF;
6- NUIPC 70/21.8 GBCNF – APENSO X;
7- NUIPC 505/21.0 GAVNF – Apenso AA.
Para a formação da convicção do Tribunal quanto aos factos negados pelo arguido BB e relativamente aos quais o arguido AA não quis prestar declarações, foram essenciais os seguintes elementos de prova;
(…)
NUIPC 395/21.2 PIPRT – APENSO [B]
no caso ora em análise foi determinante para firmar a convicção do tribunal, no que à verificação do furto importa, a prova produzida, nomeadamente, a a recolha de vestígios hemáticos que, de acordo com a análise de ADN elaborada pericialmente, correspondem a “um perfil único idêntico ao perfil de AA, porém, na medida em a circunstância da acusação imputar o assalto a vários indivíduos afasta, ainda assim, a imputação da condução de veículo sem licença ao arguido AA já que tal condução poderá ter sido assumida por qualquer um dos outros sujeitos; a conclusão que assim se impõe, quer quantos ao factos provados, quer quanto aos factos não provados, não é afastada pela análise da demais prova, a saber, o Relatório de Inspeção Judiciária, constante a fls. 6 e 7 do Apenso B, e Reportagem Fotográfica constante de fls. 08 a 10. Após exame pericial realizado no Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, conforme Relatório n.º ... – ..., constante a fls. 3313 do 11.º Volume, foram detectados vestígios de sangue que de acordo com a análise de ADN correspondem a “um perfil único idêntico ao perfil de AA “;o Auto de Notícia elaborado pela P.S.P. constante a fls. 3 do Apenso B; Reportagem Fotográfica, constante de fls. 8 a 10 do Apenso B (ilustra o local onde ocorreu o ilícito, salientando-se os possíveis vestígios hemáticos recolhidos); aditamento elaborado pela P.S.P. constante a fls. 11 e 12 do Apenso B.; aditamento que complementa os dados relatados no Auto de Notícia, constante a fls. 32 do Apenso B. A testemunha DD, melhor identificado a fls. 1048/1049 do 4.º Volume, confirmou que é o proprietário do supra identificado estabelecimento do qual os assaltantes não lograram levar qualquer bem ou valor; contudo, dado que partiram o vidro da porta em alumínio ao tentaram penetrar no café, causaram danos na ordem dos €.900,00; no interior do estabelecimento existiam vários bens, entre os quais ao tabaco inserido na respectiva máquina , tudo em valor superior a uma unidade de conta.
(…)
*
A prova dos factos em que assenta o pedido de condenação dos arguidos como reincidentes resultam, desde logo, da apreciação dos certificados de registo criminal juntos aos autos, a situação de liberdade condicional em que se encontrava o arguido CC, assim como o que se infere das personalidades dos arguidos que evidenciam uma postura de indiferença e desprezo perante as anteriores condenações.***
Os factos NÃO PROVADOS resulta da insuficiência da prova indirecta (vigilâncias, localizações celulares, apreensões de vestuário e material de construção civil) face a demais prova directa que pudesse alicerçar a convicção do tribunal de que os autores dos demais factos eram da autoria dos arguidos.(…) »
c. É como segue a apreciação e qualificação jurídico–penal da matéria de facto que foi efectuada pelo Tribunal de 1.ª Instância :
«III. Enquadramento jurídico-penal
III.1 Dos Crimes de Furto previstos nos art.ºs 203 e 204 n.º2 e), ambos do Código Penal.
Preceitua o artigo 203.º, nº1, do Código Penal: “1- Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”.
O nº2 do artigo 204.º do Código Penal estatui: “Quem furtar coisa móvel alheia: (…) e) penetrando em habitação, ainda que móvel, estabelecimento comercial ou industrial ou outro espaço fechado, por arrombamento, escalamento ou chaves falsas (…) é punido com pena de prisão de dois a oito anos”.
No artigo 202.º, al. d), do CP, define-se o «arrombamento», na parte que interessa, como “o rompimento, fractura ou destruição, no todo ou em parte, de dispositivo destinado a fechar ou impedir a entrada, exterior ou interiormente, de casa”, englobando-se na “casa” o «estabelecimento comercial», como a jurisprudência tem propugnado (v.g., no Ac. do STJ, de 15.12.98, in BMJ nº482, p. 485).
Já a alínea e) do mesmo preceito apresenta como escalamento a introdução em casa ou lugar fechado dela dependente, por local não destinado normalmente à entrada, nomeadamente por telhados, portas de terraços ou de varandas, janelas, paredes, aberturas subterrâneas ou por qualquer dispositivo destinado a fechar ou impedir a entrada ou passagem.
O tipo legal de crime de furto visa proteger o bem jurídico individual da propriedade, tomada numa acepção material, isto é, enquanto “disponibilidade da fruição das utilidades da coisa com um mínimo de representação jurídica” (cf. Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte Especial, II, Coimbra, 1999, pp. 30-32).
O legislador basta-se com a consumação formal ou jurídica do furto, na medida em que não exige uma efectiva e consolidada apropriação da coisa, sendo suficiente que o agente, contra a vontade do legítimo proprietário e/ou detentor da coisa, passe a detê-la na sua esfera de domínio de facto, depois de lograr subtraí-la.
A subtracção consiste, num primeiro momento, na quebra, pelo agente, da posse que o detentor originário exercia sobre a coisa e, num segundo momento, na integração da coisa na sua esfera patrimonial ou na de terceiro (cf. Eduardo Correia, apud Ac. STJ de 4.12.1968, in BMJ nº182, p. 314).
Este segundo momento coincide, pois, com a consumação formal do furto. Para a consumação do furto, não é, todavia, necessário que o agente tenha a coisa em pleno sossego, mesmo transitório, sendo igualmente indiferente que a integração da coisa na sua esfera patrimonial aconteça por mais ou menos tempo (cf. Ac. do STJ de 29.01.97, in BMJ nº463, p. 319).
Da análise dos factos acima descritos, no que toca à autoria singular do arguido AA – apenso A (furto simples), apenso H e D (furtos qualificados/ qualificativa referente ao escalamento/ arrombamento face ao preceituado no art.º 202, alínea e) do C. Penal), à conduta deste em co-autoria com o arguido BB – apenso M (furto simples), apenso V, apenso S, apenso T, , apenso AE, e da conduta deste último em co-autoria com o arguido CC – apenso AF, apenso X e apenso AA, dúvidas não restam que a conduta dos arguidos AA, BB e CC, preenchem os elementos objectivos do tipo legal do furto qualificado, acima enumerados, quer o respectivo elemento subjectivo,. Na verdade, os arguidos, ou cada um deles, preencheram pois o correspondente tipo-de-ilícito subjectivo, actuando com dolo directo (cf. artigo 14.º, nº1, do CP), pois sabiam que os objectos que levou consigo pertenciam a outrem e que se apropriava deles contra a vontade do seu legítimo proprietário, (elemento intelectual do dolo) e, não obstante, quiseram proceder nos termos descritos (elemento volitivo do dolo). Encontra-se igualmente presente na conduta dos arguidos o dolo específico do tipo do furto, pois actuarm com a ilegítima intenção de fazer suas as coisas subtraídas. O crime consumou-se formalmente, pois o arguidos lograram apropriar-se dos objectos acima referenciados.
Os arguidos actuaram com consciência da ilicitude, pois sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
*
Da Tentativa e da DesistênciaOs factos provados integradores dos crimes de furto qualificado relativos aos APENSO B e APENSO AE acarretam uma análise mais cuidada.
Reencaminhando-nos para o conceito do «iter criminis», importa apreciar o que se entende por atos preparatório e atos de execução assim como analisar em que circunstâncias estes atos são ou não puníveis (artigo 22º, nº 2 do Código Penal), até chegar à consumação.
No que toca aos atos preparatórios o legislador optou pela sua impunidade, salvo disposição em contrário. São atos preparatórios aqueles que delineiam ou programam o crime, mas que não são ainda atos de execução, por estarem ainda longe da consumação do crime.
De acordo com os ensinamentos de Figueiredo Dias, haverá atos de execução e, portanto, tentativa, quando um certo ato preenche um elemento constitutivo de um tipo de ilícito, quer apreciado na base de um critério de idoneidade, normalidade ou experiência comum, quer na base do plano concreto da realização, aparecendo como parte integrante da execução típica.
Reza o artigo 22º, nº 2 do Código Penal que são atos de execução:
a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime; b) Os que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou
c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.
As alíneas a) e b) tanto podem funcionar cumulativa como alternativamente.
Ora, os factos descritos no Apenso AF, que envolvem os arguidos BB e CC, traduzem-se em atos que são, inequivocamente, atos de execução e não apenas preparatórios. E não fossem razões alheias à sua vontade – a resistência do gradeamento -, seguramente aos atos praticados se seguiriam outros constitutivos do tipo de crime. Portanto, iniciada que foi a execução do propósito criminoso, do plano concreto dos arguidos, o ato de execução aparece já como parte integrante da verdadeira ação típica. Estamos, pois, face aos factos descritos no apenso AF, acima dados por provados, perante uma tentativa da prática de um furto qualificado p.p. artigo 203º, nº 1, 204, nº 2, alíneas e) do Código Penal, tentativa esta que não era inidónea, nem impossível, e por isso mesmo, punível (art. º203 n. º2 do C. Penal).
Já as circunstâncias descritas referentes ao apenso B acarretam efeito diverso. Vejamos a relevância da desistência.
Dispõe o artigo 24º do Código Penal que:
1 - A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução do crime, ou impedir a consumação, ou, não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime.
2 - Quando a consumação ou a verificação do resultado forem impedidas por facto independente da conduta do desistente, a tentativa não é punível se este se esforçar seriamente por evitar uma ou outra.
Como se percebe da letra da Lei se o agente desistir de praticar um crime e a desistência for relevante a tentativa deixa de ser punível.
E a desistência é relevante quando:
- o agente abandona voluntária e espontaneamente a execução do crime (desistência voluntária) – artigo 24º, nº 1, 1ª parte.
- o agente impede voluntária e espontaneamente a consumação, isto é, evita que o resultado do crime se produza (arrependimento ativo eficaz) – artigo 24º, nº 1, 2ª parte.
- o agente impede a verificação do resultado não compreendido no tipo (desistência voluntária em crimes consumados formais) – artigo 24º, nº 1, 3ª parte.
- o agente faz um esforço sério para evitar a consumação do crime ou o seu resultado (arrependimento ativo ineficaz) – artigo 24 nº 2.
A desistência para ser relevante tem de ser espontânea e voluntária. E assume tais características quando parte de uma escolha livre do arguido que podia prosseguir na atuação e, por si mesmo, regride.
A questão que se põe é a de saber o que se exige para que, considerando que se está perante uma desistência, se considere tal desistência relevante ou, dito de outro modo, se são ou não indiferentes os motivos determinantes da desistência, quando, objetivamente, o arguido não é impedido de prosseguir. Há quem entenda que são indiferentes os motivos da desistência. Isto é, que não é exigível que os motivos da desistência sejam nobres, podendo até ser pouco éticos [Germano Marques da Silva in Direito Penal Português – Parte Geral – II – Teoria do Crime, 244, citando Nelson Hungria (Comentário ao Código Penal, I, Tomo II, 4ª edição, 95- a referência feita a folhas 269 por Germano Marques da Silva, não corresponde à 4ª edição): “Não se faz mister que o agente proceda virtutis amore ou formidine poenae, por motivos nobres ou de índole ética (piedade, remorso, despertada repugnância pelo crime) ou por motivos subalternos, egoísticos (covardia, medo, receio de ser descoberto, deceção com o escasso proveito que pode auferir): é suficiente que não tenha sido obstado por causas exteriores, independentes da sua vontade”. Nelson Hungria chega também a invocar Feuerbach quando este afirma ser uma singular contradição da lei penal, esta não suspender ou atenuar o seu rigor contra aqueles que, por ela intimidados, abandonam a ação criminosa ou evitam os seus efeitos. Em idêntico sentido decidiu o Acórdão STJ de 26/03/92 que defende que “(…) se o agente desiste do crime de violação que intentava, por ter acreditado na declaração da vítima de que sofria de doença sexualmente transmissível, esta desistência é relevante nos termos do artigo 24º do Código Penal (…). Não é necessário que tal desistência resulte de um ato volitivo espontâneo que nasça de circunstâncias ético-sociais que traduzam designadamente arrependimento e boa formação moral”] . No caso em apreço é certo que não ficou apurada a motivação dos arguidos para abandonarem a conduta delituosa, o que se pode dever unicamente a razões de foro intimo e pessoal, e por isso insuscetíveis de análise pelo tribunal, razão pela qual se entende ser de valorar a desistência e, consequentemente, afastar a punibilidade dos atos de execução entretanto praticados.
(…)
III.5 Da Reincidência.
"É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime" (art.º 75.º, n.º 1, do CP).
Face aos factos supra dados por assentes inexistem dúvidas quanto à verificação deste elemento objectivo que se constata presente no caso de todos os três arguidos.
«O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas de liberdade.» - n.º 2 do mesmo artigo.
Sendo certo que os factos praticados pelos arguidos referentes às anteriores condenações ocorreram para além do referido período de cinco anos, certo é que os mesmos, por força dos mesmos, cumpriram pesadas penas de prisão, tendo sido postos em liberdade, respectivamente, o CC, em 09.11.2020, data em que foi colocado em liberdade condicional, a vigorar até 04.08.2025; o arguido AA foi libertado em 28.05.2020, mercê do perdão decorrente da Lei 9/2020 de 10.04; já o arguido BB não beneficiou de liberdade condicional pelo que, perante o cumprimento de pena, saiu em liberdade no dia 01.07.2020.
Todos eles sofreram penas por crimes praticados contra o património sendo evidente que a prática dos diversos crimes em análise nestes autos revela que os mesmos não beneficiaram de qualquer tomada de consciência perante os factos ilícitos anteriormente praticados e, consequentemente, as condenações anteriores não lhes serviram de suficiente advertência contra o crime, pelo que está preenchido igualmente o pressuposto material deste instituto.
Entende, pois, este coletivo de juízas considerar todos os três arguidos como reincidentes [Como escreve o Prof. Figueiredo Dias "é no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material - no sentido de «substancial», mas também no sentido de pressuposto de funcionamento «não automático» - da reincidência. Com o que se recusa tanto uma concepção puramente «fáctica» da reincidência, que a fizesse resultar imediatamente da verificação de certos pressupostos formais e que seria incompatível com o princípio da culpa; como uma concepção que considerasse impossível a recondução da reincidência a uma culpa agravada e, em consequência, a tratasse, só ou predominantemente, no domínio da especial perigosidade". «O critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa, exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (v.g., o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógenea da prisão, etc.) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores. [...] Decisiva será, em todas as situações, a resposta que o juiz encontre para a questão de saber se ao agente deve censurar-se o não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores»], sendo-lhes aplicável o preceituado nos artigos 75 e 76 º, ambos do Código Penal.»
(…)
*
Apreciemos então as questões suscitadas, procurando fazê–lo pela ordem de prevalência processual sucessiva que revestem – isto é, por forma a que, por via da sucessiva apreciação de cada uma, se vá alcançando, na medida do necessário, um progressivo saneamento processual que permita a clarificação do objecto das seguintes.*
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*
A. DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
(…)
A.4. De saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de facto, nos termos do art. 412º/3/4 do Cód. de Processo Penal relativamente à matéria de facto não provada reportada ao incorporado processual designado Apenso B (395/21.2PIPRT).
Como acima (cfr. ponto A.3.iv.) se enunciou, o recorrente/Ministério Público dirige a sua crítica, e correspondente pretensão recursória, com relação também ao julgamento que vem efectuado pelo tribunal a quo no que tange aos factos em causa no incorporado processual designado Apenso B (395/21.2PIPRT), e imputados ao arguido AA.
Considera o recorrente que dos elementos de prova produzidos nos autos deverá resultar a inversão da decisão da primeira instância nesta parte, considerando–se demonstrado que foi por motivos inteiramente alheios à sua vontade – e não por qualquer situação configurável como de desistência relevante – que o arguido AA deixou de levar a cabo a consumação dos intuitos apropriativos ilícitos que o animaram nesta situação concreta, devendo antes considerar–se que o mesmo preencheu sem qualquer ressalva todos os pressupostos típicos e de ilicitude e culpa, do crime de furto qualificado na forma tentada que aqui lhe vinha imputado – objectivo fundamental do recurso nesta parte.
Como já se referenciou, a decisão da matéria de facto em sede de recurso pode ser sindicada por duas vias alternativas:
– no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410º/2 do Cód. de Processo Penal, a que se convenciona chamar de revista alargada,
– ou através da designada impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º/3/4/6, do mesmo diploma.
Ocupa–se agora o recurso desta segunda vertente, isto é, suscita–se uma apreciação que não se restringe já ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4 do art. 412º do Cód. de Processo Penal.
O erro de julgamento, consagrado no artigo 412º/3 do Cód. de Processo Penal, ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado não provado; ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
Notar–se–á, não obstante, que nos casos de tal impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, mas antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, e sempre na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
E é exactamente por o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constituir um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, os aludidos erros que o recorrente deverá expressamente indicar, que se impõe a este o ónus de proceder a uma especificação sob três vertentes, conforme estabelecido no art. 412º/3 do Cód. de Processo Penal, onde se impõe que, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar :
a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados,
b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida,
c) as provas que devem ser renovadas.
A assim exigida tríplice especificação traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados, só se satisfazendo tal exercício recursivo com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõem decisão diversa da recorrida, com a explicitação da razão pela qual assim se entende.
Resulta ademais imposto pelo texto do nº3 do art. 412º do Cód. de Processo Penal que não é uma qualquer divergência que pode levar o Tribunal ad quem a decidir pela alteração do julgado em sede de matéria de facto. Quando, no artigo 412º/3/b) do Cód. de Processo Penal se alude às «concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida», deve distinguir-se essa situação daquelas em que as provas em causa, sem imporem decisão diversa, admitiriam decisão diversa da recorrida na base de um outro juízo sobre a sua fidedignidade.
Notar–se–á que a remissão para o verbo impor, especificamente estipulada no art. 412º/3/b) do Cód. de Processo Penal, consubstancia a exigência de verificação de uma obrigação impreterível, de um imperativo, de um dever mandatório inquebrável e sem alternativas. Assim, não basta estar demonstrada a possibilidade de existir uma solução em termos de matéria de facto alternativa à fixada pelo tribunal a quo. Na verdade, é raro o julgamento onde não estão em confronto duas, ou mais, versões dos factos (arguido/assistente ou arguido/Ministério Público ou mesmo arguido/arguido), qualquer delas sustentada, em abstracto, em prova produzida, seja com base em declarações dos arguidos, seja com fundamento em prova testemunhal, seja alicerçada em outros elementos probatórios.
Por isso, haver prova produzida em sentido contrário, ou diverso, ao acolhido e considerado relevante pelo Tribunal a quo não só é vulgar, como é insuficiente para, só por si, alterar a decisão em sede de matéria de facto.
O que aqui se mostra necessário é que o recorrente demonstre que a prova produzida no julgamento só poderia ter conduzido, em sede de elenco de matéria de facto provada e não provada, à solução por si (recorrente) defendida, e não àquela consignada pelo Tribunal.
Estas ideias encontram eco indisputado na jurisprudência, podendo citar–se, por todos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15/12/2005 e de 09/03/2006 (procs. nº 2951/05 e 461/06)[4], onde se escreve que «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse: antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros» ; ou ainda o acórdão do mesmo Supremo Tribunal de Justiça de 23/11/2011 (proc. 158/09.3GBAVV.G2.S1)[5], onde se consigna o seguinte :
«IV – Como o STJ vem decidindo, o reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova (art. 430.º do CPP), uma nova ou suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – art. 412.º, n.º 2, als. a) e b), do CPP. V - O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento pela 2.ª instância, dirigindo-se somente ao reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa, indicadas pelo recorrente, e não a todas as provas produzidas na audiência.
VI - Por isso, o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, sendo certo que ao exercício dessa tarefa o tribunal de recurso apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas, pelo que, se entender que a valoração e apreciação feitas se mostram correctas, se pode limitar a aderir ao exame crítico das provas efectuadas pelo tribunal recorrido.».
É que, como se refere por exemplo no acórdão da Relação do Porto de 26/11/2008 (relatado por Maria do Carmo Silva Dias e publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 139º, nº 3960, págs. 176 e segs.), e citado pelo Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11/05/2022 (proc. 299/20.6GAVGS.P1)[6] «não podemos esquecer a percepção e convicção criada pelo julgador na 1.ª instância, decorrente da oralidade da audiência e da imediação das provas. O juízo feito pelo Tribunal da Relação é sempre um juízo distanciado, que não é “colhido directamente e ao vivo”, como sucede com o juízo formado pelo julgador da 1ª. Instância».
A credibilidade das provas e a convicção criada pelo julgador da primeira instância «têm de assentar por vezes num enorme conjunto de situações circunstanciais, de tal maneira que essa convicção criada assenta não tanto na quantidade dos depoimentos prestados, mas muito mais em outros factores» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/01/2003, proc. nº 024324)[7], fornecidos pela imediação e oralidade do julgamento. Neste, «para além dos testemunhos pessoais, há reacções, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09/07/2003, proc. nº 3100/02)[8].
Como se escreve no supramencionado Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11/05/2022, «o recurso da decisão em matéria de facto da primeira instância não serve para suprir ou substituir o juízo que o tribunal da primeira instância formula, apoiado na imediação, sobre a maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. O que a imediação dá, nunca poderá ser suprimido pelo tribunal da segunda instância. Este não é chamado a fazer um novo julgamento, mas a remediar erros que não têm a ver com o juízo de maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. Esses erros ocorrerão quando, por exemplo, o tribunal pura e simplesmente ignora determinado meio de prova (não apenas quando não o valoriza por falta de credibilidade), ou considera provados factos com base em depoimentos de testemunhas que nem sequer aludem aos mesmos, ou afirmam o contrário».
Ou, no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 03/10/2000 (proc. 237/00) [9], «o Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal "a quo" tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si». De facto, «o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tao só a sindicância da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame critico das provas apenas esta obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas» – cfr. Acórdão do STJ de 07/06/2006 (proc. 06P763)[10].
Logo, e a menos que tenham sido indevidamente valoradas provas ilegais ou proibidas, que tenha sido desrespeitada a força probatória plena que a lei confere a alguns meios de prova, ou que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, a convicção alcançada pelo tribunal que efectuou o julgamento tem de se considerar validamente formada de acordo com a regra estabelecida no art. 127º do Cód. de Processo Penal – sendo, por isso, inatacável.
Efectuadas estas considerações – como forma de enquadramento dos limites em que se move a invocação desta forma de impugnação ampliada do exercício de fundamentação de facto por parte do tribunal a quo –, vejamos quanto sucede no caso concreto deste segmento do recurso do Ministério Público.
Recorda–se que no que tange à situação em causa neste Apenso B (395/21.2PIPRT), o tribunal a quo elenca em sede de matéria de facto provada, o seguinte – tomando–se já em consideração a pontual alteração acima determinada por via do decidido no ponto A.3.iv. :
– que no período das 23.45 horas do dia 26 de Março de 2021 às 00.35 horas do dia 27 de Março de 2021, usando o veículo automóvel de marca Toyota, ..., de cor ..., com as chapas de matrícula ..-HI-.. (falsas), o arguido AA (na companhia de outros indivíduos cuja identidade não se logrou apurar), dirigiram-se à “Confeitaria ...”, sita na Rua ..., Porto,
– aí, partiram o vidro da porta de entrada do estabelecimento e forçaram a sua abertura, tendo em vista aceder ao seu interior para daí retirarem bens com valor comercial, desde logo, tabaco e dinheiro que cogitaram aí existirem,
– contudo, o arguido e demais indivíduos desconhecidos abandonaram o local sem concretizar os seus intentos,
– imputando–se os demais elementos de facto relativos à actuação conjunta, ao intuito apropriativo, à tipicidade subjectiva, consciência da ilicitude e culpa do arguido AA e seus acompanhantes.
Por seu turno, e na parte que aqui importa considerar, com relação à mesma situação, na decisão recorrida vem a consignar–se o seguinte em sede de matéria de facto não provada:
« II.2. Factos não provados (…)
NUIPC 395/21.2 PIPRT – APENSO B
Que foi porque demorassem na remoção dos obstáculos para aceder ao interior do estabelecimento e porque a sua actuação alarmasse a vizinhança, receosos de serem descobertos, o arguido e demais indivíduos desconhecidos, por razões alheias à sua vontade, abandonaram o local sem concretizar os seus intentos.».
É precisamente quanto a este ponto específico da matéria de facto não provada que o recorrente dirige a sua impugnação, visando a inversão do sentido probatório de tal segmento da matéria de facto, de molde a que o mesmo passe a integrar antes o elenco daquela que se tem por provada nesta parte.
E julga–se que assiste razão ao recorrente.
Assim, e em sustento da sua pretensão, invoca o Ministério Público especificamente vários elementos probatórios, cuja valoração – propugna – determina a procedência da requerida alteração nesta parte.
Começa o recorrente por apelar ao depoimento da testemunha DD, proprietário do estabelecimento comercial aqui em causa, denominado “Confeitaria ...”, o qual foi prestado na sessão de audiência no dia 12/10/2022, e se mostra gravado no sistema Citius sob o ficheiro 20221012111756_161152215_2871448, reportando mais em específico à passagem de tal depoimento entre os minutos 01:25 a 04:30 – e que o recorrente resume nos termos seguintes, que, adianta–se, revelam absoluta conformidade com a respectiva gravação :
– os assaltantes deram porrada no fecho da porta de entrada, partindo-o, pelo que esta ficou solta ;
– havia uma cortina a seguir a referida porta, que ofereceu resistência à entrada, fazendo os assaltantes demorarem ; e como havia vizinhos a janela, acabaram por fugir do local ;
– a porta possuía as extremidades de alumínio e vidro no interior e sofreu estragos cuja reparação implicou o dispêndio de 900 euros ;
– no interior do estabelecimento havia bens, nomeadamente tabaco, de valor superior a 102 euros.
Aliás, diga–se, a própria decisão recorrida faz eco deste depoimento, resumindo–o em termos conformes com este recorte efectuado pelo Ministério Público, exarando que a testemunha em causa « confirmou que é o proprietário do supra identificado estabelecimento do qual os assaltantes não lograram levar qualquer bem ou valor; contudo, dado que partiram o vidro da porta em alumínio ao tentaram penetrar no café, causaram danos na ordem dos €900,00; no interior do estabelecimento existiam vários bens, entre os quais ao tabaco inserido na respectiva máquina , tudo em valor superior a uma unidade de conta.».
O recorrente/Ministério Público complementa a especificação probatória que sustenta a sua impugnação reportando em especial aos seguintes elementos de prova dos autos:
– a Reportagem fotográfica de fls. 8/10 do Apenso B (395/21.2PIPRT), que demonstra, além do mais, a porta de entrada do estabelecimento após os factos, com o vidro fracturado, assim como salpicos de sangue – recolhidos pelo OPC - e a existência da cortina (vulgo, black-out) de protecção aludida pela testemunha e adjacente à porta;
– e o Exame Pericial de fls. 3312/3314 dos autos, realizado pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, que, de acordo com a análise de ADN, concluiu que os referidos vestígios hemáticos recolhidos correspondem a “um perfil único idêntico ao perfil de AA”, o aqui arguido.
Pois bem, considera–se efectivamente que não pode deixar de se retirar destes elementos de prova, valorados de acordo designadamente com o princípio expresso no art. 127º do Cód. Processo Penal – que exactamente prevê que “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente” –, a conclusão, em termos de decisão de facto, propugnada pelo recorrente/Ministério Público.
E assim se considera precisamente pelos motivos exarados pelo recorrente na sua motivação recursória nesta parte, fundamentação essa cujo percurso é inevitável aqui seguir também.
Assim, cumpre não perder de vista que não está aqui em causa que o arguido AA, na companhia de outros indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, interveio nos factos nesta parte dados por provados – e que consubstanciam, para lá de qualquer debate, a prática de actos de execução de um crime de furto dirigido aos bens e valores existentes no interior do estabelecimento comercial aqui em causa, objectivo e resultado que acabou por não se consumar porque os mesmos (arguido e acompanhantes) abandonaram o local.
Ora, resulta desde logo ainda e sempre da própria matéria de facto provada que os actos de execução em causa se traduziram em especial em que o arguido AA e seus acompanhantes, chegados junto do estabelecimento, partiram o vidro da porta de entrada do mesmo e forçaram a sua abertura.
E mais resulta, de forma clarividente, dos elementos de prova aqui especificados pelo recorrente, que não lograram, contudo, aceder ao interior do estabelecimento em causa, mais resultando sendo absolutamente claro que inclusive, na tentativa de tal alcançarem, o arguido AA se terá ferido em alguma parte do corpo, circunstância que se indicia directa e imediatamente por via da recolha de vestígios de sangue do mesmo no aludido vidro da porta – como é perfeitamente visível na reportagem fotográfica efectuada (em particular a fotografia de fl. 10 do Apenso B) após os factos e se comprova pelo resultado do exame pericial realizado posteriormente.
Ora, afigura–se absolutamente coerente com as mais elementares regras de experiência, que um grupo de assaltantes, actuando nas circunstâncias de modo, tempo e lugar em que aqui o arguido e seus acompanhantes o estavam fazendo – a coberto do silêncio da madrugada, que brusca e subitamente teriam de interromper por força do barulho produzido com a quebra dos vidros da porta do estabelecimento comercial e estroncamento desta –, procure executar os seus actos o mais rapidamente que lhes seja possível, por forma a evitar a sua identificação e abordagem, seja por pessoas alertadas pelo inevitável ruído causado, como inclusive pelas autoridades que sejam, e com previsível prontidão, por essa via convocadas ao local.
Nesta perspectiva, julga–se resultar também evidenciado pela descrição da testemunha acima referida, e bem assim pelo estado em que é visível nas aludidas fotografias haver ficado a porta de acesso ao estabelecimento em causa, que o arguido e seus acompanhantes não conseguirem entrar no estabelecimento tão celeremente quanto previam. E assim sucedeu, desde logo porque, mesmo depois de lograrem, através de estroncamento, abrir a porta de entrada, se confrontaram com a dificuldade e necessidade de ultrapassar a cortina que se lhe seguia, sendo perfeitamente perceptível pelas fotografias de fl. 8 e 9 do Apenso B que a mesma consubstanciou um obstáculo material imediato à abertura da porta que dificultava sobremaneira o acesso ao interior do estabelecimento.
Mas não só.
Na verdade, e subscrevendo–se também nesta parte a percepção evidenciada pelo recorrente, para além dessa circunstância exógena aos aqui assaltantes, temos ainda que a indiscutível existência de sangue no local, mais propriamente no vidro da porta, e que o exame pericial comprovou pertencer ao arguido AA, permite também indiciar com acentuada segurança probatória não apenas que os ferimentos sangrantes terão sido causados com o abatimento da porta e a quebra dos vidros desta, como também que tal constituiu um sério óbice, na perspectiva principalmente do arguido, à progressão da execução do assalto, por claramente limitar a sua liberdade de movimentos, e porque – e não menos relevante – não terá deixado de antever que tal hemorragia, arriscando–se o prolongamento da sua largada de vestígios, deixaria na cena do crime a marca irrefutável da sua identidade.
Todas estas circunstâncias conjugadas, e apelando de novo às elementares regras de experiência comum acabadas de assinalar há pouco, determina a conclusão, que se julga evidente, de que o arguido e seus acompanhantes, pese embora os porfiados esforços marcados inclusive a sangue nesse sentido, não conseguirem entrar no estabelecimento tão celeremente quanto previam, e muito menos quanto desejavam e tinham por essencial ao sucesso do seu plano.
E em tais circunstâncias – que, reitera–se, se reputam de evidentes e claras numa perspectivação daquilo que é o normal acontecer em situações como exactamente aquela que aqui se mostra configurada –, mal se compreende, na verdade, que a primeira instância, nesta parte, tenha considerado não demonstrados o motivo pelo qual o arguido e seus acompanhantes abandonaram o local sem consumar aquele furto.
Esse motivo, à luz da prova produzida e em especial daquela aqui especificada pelo recorrente, foi seguramente a premência de fugirem do local dos factos, abandonando a sua actuação, sim, mas devido ao facto de não conseguirem entrar no estabelecimento tão celeremente quanto previam, e de anteverem que o prolongamento daquela tentativa de aceder ao interior do estabelecimento determinava um acrescido risco de virem a ser detectados e identificados.
Ou seja, não se considera, de todo, que não haja ficado apurada a motivação dos arguidos para abandonarem a conduta delituosa, nem que tal se possa ter ficado a dever unicamente «a razões de foro intimo e pessoal», e muito menos que tais motivos sejam «insuscetíveis de análise pelo tribunal».
Pelo contrário, considera–se sim que, nesta parte em concreto da decisão recorrida, o caminho de convicção trilhado pelo tribunal a quo não é conforme com as regras da experiência comum, e que os elementos probatórios dos autos determinam – impõem –como única alternativa probatória razoável e adequada, a efectiva conclusão sobre os motivos pelos quais o arguido e seus acompanhantes abandonaram a execução daqueles actos ilícitos.
Assim, entende–se na verdade que deverá aqui funcionar a possibilidade concedida a esta instância de alteração da matéria de facto nos termos do art. 431º/b) do Cód. de Processo Penal (onde se dispõe que a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada, e nomeadamente, «se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º 3 do artigo 412.º»).
E, nessa medida, será de alterar a matéria de facto provada e não provada no sentido de deixar de integrar a segunda, e passar a integrar a primeira, o circunstancialismo pelo qual o arguido e seus acompanhantes procederam àquele abandono da execução dos seus actos.
Em suma, e decidindo quanto à questão do suscitado erro de julgamento nesta parte, procede esta parte do recurso – e em termos que influenciam, naturalmente, a caracterização e apreciação da responsabilidade criminal da actuação do recorrido/arguido AA na parte correspondente, como melhor se apreciará e concretizará mais adiante (cfr. infra pontos A.7.i. e A.9.i.a da presente decisão)
Por ora, e em conformidade com o analisado, cumpre determinar, nos termos do disposto no art. 431º/b) do Cód. de Processo Penal, a alteração da matéria de facto em sede de acórdão, na parte relativa ao incorporado processual designado Apenso B (395/21.2PIPRT), nos seguintes termos:
1º, A matéria de facto provada relativa a este Apenso B passa a ter a seguinte redacção, aditando–se aquela que ora vai sublinhada :
NUIPC 395/21.2PIPRT – APENSO B
No período das 23H45 do dia 26 de Março de 2021 às 00H35 do dia 27 de março de 2021, usando o veículo automóvel de marca Toyota, ..., de cor ... (furtado nos moldes acima descritos) com as chapas de matrícula ..-HI-.. (falsas), o arguido AA na companhia de outros indivíduos cuja identidade não se logrou apurar, dirigiram-se à Confeitaria ..., sita na Rua ... - Porto, pertença do ofendido DD.
Aí situados, partiram o vidro da porta de entrada do estabelecimento e forçaram a sua abertura, tendo em vista aceder ao seu interior para daí retirarem bens com valor comercial, desde logo, tabaco e dinheiro que cogitaram aí existirem.
Porque demorassem na remoção dos obstáculos para aceder ao interior do estabelecimento e porque a sua actuação alarmasse a vizinhança, receosos de serem descobertos, o arguido e demais indivíduos desconhecidos, por razões alheias à sua vontade, abandonaram o local sem concretizar os seus intentos.
O interior do estabelecimento estava apetrechado de tabaco e dinheiro, em valor superior a 102,00 Euros.
O arguido e demais indivíduos desconhecidos agiram concertadamente e em conjugada comunhão de esforços, na execução de um plano previamente delineado e por todos aceite.
O arguido e demais indivíduos desconhecidos actuaram com o propósito, não concretizado, de se assenhorearem dos bens descritos, para integrá-los na sua esfera patrimonial, bem sabendo que não lhes pertenciam e que actuava contra a vontade e sem o consentimento do respectivo dono.
Agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
2º por sua vez, é eliminado da matéria de facto não provada na parte relativa ao mesmo Apenso B, o seguinte facto :
«Que foi porque demorassem na remoção dos obstáculos para aceder ao interior do estabelecimento e porque a sua actuação alarmasse a vizinhança, receosos de serem descobertos, o arguido e demais indivíduos desconhecidos, por razões alheias à sua vontade, abandonaram o local sem concretizar os seus intentos.».
(…)
A.7.i. Da determinação em especial da qualificação jurídica da apurada actuação do arguido AA na situação em causa no incorporado processual designado Apenso B (395/21.2PIPRT).
Com relação à situação aqui em causa, veio a primeira instância, a final, a decidir pela absolvição do arguido AA da prática de um crime de furto qualificado na forma tentada (p. e p. nos arts. 22º, 23º, 204º/2/e) do Cód. Penal), que lhe vinha imputado na acusação, por se haver considerado verificada, da sua parte, uma situação de desistência relevante.
No essencial, tal decisão absolutória assentou na consideração, exarada em sede de fundamentação jurídica do acórdão, segundo a qual «No caso em apreço é certo que não ficou apurada a motivação dos arguidos para abandonarem a conduta delituosa, o que se pode dever unicamente a razões de foro intimo e pessoal, e por isso insusceptíveis de análise pelo tribunal, razão pela qual se entende ser de valorar a desistência e, consequentemente, afastar a punibilidade dos atos de execução entretanto praticados.».
Ou seja, considerou o tribunal recorrido que, não se tendo demonstrado os motivos pelos quais o arguido AA (e seus acompanhantes) desistiram de prosseguir a execução dos actos tendentes á apropriação de bens e valores que se encontrassem no interior do estabelecimento comercial que nesta ocasião abordaram, seria de ponderar que tal desistência se ficou a dever a razões do seu foro íntimo– e, por isso, considerou a desistência em causa como relevante nos termos e para os efeitos da exclusão da punibilidade dos actos típicos ilícitos aqui em causa, fazendo operar assim o regime do art. 24º/1 do Cód. Penal – onde exactamente se dispõe que «A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução do crime, ou impedir a consumação, ou, não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime».
Pois bem, em virtude da alteração da matéria de facto provada acima determinada nesta parte, constata–se que se devem, afinal, ter por efectivamente demonstrados os motivos que levaram o arguido e seus acompanhantes a interromper a sua actuação criminosa sem lograr alcançar o resultado que os determinava.
Assim, é agora a seguinte a matéria de facto provada a considerar com relação a esta situação em causa no designado Apenso B (395/21.2PIPRT):
NUIPC 395/21.2PIPRT – APENSO B
No período das 23H45 do dia 26 de Março de 2021 às 00H35 do dia 27 de março de 2021, usando o veículo automóvel de marca Toyota, ..., de cor ... (furtado nos moldes acima descritos) com as chapas de matrícula ..-HI-.. (falsas), o arguido AA na companhia de outros indivíduos cuja identidade não se logrou apurar, dirigiram-se à Confeitaria ..., sita na Rua ... - Porto, pertença do ofendido DD.
Aí situados, partiram o vidro da porta de entrada do estabelecimento e forçaram a sua abertura, tendo em vista aceder ao seu interior para daí retirarem bens com valor comercial, desde logo, tabaco e dinheiro que cogitaram aí existirem.
Porque demorassem na remoção dos obstáculos para aceder ao interior do estabelecimento e porque a sua actuação alarmasse a vizinhança, receosos de serem descobertos, o arguido e demais indivíduos desconhecidos, por razões alheias à sua vontade, abandonaram o local sem concretizar os seus intentos.
O interior do estabelecimento estava apetrechado de tabaco e dinheiro, em valor superior a 102,00 Euros. O arguido e demais indivíduos desconhecidos agiram concertadamente e em conjugada comunhão de esforços, na execução de um plano previamente delineado e por todos aceite.
O arguido e demais indivíduos desconhecidos actuaram com o propósito, não concretizado, de se assenhorearem dos bens descritos, para integrá-los na sua esfera patrimonial, bem sabendo que não lhes pertenciam e que actuava contra a vontade e sem o consentimento do respectivo dono.
Agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Procedendo ao aqui devido enquadramento jurídico–criminal de tal conjunto de factos, sucintamente se começará por recordar que, de acordo com o disposto no art. 203º do Cód. Penal, comete o crime de furto, "quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia”, sendo punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
Estar-se-á perante o crime de furto qualificado, nos termos e para os efeitos da alínea e) do nº2 do art. 204º do Cód. Penal, designadamente (e para o que aqui importa considerar) se a coisa móvel alheia subtraída for obtida penetrando o agente “em habitação, ainda que móvel, estabelecimento comercial ou industrial ou outro espaço fechado por arrombamento, escalamento, ou chaves falsas”.
Por seu turno, consiste – sempre na parte aqui relevante – o aludido arrombamento no “rompimento, fractura ou destruição, no todo ou em parte, de dispositivo destinado a fechar ou impedir a entrada, exterior ou interiormente, de casa ou de lugar fechado dela dependente” – cfr. art. 202º/d) do Cód. Penal,
Nos casos do furto qualificado de acordo com o citado nº2 do art. 204º do Cód. Penal, o ilícito será sancionável com pena de prisão de 2 a 8 anos.
Prevê, entretanto, o art. 204º/4 do Cód. Penal que não haverá lugar à qualificação do crime de furto se a coisa for de diminuto valor, considerando-se diminuto aquele valor que não exceder uma U.C. à data da prática dos factos – cfr. art. 202º/c) do Cód. Penal.
O que significa que, no caso, diminuto deverá considerar-se o valor inferior a €102,00, valor da unidade de conta no ano de 2021 - de acordo com a aplicação conjugada dos arts. 22º e 5º/2/3 do D.L. 34/2008, de 26 de Fevereiro (Regulamento das Custas Judiciais), art. 2º da Portaria 9/2008, de 3 de Janeiro, e art. 232.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de Dezembro para o ano de 2021.
Por seu turno, verifica–se uma actuação em termos de tentativa, tal como expressamente prevista no art. 22º/1/2/c) do Cód. Penal, quando o agente pratique actos que, segundo a experiência comum, e salvo circunstâncias imprevisíveis, sejam claramente de natureza a fazer esperar que se lhes seguissem os actos materiais de efectiva apropriação dos bens e valores em causa, sem que, contudo, essa apropriação chegue a concretizar–se.
O arguido 23º/1 do Cód. Penal prevê que “salvo disposição em contrário, a tentativa só é punível se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a 3 anos de prisão”.
A punição neste caso (de tentativa) será especialmente atenuada, ou seja, o limite máximo da pena de prisão ou da de multa é reduzido de um terço, e o limite mínimo reduzido (se for necessário) ao mínimo legal – cfr. arts. 23º/2 e 73º/1 do Cód. Penal.
Em face da fundamentação de facto supra enunciada, verifica-se haver efectivamente o arguido AA preenchido os pressupostos da previsão criminal aqui em causa.
Preencheu sempre desde logo todos os elementos típicos objectivos da incriminação de furto, pois, agiu com intenção de apropriação de bens alheios, sabendo que actuava sem autorização do legítimo dono de tais bens e contrariamente à sua vontade enquanto tal – tendo actuado em situação de co–autoria com os indivíduos não identificados que o acompanhavam, nos termos e para os efeitos previstos no art. 26º do Cód. Penal, onde se dispõe que «É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros».
O locus delicti comissi sobre o qual fez incidir a sua actuação é um estabelecimento comercial, no qual procurou introduzir–se através do arrombamento da porta de entrada, cujo vidro partiu, o que consubstancia claramente a noção de arrombamento nos termos quase auto–explicativos do já citado art. 202º/e) do Cód. Penal.
Mais se demonstra que o interior do estabelecimento em causa estava apetrechado com pelo menos de tabaco e dinheiro, em valor superior a €102,00 euros.
O arguido AA preencheu ainda os elementos típicos subjectivos da incriminação de furto, pois que actuou dolosamente, isto é, de modo plenamente voluntário, com perfeito e esclarecido conhecimento da situação em que se encontrava e de estar a praticar os actos que praticou, sendo sempre essa a sua vontade.
E não ocorrem, enfim, quaisquer circunstâncias que justifiquem ter o arguido agido pela forma como o fez, nem que excluam a sua culpa, tendo ele actuado com consciência de que a sua conduta não lhe era permitida por lei, devendo o seu procedimento ser objecto de juízo de censura penal por ter agido como agiu quando podia e devia ter agido de outra forma (abstendo-se de praticar os factos descritos).
Demonstra–se entretanto que o arguido (com os seus acompanhantes não identificados) só não logrou concretizar os seus intentos, penetrando no dito estabelecimento e apropriando–se dos bens e valores ali existentes, por motivos alheios à sua vontade e à sua conduta enquanto determinadas àquela apropriação – nomeadamente porque demoraram na remoção dos obstáculos para aceder ao interior do estabelecimento e porque a sua actuação alarmou a vizinhança, donde, receosos de serem descobertos, abandonaram o local.
Seja como for, é fora de qualquer dúvida que praticaram actos de execução adequados a lograr o acto típico final que os movia, isto é, o da efectiva e material apropriação de bens e valores alheios, preenchendo assim os pressupostos do art. 22º/2/a)b) do Cód. Penal, integrando assim a sua actuação uma conduta criminalmente relevante levada a cabo sob a forma de tentativa.
De todo se considera que o abandono de tal execução por parte do arguido e seus acompanhantes configure uma situação de desistência relevante nos termos e para os efeitos do acima transcrito art. 24º/1 do Cód. Penal.
Como se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 09/11/2022 (proc. 230/20.9PFCSC.L1-3)[11], «No conceito de desistência relevante, do ponto de vista da juridicidade do seu conteúdo, a mesma só ocorre quando o agente não dá prosseguimento à execução do crime por sua própria vontade.
Não há desistência relevante no caso de o agente, após a prática de actos de execução, percebendo os riscos que correrá para obter o êxito a que propôs atingir, conclui que não tem outra alternativa senão obstar no seu prosseguimento.
Numa situação de facto em que não só a acção não se apresenta manifestamente inadequada para pôr em perigo o resultado típico, como se afigura evidente que, alcançando o agente a projectada apropriação de bens, põe efectivamente em perigo o bem jurídico tutelado pelo tipo de crime, deve ser responsabilidade penalmente pela prática do crime, na forma de tentativa.”
É tudo quanto se considera haver ocorrido nesta situação em concreto.
O que o art 24º/1 do Cód. Penal exige, para que a desistência activa relativamente à consumação do ilícito funcione como pressuposto negativo da punibilidade do mesmo, é que tal desistência seja voluntária.
Ora, para que de desistência voluntária se possa falar, necessário se torna que o abandono da execução típica criminal não constitua o mero reflexo de um factor exterior à vontade do agente e que ao mesmo se tenha imposto, em termos de ter tornado a execução do projecto criminoso impossível para as forças dele ou, pelo menos, tão difícil ou arriscada que se tenha tornado irracional do ponto de vista do agente o seu prosseguimento – neste exacto sentido cite–se o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 06/03/2012 (proc. 650/09.0GDSTB.E1)[12].
In casu, e como bem refere o recorrente/Ministério Público, foi o quadro circunstancial agora configurado em sede de matéria de facto provada, absolutamente externo e contrário à vontade do arguido e seus comparsas, que precipitou a fuga do local, assim se constatando que a aplicação do instituto da desistência, previsto no art. 24º/1 do Cód. Penal não encontra sustentação.
Demonstrado que se mostra, assim, haver sido por motivos inteiramente alheios à sua vontade – e não por qualquer situação configurável como de desistência voluntária relevante – que o arguido AA deixou de levar a cabo a consumação dos intuitos apropriativos ilícitos que o animaram nesta situação concreta, deve antes considerar–se que o mesmo preencheu sem qualquer ressalva todos os pressupostos típicos e de ilicitude e culpa, do crime de furto qualificado na forma tentada que aqui lhe vinha imputado.
Temos, pois, que o arguido AA, na situação em causa no designado Apenso B (395/21.2PIPRT), incorreu no cometimento de um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos arts. 203º/1, 204º/2/e), 202º/e), 22º, 23º/1 e 73º, todos do Cód. Penal, devendo pelo mesmo ser condenado.
A concretização das consequências penais de tal condenação será apreciada e decidida adiante, no ponto A.9.i.a. infra.
(…)
A.9.i.a. Da determinação das consequências penais relativamente ao crime de furto qualificado na forma tentada praticado pelo arguido AA na situação em causa no incorporado processual designado Apenso B (395/21.2PIPRT).
Ou seja, por via de quanto ali se decidiu, na sequência da modificação da matéria de facto provada reportada ao incorporado processual Apenso B (395/21.2PIPRT), o arguido AA incorreu, em concurso real com as suas demais actuações criminalmente relevantes, na prática, como co–autor material, de (mais) um crime de furto qualificado na forma tentada, devendo pelo mesmo ser condenado penalmente, decisão a adoptar nesta sede.
Na verdade, e como decidido no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 4/2016, de 22/02/2016 [13], «Em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1.ª instância, se a relação concluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 3, alínea b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), primeiro segmento, 424.º, n.º 2, e 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal.».
Isso fazendo.
O crime de furto qualificado na forma tentada aqui em causa, tal como resulta das disposições conjugadas dos arts. 203º/1, 204º/2/e), 202º/e), 22º, 23º/1 e 73º, todos do Cód. Penal, é punível com pena de prisão a fixar entre 30 dias e 5 anos e 4 meses.
Tendo, porém, em consideração que na condenação do arguido AA deve ser considerada a circunstância agravante geral da reincidência – como vem decidido pela primeira instância –, funcionando assim o regime previsto no art. 76º/1 do Cód. Penal (onde se determina que «Em caso de reincidência, o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado»).
Pelo que a moldura penal a considerar na condenação do arguido é a de pena de prisão a fixar entre 40 dias e 5 anos e 4 meses.
Como é consabido, por isso dispensando especiais dissertações, resulta desde logo do art. 40º do Cód. Penal que a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos (considerações de prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (considerações de prevenção especial). O n.º 2 do artigo citado enuncia o princípio geral e estruturante do direito penal, o princípio da culpa, através do qual se afirma que a pena não pode ultrapassar a medida da culpa.
Como factores de escolha e graduação da respectiva pena concreta há a considerar os parâmetros dos arts. 70º e 71º do Cód. Penal.
A primeira dessas disposições (que determina que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”) não releva no presente caso, pois que os crime em causa é punível apenas com pena de prisão.
Já o art. 71º do Cód. Penal estabelece que essa determinação deve fazer-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção da prática de condutas criminalmente puníveis, devendo atender-se a todas as circunstâncias que - não fazendo parte do tipo de crime - depuserem a favor ou contra o arguido.
Assim, na determinação da medida da pena não poderá ultrapassar-se no seu limite máximo, a medida da culpa, sendo a pena, contudo, delimitada, no seu limite mínimo, pelos ditames da prevenção especial (centrados na tutela de bens jurídicos), abaixo dos quais não pode fixar-se a medida da pena, sob pena de perda de confiança da comunidade no restabelecimento da vigência da norma violada.
Como, por todos, se resumiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17/12/2014 (proc. 52/14.6GTCBR.C1)[14], «A protecção dos bens jurídicos implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração). A prevenção geral negativa ou de intimidação da generalidade, apenas pode surgir como um efeito lateral da necessidade de tutela dos bens jurídicos. A reintegração do agente na sociedade está ligada á prevenção especial ou individual, isto é, á ideia de que a pena é um instrumento de actuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes, que reincida.»
O grau de exigência na protecção dos valores jurídicos que estejam em causa em determinada criminalização, deverá ser objecto de ponderação a partir de dois vectores complementares e indissociáveis : por um lado, e em termos gerais, do respectivo relevo em termos de hierarquia axiológica legal e constitucionalmente estipuladas, e por outro lado, em termos concretos, da intensidade do respectivo desrespeito em que a actuação ilícita do agente se traduziu. Trata–se de vectores que, naturalmente, já se mostram omnipresentes na própria definição a montante dos critérios de estatuição da punibilidade aplicável em cada tipo criminal, mas que mantém, agora em sede de determinação punitiva concreta, o seu relevo por via da sua devida densificação.
Quanto às necessidades de ressocialização, na avaliação do grau da respectiva necessidade haverá de se atentar na medida em que os actos do agente são um reflexo quer da sua personalidade, quer das suas circunstâncias – e, estas, quer as específicas verificadas no momento do acto, quer as relativas ao seu percurso e situação de vida.
Revertendo ao caso concreto do arguido AA, cumpre desde logo assinalar que no acórdão recorrido se elencam, como forma de enquadramento das necessidades penais aqui impostas, os essenciais elementos com relevo também para a determinação da medida concreta da pena aqui agora em causa, e que não se devem considerar já valorados na tipificação do crime objecto de punição.
Ali se consagra que no caso também do arguidos AA «A necessidade de prevenção especial positiva ou de ressocialização assume especial acuidade (…) pelo facto das respectivas condutas transparecerem uma tendência para delinquir na esfera da propriedade alheia, sendo notório que estamos perante personalidades receptivas a um comportamento desviante, uma vontade de se inserir no mundo do crime mais evidente, o que aumenta a intensidade do alheamento do mesmo ao juízo de censura em que as anteriores condenações se traduziram, o que já se reflecte na moldura penal resultante do instituto da reincidência. E tal vem traduzido no teor dos relatórios sociais que registam uma fraca inserção laboral ao que não será alheio o facto de todos eles já terem sofrido longas e penosas condenações. Certo é que a fraca qualificação profissional dos arguidos, associada ao desemprego e à falta de hábitos de regularidade laboral, a existência de laços anti-sociais e pro-criminais, traduz a incapacidade dos mesmos de empatizar com o dano causado às vitimas. Por tudo o acima exposto certo é que as exigências de prevenção especial são prementes (…)».
São considerações que, à luz da matéria de facto provada que se reporta ao arguido AA, se subscrevem integralmente.
Mais se acentuam, em desfavor do arguido, os seguintes aspectos:
– por reporte à específica situação que aqui cumpre penalizar, estamos perante um tipo de crime – consubstanciando aquilo que se designará de um assalto a um estabelecimento comercial –, que além de muito frequente no nosso país, é susceptível, em especial pela sua forma de execução – mediante acesso, a coberto da noite, e com desproporcionada violência, ao interior do mesmo estabelecimento –, de determinar acentuado alarme comunitário, donde a relevância das exigências de prevenção geral, impondo-se a reafirmação clara da vigência das normas violadas pelo arguido perante a comunidade,
– a conduta do arguido revela o grau mais intenso de determinação criminal, qual seja o dolo directo, não sendo de desconsiderar o grau de ilicitude ao nível do desvalor do resultado, atentos os prejuízos causados por via da destruição da porta de entrada do aludido estabelecimento,
– muito em especial, acresce que o arguido regista já múltiplas condenações anteriores, pela prática designadamente de crimes de roubo, roubo qualificado, furto, furto qualificado, condução ilegal, desobediência e detenção de arma proibida. Ou seja, mesmo desconsiderando os factos relativos a uma das suas mais recentes condenações (tomem–se nomeadamente aqueles datados de 09/10/2017, e integradores de um crime de condução ilegal, pelo qual o arguido foi condenado, na mesma data, na pena de 14 meses de prisão efectiva, no âmbito do processo sumário nº 1652/17.8PIPRT) antes da sua última reclusão, todas as restantes variadas condenações revelam nesta perspectiva de ponderação dos seus antecedentes criminais, sendo que em grande parte as mesmas se reportam a crimes contra a propriedade alheia (nomeadamente os crimes de furto e de roubo), e por via das quais já cumpriu vários períodos de reclusão, tendo estado preso até Maio de 2020, vindo a praticar os factos aqui em causa menos de um ano depois dessa data.
Ou seja, estamos perante uma reiteração no cometimento de factos de natureza similar aos de anteriores condenações do arguido, e pelos quais cumpriu pena de prisão, sendo que, pouco tempo depois de restituído à liberdade, levou a cabo as actuações dos presentes autos.
Denota–se, pois, que as anteriores condenações do arguido, quer em medidas punitivas não detentivas, quer em penas de prisão efectiva, não serviram de suficiente dissuasor da reiteração criminosa do arguido, e nomeadamente por reporte a ilícitos que colocam em causa precisamente os mesmos valores jurídico–penais.
Pelo que as exigências de prevenção especial também são elevadas,
Em favor do arguido AA considere–se:
– estamos perante um arguido com um início de vida, na infância e primeira adolescência, pouco favorecido por via de factores a si externos – ligados à instabilidade e consequente falência parental (conforme resulta elencado em sede de matéria de facto provada, «O processo de desenvolvimento psicossocial de AA decorreu em contexto familiar pautado pela desagregação, instabilidade e conflituosidade, que culminou na separação dos progenitores contava, então, 11 anos de idade») –, o que não terá deixado de condicionar a aquisição de valores e regras de conduta para o seu percurso de vida,
– à data dos factos, residia com a sua então companheira (também ela com contactos com o Sistema de Administração da Justiça Penal), a qual se encontrava grávida do primeiro filho de ambos (entretanto nascido e, à data da prolação do acórdão recorrido, com 7 meses de idade), vivendo com o casal a enteada do arguido, de 12 anos de idade. Este núcleo familiar habitava um apartamento de habitação social, sendo a respectiva subsistência assegurada pelos rendimentos variáveis e resultantes de trabalhos executados pelo arguido em regime informal, na área da construção civil, enquanto a ex-companheira estava em situação de desemprego e a beneficiar do respectivo subsídio.
– em contexto prisional, o arguido tem adoptado postura adequada e de normal cumprimento das regras vigentes
Estas considerações, incidindo também directamente no exercício de valoração das exigências preventivas que aqui indubitavelmente se colocam, não deixam de fazer realçar as finalidades de ressocialização que igualmente se impõem. A ponderação entre as circunstâncias que militam em desfavor e em favor do arguido deverá ser objecto de adequado equilíbrio, justificando–se a aplicação de uma punição concreta situada no limite da culpa do arguido, sem desrespeitar os limites mínimos exigíveis para salvaguardar a tutela dos bens jurídicos aqui protegidos e a confiança comunitária na eficácia do sistema penal.
Assim, tem–se por ajustado aplicar ao arguido, pelo crime aqui em causa, de uma pena concreta de 10 (dez) meses de prisão.
O que se decide, condenando–se o arguido AA, pela prática, como reincidente, do crime de furto qualificado na forma tentada, por reporte à situação em causa não provada designado Apenso B (395/21.2PIPRT), na aludida pena de 10 (dez) meses de prisão.
(…)
*
B. DO RECURSO DO ARGUIDO CC.
Adentremos agora nas questões suscitadas em sede do recurso interposto pelo arguido CC.
B.1. De saber se se mostram verificados os necessários pressupostos para condenar o arguido CC como reincidente, nomeadamente se nessa parte o Acórdão recorrido padece do vício previsto no art. 410º/2/a) do Cód. de Processo Penal.
A primeira questão suscitada pelo recorrente/arguido CC prende–se com a consideração, pelo tribunal a quo, de que na determinação da sua condenação pelos factos criminalmente relevantes por si praticados, deve ser considerada a agravante geral da reincidência, como prevista nos arts. 75º e 76º do Cód. Penal – nos termos, aliás, desde logo imputados em sede de acusação pelo Ministério Público.
Assenta o recorrente/arguido a sua invectiva na alegação, desde logo, de que a decisão recorrida, na parte relativa à consideração dos elementos de facto necessários à consideração da reincidência do arguido, padece de insuficiência da respectiva descrição, em especial no que respeita ao preenchimento dos aqui necessários pressupostos de ordem material de que depende a consideração do arguido como reincidente, mostrando–se assim afectada pelo vício previsto no art. 410º/2/a) do Cód. de Processo Penal.
Depois, mais adita, em todo o caso, que a decisão recorrida não efectua uma adequada ponderação também sobre os pressupostos de ordem formal de que depende a verificação da reincidência.
Vejamos.
Antes de mais, cumprirá efectuar um enquadramento dos parâmetros jurídico–penais essenciais relativos ao regime jurídico–penal da agravante geral da reincidência – mas, adverte–se, sem descabidas preocupações exegéticas.
Prevê o art. 75º/1 do Cód. Penal que será punido como reincidente “quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime”, sendo que, nos termos do nº 2 da mesma disposição legal, “o crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos”, ressalvando-se todavia que “neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade”.
As consequências penais da verificação da reincidência traduzem-se numa agravação em um terço do limite mínimo da moldura penal aplicável no caso concreto, nos termos do disposto no art. 76º do Cód. Penal.
A reincidência é, pois, uma circunstância modificativa agravante comum a todos os tipos de crime que acarreta, como acaba de se ver, uma elevação da moldura penal aplicável aos mesmos, e que encontra a sua justificação no mais elevado grau de censura de que o delinquente se tornou passível, em virtude de o novo facto criminoso demonstrar que a anterior ou anteriores condenações não lhe serviram de suficiente prevenção para o crime.
Assim, o elemento fundamental da reincidência é o desrespeito, por parte do delinquente, da solene advertência contida na condenação anterior, logo, uma maior culpa referida ao facto.
Como resulta claro do teor da disposição penal citada, para efeitos de poder considerar–se operante tal circunstância agravante da reincidência exige-se a verificação cumulativa de pressupostos de duas ordens:
a) de ordem formal, traduzidos nas exigências de:
(i.) estarmos in casu perante o cometimento de um crime doloso que deva ser punido concretamente com prisão efectiva superior a seis meses,
(ii.) constatar–se a existência de (pelo menos) uma condenação anterior (com trânsito em julgado) do mesmo agente, pela prática de factos integradores de um crime doloso, e em pena de prisão concretamente superior a seis meses,
(iii.) e verificar–se o não decurso de mais de 5 anos entre aquela prática do crime anterior, e esta prática do novo crime, operando todavia o desconto do período de reclusão cumprido desde a prática dos factos determinantes daquela anterior condenação;
b) e de ordem material, exigindo–se que se demonstre que, segundo as circunstâncias do caso, a condenação ou condenações anteriores não serviram ao agente de suficiente advertência contra o crime.
Ora, à luz deste último pressuposto de ordem material diz respeito, resulta claro e pacífico que o funcionamento da reincidência não é automático – isto é, não é uma decorrência sem mais da verificação daqueles pressupostos formais. Pelo contrário, e como – entre muitos outros – se escreveu no Acórdão Tribunal da Relação de Coimbra de 30/05/2012 (proc. 68/10.1GAVGS.C1)[15], “O preenchimento do pressuposto material tem de assentar em factos concretos, não bastando a mera menção ao certificado de registo criminal. (…) [Torna-se necessário] concluir que entre os crimes pelos quais cumpriu prisão e o crime em apreciação, existe uma íntima conexão, nomeadamente a nível de motivos e forma de execução, relevantes do ponto de vista da censura e da culpa, que permita concluir que a reiteração radica na personalidade do arguido, onde se enraizou um hábito de praticar crimes, e a quem a anterior condenação em prisão efetiva não serviu de suficiente advertência contra o crime, e não um simples multiocasional na prática de crimes em que intervêm causas fortuitas ou exógenas”.
Nos presentes autos vem o ora recorrente/arguido CC condenado pela prática de dois crimes de furto qualificado previstos no art. 204º/2/e) do Cód. Penal (por cada um deles na pena de 3 anos e 6 meses de prisão) e de um crime de furto qualificado na forma tentada previsto nas disposições conjugadas dos arts. 204º/2/ e 73º do Cód. Penal (na pena de 10 meses de prisão) – sendo que, com referência a qualquer dos casos (isto é, dos crimes), na determinação da moldura penal abstractamente aplicável foi considerada a agravante da reincidência.
Considera o recorrente, desde logo, que a factualidade dada como provada não permite retirar a ilação que a aqui considerada recidiva criminal do arguido se explica por o mesmo não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado, não revelando assim em que medida a condenação anterior não foi suficientemente dissuasora para afastar o arguido do crime.
Na verdade, refere, constando da matéria de facto provada em sede de acórdão que «Assim, as condenações e penas de prisão efectivas sofridas pelo arguido não lograram dissuadi-lo da reiteração da prática de novos ilícitos, como decorre dos factos supra descritos», tal configura uma conclusão coincidente com os dizeres da própria lei, devendo considerar–se subsistir no caso uma situação de insuficiência de matéria de facto para a decisão, em conformidade com o previsto no art. 410º/2/a) do Cód. de Processo Penal.
Como já acima se enunciou, e aqui se retoma agora – em termos, por isso, necessariamente sintéticos –, a arguição e verificação dos vícios decisórios previstos no nº 2 do referido art. 410.º do Cód. de Processo Penal, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento.
Serão, pois, falhas que hão-de resultar da própria leitura da decisão e que são detectáveis pelo cidadão médio, devendo ser patentes, evidentes, imediatamente perceptíveis à leitura da decisão, revelando juízos ilógicos ou contraditórios.
No caso da designada “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada” – que aqui vem suscitado pelo recorrente –, tal ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão. Diga-se, contudo, que este vício se reporta à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de Direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova.
Assim, para que se verifique o vício da alínea a) do nº 2, do art. 410º do Cód. de Processo Penal, «é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada» (cfr. Prof. Germano Marques da Silva in “Curso de Processo Penal”, vol. III, p. 339/340). Tal vício só se concretizará quando os factos recolhidos pela investigação do tribunal ficam aquém do necessário para concluir pela decisão jurídica adoptada nos termos em que o é.
Não é, julga–se, essa a situação aqui verificada.
Ainda que concedendo na acentuada sinteticidade da consignação supra recortada e transcrita pelo recorrente da matéria de facto provada nesta parte, certo é que a mesma encerra em si mesma um facto, qual seja o de que aquelas anteriores condenações do arguido não o demoveram de voltar a incorrer na prática de delitos de similar natureza – quais sejam, como resulta da remissão ali operada, os consubstanciados através «dos factos supra descritos».
De igual modo, e porque estamos perante uma perscrutação do teor da decisão recorrida, não poderá olvidar–se, independentemente da sua inserção sistemática em sede de elenco da matéria de facto provada, que mais se demonstra, no segmento reportado à ali designada «Da condição pessoal dos arguidos», que mais se têm por assentes (em termos que não suscitam dissídio recursório) factos com eminente relevo para a apreciação e decisão jurídica, a jusante, sobre a verificação dos pressupostos da reincidência.
Assim, ali se consigna como assente, além do mais, o seguinte, que aqui se recorda:
«O arguido [CC] apresenta antecedentes criminais com condenações em penas de prisão efetiva pela prática de crimes de roubo, homicídio na forma tentada e furto. Encontrava-se a cumprir liberdade condicional desde 09/11/2020 pela prática de um crime de homicídio na forma tentada, três de roubo qualificado, oito de roubo um de roubo na forma tentada e dois de furto, na pena de 18 anos de prisão. (…)
À data dos factos constantes do presente processo, CC viva num hostel na cidade do Porto. Separado da mãe dos seus filhos, residia, há cerca de dois meses, com outra companheira. O relacionamento com EE foi reatado recentemente.
O arguido refere que realizava trabalhos na área da construção civil, em regime informal, auferindo cerca de 35€/dia, quando trabalhava.
CC encontrava-se em cumprimento de liberdade condicional com acompanhamento por estes serviços, com uma adesão globalmente positiva.
Atualmente não apresenta projeto de vida sustentado.
CC deu entrada no Estabelecimento Prisional ... em 14/10/2021, na situação de prisão preventiva, à ordem do presente processo.
Em relação à natureza dos factos acusatórios constantes nos presentes autos, em abstrato, o arguido verbaliza reconhecer a ilicitude dos mesmos, embora apresente dificuldade em identificar a existência de vítimas.».
Ou seja, poderia (caso viesse a ser suscitada nesses concretos termos a questão, o que não sucede no caso) sempre discordar–se do mérito da valoração jurídico–penal que, a partir deste acervo factual, o tribunal a quo haja efectuado quanto à verificação dos pressupostos e natureza material da reincidência ; porém, isso é coisa diferente de a matéria de facto provada ser insuficiente para permitir uma tal decisão de Direito, nos termos e com a configuração com que o tribunal a quo a adoptou.
Pelo que, não se constatando a existência da invocada insuficiência na fundamentação de facto da decisão recorrida, nos termos e para os efeitos do art. 410º/2/a) do Cód. de Processo Penal, improcede este primeiro segmento da alegação do recorrente.
Vejamos no que tange às invocadas, pelo recorrente/arguido, «dúvidas que se levantam» relativamente ao preenchimento dos pressupostos formais da reincidência – jurídico–penalmente configuráveis e exigíveis nos termos já acima assinalados.
No essencial propugna o recorrente ter havido da parte do tribunal a quo «falta de rigor na apreciação» de tal pressuposto formal, pois que, atenta a data da prática de «alguns» dos factos – os quais reporta a «2002 e 2004» – pelos quais o arguido foi anteriormente condenado na (longa) pena única de prisão que cumpriu, e a data – Julho de 2007 – de início dessa reclusão, já haviam desde logo mediado mais de cinco anos.
Manifestamente não lhe assiste razão.
Cumprirá, antes de mais, deixar claro qual o período da janela temporal de 5 anos anteriores à prática dos factos em causa nos presentes autos que aqui releva para efeitos de consideração do correspondente pressuposto formal da reincidência.
Assim, temos desde logo a considerar para este efeito que os factos em causa nos presentes autos, praticados pelo arguido CC, e pelos quais este vem condenado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses, ocorreram em 06/08/2021 e 31/08/2021 [cfr. matéria de facto provada relativa aos incorporados processuais designados Apenso AF (582/21.3GAPRD), Apenso X (70/21.8 GBCNF) e Apenso AA (505/21.0 GAVNF)].
Mais se constata que o recorrente/arguido esteve em situação de ininterrupta privação da liberdade desde 21/07/2007 até 09/11/2020 (data de colocação em liberdade condicional).
O que significa que, tendo decorrido entre esta última data (09/11/2020) e a daqueles últimos factos (31/08/2021) apenas 9 meses e 22 dias, a aludida janela temporal dos 5 anos anteriores a 31/08/2021, descontado o aludido período de reclusão, se terá iniciado 4 anos, 2 meses e 8 dias antes do início dessa reclusão (21/07/2007) – ou seja, contas feitas, em 13/05/2003.
Ou seja, qualquer uma das situações de facto praticada pelo arguido depois de 13/05/2003, e pela qual haja sido condenado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses, será suficiente para preencher o aludido pressuposto formal da reincidência.
Isto clarificado, prossigamos.
Como liminarmente resume o Ministério Público na sua resposta ao recurso nesta parte, o arguido foi condenado, no âmbito do processo nº 14447/08.0TDPRT numa pena única de 18 anos de prisão, a qual englobou, entre o mais, as penas parcelares de prisão efectiva em que foi condenado nesses mesmos autos, e ainda nos processos nºs 1803/06.8JAPRT e 214/02.9PEPRT – englobando um total de trinta e nove (39) penas de prisão.
É bem verdade que, para usar a expressão do recorrente, «alguns» dos factos que integram tal miríade criminal se reportam a Agosto de 2002, assim como a Fevereiro de 2003 – mais propriamente a, respectivamente, duas (2) e uma (1) daquelas trinta e nove (39) condenações criminais parcelares.
Porém, e mesmo sendo certo que o cometimento dos factos reportados a essas três singelas condenações não poderão ser objecto de consideração para efeitos de ponderar da reincidência do arguido – atento o termo inicial da janela temporal de 5 anos acabado de recordar –, as restantes trinta e seis (36) penas parcelares se referem a factos praticados quer em Abril de 2005 (seis), quer, todas as demais, a datas sitas entre Março de 2006 e Fevereiro de 2007.
Ademais, estão em causa factos pelos quais o arguido veio a ser condenado em penas de prisão em medida concreta (bem) superior a 6 meses e efectiva no respectivo cumprimento – independentemente (para este efeito) de haverem integrado o subsequente cúmulo jurídico.
Pois bem, para efeitos de preenchimento do pressuposto formal da reincidência aqui em causa, bastará tomar desde logo em consideração os factos praticados em 18/08/2006 pelo arguido no âmbito do processo nº 14447/08.0TDPRT (e que determinaram a sua derradeira condenação parcelar antes do período de reclusão), pela prática de crime de roubo, na pena de 2 anos de prisão efectiva – sendo que, reitera–se, qualquer dos factos em causa nas aludidas 36 condenações anteriores (os últimos dos quais tiveram lugar em 03/02/2007) seria só por si suficiente para o efeito.
Desta forma se mostram plenamente preenchidos os requisitos formais estabelecidos no art. 75º/1/2 do Cód. Penal, tal como caracterizados supra, não podendo ser acolhido igualmente este segundo segmento da alegação do recorrente nesta parte.
(…)
*
III. DECISÃO
Nestes termos, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em:
A. Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, e, em conformidade:
(…)
5º, altera–se a matéria de facto provada considerada em sede de acórdão na parte que respeita à situação em causa no incorporado processual designado Apenso B (395/21.2PIPRT), nos termos e no sentido consignados no ponto A.4. da presente decisão;
6º, consequentemente, e na situação em causa no incorporado processual designado Apenso B (395/21.2PIPRT), revoga–se a decisão de absolvição do arguido AA, e substitui–se a mesma pela presente decisão que julga o arguido AA incurso na prática, como reincidente e em co–autoria material, de um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos arts. 203º/1, 204º/2/e), 202º/e), 22º, 23º/1, 73º e 76º/1, todos do Cód. Penal, condenando–se o mesmo na pena de 10 (dez) meses de prisão;
(…)
B. Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido CC, e, em conformidade, confirmar integralmente quanto ao mesmo a decisão recorrida.
*
Sem custas na parte do recurso do Ministério Público.
Na parte do recurso do arguido CC, custas da responsabilidade do recorrente, fixando-se em 3 UC´s a taxa de justiça (cfr. arts. 513º do Cód. de Processo Penal, 8º/9 do Regulamento das Custas Processuais, e Tabela III anexa a este último).
*
Porto, 29 de Março de 2023
Pedro Afonso Lucas
Maria do Rosário Martins
Lígia Trovão
José Carreto
(Texto elaborado pelo primeiro signatário como relator, e revisto integralmente pelos subscritores – sendo as respectivas assinaturas autógrafas substituídas pelas electrónicas apostas no topo da primeira página)
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[1] Junto a folhas não numeradas do apenso que vem designado de “Expediente – 1º vol.”
[2] Relatado por Nuno Gomes da Silva, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[3] Relatado por Arménio Sottomayor, acedido em https://www.stj.pt
[4] Relatados ambos por Simas Santos, e acedidos em www.dgsi.pt/jstj.nsf [5] Relatado por Oliveira Mendes, acedido em www.dgsi.pt/jtstj.nsf
[6] Relatado por Pedro Vaz Pato, acedido em www.dgsi.pt/jtrp.nsf
[7] Relatado por Afonso Correia, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[8] Relatado por Leal Henriques, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[9] Relatado por Pires da Rosa, disponível em Col. Jur., ano 2000, tomo IV, pag. 27 segs)
[10] Relatado por Pires da Rosa, disponível em Col. Jur., ano 2000, tomo IV, pag. 27 segs)
[11] Relatado por Alfredo Costa, acedido em www.dgsi.pt/jtrl.nsf [12] Relatado por Sérgio Corvacho, acedido em www.dgsi.pt/jtre.nsf
[13] Relatado por Isabel Pais Martins, e publicado no Diário da República n.º 36/2016, Série I de 22/06/2016 – disponível em https://dre.pt/dre/detalhe/acordao-supremo-tribunal-justica/4-2016-73650548
[14] Relatado por Orlando Gonçalves, acedido em www.dgsi.pt/jtrc.nsf
[15] Relatado por Orlando Gonçalves, acedido em www.dgsi.pt/jtrc.nsf