Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 866/14.7PDVNG.P1 |  |
INDÍCIOS SUFICIENTES
AVALIAÇÃO
PROVA
II – A avaliação do seu valor probatório não conduz, por isso, ao mesmo grau de certeza que se adquire no julgamento.
III – A avaliação da suficiência dos indícios que o juiz de instrução tem de fazer no momento da decisão instrutória da pronúncia, exige somente que conclua ser maior a probabilidade de condenação do que de absolvição.
IV - Existem indícios suficientes quando predomina a probabilidade de condenação (teoria da probabilidade dominante).
Comarca do Porto, Tribunal do Porto
Instância Central, 1ª Secção de Instrução Criminal, J1
Acórdão deliberado em Conferência
1. Relatório
1.1 Decisão recorrida
Em 22JUN2016 o Sr. Juiz de instrução, considerando não terem sido recolhidos indícios suficientes, proferiu decisão instrutória de não pronúncia do arguido B…, que tinha sido acusado pelo Ministério Público de um crime de ofensas à integridade física simples praticado na pessoa do assistente C…, previsto no artigo 143º do Código Penal.
1.2 Recurso
O Ministério Público recorreu da decisão instrutória, pedindo a sua revogação e substituição por outra que pronuncie o arguido pelos factos e crime de que foi acusado. Em suma, invocou que os indícios recolhidos no inquérito são suficientes para pronunciar o arguido porque, ao contrário do afirmado no despacho, as declarações do assistente não foram contrariadas por declarações do arguido e estão corroboradas por outros meios de prova.
1.3 Resposta
O arguido respondeu ao recurso Ministério Público alegando em resumo que é seu direito não prestar declarações em inquérito e requerer a abertura de instrução e que a decisão recorrida interpretou correctamente a lei e os indícios.
1.4 Parecer do Ministério Público na Relação
Nesta Relação o Ministério Público acompanhou a argumentação da motivação do recurso e emitiu parecer no sentido de lhe ser dado provimento.
2. Questões a decidir no recurso
A única questão a decidir é a de saber se o Sr. Juiz deveria ter proferido decisão instrutória de pronúncia por terem sido recolhidos em inquérito indícios suficientes de que o arguido praticou o crime pelo qual foi acusado.
3. Fundamentação
3.1. Súmula da decisão recorrida
Importa começar por transcrever a parte relevante da decisão instrutória sob recurso:
«No caso em apreço, a prova indiciária recolhida no inquérito e na instrução consubstancia-se:
- nas declarações do assistente C… (fl.s 2 e 16/17), que referiu ter sido fisicamente agredido pelo arguido B… na data e local referidos na acusação;
- no relatório de perícia médico-legal de fl.s 28/30, que confirma a existência de sinais, no corpo do assistente, provocadas por traumatismo de natureza contundente, que demandaram 7 dias para a respectiva cura;
- no relatório de urgência do Centro Hospitalar D… (fl.s 32/33), onde se registaram o resultado das lesões físicas evidenciadas pelo assistente, que referiu agressão com murros no rosto.
Ou seja, se esta for a prova que irá ser produzida em audiência de julgamento, será mais provável a condenação ou a absolvição do arguido?
A resposta não pode deixar de ser que é mais provável a sua absolvição.
Com efeito, pese embora o assistente evidenciasse lesões no rosto e na parte superior do corpo na data dos factos referida na acusação – lesões essas documentadas no relatório de urgência (fl.s 32/33) e confirmadas pela perícia médico-legal (fl.s 28/30) – certo é que, face à negação dos factos pelo arguido, a acusação pública assenta - única e exclusivamente - no depoimento do assistente.
Se, em sede de audiência de julgamento, a prova for – como é previsível - a que acaba de elencar-se, a absolvição do arguido é bastante mais provável que a sua condenação, uma vez que merecendo igual credibilidade as declarações do arguido e do assistente e não autorizando a prova pericial a afirmação – para lá de dúvida razoável – que as lesões físicas verificadas foram provocadas pela agressão do arguido, o tribunal do julgamento não terá elementos factuais suficientes para condenar o requerente da presente instrução.
Dito de outra maneira: os indícios recolhidos em inquérito e em instrução não têm força persuasiva suficiente que permita concluir que – efectuado o julgamento – seja mais provável a condenação que a absolvição do arguido.»
3.2. O critério legal: “indícios suficientes”
Dispõe o artigo 308º nº 1 do Código de Processo Penal (ao qual se referem todos os preceitos legais indicados doravante) que se até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz por despacho pronuncia o arguido pelos factos respectivos. Por sua vez, o artigo 283º nº 2, aplicável à verificação dos indícios no momento da decisão instrutória (aplicável ex vi artigo 308º nº 2) prevê que os indícios se consideram suficientes sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança. Ou seja, simplificando a definição, há suficiência de indícios para pronunciar o arguido sempre quando deles resultar uma possibilidade razoável de condenação em julgamento.
Como acontece com muitas outros preceitos que contêm conceitos abertos, o significado normativo do vocábulo “indícios suficientes” não é objecto de leitura uniforme na doutrina nem tão pouco tem sido interpretado e aplicado da mesma maneira pelos nossos tribunais. Em face desta disparidade de entendimentos sobre o critério legal, é importante que o analisemos – com a síntese que é própria de uma decisão judicial – para que mais adiante se perceba a nossa decisão.
No artigo O Conceito de Indícios Suficientes no Processo Penal Português[1], Jorge Silveira elencou três hipóteses possíveis de interpretação do conceito de “indícios suficientes” acolhido no código de processo penal vigente:
Na primeira hipótese, bastará uma mera possibilidade, ainda que mínima, de futura condenação em julgamento, para se considerar que existem indícios suficientes. Esta tese, que se pode designar por “teoria da probabilidade mínima”, encontra no artigo 311º nº 2 al. a) o seu principal ponto de apoio. Se a lei permite a rejeição da acusação manifestamente infundada, isso significa que toda a que não se possa qualificar como tal se deve considerar fundada em indícios suficientes. E assim, para pronunciar o arguido será necessário apenas que a sua submissão a julgamento não se anteveja como um acto manifestamente inútil ou infundado.
Esta interpretação da lei teve pouca expressão na jurisprudência. Para além das decisões referidas no estudo de Jorge Silveira – o acórdão do TRL, de 14MAR1990 (BMJ, nº 395, página 656) e sentença que deu origem ao acórdão do TC nº 439/02, de 23OUT2002[2] – na busca que fizemos não encontrámos quem a acolha.
Na segunda hipótese, será de considerar que existem indícios suficientes quando em julgamento seja maior a probabilidade de condenação do que de absolvição. De acordo com esta interpretação, que se pode designar por “teoria da probabilidade predominante”, não basta que a condenação tenha um mínimo de probabilidade mas também não é necessário que essa probabilidade seja manifestamente superior à de absolvição. O que tem é de predominar a probabilidade de condenação sobre a probabilidade de condenação. A seguinte afirmação de Germano Marques da Silva sintetiza bem esta teoria: “probabilidade razoável é uma probabilidade mais positiva do que negativa”[3].
Esta interpretação do conceito de indícios suficientes tem sido adoptada em várias decisões os tribunais superiores.
No acórdão do STJ, de 21MAI2008[4] e no acórdão do STJ de 8OUT2008[5] considerou-se que possibilidade razoável de condenação é uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição.
No acórdão do TRP, de 23NOV2011[6] escreveu-se que o juízo de prognose sobre a condenação implica que “se conclua que predomina uma razoável possibilidade do arguido vir a ser condenado”. No entanto, no que parece ser uma aproximação à terceira corrente que adiante iremos referir, também se afirmou que o juízo indiciador em fase de instrução é “semelhante ao juízo condenatório a efectuar em fase de julgamento”. Esta equiparação ao juízo necessário para condenar em julgamento parece significar que a probabilidade de condenação tem de ser qualificada, dado que uma mera predominância de indícios de culpabilidade não é compatível com o grau de certeza necessário para a sentença condenatória, que tem de superar a existência de qualquer dúvida razoável.
Formulação igualmente dúbia é a que se encontra no acórdão do STJ de 16JUN2005[7]. Depois de afirmar que possibilidade razoável de condenação é uma “possibilidade mais positiva do que negativa” – formulação típica da “teoria da probabilidade dominante” – acrescenta que “os indícios são os suficientes quando haja uma alta probabilidade de futura condenação, ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição”.
Também na doutrina vemos formas de abordar o problema que não são muito claras. Figueiredo Dias escreveu que “os indícios só serão suficientes, e a prova bastante, quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado ou quando esta seja mais provável do que a absolvição”[8]. Esta formulação alternativa denota hesitação entre a exigência de uma alta probabilidade ou apenas de uma maior probabilidade para a suficiência dos indícios.
Uma terceira hipótese de interpretação considera que os indícios suficientes exigem uma possibilidade particularmente forte de futura condenação. Esta “teoria da probabilidade qualificada” de alguma maneira equipara o prognóstico sobre a condenação no momento da acusação ou da pronúncia à convicção de veracidade em que se tem de fundar a condenação em julgamento. Parece ser essa a formulação de Luís Osório quando afirma que “devem considerar-se indícios suficientes aqueles que fizerem nascer em quem os aprecia a convicção de que o réu poderá vir a ser condenado”[9].
A jurisprudência mais recente tem vindo a aderir a este critério.
No acórdão do TRE, de 16OUT2012[10], acolhendo expressamente a terceira teoria elencada por Jorge Silveira, considerou-se que “apenas o critério da possibilidade particularmente qualificada ou probabilidade elevada de condenação (…) responde convenientemente às exigências do processo equitativo, da estrutura acusatória, da legalidade processual e do estado de Direito democrático, e é o que melhor se compatibiliza com a tutela da confiança do arguido, com a presunção de inocência de que ele beneficia e com o in dubio pro reo”; “O juízo ou convicção a estabelecer na fase de instrução, como no termo da fase de inquérito, há-de, pois, ser equivalente ao de julgamento, designadamente no que respeita à apreciação do material probatório e ao grau de convicção, que não se compadece com a ideia de verosimilhança ou de admissão da margem “razoável” de dúvida. A prova suficiente há-de corresponder à que “… em julgamento levaria à condenação, se aquele ocorresse com o quadro probatório, no tempo e nas circunstâncias que determinam o libelo acusatório“.
No acórdão do TRP, de 28OUT2015[11] entendeu-se que para serem suficientes os indícios têm de ser “particularmente qualificados permitindo concluir que existe uma forte ou séria possibilidade de condenação em julgamento”.
Também no acórdão do TRC, de 9Mar2016[12], com referências a outras decisões do mesmo tribunal, se concluiu que “indícios suficientes são os elementos que, relacionados e conjugados, persuadem da culpabilidade do agente, fazendo nascer a convicção de que virá a ser condenado (…) os quais, livremente analisados e apreciados, criam a convicção de que, mantendo-se em julgamento, terão sérias probabilidades de conduzir a uma condenação (…). Na suficiência dos indícios está contida a mesma exigência de verdade requerida para o julgamento final”.
Na base desta formulação mais exigente quanto à interpretação do vocábulo “possibilidade razoável de condenação” que nos dá a definição legal do que são indícios suficientes, estão preocupações relacionadas com os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo. Considera-se – como no acórdão do TC de 23OUT2002 atrás referido – que a presunção de inocência do arguido vigora ao longo de todo o processo e tem de conferir a titularidade de um estatuto efectivo e o direito a um tratamento favorável em todas as suas fases. E diz-se que um juízo de probabilidade de condenação menos exigente, que seja compatível com a subsistência de uma dúvida razoável sobre a culpabilidade, não respeita o princípio da valoração dos factos de veracidade duvidosa a favor da sua indemonstração.
Não terá assim sentido exigir no julgamento uma prova mais forte do que aquela que deve existir no momento da acusação ou da pronúncia. Se no encerramento dessas fases preparatórios do julgamento estão em princípio recolhidas todas as provas da acusação, só em casos excepcionais tais provas virão a ser reforçadas em momento posterior. Tendencialmente ocorrerá o contrário, pois a sujeição das provas ao contraditório da defesa, se algum resultado produzir será o de enfraquecer a força dos indícios anteriores. Ou seja, se a prova indiciária recolhida no inquérito e eventualmente completada na instrução não atingir a força necessária para que o juiz forme uma convicção muito segura de condenação, não tem sentido que o processo siga para julgamento pois não é nada provável que aí essa convicção seja alcançada. Como afirma Jorge Silveira, “uma dúvida razoável no final do inquérito dificilmente se dissipará durante a audiência de julgamento; pelo contrário, uma convicção que aponta para a condenação no final do inquérito pode facilmente, depois de sujeita a uma apreciação oral e contraditória na audiência, converter-se em dúvida razoável”.
Expostos os elementos essenciais das três possibilidades interpretativas, devemos agora tornar clara a nossa opção.
Afastamos claramente a primeira por ser incompatível com princípios constitucionais e por não lhe encontrarmos apoio na lei. O Tribunal Constitucional considerou que uma interpretação das normas que considere possível pronunciar um arguido relativamente ao qual baste concluir que o julgamento não resultará num acto manifestamente inútil, viola o princípio da presunção de inocência consagrado no artigo 32º nº 2 da Constituição. Por outro lado, a possibilidade de rejeição da acusação manifestamente infundada, prevista no artigo 311º, não constitui argumento relevante para dizer que há indícios suficientes quando não seja manifesta a sua inexistência, na medida em que actualmente está vedado ao juiz do julgamento apreciar no momento do recebimento da acusação a conformidade entre a prova indiciária e os factos imputados.
Acresce ainda que uma probabilidade mínima de condenação não se adequa à expressão utilizada na lei: “possibilidade razoável de condenação”. Se bastassem indícios mínimos a lei não exigiria que fossem suficientes nem os definiria a partir de um critério de razoabilidade. Nesse caso a lei não precisaria de exigir mais do que a existência de indícios.
Quanto à terceira possibilidade interpretativa, mais exigente na formulação do critério da suficiência dos indícios para viabilizar a submissão do arguido a julgamento, reconhecemos que se funda em argumentos ponderosos e difíceis de rebater. É impressiva a afirmação de que se existe uma dúvida razoável sobre a culpabilidade no momento da acusação ou da pronúncia, os indícios para submeter alguém a julgamento não são suficientes, pois não atingem o patamar da possibilidade razoável de condenação.
Julgamos, porém, que a “teoria da probabilidade dominante” não é incompatível com os princípios constitucionais da presunção de inocência e do in dubio pro reo e que existem boas razões para considerar que é essa a melhor interpretação da lei.
Em primeiro lugar, ainda que esse não seja o elemento decisivo, a letra da lei fornece pistas de interpretação que não devem ser contrariadas sem argumentos importantes. O julgador não pode extrair do texto um sentido que não tenha na lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. Na nossa opinião, a hipótese interpretativa da “teoria da probabilidade qualificada” está demasiado arredada da letra da lei. Onde a lei refere “indícios”, lê-se “provas”, onde está “suficientes” vê-se “fortes” ou “consideravelmente elevados”, “possibilidade razoável” troca-se por “certeza isenta de dúvida”. E assim, a formulação legal literal “indícios suficientes são os que criam uma possibilidade razoável de condenação”, acaba por ser substituída pela alternativa “indícios suficientes são os que criam uma elevada possibilidade de condenação equivalente à certeza da culpabilidade, para além da dúvida razoável, resultante da prova em julgamento”. Ora, não nos parece possível à partida, conceber que o legislador se expressou de forma tão deficiente. Que não tivesse sido possível tornar mais claro no texto da lei um regime tão exigente como o que se pretende, se fosse essa a intenção legislativa.
Acresce que há outros momentos em que o texto da lei processual penal fornece pistas de interpretação dos conceitos em questão, que muito dificilmente suportam os pressupostos da “teoria da probabilidade dominante”.
No artigo 301º nº 1 é clara a diferença qualitativa entre o valor indiciário da prova em instrução e o valor da certeza exigido em julgamento. A lei ao estatuir que o juiz deve recusar diligências de prova que visem a demonstração da certeza do facto para além da possibilidade indiciária própria da fase instrutória, significa que para a formação da convicção sobre a culpabilidade no momento da pronúncia não se exige o mesmo grau de certeza e de isenção de dúvida que é necessária para o julgamento. O que mina as bases para afirmar que a submissão a julgamento não é compatível com uma indiciação dos factos com menor grau de probabilidade de veracidade do que a necessária para a condenação.
O artigo 391º-A nº 1 também nos fornece um subsídio de interpretação relevante. No julgamento em processo abreviado o critério dos indícios suficientes sofre uma alteração que não pode ser vista como inócua. Nestes casos, os indícios suficientes não se satisfazem com a existência de uma possibilidade razoável de condenação, mas têm de resultar de provas simples e evidentes. Aqui sim, parece que o legislador quis tornar o critério de submissão do arguido a julgamento mais exigente, pois a suficiência dos indícios já não se basta com a razoabilidade da hipotética condenação; é necessário ainda que tal hipótese esteja suportada por provas evidentes. O que se compreende em face das menores garantias dadas ao arguido numa forma de processo em que o inquérito é apenas sumário ou pode até ser substituído pelo auto de notícia. Face ao que o nº 3 do preceito considera como provas simples e evidentes, pode dizer-se que o arguido só é submetido a julgamento se o acervo provatório disponível apontar já para uma condenação com um grau de certeza reforçado, isento de dúvida relevante, como acontece na formação da convicção em julgamento.
E mais, no caso do julgamento em processo sumário, a lei nem sequer prevê um momento para avaliação da suficiência dos indícios da prática do crime, que é substituída apenas pela validação da detenção em flagrante delito e pelos factos constantes do auto de notícia, eventualmente completados por despacho do Ministério Público (artigos 381º nº 1 e 389º nºs 1 e 2). Também aqui é evidente que a submissão a julgamento não é de todo em todo precedida de uma avaliação da possibilidade de condenação equivalente à necessária para a condenação.
Por outro lado, o argumento-chave do referido estudo de Jorge Silveira, segundo o qual dificilmente uma prova dúbia recolhida em inquérito ou instrução se reforça e transforma numa certeza para além da dúvida razoável no julgamento, não está demonstrado. Essa é uma conclusão empírica que decorre de uma avaliação subjectiva sobre o que será normal acontecer à luz das regras legais, mas que a experiência nos tribunais está longe de demonstrar. É verdade que muitas acusações claudicam no julgamento e que exactamente com a mesma prova do inquérito os arguidos acabam por absolvidos. Nessas situações pode concluir-se que não existiam indícios suficientes para acusar. Mas também é verdade que chegam a julgamento muitas acusações baseadas em indícios mais ténues, que passam pelo crivo da instrução com base apenas num juízo de probabilidade dominante de culpabilidade, e que acabam em decisões condenatórias seguras e indubitáveis. O problema destes argumentos empíricos é que não permitem saber como terminariam em julgamento os casos das acusações que são inviabilizadas por falta de uma convicção segura sobre a condenação no momento da instrução.
A avaliação da prova pelo Ministério Público ou pelo juiz de instrução é normalmente feita de forma indirecta, sem imediação, sem oralidade, sem concentração, sem contraditório. As declarações do arguido e os depoimentos das testemunhas estão reproduzidos em textos escritos, as mais das vezes de forma sumária e em discurso indirecto. Não há um sistema de registo áudio ou vídeo que afaste por completo uma certa margem de interpretação do depoimento oral por parte de quem define os termos da sua transcrição para texto escrito. Outras vezes os depoimentos não são mais do que uma lacónica confirmação dos autos de notícia ou de depoimentos anteriores. As testemunhas quase nunca são postas em confronto umas com as outras. São raríssimas em inquérito as acareações ou reinquirições para sanar divergências ou esclarecer imprecisões. As testemunhas depõem em momentos diferentes numa esquadra de polícia ou numa sala do tribunal, sem qualquer tipo de solenidade, nem sempre perante os mesmos inquiridores e às vezes por agentes policiais ou oficiais de justiça que não têm preparação técnica nem experiência. Não podemos ignorar esta realidade e fazer de conta que ela não existe. É assim que se passam as coisas na esmagadora maioria dos inquéritos e é a essa realidade que temos de aplicar a lei e não a uma outra que podia ou devia existir.
Em julgamento a recolha e exame da prova processa-se de maneira diferente. O acto é público e solene. O juramento e a advertência das consequências do falso testemunho são formalidades que se expressam em palavras com mais significado. Os depoentes estão perante o juiz, o procurador e os advogados, olhos nos olhos. As declarações são orais e concentradas no mesmo acto, decorrem perante os mesmos interlocutores, que podem de forma imediata resolver dúvidas, sanar contradições, interagir de forma dinâmica com os depoentes. O juiz tem os depoentes todos presentes e pode chamá-los a esclarecer algum aspecto ou acareá-los para solucionar contradições. Pode chamar outras testemunhas ou produzir outras provas. Os depoimentos anteriores podem ser lidos. Podem exibir-se documentos. As mentiras podem ser desmascaradas na presença de quem as disse.
Tudo isso faz com que a probabilidade de descobrir a verdade do facto e decidir bem a causa seja muito maior no julgamento do que no momento de avaliação dos indícios em inquérito ou instrução. E isso é que dá sentido à regra do artigo 355º nº 1, que proíbe a valoração de provas não produzidas ou analisadas em audiência, e às limitações impostas pelos artigos 356º e 357º para a reprodução ou leitura de provas recolhidas nas fases anteriores.
A nosso ver, a forma como decorre a recolha de prova indiciária em inquérito ou instrução leva a que, por definição, a avaliação do seu valor probatório não conduza ao mesmo grau de certeza que se adquire no julgamento. E sendo assim, em consequência, tem de se aceitar como válida e conforme à lei a interpretação de que a convicção do juiz de instrução deve assentar numa probabilidade mais ténue do que a necessária para condenar.
O argumento de que o princípio constitucional da presunção de inocência impede que sejam submetidos a julgamento arguidos em relação aos quais os indícios apenas permitem concluir que existe uma probabilidade maior de serem condenados do que absolvidos não nos convence. Não porque consideremos que esse princípio constitucional não é aplicável no momento em que se avaliam esses indícios – já dissemos atrás que esse princípio é incompatível com a aceitação da “teoria da probabilidade mínima” – mas sim porque esse estatuto do arguido, que lhe confere o direito a presumir-se inocente, embora presente em todos os momentos do processo, tem um conteúdo normativo diferenciado em cada fase.
Talvez de forma demasiado imperfeita mas ainda assim operativa para o efeito que pretendemos, podemos definir a presunção de inocência como o conceito normativo que atribui a um facto desconhecido – a culpabilidade do arguido – um significado – a inocência – inferido a partir de um facto conhecido – a generalidade das pessoas não cometeu crimes – que pode ser infirmado se ocorrer um facto hipotético – a condenação definitiva.
O princípio com formulação semelhante à actual surgiu na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1798, na sequência da Revolução Francesa e por influência das ideias iluministas que vieram a dar origem ao que hoje entendemos por Estado de direito. No seu artigo 9º estabeleceu-se que “todo o acusado é considerado inocente até ser declarado culpado”.
O mesmo princípio está hoje presente nas Convenções Internacionais de direitos humanos e fundamentais subscritas pelo Estado Português é parte.
Na Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, o artigo 11º nº 2 dispõe que “toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada”.
O artigo 14º nº 2 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, da ONU dispõe que “toda a pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma a sua inocência enquanto não for legalmente comprovada a sua culpa”.
Na Convenção Europeia dos Direitos Humanos, o artigo 6º estabelece que “qualquer pessoa acusada de uma infracção se presume inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada”.
O artigo 48º nº 1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia estabelece que “todo o arguido se presume inocente enquanto não tiver sido legalmente provada a sua culpa”.
Como vemos, à excepção do último documento referido, o princípio da presunção de inocência opera em primeira linha face a uma acusação ou à imputação de um crime. Isso tem a ver com as razões que estiveram na base da consagração do princípio, ligadas à necessidade de estabelecer regras contra a prisão de pessoas acusadas mas não condenadas, e também pela evidência de que do outro lado da presunção de inocência há-de estar uma qualquer imputação ou indício formalizado de culpabilidade.
A nossa Constituição, à semelhança do que veio a fazer a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, antecipa a concessão da situação de vantagem inerente à presunção de inocência para momento bem anterior à imputação formal de um crime. O artigo 32º nº 2 dispõe que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da decisão condenatória”. É pois evidente o estatuto que confere os direitos inerentes à presunção de inocência se aplica a partir do momento da constituição como arguido (por uma das formas previstas no artigo 58º) e perdura por todas as fases do processo até à condenação com trânsito em julgado.
No entanto, pensamos ser evidente que os efeitos do direito ao tratamento favorável que resulta daquela presunção são variáveis em razão das fases do processo e do tipo de limitações de direitos e liberdades que em cada uma podem ocorrer. Certamente ninguém achará razoável afirmar que o efeito da presunção de inocência no momento em que o tribunal decide sobre a culpabilidade, que obriga à formulação de uma convicção certa e isenta de dúvida razoável, é o mesmo que deve estar presente quando se investe alguém na qualidade de arguido por existir suspeita fundada de ser autor de um crime (artigo 58º nº 1 al. a)), quando se sujeita um arguido a medidas de coacção, em que são necessários fundados indícios (artigos 174, nº 5 al. a)) ou fortes indícios da prática de um crime (artigos 200º, 201º, 202º e 203º) ou quando se decide imputar formalmente a prática do crime e submeter o arguido ao julgamento, com base em indícios suficientes (artigos 283º nº 1 e 308º nº 1).
O artigo 215º fornece-nos outros argumentos relevantes para afirmar que os efeitos favoráveis do princípio da presunção de inocência são graduais e se vão atenuando ao longo do processo, não obstante vigorar em todas as suas fases. Só o facto de se ir tornando cada vez mais provável a hipotética infirmação da presunção de inocência, à medida que que os elementos probatórios vão sendo sujeitos a apreciação e validação pelas sucessivas instâncias de controlo, é que permite justificar o progressivo alargamento da compressão do direito à liberdade antes da condenação definitiva, primeiro com a acusação e depois com a decisão instrutória, a condenação em primeira instância, a sua confirmação em recurso por decisão ainda não transitada e o recurso para o Tribunal Constitucional.
Este gradualismo dos efeitos da presunção de inocência, que nos parece evidente, afasta a objecção de que tal princípio constitucional obriga a que o grau de convicção sobre a culpabilidade do arguido tenha de ser equivalente nos momentos da pronúncia e da condenação. Pensamos que a submissão a julgamento com base numa possibilidade razoável de condenação, entendendo-se como tal uma maior probabilidade de condenação do que de absolvição, afecta direitos mas não comprime de forma desproporcional e intolerável o princípio da presunção de inocência. Sem escamotar a afectação de direitos que resulta do simples facto de o arguido ser submetido a julgamento, não vemos como possa dizer-se que isso viola a presunção de que é inocente. É esse precisamente o momento processual em que se abre a fase de comprovação contraditória da acusação ou da pronúncia e se inicia a verificação da hipótese de culpabilidade que pode infirmar a presunção de inocência.
De resto, se fosse como se afirma na referida “teoria da probabilidade qualificada”, mal se compreenderia que o legislador tivesse eliminado a possibilidade de controlo judicial da suficiência dos indícios no momento do recebimento da acusação (artigo 311º). Quer dizer, se o legislador admite que o arguido seja submetido a julgamento com base numa acusação cuja suficiência dos indícios não foi sequer objecto de verificação por um juiz – sem que isso viole a presunção de inocência – não faria sentido, então, que, no caso de haver instrução, o respeito por tal presunção implicasse que a submissão a julgamento só devesse ser possível se o juiz de instrução se convencesse da possibilidade de condenação praticamente como mesmo grau de certeza exigível ao juiz do julgamento.
Por razões semelhantes pensamos que o princípio in dubio pro reo não constitui argumento decisivo para a defesa da “teoria da probabilidade qualificada”. Esta regra, segundo a qual na dúvida se deve decidir a favor do arguido, não é um critério de valoração da culpabilidade mas sim de valoração da prova incriminatória. O princípio in dubio pro reo define um critério regulador para a formação da convicção do tribunal de considerar provado um facto desfavorável ao arguido, ao passo que a presunção de inocência significa que só há crime com factos provados suficientes e definitivos.
Suficiência do indício e prova do facto não são a mesma coisa. Um indício é um princípio de demonstração de veracidade, um começo de prova, um sinal de que o facto pode vir a provar-se como verdadeiro se submetido ao julgamento contraditório. Mas os indícios só por si são irrelevantes para levar alguém a julgamento. É necessário que o princípio de prova que deles resulte seja de tal forma importante que preencha o critério da possibilidade razoável de condenação. Contudo, estamos ainda no patamar de probabilidade de um resultado futuro, que será a prova do facto, através da demonstração certa, plena, segura, total, fora de dúvida relevante da sua veracidade.
Por isso cremos que não se deve convocar o princípio in dubio pro reo como critério de avaliação da suficiência dos indícios para julgamento. Um indício é por definição duvidoso e como tal, se lhe aplicarmos aquele critério no momento da acusação ou da pronúncia, não vemos como alguém possa ser levado a julgamento.
Do que temos vindo a referir resulta já evidente que, na nossa perspectiva, a avaliação da suficiência dos indícios que o juiz de instrução tem de fazer no momento da decisão instrutória de pronúncia, à luz do critério legal da existência de uma possibilidade razoável de condenação, exige somente que conclua ser maior a probabilidade de condenação do que de absolvição. Essa avaliação deve ponderar todas as variáveis de forma integrada.
Há prova indiciária que é produzida validamente em inquérito mas que não pode ser examinada no julgamento. Sucede isso, por exemplo, com declarações auto-incriminatórias do arguido às autoridades policiais. Sendo assim, parece claro que o juiz de instrução não poderá tomar em conta esse indício quando avalia a possibilidade razoável de condenação em julgamento, na medida em que a sua reprodução perante o juiz do julgamento é proibida. No entanto, este elemento aumenta a previsibilidade de uma admissão de culpa em julgamento por parte do arguido.
Há também prova produzida em inquérito que pode ou não vir a ser examinada em julgamento. Referimo-nos aos documentos e depoimentos cuja leitura em audiência está condicionada (artigos 356º e 357º). Aqui, a avaliação que o juiz de instrução é chamado a fazer, com base num critério de razoabilidade, que contém também uma avaliação de previsibilidade, não obriga necessariamente a excluir esses indícios, pois os mesmos em certas condições podem vir a constitui-se como meios de prova no julgamento.
Há ainda indícios em inquérito que podem modificar-se no julgamento. Isso acontece com as declarações do arguido, que não é obrigado a prestá-las nem sequer a manter as que prestou anteriormente. Ao avaliar se os indícios são suficientes, o juiz não pode deixar de considerar a posição tomada pelo arguido no inquérito nem de admitir a possibilidade de se alterar em julgamento.
Do mesmo modo há provas que só em julgamento podem produzir-se. Só na audiência é que o arguido pode fazer uma confissão integral dos factos à qual pode se atribuído valor probatório pleno. Também isso deve relevar na avaliação dos indícios pelo juiz de instrução, na medida em que uma admissão integral de culpa em inquérito ou instrução, mesmo que perante o Magistrado do Ministério Público ou Juiz e sob a advertência legal de que pode vir a ser examinada em audiência, pode vir a ter um valor probatório acrescido ou diminuído em julgamento.
Por fim, como dissemos já, há sempre a possibilidade do juiz, oficiosamente ou a requerimento, produzir novas provas em julgamento (artigo 340º). É claro que na fase de instrução em princípio o juiz não configurará essa possibilidade, porque se o fizesse, se entendesse que havia prova relevante em falta, deveria determinar logo que a diligência se realizasse. Mas também não pode excluir que com a dinâmica da prova surjam informações supervenientes que venham a determinar aquela possibilidade.
O que pretendemos realçar com as referências antecedentes é que em grande medida o desfecho do julgamento final é imprevisível no momento da avaliação da suficiência dos indícios em instrução. E assim, se o resultado da prova é imprevisível, então por definição o juiz de instrução não tem na fase prévia bases que lhe permitam formular um prognóstico de possibilidade sobre a culpabilidade superior ao razoável. O critério da razoabilidade impõe que o juiz chegue a uma conclusão sobre a possibilidade de condenação, não em função de uma avaliação estática dos elementos indiciários disponíveis nesse instante, mas sim a partir de uma previsão prudente e baseada na experiência sobre a sua evolução dinâmica até ao julgamento.
Razoável é aquilo que se adequa à razão, aos ditames da lógica e da racionalidade e ao bom senso; aquilo que é justo e proporcional. Logo, quando o juiz de instrução verifica se tem diante de si indícios que lhe dizem haver uma possibilidade razoável de vir a provar-se com certeza que o arguido praticou o crime, não pode deixar de fazer apelo a todos os elementos de ponderação que lhe permitam chegar a uma decisão dotada de razoabilidade e que possa ser fundada em factores objectiváveis. Se olharmos para o artigo 298º vemos que nesse momento o juiz pondera se tem elementos suficientes para justificar a submissão do arguido a julgamento (sublinhado nosso). Ou seja, perante os interesses em confronto – de um lado os direitos do arguido e a presunção de que até à decisão final é inocente; do outro a necessidade de assegurar a realização da justiça e a protecção dos valores com tutela penal – o juiz tem também de formular um juízo balanceado sobre a proporcionalidade na compressão de uns em desfavor de outros.
Para concluir, diremos então que o juiz de instrução deverá proferir despacho de pronúncia quando considerar que os indícios disponíveis, avaliados em função do seu valor probatório no momento e de uma previsão prudente sobre a sua evolução dinâmica em julgamento, conduzem a uma conclusão racionalmente fundada em elementos objectiváveis de que é mais provável que o arguido venha a ser condenado do que absolvido e de que se justifica, no plano da proporcionalidade, comprimir o direito à presunção de inocência em nome da protecção do direito à realização da justiça e da protecção dos valores com tutela penal.
Definida a nossa interpretação de que existem indícios suficientes quando predomina a probabilidade de condenação, estamos em condições agora de avançar para a aplicação do nosso critério ao caso em apreço.
3.3. Aplicação do critério legal ao caso
Os elementos de prova indiciária que existem e que o Sr. Juiz de Instrução avaliou são os seguintes:
- Documento comprovativo da admissão do assistente no hospital, às 12:49 do dia 20DEZ2014, onde foi anotado que se queixou de ter sido agredido. Apresentava lesões compatíveis com as agressões que referiu e que foram objecto de tratamento médico.
- Perícia médica do IML, realizada em 23DEZ2014, em que consta ter dito que foi vítima de uma agressão perpetrada por um conhecido. A perícia atesta a existência de lesões físicas compatíveis com as agressões referidas.
- Queixa do assistente contra o arguido, apresentada na polícia em 23DEZ2014, às 8:27, descrevendo sumariamente a agressão. A queixa foi mais tarde confirmada por depoimento testemunhal do assistente, prestado em inquérito em 5MAI2015.
- Convocado para interrogatório, em 13MAI2015, quando confrontado com a queixa de agressão, o arguido não quis prestar declarações.
Requereu a abertura de instrução negando os factos sem qualquer explicação.
Fundado na análise destes elementos, o Sr. Juiz de Instrução entendeu que não existem indícios suficientes para levar o arguido a julgamento. Fê-lo com base num critério não muito claro, pois disse por um lado que chegou a tal conclusão por julgar que a probabilidade de condenação é menor do que a de absolvição – formulação da “teoria da probabilidade dominante” – mas também apelou no seu raciocínio ao princípio da dúvida razoável – que aponta para a necessidade de uma quase-certeza, própria da “teoria da probabilidade qualificada”.
Não é correcto afirmar que existem duas versões contraditórias sobre os factos, como se fez na decisão sob recurso. O que existe do lado da defesa contra a acusação é um requerimento a pedir a abertura de instrução, em que o Sr. Advogado defensor, naturalmente em representação do arguido, se limitou a afirmar que ele não praticou o crime. Não se ofereceu qualquer versão alternativa para os factos imputados nem se alegou o que quer que fosse para se perceber se o arguido conhecia alguma razão explicativa para a queixa do assistente e para as lesões que ele apresentava. Aliás, esse requerimento chegou a fazer referências que nos parecem despropositadas – e dizemos isto sem crítica – a propósito de pessoas diferentes dos sujeitos do processo, que foram nomeadas na acusação por manifesto erro material de identificação.
Tal requerimento não é um meio de prova. Não vale sequer como negação do crime pelo arguido, uma vez que este nunca prestou declarações e quando o fizer, se fizer, terá oportunidade de tomar posição sobre a acusação, confirmando-a ou não, com mais ou menos explicações. O que não se pode é dizer nesta fase que existe uma contradição entre um depoimento da pessoa ofendida, prestado sob juramento e sujeito a cominações legais no caso de ter faltado à verdade, e um requerimento em que o representante processual da pessoa acusada nega seca e evasivamente o crime.
Por outro lado, tão pouco nos parece correcto afirmar, com se faz na decisão recorrida, que as duas versões têm a mesma credibilidade. Primeiro porque como vimos não há duas versões sobre os factos – do lado do arguido o que houve foi silêncio. Depois, porque ao se medir em abstracto a credibilidade do assistente e do arguido, como foi o caso, não pode deixar de se entrar em linha de conta com a posição processual de cada um. O assistente está obrigado a depor, tem o dever de o fazer com verdade e sujeita-se a consequências graves se o não fizer. O arguido não tem de prestar depoimento e se o quiser fazer tem o direito de dizer o que lhe aprouver, sem que daí possa advir qualquer consequência. Ora, convenhamos que pondo abstractamente em confronto a credibilidade de um e de outro, não há razão para a considerar equivalente.
Sucede também que o depoimento do assistente está corroborado por outros meios de prova. É seguro que ele sofreu ferimentos compatíveis com uma agressão física. A ficha hospitalar e a perícia do IML não permitem ter dúvida sobre isto. Sendo assim, o que parece estar em discussão, na perspectiva da decisão recorrida, não será o facto de o assistente ter sido sujeito a uma agressão mas sim o de saber quem o agrediu. Diz-se no despacho de não pronúncia que a negação do arguido faz como que o único elemento de prova da acusação sejam as declarações do assistente. Todavia, não se explica em que medida é que essa – suposta – negação do arguido também destrói a força probatória dos elementos de prova documental corroborante.
Os indícios quanto à autoria da agressão não podem ser analisados de maneira acrítica, dizendo-se simplesmente que há duas versões contraditórias e que a palavra de um contra a de outro não chega. Se houvesse uma razão forte de inimizade ou de outra natureza que tivesse levado o assistente a apresentar queixa falsa contra o arguido, seria normal e plausível que este o tivesse declarado quanto foi interrogado ou ao menos que a revelasse quando requereu a abertura de instrução. Não o fez. E como é evidente, à luz dos critérios da normalidade e da experiência, esse silêncio, apesar de não poder ser tido como idóneo para comprovar a veracidade da queixa, a verdade é que não lhe retira um milímetro de credibilidade e plausibilidade.
Na decisão recorrida o Sr. Juiz entrou em linha de conta com o que é previsível vir a acontecer no julgamento. Isso quanto a nós está certo. Simplesmente, a nossa avaliação é oposta.
Se em julgamento o arguido se mantiver em silêncio, se o assistente repetir o mesmo relato dos factos, aí até com mais explicações sobre o contexto e motivos da alegada agressão – como será normal – e se o que consta nos documentos referidos não for infirmado por prova evidente, não temos qualquer hesitação em afirmar que a probabilidade de condenação é quase certa. Não por se retirar desse silêncio um significado probatório, mas por nada haver que torne inverosímil aquela prova. O mesmo resultado se pode prever na hipótese de o arguido prestar declarações semelhantes ao que consta no seu requerimento de abertura de instrução, limitando-se a negar os factos de forma evasiva, mostrando que sabe mais sobre o que possa ter sucedido do que quer dizer.
Ao contrário, se o arguido prestar declarações, se o fizer de forma convincente, se apresentar testemunhas que relatem os factos de maneira diversa do assistente ou que simplesmente mostrem que tais factos não ocorreram, isso poderá criar naturalmente uma situação de dúvida sobre a culpabilidade, ou até de certeza sobre a inocência, que leve a uma absolvição.
Neste momento só sabemos o que está no processo e não o que pode vir a acontecer no julgamento. Porém, como dissemos atrás, a demonstração dos factos ao longo do processo é dinâmica e importa neste momento ponderar não só o que nos dizem os indícios agora mas igualmente o que é previsível que nos venham a dizer as provas mais adiante. Em julgamento a força da prova indiciária que existe pode manter-se, reforçar-se ou atenuar-se. A nosso ver é mais provável que se mantenha ou reforce, mas não podemos estar certos disso.
Se entendêssemos o conceito legal de indícios suficientes à luz daquela teoria interpretativa, segundo a qual seria neste momento necessário que víssemos a condenação como uma forte possibilidade, tão forte como a certeza que teríamos de ter para condenar o arguido, para vencer a presunção de inocência e qualquer dúvida razoável, concedemos que talvez fosse de não admitir a sua ida a julgamento.
Mas não é esse o nosso entendimento. Ao considerarmos os indícios disponíveis agora e ao avaliarmos prudentemente o que é previsível que suceda em julgamento, vemos uma probabilidade de o arguido vir a ser condenado maior do que a de vir a ser absolvido. Entendemos também que não é desproporcionado sujeitá-lo a julgamento com os indícios disponíveis, porque isso, ao mesmo tempo que não afecta em nada a presunção de inocência, é a única forma de proteger de forma adequada o direito do assistente de aceder à realização da justiça e o de se assegurar a protecção dos valores com tutela penal.
É pois nosso entendimento que se verificam os pressupostos do artigo 308º nº 1 para que seja proferido despacho de pronúncia. Donde resulta que o recurso é procedente e que a decisão recorrida tem de ser revogada e substituída por outra que considere suficientemente indiciados os factos imputados ao arguido na acusação e o pronuncie pelos mesmos.
4. Decisão
Pelo exposto, acordamos em julgar o recurso procedente e em consequência decidimos revogar o despacho de não pronúncia, que deverá ser substituído por um despacho de pronúncia do arguido pelos factos que lhe estão imputados na acusação do Ministério Público.
Sem custas.
Porto, 7 de Dezembro de 2016
Manuel Soares
João Pedro Nunes Maldonado
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[1] Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, 2004. Também acessível online em http://www.odireitoonline.com/o-conceito-de-indicios-suficientes-no-processo-penal-portugues.html
[2] http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020439.html
[3] Do Processo Penal Preliminar, Minerva, Lisboa, 1990, página 348
[4] http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/45a56ac3015137ba8025746b00311132?OpenDocument
[5] http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/a36dab3956c69394802574f1003d7a17?OpenDocument
[6] http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/4962d78f8e80a68380257967003c0cf4?OpenDocument&Highlight=0,18%2F09.8TATMC.P1%20
[7] http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/1b74f3474671d71480257029003c4091?OpenDocument
[8] Direito Processual Penal, Volume 1, 1974, pág. 133
[9] Comentário ao Código de Processo Penal Português, volume IV, página 441
[10] http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/134cef49a442d18d80257de10056f944?OpenDocument
[11] http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/7224b64a89f3d67f80257efa0051c57d?OpenDocument
[12] http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/c778161e2df1172980257f79003beb27?OpenDocument