Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 397/18.6IDPRT.P1 |  |
PROIBIÇÃO DE PROVA
DEVER DE COLABORAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO FISCAL
APLICAÇÃO DA LEI PENAL MAIS FAVORÁVEL
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
II - Os elementos assim recolhidos podem ser sempre amplamente contraditados no âmbito do processo criminal que venha a ser instaurado, nele operando, com integral amplitude, todas as garantias de defesa.
III - Os deveres de informação e de colaboração a cargo dos contribuintes são instrumentos indispensáveis para o funcionamento efetivo e eficaz da máquina fiscal, e assim imprescindível à prossecução de interesses também constitucionalmente protegidos, e nessa medida constituem uma restrição do princípio da não auto-incriminação, posto, naturalmente, que se não tenha ultrapassado o ponto de compressão dos direitos de defesa constitucionalmente consagrados, encontrado na salvaguarda do direito a não prestar depoimento contra si próprio, núcleo essencial do direito à não auto-incriminação e conteúdo do direito ao silêncio.
IV - Se na sentença o tribunal não se pronuncia quanto à questão da sucessão no tempo de regimes penais relativos ao limite do período de suspensão da execução da pena de prisão, a decisão é nessa parte nula por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.º, n.º 1, c), do Código de Processo Penal, nulidade esta de conhecimento oficioso e que pode ser suprida pela instância de recurso, nos termos do n.º2 da mesma disposição legal.
Referência: 16374807
Tribunal de origem: Juízo Local Criminal da Póvoa de Varzim – Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Acordam em conferência os Juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO
No âmbito do processo comum (tribunal singular) nº 397/18.6IDPRT que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal da Póvoa de Varzim, em 11/05/2022 foi proferida sentença, cujo dispositivo é do seguinte teor:
«VI – Dispositivo
Pelo exposto, julgo a acusação totalmente procedente por provada e, em consequência:
- Condeno o arguido AA pela prática, em co–autoria, de um crime de fraude fiscal qualificada p. e p., pelas disposições conjugadas dos arts. 72º e 73º do Código Penal, e 22º, nº2, 103º, n.º1, al. a) e n.º 2, artigo 104.º, n.º 2, al a) do RGIT (Regime Geral das Infrações Tributárias), introduzida pela Lei 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 12 (doze) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos.
- Condeno o arguido BB pela prática, em coautoria, de um crime de fraude fiscal qualificada p. e p., pelas disposições conjugadas dos arts. 72º e 73º do Código Penal, e 22º, nº2, 103º, n.º1, al. a) e n.º 2, artigo 104.º, n.º 2, al a) do RGIT (Regime Geral das Infrações Tributárias), introduzida pela Lei 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão efetiva.
- Condeno a arguida “P..., Lda.” pela prática, em coautoria, de um crime de fraude fiscal qualificada p. e p., pelas disposições conjugadas dos arts. 72º e 73º do Código Penal, e 7º, 12º, nº2, 22º, nº2, 103º, n.º1, al. a) e n.º 2, artigo 104.º, n.º 2, al a) do RGIT (Regime Geral das Infrações Tributárias), introduzida pela Lei 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à razão diária de € 10,00 (dez euros), perfazendo um total de € 2.000,00 (dois mil euros).
- Condeno a arguida “R..., Lda.” pela prática, em coautoria, de um crime de fraude fiscal qualificada p. e p., pelas disposições conjugadas dos arts. 72º e 73º do Código Penal, e 7º, 12º, nº2, 22º, nº2, 103º, n.º1, al. a) e n.º 2, artigo 104.º, n.º 2, al a) do RGIT (Regime Geral das Infrações Tributárias), introduzida pela Lei 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 380 (trezentos e oitenta) dias de multa, à razão diária de € 8,00 (oito euros), perfazendo um total de € 3.040,00 (três mil e quarenta euros).
*
Custas criminais a cargo dos arguidos, fixando-se a taxa de justiça a cargo de cada um em 3 UC (cf. art. 513, n.º 1, do Código Processo Penal e art. 8, nº9 do Regulamento das Custas Processuais e tabela III anexa ao regulamento).»Inconformado com a decisão, dela recorreu, em 09/06/2022, o arguido AA, extraindo da motivação as seguintes conclusões:
a) O Tribunal recorrido, por sentença de 10 de maio de 2022, depositada na secretaria a 11 de maio, decidiu condenar o arguido AA nos seguintes termos: “pela prática, em coautoria, de um crime de fraude qualificada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 72º e 73º do Código Penal, e 22º, n.º 2, 103.º n.º 1 a) e n.º 2, artigo 104.º n.º 2 a) do RGIT (Regime Geral das Infrações Tributárias), introduzida pela Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho, na pena de doze meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos.”
b) O Ministério Público descreveu os factos que fez verter na acusação como se tratando de um plano engendrado entre os arguidos, com vista à emissão pela sociedade arguida R... Lda., representada pelo arguido BB, de faturas que a sociedade P..., legalmente representada pelo arguido Recorrente, incluiu e registou na sua contabilidade e que, segundo a acusação, não correspondem a verdadeiras aquisições têxteis, cujo intuito seria a redução do lucro tributável da sociedade P..., em prejuízo do Estado Português.
c) Considera o Recorrente que a decisão em recurso não identifica os factos sobre os quais as testemunhas depuseram e que o Tribunal julgou provados, ficando assim por esclarecer a medida do seu contributo na formação da convicção do julgador.
d) Não há correspondência entre as provas e o que delas resultou, com repercussão nos factos dados como assentes.
e) A decisão recorrida não autonomiza os indícios, não faz a ligação com os factos provados, identificando-os, nem explicita a razão por que esses factos, à luz das regras da experiência comum, devem ser dados como provados.
f) Também não explicita os motivos por que os indícios são considerados “manifestamente suficientes, concludentes e inequívocos”.
g) Assim, fica por esclarecer o motivo por que o Tribunal a quo considerou replicadas as circunstâncias ocorridas entre a sociedade arguida R... Lda. e outras sociedades, cujos relatórios de inspeção constam dos autos, na sociedade P....
h) Pelo exposto, considera que a fundamentação se revela manifestamente insuficiente, incorrendo a douta sentença na nulidade prevista na alínea a), do n.º 1, do artigo 379º, do CPP.
i) Considera também que a sentença padece de erro notório na apreciação da prova porquanto nenhuma das testemunhas depôs com conhecimento acerca do plano engendrado, de eventual contrapartidas, ou mesmo de que as transações comerciais tituladas pelas faturas em causa não serem verdadeiras.
j) Assim, as premissas do silogismo judiciário não admitem as conclusões que o julgador delas extraiu, o que consubstancia erro notório na apreciação da prova – al. c), do n.º 2, do artigo 410º do CPP.
k) Considera também que o Tribunal a quo, pela decisão proferida, ofendeu o princípio da presunção de inocência, consagrado no artigo 32º, n.º 2 da CRP, porquanto a sua culpa foi presumida, decorrendo de indícios que em nada se relacionam com o Recorrente e aos quais este é totalmente alheio.
l) A valoração da prova indiciária, assim referida na sentença, evidencia assim flagrante desconformidade com os normativos que enformam a lei fundamental, razão pela qual a referida decisão deve ser anulada, por violação do princípio constitucional consubstanciado no artigo 32º, n.º 2, da CRP.
CASO ASSIM SE NÃO ENTENDA:
m) Na acusação, o Ministério Público indicou os seguintes meios de prova:
“A) Documental – a que se encontra junta aos autos, designadamente:
- informação de fls. 34 a 38;
- relatório de inspeção tributária de fls. 43 a 64;
- faturas de fls. 67 a 106;
- certidão permanente de fls. 888 a 889;
- certidão permanente de fls. 890 a 891;
- documentos de fls. 208 a 232;
- documentos de fls. 266 a 276, 280 a 334;
- print´s de identificação civil de fls. 120 a 141;
- parecer da DF do Porto, de fls. 343 a 354;
- certidão do douto acórdão …
- CRC´s de fls. 860 a 879
B) Testemunhal
1. CC, inspetor tributário da Direção de Finanças do Porto;
2. DD, inspetor tributário da Direção de Finanças do Porto;
3. EE, inspetor tributário da Direção de Finanças de Braga;
4. FF, contabilista da sociedade P..., Lda., id. a fls. 262
n) No decurso da audiência de julgamento foram aditadas ao rol as seguintes testemunhas:
- GG
- HH
- II, e
- JJ
o) E foi ordenada a junção aos autos dos relatórios de inspeção das sociedades “X...” – fls. 1128 a 1136, M... – fls. 1151 a 1156 verso, O… – fls. 1118 a 1125 e G... – fls. 1139 a 1148, todos eles elaborados, na sequência de inspeções tributárias às mencionadas entidades.
p) A sentença recorrida assentou a sua convicção da decisão sobre a matéria de facto na “prova produzida em audiência de discussão e julgamento”, designadamente das declarações prestadas pelos senhores inspetores tributários e pelas informações constantes dos relatórios de inspeção.
q) Sucede que, parte da prova constante dos autos, nomeadamente o relatório de inspeção tributária à sociedade arguida P... (folhas 43 a 64 dos autos), elaborado pelo Inspetor Tributário CC, os relatórios de inspeção tributária às sociedades X... (folhas 1128 a 1136 dos autos), M..., Lda. (folhas1151 a 1156 verso, dos autos) e G... (folhas 1139 a 1148 dos autos), todos elaborados pelo Inspetor Tributário DD, e o relatório de inspeção à sociedade O... (folhas 1118 a 1125 dos autos), elaborado pelo Inspetor Tributário EE, e bem assim a inquirição das testemunhas CC (Sessão de 07/09/2021, aplicação informática em uso no Tribunal a quo – início às 15 horas e 12 minutos e termo às 15 horas e 58 minutos), EE (Sessão de 07/09/2021, aplicação informática em uso no Tribunal – início às 15 horas e 58 minutos e termo às 16 horas e 08 minutos) e DD (Sessão de 11/10/2021, aplicação informática em uso no Tribunal – início às 15 horas e 15 minutos e termo às 16 horas e 6 minutos) é nula nos termos das disposições conjugadas dos artigos 35.º, n.º 1, 40.º, n.º 1, do RGIT, artigo 61.º, n.º 1, alínea d), 125.º e 126.º, n.º 2, alínea a), do CPP e artigo 18.º, 32.º, n.º 1, 4 e 8 e 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, nulidade que expressamente se invoca para os devidos efeitos legais.
r) Os presentes autos iniciaram-se formalmente com a comunicação efetuada pelos Serviços de Investigação Criminal da Divisão de Finanças de Braga, no dia 04/05/2018.
s) O relatório de ação inspetiva (fls. 43 a 64 dos autos), realizado sobre a sociedade P..., é datado de 27/04/2018.
t) Sobre a motivação que levou à realização da ação inspetiva à sociedade arguida P..., diz-nos o senhor inspetor “Ação desencadeada pelo facto de a AT (Autoridade Tributária e Aduaneira) ter conhecimento de que o sujeito passivo P..., Lda. registou na contabilidade e declarou em sede de IRC e IVA, faturas emitidas em nome da firma R... Lda., NIPC ..., empresa que à data da emissão das mesmas não detinha qualquer estrutura empresarial suscetível de permitir o exercício de uma atividade económica, como foi verificado na sequência do procedimento inspetivo realizado aos anos de 2013 e 2014 (…) tendo-se verificado tratar-se de um sujeito passivo emitente e utilizador de faturas que não têm subjacentes efetivas prestações de serviços/vendas. (…)”
u) A sociedade P... e o Recorrente foram constituídos arguidos no presente processo em 22/02/2019.
v) Ainda que se admita que a AT tenha atuado inanimada de qualquer dolo, a sua atuação subverteu as regras processuais, bem como causou uma grave compressão dos direitos dos arguidos, mormente dos do aqui Recorrente, que se encontram constitucionalmente consagrados e processualmente concretizados, o que efetivamente não se pode aceitar.
w) Os elementos recolhidos no decurso da inspeção tributária à sociedade P... não só instruíram o auto de notícia, como instruíram a acusação pública e constituíram ponto nevrálgico na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto da sentença recorrida. Até porque, o senhor inspetor CC foi testemunha nos presentes autos, tendo o seu depoimento versado sobre os elementos de prova nulos que recolheu e que instruíram e fundamentaram o seu relatório de ação inspetiva.
x) Conclui-se que a atuação da AT, reitera-se, ainda que inanimada de qualquer dolo, resultou numa grave violação do princípio da legalidade, igualdade, proporcionalidade e da boa fé a que está subordinada nos termos da lei e da Constituição da República Portuguesa (n.º 2, do artigo 266º da CRP).
y) A nulidade torna inválido o ato em que se verificar, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afetar – cfr. artigo 122º, n.º 1, do CPP.
z) E também se conclui que sempre seria inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, proporcionalidade e boa fé a que os órgãos e agentes administrativos se encontram vinculados na sua atuação, o princípio da legalidade de atuação dos órgãos e agentes administrativos e do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, a interpretação normativa dos artigos 35.º, n.º 1, 4 e 8 e 266.º, n.º 2, da CRP e artigos 61.º, n.º 1, alínea d), 125.º e 126.º, n.º 2, alínea a), todos do CPP, segundo a qual a prova recolhida ao abrigo do dever de colaboração previsto no artigo 9.º, n.º 1, do RCPIT e do artigo 59.º, n.º 4 da LGT, por uma inspeção tributária realizada a um contribuinte, quando sobre ele já recaíam suspeitas da prática do crime pelo qual veio a ser acusado e sem o prévio conhecimento ou decisão de autoridade judiciária competente, podem ser utilizados como prova no processo criminal, inconstitucionalidade que expressamente invocam para os devidos efeitos legais.
aa) Pelo exposto, o Tribunal recorrido ao ter proferido sentença na qual valorou o relatório de inspeção tributária à sociedade arguida P... (folhas 43 a 64 dos autos), elaborado pelo Inspetor Tributário CC, os relatórios de inspeção tributária às sociedades X... (folhas 1128 a 1136 dos autos), M..., Lda. (folhas1151 a 1156 verso, dos autos) e G... (folhas 1139 a 1148 dos autos), todos elaborados pelo Inspetor Tributário DD, e o relatório de inspeção à sociedade O... (folhas 1118 a 1125 dos autos), elaborado pelo Inspetor Tributário EE, e bem assim a inquirição das testemunhas CC (Sessão de 07/09/2021, aplicação informática em uso no Tribunal a quo – início às 15 horas e 12 minutos e termo às 15 horas e 58 minutos), EE (Sessão de 07/09/2021, aplicação informática em uso no Tribunal– início às 15 horas e 58 minutos e termo às 16 horas e 08 minutos) e DD (Sessão de 11/10/2021, aplicação informática em uso no Tribunal – início às 15 horas e 15 minutos e termo às 16 horas e 6 minutos), não fez nessa medida a interpretação e a aplicação mais correta e adequada das disposições conjugadas dos artigos 35.º, n.º 1, 40.º, n.º 1, do RGIT, artigo 61.º, n.º 1, alínea d), 125.º e 126.º, n.º 2, alínea a), do CPP e artigo 18.º, 32.º, n.º 1, 4 e 8 e 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, devendo este Tribunal da Relação do Porto declarar a nulidade daquela prova, nulidade que expressamente se invoca para os devidos efeitos legais.
bb) Não se prescindindo na nulidade da prova supra invocada, cuja consequência seria, sem mais, julgarem-se como não provados os factos constantes nos números 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 31º da matéria de facto provada, na medida em que aquela prova foi fundamental na construção da acusação pública e na formulação da convicção do Tribunal a quo no que à matéria de facto provada diz respeito, ainda assim, não foi produzida prova suficiente que permita, com o grau de exigência e certeza no qual se reveste o processo penal, dar como provada a factualidade constante dos números 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 31º da matéria de facto provada, em virtude de não ter havido produção de prova suficiente em audiência de discussão e julgamento para os considerar como provados.
cc) O grau mínimo de certeza e confiança que se exige no nosso processo penal implica que a prova indireta (indiciária) percorra três momentos distintos:
fundar-se em prova direta os factos que constituem a base da presunção; descrever-se a regra da experiência (ou da ciência) que permitiu relacionar o facto presumido ao facto indício; e, comprovar que os indícios provados são subsumíveis à regra geral (da experiência comum) e não existem outras circunstâncias que afastem a subsunção, acrescendo que, a apreciação da prova segundo o princípio da livre apreciação não se traduz em livre arbítrio ou valoração puramente subjetiva, correspondendo, antes, a apreciação da prova de acordo com critérios lógicos e objetivos que determinam uma convicção racional, objetivável e motivável.
dd) Não existe uma única prova direta produzida em sede de audiência e discussão de julgamento de que, tal e qual se encontra descrito na acusação se permita afirmar que o Arguido Recorrente “decidiu levar a efeito um plano (…) no intuito de obter proveito económico em detrimento do Estado Português” e que por si ou através de alguém a seu mando “contactou a arguida R..., Lda., por via do seu representante legal, o arguido BB e solicitou-lhe, diretamente ou por interposta pessoa, que emitisse faturas donde constasse a realização por parte da P..., Lda., de aquisições de têxteis à sociedade R..., Lda. e que lhe passasse os recibos do pagamento do preço respetivo, sem que tais compras tivessem sido efetuadas, nada tendo sido adquirido, nem o respetivo preço pago, oferecendo-lhe, com contrapartida, o pagamento de valor não concretamente apurado” (Factos 11º e 12º dados como provados).
ee) Com a devida vénia, não se alcança em que medida as declarações do arguido não foram credíveis.
ff) Na verdade, o Recorrente, na sessão do dia 07/09/2021 – disponível na aplicação informática em uso no tribunal, com início pelas 14h e 43m e termo pelas 15h e 11 minutos, dispôs-se a prestar declarações, a esclarecer o Tribunal, colaborando e respondendo a todas as questões que lhe foram sendo colocadas.
gg) Em suma, referiu que não tinha capacidade produtiva para prestar os serviços que contratou com a sociedade D... Lda. Pese embora possuísse uma máquina, não tinha trabalhadores e, por esse motivo, recorria a subcontratação. Falou com o Sr. KK, que aceitou fazer os serviços de confeção de bainhas em toalhas de felpo. Este KK ia diretamente à sociedade D... Lda. levantar o material, aí o entregando após a confeção. Mais referiu que pagou os serviços à sociedade R... Lda., pois foi a fatura que lhe foi trazida por KK, o que fazia após confirmação da execução e entrega dos trabalhos, recebendo então da sociedade D... Lda. os valores acordados (cfr. documentos de fls. 2040 a 2073)
hh) Estas declarações foram confirmadas pela testemunha GG (Sessão do dia 7/09/2021, constante da aplicação informática do tribunal, com início pelas 16h e 45m e termo pelas 17h e 15m), Resulta do sobredito depoimento, prestado por GG, legal representante da sociedade D... Lda., que contratou a sociedade P... para confecionar bainhas em toalhas de felpo, que entregava o material diretamente ao senhor KK, pessoa indicada pelo Recorrente; que, nas datas acordadas o material era devolvido com o serviço executado e que os pagamentos foram efetuados à sociedade P... através de transferência bancária [remete-se para as transcrições já supra identificadas nas alegações de recurso, a páginas 49 a 52, por questões de economia processual].
ii) Uma vez que a sociedade P..., pese embora tivesse máquinas, não tinha trabalhadores, e conjugado esse facto com a comprovação da prestação de serviços à sociedade D... Lda., tudo analisado à luz das regras da experiência comum, não repugna a conclusão de que, não podendo a própria prestar os serviços, teve de recorrer à subcontratação.
jj) Tal como também não repugna a ideia de os negócios não terem subjacentes contratos, orçamentos e outros elementos de suporte. É que, como bem referiu a testemunha GG, o negócio era feito verbalmente, e isso, para além de não causar estranheza, era normal à altura dos factos.
kk) Aliás, esse facto da falta de documentação de suporte aos negócios, foi confirmado também pela testemunha HH - Sessão de 29/11/2021, disponível na aplicação informática do tribunal a quo, com início pelas 15h e 08 e termo pelas 15h e 17m, quando referiu do minuto 07:27 ao minuto 9:10, esclareceu o seguinte:
“Ministério Público: Mas então há contrato, há algum contrato que tenha feito com a sociedade R... de fornecimentos de…
Testemunha: Contratos nunca existiram. Hoje dia
Ministério Público: Era tudo de boca?
Testemunha: Hoje em dia não faço contratos com ninguém.”
ll) Resulta do depoimento da sobredita testemunha, constante das páginas 55 a 58 das alegações de recurso, que aqui se dá por integralmente transcrito para todos os efeitos legais e não se reproduz por questão de economia processual, que efetivamente ocorreram transações comerciais com a sociedade R....
mm) Do depoimento prestado pelo senhor inspetor CC conclui–se que este confirmou que a desconsideração das faturas da R... Lda., registadas na contabilidade da sociedade P... se deveu ao facto de a sociedade emitente estar sinalizada como emitente de faturação falsa.
nn) No mais, nada acrescentou, designadamente quanto à relação comercial entre as sociedades arguidas, nem quanto à relação entre os seus legais representantes.
oo) Mais referiu que a sua análise foi apenas contabilística e que, perante os comprovativos dos pagamentos das faturas – comprovativos de transferências bancárias, que existiam e evidenciavam uma conta de destino, não seguiu o fluxo financeiro, não tendo logrado saber a identificação do dito beneficiário.
pp) Do depoimento do Inspetor EE, conclui-se que este fiscalizou entidades sem ligação à sociedade P..., analisando exercícios que não têm qualquer correspondência com as datas dos factos constantes da acusação.
qq) Já do depoimento do Inspetor DD, que fez inspeção à sociedade R..., resulta que este confirmou que aquela sociedade não apresentou a sua contabilidade, pelo que, as conclusões que fez verter no relatório que elaborou resultaram de análise do sistema interno informático, tendo o seu depoimento versado sobre outras sociedades que inspecionou, alguns fornecedores e clientes da sociedade R... Lda., mas que em nada se relacionam com a sociedade P....
rr) Aqui chegados, impõe-se concluir que a prova indiciária na qual a sentença recorrida se fundou para dar como provados os artigos 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 31º da acusação, não respeita os requisitos formais e materiais da prova indireta, na medida em que os factos indício não se fundam em prova direta e, os factos indício não permitem que deles se extraia, segundo as regras da experiência comum, o facto presumido, para além de toda a dúvida razoável.
ss) O núcleo essencial de alguns dos factos indício, que resultam de relatórios de ações inspetivas a várias sociedade, entre elas a R... Lda., nada tendo a ver com a sociedade P..., não se podem dar como reproduzidas, replicadas nos presentes autos, tal como o Tribunal a quo fez verter na sentença em recurso.
tt) Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida violou o princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º do CPP) e o princípio da presunção da inocência (artigo 32.º n.º 5 da CRP), julgando incorretamente os factos que foram dados como provados nos artigos 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 31º da acusação.
uu) Pelo exposto, o Tribunal Recorrido deveria ter dado como não provados os factos n.ºs artigos 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 31º da matéria de facto provada e ao não tê-lo feito, face à prova produzida nos presentes autos, designadamente a testemunhal e documental supra referida e que aqui, por uma questão de economia processual, se dá por integralmente reproduzida para todos os devidos efeitos legais, julgou incorretamente estes concretos pontos de facto ao dá-los como provados e, consequentemente, deveria o Arguido ter sido absolvido do crime de fraude fiscal qualificada que lhe é imputado, o que ao não tê-lo sido, deverá agora este Tribunal Superior revogar a decisão recorrida e proferir um acórdão absolvendo o Arguido do crime por que vem acusado.
vv) Caso se considere que o Recorrente praticou o crime pelo qual foi proferida sentença condenatória, o que somente se equaciona por dever de patrocínio, sempre se dirá que a aplicação da pena de doze meses de prisão, suspensa na execução, pelo período de dois anos é manifestamente injusta, desproporcional, exagerada e desajustada e não tem em consideração devidamente o regime especial previsto nos artigos 22.º e do Regime Geral de Infração Tributária.
ww) Ponderados todos os fatores e tendo em conta as considerações de prevenção especial e geral, a pena que se consideraria justa, proporcional e adequada seria a seguinte:
- A pena especialmente atenuada de seis meses de prisão pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada, suspensa na sua execução pelo período de um ano, nos termos das disposições conjugadas do artigo 13.º, 22.º, 103.º, n.º 1 a) e c) e 104.º, n.º 2, al. a) do RGIT e 73.º, 41.º, 45.º e 47.º do Código Penal.
(…)
II. APRECIAÇÃO DO RECURSO
(…)
4. De saber se a sentença recorrida se fundamentou em elementos de prova nula.
No segmento seguinte do recurso, vem suscitada a questão de ser dever ter–se por nula, e assim proibida a respectiva valoração, parte da prova constante dos autos – nomeadamente o relatório de inspecção tributária à sociedade arguida “P..., Lda.” (folhas 43 a 64 dos autos), elaborado pelo Inspector Tributário CC, os relatórios de inspecção tributária às sociedades “X...” (folhas 1128 a 1136 dos autos), “M..., Lda.” (folhas1151 a 1156 verso, dos autos) e “G...” (folhas 1139 a 1148 dos autos), todos elaborados pelo Inspector Tributário DD, e o relatório de inspecção à sociedade O… (folhas 1118 a 1125 dos autos), elaborado pelo Inspector Tributário EE, e bem assim a inquirição das testemunhas CC, EE, e DD –, tudo nos termos das disposições conjugadas dos arts. 35º/1 e 40º/1 do RGIT (Regime Geral das Infracções Tributárias), art. 61º/1/d), 125º e 126º/2/a) do Cód. de Processo Penal, e arts. 18º, 32º/1/4/8 e 266º/2 da Constituição da República Portuguesa.
Ademais, recorda que os presentes autos se iniciaram formalmente com a comunicação efectuada pelos Serviços de Investigação Criminal da Divisão de Finanças de Braga, no dia 04/05/2018, datando o relatório de acção inspectiva (fls. 43 a 64 dos autos), realizado sobre a sociedade arguida “P..., Lda.” de 27/04/2018, e tendo esta e o ora recorrente sido constituídos arguidos no presente processo apenas em 22/02/2019.
Pelo que, alega, toda a prova obtida a partir da recolha daqueles elementos ao abrigo do dever de colaboração previsto no artigo 9º/1 do RCPIT (Regime Complementar do Procedimento da Inspecção Tributária) e do artigo 59º/4 da LGT (Lei Geral Tributária) no âmbito de inspecção tributária realizada a um contribuinte (a ora arguida “P..., Lda.”), e quando sobre ele já recaíam suspeitas da prática do crime pelo qual veio a ser acusado, mas sem o prévio conhecimento ou decisão de autoridade judiciária competente, não pode ser utilizada no processo criminal.
Temos, pois, suscitada nesta parte a vexatia quaestio da alegada violação do princípio da proibição da auto-incriminação e de indevida valoração de prova no tocante ao conteúdo dos relatórios das inspecções tributárias anteriores à instauração do procedimento de natureza criminal, e aos documentos e depoimentos obtidos na sequência de tais inspecções.
Delimita o recorrente esta questão, em sede de conclusões, à invocação de que esta produção de prova é proibida e está ferida de nulidade designadamente porque o gerente da “P..., Lda.” presente na inspecção, isto é, o próprio arguido AA (tal como os demais nas restantes acções inspectivas em causa) não foram constituídos como arguidos, nem informados dos seus direitos aquando da recolha de elementos que depois vieram a servir como prova em sede de procedimento criminal, assim como não houve qualquer ordem judicial ou do Ministério Público para apreender os documentos que foram apreendidos.
Não lhe assiste, porém, razão.
E assim é desde logo pelo vasto conjunto de motivos que, também nesta parte com acentuado rigor, se mostram exarados na resposta ao recurso pelo Ministério Público, com argumentação que, ademais, tem o acrescido mérito de objectiva e imediatamente reportar ao concreto caso dos autos, que é o que interessa.
Assim, e como ali se assinala, a jurisprudência dos Tribunais superiores tem sido já chamada a pronunciar-se sobre esta matéria, acompanhando–se nesta sede a posição segundo a qual a prova recolhida nas acções tributárias inspectivas, mesmo sem que haja constituição dos visados como arguidos prévia ou concomitante aos actos inspectivos desencadeados, pode ser subsequentemente utilizada e livremente apreciada e valorada no processo criminal que vier a ser instaurado, sem que constitua prova proibida ou nula.
Neste sentido se mencionam os Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 29/01/2007 (proc. 1917/07-1)[1], do Tribunal da Relação de Guimarães de 12/03/2012 (proc. 82/05.9IDBRG.G1)[2], do Tribunal da Relação do Porto de 27/02/2013 (proc. 15048/09.1IDPRT.P1)[3], do Tribunal da Relação de Guimarães de 20/01/2014 (proc. 97/06.0IDBRG.G2)[4], do Tribunal da Relação do Porto de 01/07/2020 (proc. 530/16.2IDPRT.P1)[5] do Tribunal da Relação de Lisboa de 13/07/2021 (proc. 190/06.9IDLSB-5)[6], e do Tribunal da Relação do Porto de 22/09/2021 (proc. 273/17.0IDPRT.P1)[7].
E também o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão nº 340/2013, de 11-11-2013 [8], decidiu precisamente «não julgar inconstitucional a norma resultante da interpretação do disposto nos artigos 61.º, n.º 1, d), e 125.º, do Código de Processo Penal, com o sentido de que os documentos obtidos por uma inspeção tributária, ao abrigo do dever de cooperação imposto nos artigos 9.º, n.º 1, 28.º, n.º 1 e 2, 29.º e 30.º do Decreto-Lei n.º 413/98, de 31 de dezembro, e nos artigos 31.º, n.º 2, e 59.º, n.º 4, da LGT, podem posteriormente vir a ser usados como prova em processo criminal pela prática do crime de fraude fiscal movido contra o contribuinte».
E veio a repetir tal juízo muito recentemente no Acórdão nº 279/2022, de 26/04/2022 [9], onde «decide não julgar inconstitucional a norma resultante da interpretação do disposto nos arts. 61º, n.º 1, alínea d), e 125º do Código de Processo Penal, no sentido de que os documentos obtidos por uma inspecção tributária, ao abrigo do dever de cooperação imposto nos arts. 9°, n.º 1, do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária e Aduaneira, e 5°, nº 4, da Lei Geral Tributária, ocorrida previamente à instauração da fase de inquérito, podem posteriormente vir a ser usados como prova em processo criminal pela prática do crime de fraude fiscal movido contra o contribuinte».
Analisando em concreto a questão suscitada, segue–se aqui de muito perto a exposição do Conselheiro António Gama, na sua intervenção sob o título de “Investigação na criminalidade tributária e a prova. Especificidades na recolha da prova e a sua valoração em julgamento. Dever de colaboração do obrigado tributário versus direito ao silêncio do arguido” proferida no Curso de Especialização Temas de Direito Fiscal Penal, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários, em Lisboa, em Junho/Julho de 2012 [10], e as considerações exaradas no supra aludido Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 12/03/2012 (proc. 82/05.9IDBRG.G1).
Do que aqui se trata é, muito sinteticamente, da tensão dialética que por vezes se estabelece entre o dever de colaboração do contribuinte, na fase administrativa de inspecção de natureza tributária, e o direito ao silêncio de que beneficia o mesmo agente, agora enquanto arguido, no âmbito do processo criminal.
Assim, e por um lado, resulta do preâmbulo do DL. 413/98, de 31 de Dezembro (que estabeleceu o Regime Complementar de Procedimento da Inspecção Tributária) pretender–se a implementação de um sistema que garanta proporcionalidade, segurança dos sujeitos passivos e obrigados tributários e a própria participação destes na formação das decisões.
Nesse âmbito, quer a inspecção tributária quer os particulares/contribuintes estão sujeitos a um conjunto de regras, avultando nos artigos 5º a 9º os princípios da verdade material, da proporcionalidade, do contraditório e da cooperação.
No que aqui em particular releva, o dever de colaboração ou de cooperação fiscal por parte dos contribuintes está ainda, desde logo, expresso na Lei Geral Tributária, artigo 59°/1, onde se dispõe que “os órgãos da administração tributária e os contribuintes estão sujeitos a um dever de colaboração mútua”, estando, a inspecção tributária e os sujeitos passivos da obrigação tributária, adstritos a um dever mútuo de cooperação, adequado e proporcional aos objectivos a prosseguir, como se expressa no art. 63º/4 da LGT. Ora, uma das obrigações acessórias do sujeito passivo é a apresentação de declarações, exibição de documentos, contabilidade ou escrita e a prestação de informações, tudo no sentido de «possibilitar o apuramento da obrigação de imposto» nos termos prevenidos no art. 31º da LGT.
A falta de cooperação, quando ilegítima, constitui fundamento de aplicação de métodos indirectos de tributação nos termos do artigo 10º do RCPIT e 87º da LGT, e faz incorrer o infractor em responsabilidade disciplinar, contra-ordenacional ou criminal, conforme resulta dos arts. 59º/4 da LGT, 48º/2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT – aprovado pelo DL 433/99, de 26 de Outubro) e 113º do RGIT. Também, segundo o artigo 48°/2 do CPPT, “o contribuinte cooperará de boa fé na instrução do procedimento, esclarecendo de modo completo e verdadeiro os factos de que tenha conhecimento e oferecendo os meios de prova a que tenha acesso”.
Sucede que, por outro lado e como é consabido, no processo penal o arguido goza do direito ao silêncio, da presunção de inocência e do direito à não auto-incriminação.
O princípio nemo tenetur se ipsum accusare – ‘ninguém tem que acusar-se a si mesmo’ ou ‘ninguém deve ser obrigado a contribuir para a sua própria incriminação’ –, tem como corolários o direito ao silêncio e o direito de não facultar meios de prova e reporta-se à dignidade da pessoa humana, à liberdade de acção e à presunção de inocência e está consagrado nos artigos 20º/4 da Constituição da República Portuguesa – que reconhece o direito a um processo equitativo – e 32º - que afirma as garantias da defesa no processo penal.
De resto, o direito do arguido ao silêncio para não se auto-incriminar também está consagrado, genericamente, no artigo 61º/1/d) do Cód. de Processo Penal, que estipula que o arguido goza em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, do direito a não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar – surgindo ainda afloramentos deste direito, nos arts. 141º/3/4/a), 143º/2, 343º/1, 356º/1/b) e 357º/1 do mesmo diploma.
Em suma, o arguido é obrigado a responder apenas às perguntas sobre a sua identidade, mas não já quanto aos factos imputados, matéria em que tem direito ao silêncio sem que tal possa desfavorecê-lo.
Coloca-se assim, a questão de saber, se se verifica, ou não, uma tensão ou mesmo incompatibilidade entre o dever de colaboração com a autoridade tributária e o direito à não incriminação, ou se a mesma configura afinal mera dicotomia entre ambos.
Significa isto que se a prova recolhida na fase inspectiva transita para o inquérito, importará questionar da relevância probatória do adquirido, qual o valor, em inquérito e julgamento, dessa prova.
Primeiro aspecto a tomar por assente é o de que a regra em matéria de legalidade das provas é a da admissibilidade das que não forem proibidas por lei, nos termos do art. 125º do Cód. de Processo Penal.
Assim – e sendo certo não vigorar no nosso ordenamento uma regra geral de incomunicabilidade das provas obtidas pela inspecção tributária em processo criminal –, se o adquirido na fase administrativa não constituir método proibido de prova, designadamente nos termos do art. 126º do Cód. Penal, e obedecer na sua recolha às regras aplicáveis, nada obsta, em princípio, a que possa ser valorado em inquérito, instrução e julgamento.
Nomeadamente, e sendo certo que na fase da intervenção da inspecção tributária vigoram vários direitos do contribuinte, mas não o direito ao silêncio, o constrangimento legal do sujeito passivo a colaborar na fase inspectiva, não constitui ameaça com medida legalmente inadmissível, nos termos e para os efeitos do art. 126º/2/d) do Cód. Penal, pois esse constrangimento e a sanção da falta de colaboração estão legalmente previstos. Nem é em abstracto desproporcionado.
Neste conspecto, desde já liminarmente se diga, por reporte ao alegado pelo ora recorrente, que é evidente a inaplicabilidade no caso do regime do artº 126º/2/d)/e)/3 do Cód. de Processo Penal, pois que não está demonstrado (nem foi alegado – aliás, é o próprio recorrente que desde logo, no âmbito da sua alegação, faz questão de salientar que no caso em apreço a actuação da AT e dos respectivos agentes foi «inanimada de qualquer dolo», isto é, caracterizou–se pela boa fé procedimental) que os documentos em apreço tenham sido conseguidos mediante “ameaça com medida legalmente inadmissível”, “com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto” ou “promessa de vantagem legalmente inadmissível”, e nem mediante “intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular”.
Assim como se configura deslocada a convocação dos arts. 268º e 269º do Cód. de Processo Penal, pois que nem sequer as próprias normas do processo penal exigem, na fase de inquérito, a intervenção do juiz de instrução para apreender documentos em empresas do tipo das aqui arguidas.
Retomando a nossa análise, temos, pois, que na fase inspectiva administrativa, o catálogo dos direitos do sujeito passivo tributário – quer os reconhecidos na Constituição (mormente no art. 32º), quer no art. 89º do Código de Processo Administrativo, quer os consagrados na LGT, CPPT e nas leis específicas de cada imposto –, em regra não conflituam com o dever de cooperação.
De resto, a própria da Constituição da República Portuguesa consagra, a par das garantias processuais penais, garantias e deveres em matéria de impostos (cfr. arts. 103º e 104º). E é também tendo em vista o dever constitucional de pagar impostos, que o mesmo co-envolve a cooperação do contribuinte.
E isto dito, a verdade é que a presente análise não pode ignorar que o direito tributário é naturalmente complexo, composto por inúmeras leis, e não pode ser interpretado senão de uma forma compreensiva e global, em conjugação com outras normas de direito positivo (como as do processo penal) e maxime, com a nossa Lei Fundamental.
Ora, na argumentação expendida, o recorrente olvida toda a fundamentação do sistema fiscal (por natureza, também dos procedimentos tributários) e principalmente, outros valores constitucionais, que àquele estão associados.
Desde logo, a tarefa fundamental do Estado estatuída na al. d) do art. 9º da Constituição da República Portuguesa : “promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais”; ou a incumbência prioritária, no âmbito económico e social, definida na al. b) do art. 81º : “promover a justiça social, assegurar a igualdade de oportunidades e operar as necessárias correcções das desigualdades na distribuição da riqueza e do rendimento, nomeadamente através da política fiscal”.
“A importância concedida ao Direito Fiscal, em boa parte resultante do papel desempenhado pelo imposto no financiamento das actividades públicas, fez com que se criminalizassem, com maior ou menor artificialismo, comportamentos tendentes a frustrar as receitas tributárias do Estado. Ora, relativamente às normas fiscais de pendor punitivo, não se encontram razões que nos permitam afastá-las, no que à tutela dos destinatários diz respeito, das normas penais em geral. Contudo, por este passo não se pode pretender que sejam atribuídas ou reconhecidas às normas de Direito Fiscal garantias que não se acham justificadas pela respectiva natureza jurídica. Reconhecemos, portanto, uma autonomia entre ambos os ramos do Direito que se afirma em duplo sentido” – Nuno Pombo, em “A Fraude Fiscal”, pág. 25.
Como se escreveu no Acórdão. do S.T.J. de 31/05/2006 (proc. 06P1294)[11], «O sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza, e a tributação do património pessoal ou real deve concorrer para a igualdade entre os cidadãos (artºs 103º, nº1, e 104º, nº3, da CRP), pelo que é da maior evidência, quer no plano teórico quer no plano prático, que o lançamento dos impostos, mostrando-se a coberto da tutela da lei ordinária e sustentada pela lei fundamental, reclama para a sua cobrança um regime punitivo deferido ao Estado, sem o qual aquela superior e pública finalidade se mostraria seriamente comprometida, integrando-se, como se integra, o delito de fuga aos impostos naquilo que se apelida de “delinquência patrimonial de astúcia”».
“As receitas tributárias, na sua vertente fiscal, são o principal instrumento de financiamento do Estado, recaindo sobre todos quantos preencham a previsão da respectiva norma de incidência, o dever fundamental de pagar o imposto, que pode ser visto, de resto, de um ponto de vista económico, e seja-nos permitido o excesso, como um preço, aquele que devemos suportar para podermos desfrutar da sociedade, tal como a vivemos. Ainda que seja, como é, um dever, a criminalização da conduta ilegítima em que se traduzem a fraude e a evasão fiscais, funda-se, a final, nesta violação intolerável dos mais elementares deveres de cidadania. Ora, a entender o tributo, numa perspectiva orçamental, como o quantum que a cada um é pedido para se fazer face às despesas do Estado, o sacrifício exigido a cada um será tanto maior quanto mais expressiva for a dimensão dos comportamentos evasivos. Daí que se possa sustentar, sem hipóteses de erro, que do sucesso do combate a estes fenómenos depende a possibilidade de conciliar a manutenção dos níveis prestativos do Estado com a sensível e efectiva diminuição da carga tributária a suportar por cada um dos contribuintes” – Nuno Pombo, ob. cit., págs. 268/269..
Os impostos são, pois, uma das poucas obrigações públicas dos cidadãos constitucionalmente consagradas, e o dever de pagar impostos é um dever fundamental de conteúdo cívico-político, que tem como característica fundamental a de ser um dever dos cidadãos para com o Estado, estando aqueles geralmente relacionados com a própria existência e funcionamento da colectividade política organizada ; dada essa natureza, reveste a forma de obrigações, cujo cumprimento está rigorosamente regulado pela lei.
Assim se vê que os direitos pretensamente oprimidos na óptica do recorrente não são os únicos com assento constitucional e a sua supremacia não pode ser afirmada sem qualquer outra justificação.
Os direitos fundamentais não são um compartimento isolado dentro da Constituição, antes fazem parte integrante da ordem constitucional global, organicamente ligados aos restantes domínios constitucionais.
Ora, um direito fundamental pode estar em conflito com outros direitos ou com bens constitucionalmente protegidos. O fenómeno da colisão ou conflito de direitos fundamentais verifica-se quando o seu exercício colide, por exemplo, com a defesa e protecção de bens da colectividade e do Estado constitucionalmente protegidos (conflito entre direitos e outros bens constitucionais).
Não definindo a Constituição uma hierarquia de valores, em caso de conflito não há que sacrificar uns aos outros – o que há, necessariamente, é que encontrar uma concordância prática entre os diversos interesses que possam conflituar.
Ora, a imposição do dever de colaboração visa a salvaguarda de direitos e interesses constitucionalmente protegidos. Do dever de colaboração depende a cobrança de impostos, enquanto instrumento fundamental na prossecução dos objectivos de interesse público acima assinalados.
Deste ponto de vista, interessa a eficiência e eficácia do sistema, sendo sua peça chave, o dever de colaboração. De outro modo, como se intui, seria virtualmente impossível o trabalho de comprovação da veracidade das declarações dos contribuintes e deixaria desprovido de qualquer garantia e eficácia o dever tributário que a Constituição consagra.
Entre um direito constitucional e um dever materialmente constitucional, não se segue a prevalência do direito e o sacrifício do dever, tanto mais quando o legislador já resolveu legislativamente a sua concordância prática : na fase inspectiva vigoram os princípios da cooperação, da verdade material, da proporcionalidade e do contraditório ; na fase processual penal ganha plenitude o estatuto do arguido, o direito ao silencio e à não auto-inculpação.
Não estamos, pois, perante uma questão de prevalência, mas antes de compatibilidade de soluções legais, em regra para momentos temporais e processuais diversos. E nesta perspectiva, tendo embora assento constitucional quer o dever de cooperação, quer o direito à não auto-incriminação, será sempre redutora a solução que, perante um direito – ao silêncio, presunção de inocência e direito à não auto–incriminação – e um dever – de pagar impostos –, se arrume a questão dando prevalência irrestrita ao direito em detrimento do dever.
Na verdade, o que o recorrente propugna é o apanágio da vigência irrestrita e sem quaisquer limitações do direito à não auto-incriminação e do direito ao silêncio; o que se não pode aceitar por representar a prevalência sem quaisquer limitações do princípio nemo tenetur se ipsum accusare sobre os valores constitucionais de tutela do sistema fiscal.
Ora, tais restrições existem justamente no quadro do desempenho pelo Estado, via Administração Fiscal, de funções de apuramento da situação tributária dos contribuintes, atento o carácter primordial dessa vigilância-fiscalização e simultaneamente, a repercussão na esfera colectiva (no conjunto de utilidades prestativas do Estado, da polícia às forças armadas, passando pelos hospitais, escolas e estradas…) e individual (de cada um dos cidadãos pagadores de impostos).
Por esta via, garantido está o princípio da proporcionalidade, previsto no art. 18º/2 da Constituição da República Portuguesa.
Os documentos e elementos recolhidos pela Administração Fiscal junto dos contribuintes, ao abrigo de um dever geral de colaboração ou na sequência de deveres de informação que a estes são impostos, não constituem prova proibida.
E sendo validamente recolhidas no âmbito da fase administrativa (inspectiva), tais provas deverão ser tomadas em consideração no processo criminal em que sejam arguidas as pessoas que entregaram esses elementos.
Aliás, não faria qualquer sentido que um agente tributário, no desenvolvimento de uma acção inspectiva, deparasse com uma infracção criminal, que está obrigado a denunciar (cfr. arts. 242º/1/b) do Cód. de Processo Penal e art. 62º/1/2/j) do RCPIT), e não pudesse suportá-la com os meios de prova entretanto obtidos ao abrigo do dever de colaboração.
Como bem refere o Ministério Público na sua resposta ao recurso, a argumentação do arguido/recorrente, desconsiderando todo este contexto de apreciação global, levaria à criação de um sistema injusto em que os contribuintes sobre os quais recaíam suspeitas de crime passariam a dispor de mais garantias e protecção por parte das autoridades do que aqueles sobre os quais não recaia antes da inspecção suspeitas de eventual crime.
Levada ao extremo, tal visão cega (porque não temperada pela necessária procura de harmonização de interesses conflituantes, tal como preconiza o art. 18º da Constituição da República Portuguesa) dos princípios, poderia acobertar a actuação do sujeito passivo que, sendo sujeito a uma inspecção tributária, mesmo que de rotina, mas estando consciente da prática pela sua parte de actos susceptíveis de relevar no âmbito da tipicidade criminal de natureza tributária, desde logo no âmbito de tal procedimento administrativo deliberadamente entregasse todos os elementos que poderiam documentar, mesmo ostensivamente, aquela prática ilícita – e assim estaria salvaguardado da respectiva utilização para demonstração e prova do crime que estaria em causa.
Seria a premiação do prevaricador por via duma interpretação inadmissivelmente desviante da lei, abrindo as portas à impunidade e à ineficácia da fiscalização tributária.
A este propósito, uma palavra para deixar claro que não merece também acolhimento a alegação do recorrente no sentido de que, detendo a Autoridade Tributária em 2016 uma suspeita de prática ilícita, e apenas tendo comunicado ao Ministério Público a sua existência em 2017 e 2018, violou, também neste particular, a observância da lei, mormente o disposto nos arts. 35º e 40º do RGIT e 243º do Cód. de Processo Penal – pois que a A.T. estaria obrigada a comunicar ao Ministério Público as suspeitas de crime em causa contra as sociedades visadas antes mesmo de proceder às acções inspectivas posteriores a 2016 por forma a que fossem, então, acautelados os direitos dos suspeitos durante a inspecção de modo a poderem não ter de colaborar com a Autoridade Tributária.
Seguindo aqui de muito perto a resposta do Ministério Público ao recurso, tal argumentação não procede por várias razões.
Primeiro porque as acções de inspecção tributária levadas a cabo pela Autoridade Tributária com o alcance das que são tratadas nestes autos são realizadas ao abrigo dum poder/dever legal expresso e que lhe é especificamente atribuído quando haja suspeitas de irregularidades por parte de qualquer sujeito passivo. Trata-se de um poder/dever que inclusivamente confere à AT a possibilidade, nomeadamente, de aceder às instalações ou locais onde possam existir elementos relacionados com a actividade do sujeito passivo ou com a dos demais obrigados fiscais, de examinar e visar os seus livros e registos da contabilidade ou escrituração, bem como todos os elementos susceptíveis de esclarecer a sua situação tributária e de aceder, consultar e testar o seu sistema informático, incluindo a documentação sobre a sua análise, programação e execução – tudo como previsto designadamente nos arts. 63º, 63º-A e 63º-B da LGT.
Depois, porque as informações obtidas na inspecção feita à sociedade “R..., Lda.” se prendiam sobretudo com esta mesma sociedade e a informação existente sobre a própria actividade da mesma carecia de investigação, não sendo evidente que existissem elementos que justificassem, desde logo, a comunicação dos factos ao Ministério Público. Ou seja, afigura–se lógico que a acção inspectiva à sociedade “P..., Lda.”, enquanto cliente daquela sociedade “R..., Lda.”, sempre seria um pressuposto prévio e necessário por forma a poder ser posteriormente realizada a competente comunicação ao Ministério Público para a instauração do procedimento criminal. Note-se que a lei utiliza o termo “presenciar” crime tributário, de onde se extrai que a comunicação à autoridade judiciária para instauração do procedimento criminal deve conter, na medida do possível, informação o mais detalhada e consistente possível.
Finalmente, também se constata que a AT comunicou ao Ministério Público o caso dos autos para desenvolvimento da competente investigação criminal logo que reunidos aqueles pressupostos, não tendo a inobservância estrita do prazo previsto no art. 243º do Código de Processo Penal como consequência qualquer nulidade.
Não se julga assim que também por esta via haja sido cometida qualquer invalidade processual determinante da invalidade ou ineficácia como elementos de prova criminalmente relevantes, daqueles decorrentes das aludidas inspecções tributárias.
No fundo, e em suma, tudo se reconduz a quanto vínhamos analisando, isto é, à consideração de que os deveres de informação e de colaboração a cargo dos contribuintes são instrumentos indispensáveis para o funcionamento efectivo e eficaz da máquina fiscal, indispensável à prossecução de outros interesses constitucionalmente protegidos.
O dever de colaboração constitui uma restrição do princípio da não auto-incriminação, justificada pela necessidade de assegurar a incumbência constitucional da tutela do sistema fiscal e legítima por expressamente prevista na legislação tributária ordinária.
Tais elementos podem ser sempre amplamente contraditados no âmbito do processo criminal que venha a ser instaurado – como sucedeu, aliás, nos presentes autos –, nele operando naturalmente, com integral amplitude, todas as garantias de defesa.
Posto, naturalmente, que se não tenha ultrapassado o ponto de compressão dos direitos de defesa constitucionalmente consagrados, encontrado na salvaguarda do direito a não prestar depoimento contra si próprio, núcleo essencial do direito à não auto-incriminação e conteúdo do direito ao silêncio, já acima caracterizado.
É nesta perspectiva, aliás, que também cumpre deixar bem claro que, no que respeita a declarações/depoimentos prestadas pelo sujeito passivo ou outros sujeitos na fase da inspecção tributária, desde logo porque naturalmente não são produzidas com observância de quanto se impõe em sede de procedimento penal, não podem as mesmas, no respectivo conteúdo, ser objecto de valoração criminal.
Notar–se–á, porém, que no caso presente, e percorrida a fundamentação da sentença, claramente se conclui que o tribunal recorrido não teve na mínima consideração eventuais declarações prestadas pelo arguido AA em sede de inspecção tributária à sua empresa “P..., Lda.”, assim como também não o teve relativamente a quaisquer declarações prestadas pelos demais responsáveis das demais empresas (cujos relatórios de acção inspectiva foram juntos aos autos) aos inspectores tributários que as levaram a cabo. O que o tribunal a quo valorou foi a documentação contabilística obtida, designadamente as facturas emitidas pela sociedade co-arguida “R..., Lda.”, e utilizadas na contabilidade da sociedade “P..., Lda.”, bem como os respectivos comprovativos das transferências bancárias alusivas ao seu pagamento, e todos os demais elementos apurados sobre as sociedades inspeccionadas que não se reconduzissem às declarações dos gerentes.
E no que tange a declarações de arguidos e depoimentos testemunhais, atendeu apenas e exclusivamente a quanto foi produzido em sede de audiência de julgamento – tanto assim foi que o tribunal chamou a julgamento os gerentes das sociedades “G...”, “X...” e “M... Lda.” por forma a aferir junto dos mesmos a informação probatória utilizada para estabelecer algumas das conclusões que estabeleceu no que tange ao relacionamento destas com a sociedade “R..., Lda.”.
Já no que tange aos elementos probatórios de natureza documental, portanto, desde que validamente obtidos pela Administração Fiscal junto dos contribuintes ao abrigo de um dever geral de colaboração ou na sequência de deveres de informação que a estes são impostos, os mesmos não configuram métodos proibidos de prova nem enfermam de nulidade.
Pelo que há que concluir que poderão ser considerados no processo criminal em que venham a ser arguidas as pessoas que entregaram esses documentos.
Donde, também toda a prova que venha a reportar–se aos elementos aí validamente recolhidos – mormente declarações e depoimentos que, em sede própria (isto é, já no âmbito do processo criminal, e mormente em fase de julgamento) se reportem aos mesmos elementos –, pode ser objecto de valoração, não estando envenenada a árvore da qual vem a brotar esse fruto probatório.
Improcede, pois, esta parte do recurso.
(…)
6. De saber se a punição concreta aplicada ao arguido é desadequada por excessiva – da nulidade parcial da sentença recorrida.
(…)
Já quanto ao período de suspensão da pena em causa, que vem fixado em 2 anos, propugna o recorrente também, como vimos, a respectiva redução para 1 ano.
Sucede, porém, que quanto a esta matéria temos em confronto dois regimes penais temporalmente sucessivos.
Assim, na redacção do art. 50º/5 do Cód. Penal que estava em vigor à data da prática dos factos, e que era aquela decorrente da Lei 59/2007, de 4 de Setembro, o período de suspensão teria duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano.
Entretanto, pela Lei 94/2017, de 23 de Agosto - que procedeu (além do mais) «à quadragésima quarta alteração ao Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro» - o regime do período a fixar para a suspensão da pena de prisão, ainda e sempre previsto no nº5 do art. 50º do Cód. Penal, passou a poder ser fixado entre um e cinco anos, sendo a respectiva medida concreta independente da pena de prisão aplicada – ou seja, não existe a imposição de o período de suspensão ser equivalente ao da pena aplicada.
Perante uma tal situação de sucessão de regimes penais aplicáveis à situação jurídica do arguido, dispõe o art. 2º/4 do Cód. Penal que “quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente”.
Ora, constata–se que a decisão recorrida não se pronunciou quanto a esta questão da sucessão de regimes penais, limitando–se a apreciar a viabilidade de suspensão da execução da pena do arguido à luz do regime penal em vigor na actualidade.
Pois bem, por tal motivo nesse segmento a decisão em causa é nula, nos termos expressos no art. 379º/1/c) do Cód. de Processo Penal, o qual trata da chamada omissão de pronúncia, que existirá quando em sede de sentença «O tribunal deixe de pronunciar–se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».
Muito sumariamente se dirá que tal omissão de pronúncia se verifica quanto o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão ou questões que a lei impõe ao tribunal que conheça, ou seja, questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar – havendo que excepcionar as questões cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outra ou outras (cfr. também art. 660º/2 do Cód. de Processo Civil).
Tal nulidade é de conhecimento oficioso pelo tribunal de recurso, em face da redacção do nº 2 do mesmo art. 379º do Cód. de Processo Penal, onde se estabelece que «as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso», o que não pode deixar de significar que o tribunal de recurso, independentemente de arguição, está obrigado a conhecê-las – neste sentido, e por todos, Oliveira Mendes em “Código de Processo Penal Comentado”, 2014, pág. 183, onde mais acrescenta «Aliás, nem poderia ser de outra forma, sob pena de o tribunal de recurso, na ausência de arguição, ter de confirmar sentenças sem qualquer fundamentação, violadoras do princípio do acusatório e mesmo sem dispositivo. A não serem as nulidades da sentença susceptíveis de conhecimento oficioso pelo tribunal de recurso, passaríamos a ter decisões, quer absolutórias quer condenatórias, eivadas de vícios e de anomias, algumas inexequíveis, apesar de sindicadas por tribunal superior».
Pois bem, mostrando–se a sentença afectada de nulidade nesta parte, determina o nº 2 do art. 379º do Cód. de Processo Penal – de acordo com a redacção introduzida pela Lei 20/2013, de 21 de Fevereiro –, que constitui um dever do tribunal de recurso o suprimento das nulidades da sentença recorrida, proferindo adequada apreciação e decisão no segmento da sentença em causa que revela a omissão (no caso) concretamente detectada.
O que significa, afinal, tão apenas apurar qual dos regimes punitivos aplicáveis nesta matéria resulta mais favorável, na sua aplicação concreta, à situação jurídico-penal do arguido.
Isso fazendo, a forma adequada para proceder à averiguação desta questão é a confrontação da situação penal concretamente verificada nos autos com cada um dos regimes legais em confronto, separadamente.
Efectuando, de forma necessariamente sucinta, um tal exercício, dir-se-á que:
- a ser aplicado o regime relativo ao período a fixar para a suspensão da pena de prisão previsto no art. 50º/5 do Cód. Penal, na versão da Lei 59/2007, impõe-se necessariamente que o período de suspensão seja o de um ano ;
- a ser aplicado o regime previsto no art. 50º/5 do Cód. Penal, na versão actual decorrente da Lei 94/2017, não podendo legalmente ser considerada a fixação de um período de suspensão em medida inferior a um ano, poderia aplicar–se uma suspensão por mais tempo (até ao limite de dois anos que vem fixado em primeira instância).
O que significa que pelo regime decorrente da Lei 59/2007, será de fixar o período de suspensão em medida concreta que não seria superior à que decorreria do outro regime em confronto. Donde, na sua aplicação concreta, revela-se mais favorável ao arguido o regime do art. 50º/5 do Cód. Penal na redacção decorrente da Lei 59/2007, de 4 de Setembro – o qual será, assim, o aplicado.
Em conclusão, a pena de prisão aplicada ao arguido será suspensa pelo período de 1 (um) ano.
Mostra–se assim também suprida a nulidade acima verificada.
Em suma, procede, ainda que apenas parcialmente, esta última parte do recurso.
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III. DECISÃONestes termos, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em:
1º, declarar a nulidade parcial da sentença nos termos do disposto no art. 379º/1/c) do Cód. de Processo Penal, por omissão de apreciação da questão da sucessão de leis penais no tempo no que tange ao período de suspensão da execução da pena de prisão, suprindo a nulidade em causa nos termos supra decididos e em conformidade com o disposto no art. 379º/2 do Cód. de Processo Penal,
2º conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, condenar agora o arguido AA (sempre pela prática, em co–autoria, de um crime de fraude fiscal qualificada p. e p., pelas disposições conjugadas dos arts. 72º e 73º do Código Penal, e 22º, nº2, 103º, n.º1, al. a) e n.º 2, artigo 104.º, n.º 2, al a) do RGIT, introduzida pela Lei 15/2001, de 5 de Junho), na pena de 9 (nove) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano.
Sem custas.
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Porto, 7 de Dezembro de 2022Pedro Afonso Lucas
Maria do Rosário Martins
Lígia Trovão
(Texto elaborado pelo primeiro signatário como relator, e revisto integralmente – sendo as assinaturas autógrafas substituídas pelas electrónicas apostas no topo da primeira página)
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[1] Relatado por Cruz Bucho, acedido em www.dgsi.pt/jtrg.nsf
[2] Relatado por Ana Teixeira e Silva, acedido em www.dgsi.pt/jtrg.nsf
[3] Relatado por Ernesto Nascimento, acedido em www.dgsi.pt/jtrp.nsf
[4] Relatado por António Condesso, acedido em www.dgsi.pt/jtrg.nsf
[5] Relatado por José Carreto, acedido em www.dgsi.pt/jtrp.nsf
[6] Relatado por Cid Geraldo, acedido em www.dgsi.pt/jtrl.nsf
[7] Relatado por Horácio Correia Pinto, acedido em www.dgsi.pt/jtrp.nsf
[8] Disponível em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20130340.html
[9] Disponível em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20220279.html
[10] Disponível em cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=3Kn8EJCCXkk%3d&portalid=30
[11] Relatado por Armindo Monteiro, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf