Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 57/19.0IDPRT.P1 |  |
GERENTE DE FACTO
CONSUMAÇÃO
II - A figura do chamado gerente de facto foi criada para responsabilizar pessoas que, não sendo formal e registalmente representantes legais de determinadas pessoas colectivas, efectivamente assumam essas funções, prevenindo assim a sua artificiosa obnubliação na responsabilidade pelas consequências da actuação destas últimas, e não para do mesmo passo desresponsabilizar os seus efectivos gerentes/administradores legais, ou de direito.
III - Em situação referente ao IVA só comete o crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105º/1 (e nº 2) do RGIT, quem não proceda à entrega ao Estado, no prazo legalmente fixado para tal, do montante de imposto que efectivamente recebeu no concreto período em causa, entendimento acolhido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 8/2015, publicado no Diário da República, 1.ª série, nº 106, de 02/06/2015, que uniformizou jurisprudência precisamente nesse sentido.
IV - Se o valor correspondente ao IVA facturado foi considerado e serviu para o agente económico, responsável pela sua entrega nos cofres do Estado, saldar ou compensar débitos para com terceiros, e mesmo sem que tenha havido uma material prévia entrega do valor em causa ao mesmo sujeito, esse valor não deixou de integrar o seu activo patrimonial, e o mesmo deve por isso ser objecto de adequada liquidação e, caso desta tal resulte, entregue na parte devida ao erário público.
Referência : 15760476
Tribunal de origem: Juízo Local Criminal de Felgueiras – Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este
Acordam em conferência os Juízes da 1ª Secção do Tribunal
da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO
No âmbito do processo comum (tribunal singular) nº 57/19.0IDPRT que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, Juízo Local Criminal de Felgueiras, em 06/12/2021 foi proferida Sentença, cujo dispositivo é do seguinte teor:
«V) DECISÃO
Pelo exposto, julgo as acusações totalmente procedentes, por provadas e em consequência:
1) condeno a arguida AA como co-autora material, e na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105.º, n.º 1 e 4 do R.G.I.T., Lei n.º 15/01, de 5 de Junho, na pena de 220 (duzentos e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), num total de € 1.320,00 (mil, trezentos e vinte euros).
2) condeno o arguido BB como co-autor material, e na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105.º, n.º 1 e 4 do R.G.I.T., Lei n.º 15/01, de 5 de Junho, na pena de 220 (duzentos e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), num total de € 1.320,00 (mil, trezentos e vinte euros).
3) condeno o arguido CC como co-autor material, e na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105.º, n.º 1 e 4 do R.G.I.T., Lei n.º 15/01, de 5 de Junho, na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), num total de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros).
4) condeno a sociedade arguida “T..., Lda.”, pela prática, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105.º, n.º 1 e 4 do R.G.I.T., Lei n.º 15/01, de 5 de Junho, com referência ao art. 7º da mesma Lei, na pena de pena de 220 (duzentos e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 10,00 (dez euros), num total de € 2.200,00 (dois mil e duzentos euros).
5) condeno os arguidos nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 (duas) UC’s, e de acordo com o art. 8º do R.C.P..
Ao abrigo do disposto no artigo 111º, n.º 2, 3 e 4 do Código Penal, e a título de perda de vantagem patrimonial, condena-se ainda os arguidos BB, AA e CC a pagarem Estado Português a quantia de €30.689,68 (trinta mil, seiscentos e oitenta e nove euros e sessenta e oito cêntimos).
Após trânsito, boletins à D.S.I.C..
Notifique e deposite (art. 373.º, n.º 2, do C.P.P.).»
Inconformado com a decisão, dela recorreram, em 20/01/2022, os arguido BB, AA e CC, extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões:
PRIMEIRA: A primeira crítica ou censura que se faz à sentença recorrida consiste no erro notório na apreciação da prova. – sic. artigo 410º n.º 2, alínea c) do Código de Processo Penal (adiante abreviadamente CPP).
SEGUNDA: Porquanto o tribunal subverteu, totalmente, a regra do ónus probatório que, como se sabe, incumbe à acusação.
TERCEIRA: Em face do exposto e sem prejuízo de tudo quanto a seguir se dirá a respeito da impugnação da decisão proferida a respeito da matéria de facto, vai expressamente invocado o erro na apreciação da prova, por subversão das regras do ónus probatório e por evidente e flagrante violação da análise crítica, objetiva e imparcial da globalidade da prova produzida.
QUARTA: Na esteira do que se deixou dito a respeito do erro na apreciação da prova, viria o Tribunal a dar como provado nos pontos 4), 5), 6), 7), 8), 9), 10), 11), 12), 14), 15), 16) e 18) dos Factos Provados, que os ora recorrentes AA e BB eram quem, em conjunto com o seu pai – o arguido CC – exerciam a gerência efetiva e/ou de facto da sociedade arguida.
QUINTA: Porém, o Tribunal de 1ª Instância deu como provados tais factos sem que tivesse sido produzida qualquer prova a esse respeito.
SEXTA: Na verdade, dos autos – como prova documental – a respeito da imputação da gerência de facto aos arguidos AA e BB, apenas consta a certidão de matrícula da sociedade arguida, pelo que da prova documental nada se poderia retirar para efeitos probatórios relacionados com a gerência de facto dos ora recorrentes.
SÉTIMA: Já quanto ao único meio de prova – o testemunhal – que o Tribunal poderia aproveitar, facilmente se haverá de concluir que o Tribunal de 1ª Instância incorreu em erro grosseiro na apreciação da prova, retirando e extrapolando conclusões e fazendo juízos de valor que não têm a mínima correspondência com o relato factual de tais depoimentos.
OITAVA: Com efeito, resultou inequívoco que era o pai dos arguidos AA e BB, o também arguido CC, quem tomava todas as decisões referentes à empresa e que era ele quem decidia tudo o que houvesse para decidir.
NONA: Pelo que jamais poderia o Tribunal de 1ª Instância concluir que os ora recorrentes AA e BB também eram gerentes de facto da sociedade.
DÉCIMA: Ao assim ter decidido, o Tribunal de 1ª Instância desvirtuou, por completo, a figura do gerente efetivo da sociedade; que é precisamente aquele que toma a decisão final e que, independentemente de quem o possa coadjuvar, profere a palavra final.
DÉCIMA PRIMEIRA: Também por isso, não podia o Tribunal ter concluído que os arguidos AA e BB, embora pudessem, eles próprios, participar e colaborar na gerência da sociedade com o pai, e que os mesmos fossem o seu “braço direito” (o que manifestamente não ficou demonstrado, muito menos relativamente ao arguido BB) ainda assim possam ser responsabilizados como gerentes de facto da sociedade.
DÉCIMA SEGUNDA: E também não se diga que a tal conclusão – absolutamente infundada e injustificada – contribuísse o facto de serem os arguidos a assinarem tudo o que fosse necessário para o giro da sociedade, pois que isso é uma inevitabilidade decorrente de serem os gerentes formais da sociedade.
DÉCIMA TERCEIRA: E assim, do exposto resulta, inequivocamente, que não foi feita qualquer prova que permitisse ao Tribunal dar como provada a gerência efetiva ou de facto dos ora recorrentes AA e BB.
DÉCIMA QUARTA: Vai, pois, expressamente impugnada a decisão da matéria de facto vertida nos concretos pontos de Facto enumerados na conclusão quarta, na parte e na medida em que daí se retire ou se extraia a imputação aos recorrentes AA e BB da gerência efetiva (ou de facto) da sociedade arguida.
DÉCIMA QUINTA: Pelo que, na total e absoluta falta de prova, e pela análise crítica e global de toda a prova produzida, a factualidade vertida nesses concretos pontos de facto terá de ser levada à Matéria dos Factos NÃO PROVADOS.
DÉCIMA SEXTA: Agora quanto ao recorrente CC e quanto à sociedade arguida, não pode aceitar-se que o Tribunal a quo tivesse desconsiderado os documentos juntos em sede de audiência de discussão e julgamento, que permitiram comprovar que a sociedade arguida não recebeu a totalidade dos valores constantes das faturas que emitiu nos respetivos períodos de exercício de IVA; quer porque as matérias primas eram adquiridas pelos seus clientes e faturadas à sociedade arguida, e aquando do pagamento das faturas emitidas pela sociedade arguida esses clientes faziam o correspondente acerto de contas e apenas procediam ao pagamento da diferença entre o produto acabado e as matérias primas por si adquiridas ; quer porque os clientes foram objeto de penhora de saldos de conta corrente (inclusive por parte da Autoridade Tributária), no âmbito de processos de execução instaurados contra a sociedade arguida e esses clientes procediam ao pagamento do valor que fosse devido à sociedade arguida diretamente ao Serviço de Finanças competente ou ao agente de execução do processo respetivo; quer porque os próprios clientes procediam a descontos diretos no valor constante das faturas emitidas pela sociedade arguida.
DÉCIMA SÉTIMA: Neste particular o Tribunal a quo – apesar de considerar e de o declarar de forma expressa na sentença de que tal se teria verificado, por força da expressão “o que não se colocou de parte” – viria, porém, a considerar que tudo não passaria de um adiantamento, e as matérias primas, caso a sociedade arguida não tivesse problemas de liquidez e financeiras, sempre seriam por aquela adquiridas e pagas e a si faturadas; pelo que nada de relevante ou excludente de ilicitude acarreta.
DÉCIMA OITAVA: A primeira censura que se faz a esta concreta decisão é que o Tribunal não respondeu, nem se pronunciou sobre as questões dos descontos feitos pelos clientes ao valor pago por relação às faturas emitidas pela sociedade arguida, os quais estão perfeitamente mencionados nas respetivas notas de liquidação.
DÉCIMA NONA: O segundo reparo que tem de se fazer é que o Tribunal também não respondeu, nem se pronunciou sobre os valores que, em consequência da notificação das respetivas penhoras do saldo de conta corrente sobre fornecedores, os clientes da sociedade arguida pagaram diretamente aos exequentes, por intermédio dos agentes de execução ou no caso diretamente ao Serviço de Finanças competente.
VIGÉSIMA: E o terceiro reparo – que se estende a todas estas situações acima mencionadas – que se faz ao então decidido pelo Tribunal a quo consiste no facto do Tribunal ter firmado uma decisão condenatória com base numa suposição ou numa conjunção subordinativa condicional, isto é, se a sociedade arguida não tivesse problemas de liquidez e financeiras
VIGÉSIMA: É que a realidade existente – que o tribunal não colocou de parte – (e não a suposta ou a realidade condicional) diz-nos que os valores efetivamente pagos pelos clientes finais foram apenas os correspondentes à mão de obra empregue pela sociedade arguida na execução do artigo final.
VIGÉSIMA PRIMEIRA: Aliás, caso os clientes finais não tivessem faturado à sociedade arguida o valor das matérias-primas por si adquiridas diretamente aos fornecedores, o valor efetivo a faturar pela sociedade arguida a esses mesmos clientes seria exatamente o correspondente ao preço da mão de obra empregue pela sociedade arguida na execução do artigo final.
VIGÉSIMA SEGUNDA: Sabendo-se que neste último exemplo o valor a faturar pelo fornecedor ao cliente final haverá de ser substancialmente inferior ao valor faturado no caso de serem incorporadas as matérias-primas, então haveremos de encontrar uma solução diferenciadora para que os sujeitos passivos possam beneficiar da não punibilidade do ponto de vista criminal, por força da limitação objetiva do valor consignado no n.º 1 do artigo 105º do RGIT.
VIGÉSIMA TERCEIRA: E também por isso é que – com aplicação evidente ao caso dos autos – o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência veio estabelecer, de forma inequívoca, que a omissão de entrega, total ou parcial, à Administração Tributária de IVA de valor superior a 7.500 euros só constitui crime quando o agente o tenha efetivamente recebido.
VIGÉSIMA QUARTA: Ora, no caso dos autos verifica-se que a sociedade arguida só recebeu dos clientes parte do valor constante das faturas. E se só recebeu efetivamente parte do valor faturado, não pode o recorrente CC e a sociedade arguida (e bem assim os demais arguidos e também recorrentes) serem acusados, e muito menos condenados, de se apropriarem da totalidade dos valores faturados.
VIGÉSIMA QUINTA: Daí que a decisão proferida pelo Tribunal a quo de desconsiderar esta concreta realidade e de decidir como se a sociedade arguida não tivesse problemas de liquidez e financeiras viola frontalmente a orientação firmada no Acórdão uniformizador do STJ que, de forma categórica, instituiu um pressuposto essencial para o crime em apreço e que consiste no recebimento efetivo do montante de imposto a entregar à A.T.
VIGÉSIMA SEXTA: E assim, se os documentos – comprovativos dos pagamentos das faturas por parte dos clientes – dizem que estes clientes não pagaram a totalidade das faturas emitidas pela sociedade arguida, porque abateram ou deduziram o valor correspondente ao preço das matérias-primas que eles (clientes) haviam adquirido diretamente aos fornecedores da sociedade arguida; ou porque fizeram descontos ao preço pagar; ou porque pagaram diretamente ao exequente dos processos executivos, não podia o Tribunal dar como provado que os arguidos, em nome e em representação da sociedade arguida, receberam, efetivamente, até à data de entrega das declarações e reteve na sociedade arguida o imposto de IVA relativo a transações efetuadas, que após as devidas deduções, se cifrou nos montantes de €8.039,97 e €12.081,39, quantias que não entregaram nem no prazo legal para o efeito nem nos 90 dias posteriores.
VIGÉSIMA SÉTIMA: Nem podia o Tribunal dar como provado que lograram, assim, os arguidos integrar no giro normal da sociedade arguida, os valores supra referidos, no montante total de € 20.121,36, dos quais passou a dispor em benefício daquela, usando-o na sua normal atividade.
VIGÉSIMA OITAVA: Vai, por isso, expressamente impugnada a decisão proferida nos pontos 11) e 12) dos Factos Provados, cuja matéria factual deverá ser levada à matéria dos Factos Não Provados.
VIGÉSIMA NONA: E, concomitantemente, terá o arguido, e ora recorrente, CC e bem assim a sociedade arguida T..., Lda. de serem absolvidos da prática do crime de abuso de confiança fiscal, por não ter ficado demonstrado que a prestação tributária não entregue à AT tivesse sido, em ambos os períodos, de valor superior a 7.500 euros. (aliás, através dos documentos juntos na audiência de julgamento haverá mesmo de se concluir que a prestação tributária não entregue à AT, correspondente aos montantes efetivamente recebidos pela sociedade arguida, e após as devidas deduções, é substancialmente inferior à quantia de 7.500 euros a que se reporta o n.º 1 do artigo 105º do RGIT.
TRIGÉSIMA: Em consequência do ora propugnado e da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, deverão igualmente todos os arguidos serem absolvidos da condenação de pagarem ao Estado Português, a título de vantagem patrimonial, a quantia de €30.689,68.
Terminam pedindo seja julgado provido o recurso e, em consequência, seja revogada a decisão recorrida, e substituída por outra que absolva os arguidos.
O recurso, em 24/01/2022, foi admitido.
A este recurso respondeu o Ministério Público, em 01/03/2022, concluindo da seguinte forma:
1. Os argumentos invocados pelo recorrente, nos quais assenta a sua discordância, não permitem, salvo o devido respeito, decisão diversa da proferida pelo Mmº Juiz “a quo”, devendo manter-se inalterada a matéria de facto assente;
2. O tribunal apreciou e valorou correctamente as provas produzidas e examinadas em audiência à luz do princípio da livre apreciação da prova, nos termos do artigo 127° do Código de Processo Penal;
3. Não merece qualquer censura o julgamento da matéria de facto, nem enferma ele de quaisquer violações de acordo com as regras da experiência comum;
4. A convicção a que doutamente chegou o julgador escorou-se na prova efectivamente produzida em julgamento, cujo raciocínio, ou iter mental, foi completo e devidamente justificado e exteriorizado com clareza na sentença;
5. A figura de “gerente de facto” foi criada para responsabilizar pessoas que não sendo representantes legais de determinadas pessoas colectivas, como o recorrente CC, efectivamente assumiam essas funções e não para desresponsabilizar os efectivos gerentes/administradores legais, que só excepcionalmente poderão ser “desresponsabilizados”, se produzida prova cabal de que de facto eram totalmente alheios a tomada de decisões da pessoa colectiva, o que não é o caso nos presentes autos.
6. Não se verificou qualquer subversão das regras do ónus probatório, que compete à acusação e não aos arguidos, mas sempre se dirá, se o recorrente BB que figura juntamente com a sua irmã como únicos gerentes no pacto social, trabalha na empresa, é licenciado em gestão, tem mais de 30 anos, e entende que se deve remeter ao silêncio, não fazendo um esforço que seja ao menos como a irmã, de tentar responsabilizar totalmente o pai, parece-nos que não há duvida quanto à prova produzida, de que é um gerente (de facto e de direito).
7. Os recorrentes BB, AA e CC exerciam em conjunto a gerência da “T..., Lda.”
8. As prestações tributárias em dívida liquidadas são de valor superior a €7.500 e foram efectivamente recebidas.
9. Não foram, por isso, violados quaisquer preceitos legais, constitucionais ou de fixação de jurisprudência.
Termina propugnando dever ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida.
Já neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto, em 17/03/2022, emitiu parecer de acordo com o qual devem improceder o recurso, mantendo-se a decisão recorrida, remetendo para resposta do Ministério Público em 1ª instância.
Cumprido o disposto no artigo 417º/2 do Cód. de Processo Penal, nada veio a ser acrescentado no processo.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, foram os autos submetidos a conferência.
*
Nada obsta ao conhecimento do mérito, cumprindo, assim, apreciar e decidir.*
II. APRECIAÇÃO DO RECURSOO objecto e o limite de um recurso penal são definidos pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, devendo assim a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas –, sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como são designadamente os vícios da sentença previstos no art. 379º ou no art. 410º/2, ambos do Cód. de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr. Acórdão do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I–A Série, de 28/12/1995) – desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum –, podendo o recurso igualmente ter como fundamento a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada, cfr. art. 410º/3 do Cód. de Processo Penal.
São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respectiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar – cfr. arts. 403º, 412º e 417º do Cód. de Processo Penal e, entre outros, Sentenças do S.T.J. de 29/01/2015 (in Proc. nº 91/14.7YFLSB. S1 – 5ª Secção)[1], e de 30/06/2016 (in Proc. nº 370/13.0PEVFX.L1.S1 – 5.ª Secção)[2]. A este respeito, e no mesmo sentido, ensina Germano Marques da Silva, ‘Curso de Processo Penal’, Vol. III, 2ª edição, 2000, fls. 335, «Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões».
As questões suscitadas pelos recorrentes reportam-se no essencial à impugnação da decisão sobre a matéria de facto que vem adoptada em sede de sentença recorrida, procurando assim, por via da propugnada alteração daquela, determinar a correspondente inversão no sentido da decisão ali adoptada, e que foi no sentido condenatório dos arguidos.
Como é consabido, a decisão da matéria de facto em sede de recurso pode ser sindicada por duas vias alternativas:
– no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410º/2 do Cód. de Processo Penal, a que se convenciona chamar de revista alargada,
– ou através da designada impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º/3/4/6, do mesmo diploma.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do nº 2 do referido art. 410.º, cuja indagação, como resulta imposto do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível apelar a elementos estranhos àquela para o fundamentar – como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, em ‘Código de Processo Penal Anotado’, 10ª ed., pág. 729; Germano Marques da Silva, em ‘Curso de Processo Penal’, Vol. III, 2ª ed., pág. 339; ou ainda Simas Santos e Leal Henriques, em ‘Recursos em Processo Penal’, 6.ª ed., pág. 77 e ss.), tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser auto-suficiente.
Serão, pois, falhas que hão-de resultar da própria leitura da decisão e que são detectáveis pelo cidadão médio, devendo ser patentes, evidentes, imediatamente perceptíveis à leitura da decisão, revelando juízos ilógicos ou contraditórios.
Esta interpretação, para além acolhida por todos os Tribunais da Relação, é também sufragada pelo Supremo Tribunal de Justiça, podendo referenciar-se neste sentido, e entre muitos outros, o Acórdão do S.T.J. de 28/06/2018, em cujo sumário se sintetiza que «O vício da al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP – erro notório na apreciação da prova – tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Mas tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida».
A “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada” (art. 410º/2/a) do Cód. de Processo Penal) ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão.
A “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão” (art. 410º/2/b) do Cód. de Processo Penal), consiste na incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados, entre os meios de prova invocados na fundamentação de facto, ou entre a fundamentação e a decisão. Tal ocorre maxime quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.
Finalmente, o “erro notório na apreciação da prova” (cfr. art. 410º/2/c) do Cód. de Processo Penal) verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios. Não se verifica tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao ora analisado vício.
O segundo caso, do chamado erro de julgamento consagrado no artigo 412º/3 do Cód. de Processo Penal, ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado; ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
Neste caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, ampliando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4 do art. 412º do Cód. de Processo Penal – isto é, nesta situação o recurso quer reapreciar concretos segmentos de prova produzida em primeira instância, havendo assim que a reproduzir tale quale em segunda instância, por forma a apreciar da verificação da específica deficiência suscitada.
Notar-se-á, não obstante, que nos casos de tal impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, mas antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, e sempre na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
E é exactamente por o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constituir um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, os aludidos erros que o recorrente deverá expressamente indicar, que se impõe a este o ónus de proceder a uma especificação sob três vertentes, conforme estabelecido no art. 412º/3 do Cód. de Processo Penal, onde se impõe que, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados,
b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida,
c) as provas que devem ser renovadas.
A assim exigida especificação traduz-se assim na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados, só se satisfazendo tal exercício recursivo com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõem decisão diversa da recorrida, com a explicitação da razão pela qual assim se entende – aditando o nº 4 do citado art 412º do Cód. de Processo Penal a exigência de que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”.
Ou seja, quando se pretenda efectivamente sindicar a decisão recorrida no âmbito desta apreciação mais alargada resultante da impugnação da matéria de facto, resulta imposto pelo texto do nº3 do art. 412º do Cód. de Processo Penal que não é uma qualquer divergência que pode levar o Tribunal ad quem a decidir pela alteração do julgado em sede de matéria de facto.
O que se traduz também em que as provas que o recorrente invoque e a apreciação que sobre as mesmas faça recair, em confronto com as valoradas pelo tribunal a quo ou com a valoração que esse tribunal efectuou, devem não apenas revelar que os factos foram incorrectamente julgados, como também devem determinar a convicção de que se impunha decisão diversa da recorrida em sede do elenco dos factos provados e não provados.
Ou seja, não basta estar demonstrada a possibilidade de existir uma solução em termos de matéria de facto alternativa à fixada pelo tribunal a quo. Na verdade, é raro o julgamento onde não estão em confronto duas, ou mais, versões dos factos (arguido/assistente ou arguido/Ministério Público ou mesmo arguido/arguido), qualquer delas sustentada, em abstracto, em prova produzida, seja com base em declarações dos arguidos, seja com fundamento em prova testemunhal, seja alicerçada em outros elementos probatórios.
Por isso, haver prova produzida em sentido contrário, ou diverso, ao acolhido e considerado relevante pelo Tribunal a quo não só é vulgar como é insuficiente para, só por si, alterar a decisão em sede de matéria de facto.
O que aqui se mostra necessário é que o recorrente demonstre que a prova produzida no julgamento só poderia ter conduzido, em sede de elenco de matéria de facto provada e não provada, à solução por si (recorrente) pugnada, e não àquela consignada pelo Tribunal.
Donde dever o recorrente, na sua argumentação e apreciação alternativas, fazer uso de um raciocínio lógico e de exame crítico com o mesmo grau de exigência que se impõe ao tribunal na fundamentação das suas decisões, e com respeito pelos princípios da imediação e da livre apreciação da prova.
Estas ideias encontram eco indisputado na jurisprudência, podendo citar-se, por todos, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/09/2017, onde se escreveu, e agora se cita, o seguinte:
«I - O reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova, uma nova ou uma suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – art. 412.º, n.º 2, als. a) e b), do CPP.
II - O recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida».
Efectuadas estas considerações, vejamos quanto sucede no caso concreto dos autos.
De acordo com o teor do requerimento de recuso apresentado, e pese embora começando por ali se aludir à verificação de uma situação de erro notório na apreciação da prova, invocando inclusive o art. 410º/2/c) do Cód. de Processo Penal, a verdade é que, analisados os termos do mesmo recurso, quer em sede de alegações, quer de conclusões, afigura-se claro que a impugnação que vem efectuada se situa essencialmente ao nível do erro de julgamento, tendo em conta os conceitos acima referidos.
Na verdade, o que os recorrentes consideram é que determinados aspectos (primordiais para a sua condenação) da matéria de facto considerada provada, foram incorrectamente julgados pelo tribunal a quo, apelando para o efeito às circunstâncias em que decorreu a produção de prova nos autos e bem assim ao teor da mesma – e cuja adequada avaliação, nos termos que invocam, determinaria uma decisão de facto (e, a jusante, de direito) diversa da adoptada.
Ou seja, os recorrentes não circunscrevem a sua crítica recursória aos exactos texto e conteúdo da decisão recorrida.
Sendo embora nesta perspectiva primordial que deve ser analisado o recurso, não se deixará de atender à invocação supra aludida com que os recorrentes iniciam o mesmo, e para que dúvidas não se suscitem nessa parte.
À luz de todas estas considerações, temos, pois, que as questões a conhecer no âmbito do presente acórdão são as de apreciar e decidir sobre:
1. se a sentença recorrida padece do vício de erro notório na apreciação da prova, a que alude o art. 410º/2/c) do Cód. de Processo Penal ;
2. se há erro de julgamento, nos termos do art. 412º/3 do Cód. de Processo Penal, quanto aos factos tidos por provados nos pontos 4), 5), 6), 7), 8), 9), 10), 11), 12), 14), 15), 16) e 18), e no que tange à participação dos arguidos AA e BB nos mesmos ;
3. se há erro de julgamento, nos termos do art. 412º/3 do Cód. de Processo Penal, ainda quanto aos factos tidos por provados nos pontos 11) e 12), agora no que tange aos valores monetários ali considerados.
*
Comecemos por fazer aqui presente o teor da decisão recorrida, no que tange à matéria de facto considerada na mesma e sua respectiva motivação, e bem assim quanto ao enquadramento jurídico-penal dos factos assentes – aspectos que em particular relevam face às questões suscitadas em sede de recurso.a. É a seguinte a matéria de facto considerada em sede de decisão recorrida pelo tribunal de 1ª Instância:
«Instruída e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
Do Processo nº 57/19.0IDPRT:
1) A sociedade comercial arguida encontra-se matriculada sob o n.º ......... na Conservatória do Registo Comercial de Felgueiras, tendo como objecto social o comércio por grosso de calçado e o fabrico de calçado.
2) Tal sociedade encontra-se enquadrada, para efeitos de Imposto Sobre o Valor Acrescentado, no regime de tributação normal, de periodicidade mensal.
3) A referida sociedade foi constituída em 18.11.2011 apresentando no momento da sua constituição como seus legais representantes os arguidos BB e AA.
4) Com efeito, os arguidos BB e AA são irmãos, sendo que desde momento da sua constituição até à presente data, assumiram as funções de gerentes comerciais da sociedade arguida.
5) Acresce, ainda, que não obstante não constar do registo comercial com gerente, o arguido CC, pai de BB e AA, partilha e exerce de facto, desde do momento daquela sociedade, com os arguidos BB e AA todas as funções de gestão e administração da sociedade.
6) Na verdade, todos os arguidos, conjuntamente, davam as ordens, decidiam o giro económico e a afectação das receitas às despesas, tomavam as decisões, vinculavam a empresa, assinavam contractos, contratavam pessoal e recebiam pagamentos de clientes.
7) No âmbito da actividade comercial desenvolvida pela sociedade arguida, na área da sua sede, os arguidos emitiram facturas dos serviços prestados, liquidaram nelas o respectivo IVA, cobraram-no e receberam-no dos seus clientes e remeteram à Administração Tributária as respectivas declarações periódicas.
8) Durante o mês de Agosto de 2018 (2018/08) e Março de 2019 (2019/03) os arguidos, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida, pese embora tenham enviado as respectivas declarações periódicas referentes aos mencionados períodos nos respectivos prazos legais para o efeito e da qual resultou imposto a pagar, não as fizeram acompanhar dos respectivos meios de pagamento, passando a usar as disponibilidades financeiras assim obtidas no normal giro da sociedade.
9) Efectivamente, a sociedade arguida, através dos arguidos, submeteu electronicamente as declarações periódicas de IVA relativas aos períodos acima mencionados, nas quais fez constar os seguintes valores de IVA apurado e a entregar ao Estado, conforme a seguir se discrimina.
10) Nessas declarações periódicas foi apurado como imposto (IVA) a entregar ao Estado nos valores acima referidos, porém, o arguido, por si e em representação da sociedade arguida, não efectuou o pagamento de tal montante, nos respectivos prazos legais, ou seja, até, respectivamente, os dias 10-10-2018 e 10-04-2019.
11) Ora, durante os mencionados períodos, os arguidos, em nome e em representação da sociedade arguida, receberam, efectivamente, até à data de entrega das declarações e reteve na sociedade arguida o imposto de IVA relativo as transacções efectuadas, que após as devidas deduções, se cifrou nos montantes de € 8.039,97 e € 12.081,39 quantias que não entregaram nem no prazo legal para o efeito nem nos 90 dias posteriores, conforme se descreve infra:
12) Lograram, assim, os arguidos integrar no giro normal da sociedade arguida, os valores supra referidos, no montante total de € 20.121,36 (vinte mil cento e vinte e um euros e trinta e seis cêntimos), dos quais passou a dispor em benefício daquela, usando-o na sua normal actividade.
13) Em 18 de Julho de 2019 e 31 de Julho de 2019, relativamente ao primeiro período supra indicado e em 14 de Novembro de 2019, no que concerne ao segundo, foram os arguidos notificados pessoalmente, por si e enquanto legais representantes da sociedade arguida, para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento do valor da prestação tributária em falta, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, com a advertência de que o referido pagamento determinaria a não punibilidade da sua conduta e a extinção do procedimento criminal.
14) Não obstante, os arguidos não pagaram o montante em dívida, naquele prazo, integrando-os no giro comercial da sociedade, encontrando-se, assim, o Estado patrimonialmente lesado.
15) Ao actuarem da forma descrita, os arguidos agiram de forma livre e consciente, por si e em nome e no interesse da sociedade arguida, com o propósito conseguido de não entregarem nos cofres do Estado Português o referido montante que liquidaram, cobraram e receberam a título de IVA e de os fazer ingressar no património da sociedade arguida, para um aumento das disponibilidades financeiras e de tesouraria, a que sabiam não ter direito.
16) Os arguidos actuaram da forma descrita, movidos pela facilidade com que sucessivamente lograram concretizar os seus intentos, pois que após não terem entregue os montantes referentes ao mês de Agosto de 2018, não entregaram as prestações subsequentes acima e abaixo referidas, em virtude do serviço de finanças não os ter entretanto inspeccionado, criando ao longo desse período de tempo e em cada um deles a convicção de que as suas condutas criminosas tinham sido bem sucedidas e permaneciam impunes, convencimento que só veio a ser interrompido com a acção de inspecção que lhes foi efectuada pelos Serviços competentes da Fazenda Pública
17) Os arguidos bem sabiam que estavam obrigados a entregar tais montantes nos prazos legais nos cofres do Estado Português, a quem pertenciam e eram devidos.
18) Os arguidos, na qualidade de gerentes de direito e de facto da sociedade arguida, agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Do Processo nº 57/19.0IDPT-A (Ex- Processo nº 2/20.0IDPRT):
19) A sociedade arguida “T..., Lda.” é uma sociedade por quotas, com sede na Rua ..., ..., ..., Felgueiras, com o NIPC n.º ..., e que tinha por objecto social o comércio por grosso de calçado, encontrando-se colectada para o exercício da actividade principal de fabricação de calçado – CAE 15201, na área do Serviço de Finanças de Felgueiras, enquadrada em IVA no regime normal de periodicidade mensal.
20) A gerência da sociedade arguida esteve e está, desde 18.11.2011, data da sua constituição, entregue aos arguidos BB e AA, os quais, enquanto sócios-gerentes, exerciam, de facto, todas as funções de gestão e administração da sociedade.
21) A gerência da sociedade arguida estava, ainda, entregue, de facto, ao arguido CC, pai dos arguidos, que, juntamente com eles, e desde o início, exercia a gestão e administração da sociedade
22) Com efeito, eram os arguidos que, dividindo as tarefas entre si, davam as ordens, decidiam o giro económico e de afectação das receitas às despesas, tomavam as decisões que vinculavam a empresa, assinavam contratos, contratavam pessoal e procediam ao pagamento dos salários, facturavam os serviços prestados, recebiam o pagamento dos seus clientes, procediam ao envio das respectivas declarações periódicas de IVA e ao pagamento de impostos.
23) No âmbito da actividade comercial desenvolvida pela primeira arguida, na área da sua sede, a sociedade arguida, através dos arguidos, emitiu facturas dos serviços prestados, liquidou nelas o respectivo IVA, cobrou-o e recebeu-o dos seus clientes e remeteu à Administração Tributária as respectivas declarações periódicas.
24) Durante o mês de Janeiro de 2019, os arguidos, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida, pese embora tenham enviado a respectiva declaração periódica, referente ao mencionado período, no prazo legal para o efeito e da qual resultou imposto a pagar, não a fizeram acompanhar do respectivo meio de pagamento, passando a usar as disponibilidades financeiras assim obtidas no normal giro da sociedade.
25) Efectivamente, a sociedade arguida, através dos arguidos, submeteu electronicamente a declaração periódica de IVA relativa ao período acima mencionado, na qual fizeram constar os seguintes valores de IVA apurado e a entregar ao Estado, conforme a seguir se discrimina:
26) Nessa declaração periódica foi apurado como imposto (IVA) a entregar ao Estado o valor acima referido, porém, os arguidos, por si e em representação da sociedade arguida, não efectuaram o pagamento de tal montante, no respectivo prazo legal, ou seja, até ao dia 11.03.2019.
27) Ora, durante o mencionado período, os arguidos, em nome e em representação da sociedade arguida, receberam, efectivamente, até à data de entrega da declaração e retiveram na sociedade arguida o imposto de IVA relativo às transacções efectuadas, que após as devidas deduções, se cifrou no montante de € 10.568,32, quantia que não entregou nem no prazo legal para o efeito nem nos 90 dias posteriores, conforme se descreve infra:
28) Lograram, assim, os arguidos integrar no giro normal da sociedade primeira arguida, o valor supra referido, no montante de 10.568,32 €, do qual passaram a dispor em benefício daquela, usando-o na sua normal actividade.
29) Em 13.02.2020, foram os arguidos notificado pessoalmente, por si e enquanto legais representantes da sociedade arguida, para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento do valor da prestação tributária em falta, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, com a advertência de que o referido pagamento determinaria a não punibilidade da sua conduta e a extinção do procedimento criminal.
30) Não obstante, os arguidos não pagaram a totalidade das quantias em dívida, naquele prazo, integrando-os no giro comercial da sociedade, encontrando-se, assim, o Estado patrimonialmente lesado.
31) Ao actuarem da forma descrita, os arguidos agiram de forma livre e consciente, por si e em nome e no interesse da primeira arguida, com o propósito concretizado de, sempre que não possuíssem meios de satisfazer todas as suas obrigações comerciais e financeiras, não entregar nos cofres do Estado Português os referidos montantes que liquidaram, cobraram e receberam a título de IVA e de os fazer ingressar no património da primeira arguida, para um aumento das disponibilidades financeiras e de tesouraria, a que sabiam não ter direito.
32) Os arguidos bem sabiam que estavam obrigados a entregar tais montantes nos prazos legais nos cofres do Estado Português, a quem pertenciam e eram devidos.
33) Os arguidos, na qualidade de gerentes de direito e de facto da sociedade arguida, agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Mais se provou:
34) A arguida AA:
a) trabalha na parte administrativa, na sociedade arguida “T..., Lda”, auferindo um vencimento declarado de € 665,00;
b) é solteira, mas vive em união de facto com o seu companheiro, o qual é designer de calçado, auferindo um vencimento mensal de cerca de € 1.000,00;
c) Têm um filho menor, de 3 anos;
d) habitam em casa arrendada, com o pai e irmão, dividindo a renda, e pela qual pagam uma quantia mensal de cerca de € 300,00;
e) tem licenciatura em gestão de empresas;
f) Do seu CRC não constam antecedentes criminais.
35) O arguido BB:
a) é comercial, na sociedade “T..., Lda”, auferindo um vencimento mensal de cerca de € 700,00
b) é casado e a sua esposa é médica dentista, auferindo o vencimento mensal de cerca € 700,00;
c) têm uma filha menor de 10 anos de idade;
d) habitam em casa arrendada e pela qual pagam uma renda mensal de cerca de € 250,00;
e) tem licenciatura em gestão de empresas;
f) Do seu CRC não constam antecedentes criminais.
36) O arguido CC:
a) é gerente da sociedade “T..., Lda”, auferindo um vencimento mensal de cerca de € 775,00;
b) é casado;
c) tem 2 filhos;
d) habitam em casa arrendada, com os filhos, dividindo a renda, e pela qual pagam uma quantia mensal de cerca de € 300,00;
e) Do seu CRC constam os antecedentes criminais, aí melhor descritos e constantes de fls. 508 a 510, e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
37) A Sociedade arguida “T..., Lda”:
a) actualmente encontra-se em laboração, e tem ao seu serviço cerca de 50 trabalhadores;
b) labora em instalações arrendadas e pelas quais paga uma renda mensal de cerca de €2.500,00;
c) tem uma facturação mensal de cerca de 200 mil euros, e não tem lucros e encontra-se no âmbito de um PER;
d) do seu CRC não constam antecedentes criminais;
Factos Não Provados:
Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa articulados nas acusações pública, contestações ou alegados em audiência de discussão e julgamento que não se encontrem descritos como provados ou que se mostrem em oposição aos provados ou prejudicados por estes.»
b. É a seguinte a motivação da decisão de facto apresentada pelo tribunal de 1.ª Instância:
«Convicção do Tribunal:
Na sua convicção, o Tribunal teve em conta, além dos documentos juntos aos autos, nomeadamente, autos de notícia de fls. 38 a 40, 101, 248, 260, 30 e 31 (Apenso A), documentos de fls., documentos bancários, facturas, extractos bancários e contabilísticos de fls.278 a 378, declarações de IVA de fls. 48 a 51, 52, 105 a 106, 254 a 256, 38 a 40 (Apenso A), certidão permanente actualizada da sociedade constante dos autos, informações da AT de fls. 41 a 43, 97 a 99, 214, 249 a 250, 257 a 258, 32 a 34 e 159 a 166 (Apenso A), (e CD’s de fls. 44, 100, 251, 259, 54 (Apenso A)) e notificações dos arguidos de fls. 127 e 128, 157, 94 a 96 (Apenso A), IES de fls. 169 a 189, 134 a 154 (Apenso A), Pareceres da AT de fls. 191 a 196, 379 a 384, 155 a 156 (Apenso A), e o CRC dos arguidos juntos a fls. 511 (sociedade arguida), fls. 512 (arguida AA), fls. 507 (arguido BB) e fls. 508 a 510 (arguido CC), e a prova produzida em audiência de julgamento, mais concretamente:
- nas declarações do arguido BB, no que concerne à sua situação pessoal e económica, uma vez que o mesmo e quanto aos factos de que vinha acusado e num direito que lhe assistia, optou por não prestar declarações;
- nas declarações da arguida, AA, a qual, começou por referir que, na altura, a empresa atravessavam período de bastante dificuldades, explicando que eram os clientes quem compravam a matéria-prima aos fornecedores e facturavam-na à “T..., Lda.”, devido ao facto de terem penhoras, e que os referidos clientes apenas lhes pagavam a mão de obra. No que concerne à gestão da empresa, a mesma confirmou que era sócia da referida sociedade, e que ela e o irmão apenas eram gerentes da referida sociedade e na expressão que usou “no papel”, pois quem mandava e geria de facto a empresa era o pai, CC. Mais esclareceu que esta empresa foi criada em 2014 porque os seus pais foram declarados insolventes e não podiam abrir empesas em nome deles, e a que tinha, anterior a esta, foi declarada insolvente, a “J...”, e os trabalhadores passaram todos para esta nova sociedade, esclarecendo que apenas mudaram o local das instalações. Mais confirmou que era ela e o irmão quem assinavam tudo e a gerência estava em nome deles. Acrescentou que, apesar de trabalhar na parte financeira, e o irmão trabalhar na parte comercial da empresa, tudo é feito na empresa, e na expressão que usou, “com o aval” do pai, o qual tinha sempre a última palavra; e que o mesmo sempre deu prioridade ao pagamento dos salários. Depois explicou nas facturas juntas aos autos, quais as quantias que efectivamente receberam dos clientes; esclarecendo ainda que, devido a dificuldades financeiras e como não tinha dinheiro para adquirir as matérias primas, e como trabalhavam para um cliente “P..., Lda.”, era este cliente que pagava antecipadamente as matérias primas aos fornecedores, os quais as facturavam à “T..., Lda”, e depois aquele fazia acerto de conta aquando do pagamento dos serviços prestados, descontando o que já havia pago das matérias primas. Mais referiu que a empresa tem cerca de 50 trabalhadores e trabalham para um cliente alemão através de um agente português. Mais referiu que era a única forma de poderem continuar a trabalhar, pois se o não fizessem teriam de fechar. Referiu ainda que a empresa apresentou um PER em Outubro de 2020, o qual foi aprovado em Janeiro de 2021, e estão a cumprir o plano prestacional que começou em Março. Reafirmou que é o seu pai quem manda em tudo e o mesmo está sempre presente. Confirmou que não liquidaram o IVA relativo aos períodos aqui em causa. Mais referiu que tudo o que faz na empresa é com ordens do seu pai, e que costumam fazer reuniões para todos saberem o estão a fazer na empresa.
Os arguidos acabaram por juntar os documentos constantes de fls.478 a 496 para prova dessa situação.
A arguida prestou ainda declarações quanto à sua situação pessoal e sócio-económica.
Vejamos a restante prova produzida em sede de julgamento:
- o depoimento da testemunha de acusação DD, inspectora tributária a prestar serviço na D.F. do Porto, a qual se limitou a esclarecer que procedeu à análise dos documentos que a contabilidade da empresa enviou, os ficheiros SAFT, dos períodos de IVA aqui em causa, as facturas e que efectuou a denominada “circularização”, confirmando os valores do IVA, respeitantes aos períodos aqui constantes da acusação; esclarecendo ainda que alguns dos montantes foram parcialmente pagos. Explicou que no período de 2017/03 e como parte do valor foi pago à AT, não foi considerado para efeitos criminais, esclarecendo que as facturas pagas por clientes da “T...” por serviços prestados por esta, e que foram penhorados e pagos diretamente à AT, foram consideradas como facturas não recebidas pela empresa. Mais explicou detalhadamente como efectuou o apuramento do IVA em dívida, relativos a cada um dos referidos períodos e em que montantes, e de forma pormenorizada, analisando facturas individualmente.
- o depoimento da testemunha EE, contabilista certificado, o qual começou por afirmar ser o contabilista da sociedade “T...”, em regime de prestação de serviços, e que de uma forma que se afigurou credível, começou por afirmar que em termos formais, os gerentes da sociedade são a AA e o BB, mas em termos de facto, no inicio, ficou com dúvidas porque eles assinavam tudo o que fosse necessário, mas quem era o gerente de facto da sociedade era o pai deles, o Sr. CC. Na altura que começou a trabalhar com esta empresa, a percepção que teve era a de que seriam os aqui arguidos os gerentes, até porque tratava de tudo com a D. AA, mas com o decorrer do trabalho, e devido às questões que surgiram para resolver da empresa, começou a aperceber-se que a AA e o BB não tinham autonomia para decidir, mas antes era o Sr. CC. Referiu ainda que forma os aqui arguidos que assinaram o seu contrato de prestação de serviços, e quem lhe entregava os documentos da contabilidade era a D. AA. Referiu que actualmente as funções da AA são administrativas e as do BB são as de comercial. Mais referiu que entrou como contabilista desta sociedade por intermédio do contabilista anterior, de nome FF. Confirmou que os informou que tinha entregue as declarações de IVA e que tinham de pagar o IVA. Por último afirmou que a empresa, fruto da situação pandémica atravessa mais dificuldades financeiras e daí que presta mais assistência à sociedade, onde se desloca e onde se apercebeu das reais funções das pessoas.
- o depoimento da testemunha de acusação GG, operário fabril, o qual de uma forma credível referiu que é funcionário da “T...”, e que lá sempre trabalhou, e quem o contratou foi o Sr. CC, e era o mesmo quem lhe dava e dá ordens. Mais afirmou ser o encarregado da linha de montagem
- o depoimento da testemunha de acusação, HH, ora aposentado, mas que trabalhou na “T..., como afinador de máquinas, afirmando, de forma credível, que quem o contratou foi o Sr. CC, e que já havia trabalhado noutra empresa dele, que foi a anterior a esta.
Fazendo uma análise critica e conjugada de toda a prova coligida para os autos e constantes dos mesmos, concatenada com as declarações da arguida AA e com os depoimentos das demais testemunhas inquiridas em sede de julgamento, temos que, se por um lado, quem é o gerente de facto da sociedade arguida “T..., Lda” é o pai dos aqui arguidos, o também arguido CC, por outro lado, os aqui arguidos BB e AA, além de serem gerentes de direito, são também gerentes de facto da sociedade, já que estamos perante uma empresa de cariz familiar, em que todos trabalham na mesma, todos estão ao corrente do que se passa na empresa, todos acabam por ter contacto com as decisões da empresa e participar nas mesmas; isto apesar da palavra final na empresa ser do pai dos aqui arguidos. De facto, os aqui arguidos BB e AA não são só uns meros gerentes de direito, são gerentes no contrato de sociedade e são gerentes de facto na referida sociedade, atenta a ligação que os une à sociedade, e ao pai, aqui também arguido e gerente de facto e não de direito, e acabam, eles próprios por participar e colaborar na gerência da sociedade e com o pai, o arguido CC; de quem, o tribunal, ficou convicto que os mesmos seriam “o braço direito”, e o ajudavam e colaboravam, não só nas decisões a tomar pela empresam, como o ajudavam e ajudaram, desde o início da sociedade, na gestão de facto da mesma, não se podendo olvidar que os aqui arguidos BB e AA assinavam tudo o que fosse necessário para o giro da sociedade, e tinham conhecimento do que se passava na mesma; além de que estamos a falar de uma empresa cuja gestão é notoriamente familiar; tanto mais, que estamos perante um negócio de família, onde, e dizem-nos também as regras da experiência comum há uma certa continuidade e transmissão natural dos negócios de pais para filhos, e uma natural ajuda e ingerência do pai nos negócios que aparentemente são dos filhos, mas que de facto também são dos pais; verificando-se ainda que muitas das vezes, e por impedimentos dos pais, são os filhos ou outros familiares que emprestam ou dão o nome e o negócio familiar renasce com outro nome, mas afinal e de facto os gerentes e responsáveis são os mesmos, mas “travestidos” com outro nome e/ ou outra denominação comercial.
Mais uma última nota.
A primeira prende-se com o facto de os aqui arguidos terem junto, em sede de julgamento diversa documentação, a fim de comprovar que as matérias primas, apesar de serem pagas pelos clientes para quem trabalhavam eram-lhes facturadas, e no preço que esses clientes acabavam por pagar pelos serviços prestados, esse montante fazia parte do “acerto de contas”. De facto, e a ter-se ido por verificado – o que não se colocou de parte – o que é certo é que tudo não passaria de um adiantamento, e as matérias primas, caso a sociedade arguida, não tivesse problemas de liquidez e financeiras, sempre seriam por aquela adquiridas e pagas e a si facturadas; pelo que nada de relevante ou excludente de ilicitude acarreta.
No que concerne às condições pessoais e sócio-económicas dos arguidos BB e CC, e quanto ao primeiro, o tribunal teve em consideração as declarações pelo mesmo prestadas em sede de julgamento; e quanto ao segundo teve-se em consideração os elementos recolhidos do processo e a consulta da base de dados da segurança social de fls. 505 e 506.».
c. É como segue o enquadramento jurídico-penal dos factos que vem efectuado pelo tribunal de 1ª Instância:
«A qualificação jurídica dos factos:
A Lei n.º 15/01, de 05/06, o R.G.I.T. veio revogar o Dec.-Lei n.º 20-A/90, de 15/01, e passou a definir o crime de abuso de confiança fiscal no seu art. 105.º, cujos n.ºs 1 e 2, no que respeita aos elementos típicos do crime são semelhantes aos n.ºs 1 e 2, do art. 24.º, do RJIFNA revogado.
Assim, estatui o actual art. 105º do R.G.I.T o seguinte, (já com as sucessivas redacções que lhe foram conferidas pelas Lei nº 60-A/2005, de 30.12 e Lei nº 53-A/2006, de 29.12 e Lei nº 64-A/2008):
“1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7.500,00 deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a € 50.000,00, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
6 – (Revogado)
7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.”
No n.º 2, desta norma, trata-se aqui das situações previstas nos arts. 1.º, 2.º, 7.º, 26.º, n.º 1, 36.º, 40.º e 89.º, n.º 2, do C.I.V.A, em que o imposto é liquidado e pago em regra, pelo sujeito passivo, transmitente dos bens ou prestador de serviços, depois de exigido ao respectivo adquirente (neste sentido, Alfredo José de Sousa, Infracções fiscais não aduaneiras, 3.ª ed., 1998, p. 109).
No que respeita aos elementos constitutivos do crime de abuso de confiança fiscal, há que considerar:
a) Quanto ao tipo ou elemento objectivo:
Tal como na redacção inicial do art. 24.º, a lei fiscal qualifica implicitamente o sujeito passivo da obrigação tributária como fiel depositário e pune no n.º 1, a mera não entrega ao credor tributário da prestação tributária retida na fonte –caso do IRS e imposto de selo-, a título definitivo (substituição própria) e os casos (de substituição imprópria) em que a prestação seja retida por conta do imposto devido a final, bem como, a não entrega da prestação recebida de terceiros que haja obrigação legal de a liquidar, como sucede no caso do IVA (art. 24.º, n.º 2).
Em qualquer dos casos, exige-se como condição de punibilidade, que hajam decorrido 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação, o qual no caso do IVA, se conta a partir do termo do prazo previsto no art. 40.º do C.I.V.A., bem como hajam decorridos mais de 30 dias após a notificação feita ao devedor para pagar a prestação em dívida, acrescida de juros e do valor da coima aplicável.
Estabelece o n.º 1, do art. 105º, que “quem não entregar” – deixando de falar em apropriação - “à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7.500,00 deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa até 360 dias”.
Assim sendo, parte da doutrina e da jurisprudência vinha entendendo que a nova lei deixou de ter como requisito a apropriação, bastando-se com a não entrega e que no que respeita à punição já não estabelece que a pena de multa a aplicar seja “não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido”, mas refere o n.º 7, que “para os efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária”.
Veio contudo recentemente o AUJ n.º 8/2015, publicado no Diário da República de 02-06-2015 uniformizar jurisprudência fixando que “A omissão de entrega total ou parcial, à administração tributária de prestação tributária de valor superior a € 7.500,00 relativa a quantias derivadas do Imposto sobre o Valor Acrescentado em relação às quais haja obrigação de liquidação, e que tenham sido liquidadas, só integra o tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no art.105.º, n.ºs. 1 e 2 do RGIT, se o agente as tiver, efectivamente, recebido”, para cuja argumentação se remete e que aqui se dá por integralmente reproduzida, merecendo afinal bem sopesando as considerações aí tecidas, a nossa concordância.
Acresce que segundo o n.º 5, deste art. 105.º, “...quando a entrega não efectuada for superior a 50.000 euros, a pena é de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas”, à taxa diária entre € 1 e € 500 para as pessoas singulares e € 5 e € 5.000, para as pessoas colectivas (art. 15º, da mesma Lei).
Acrescentou a Lei nº 64-A/2008, um novo requisito, ou seja, que a prestação tributária seja superior a € 7.500,00, o que se verifica relativamente a todos os períodos em causa, no presente caso, atenta a data em que o imposto foi apurado, já que nessa data o imposto apurado foi nos montantes de € 8.039,97 (2018/08), € 12.081,39 (2019/03) e € 10.568,32 (2019/01).
Acrescentou a Lei nº 64-A/2008, um novo requisito, ou seja, que a prestação tributária seja superior a € 7.500,00, o que se verifica relativamente a todos os períodos em causa, no presente caso, atenta a data em que o imposto foi apurado.
Ora, no caso dos autos, a quantia de imposto retida em cada período é inferior a € 50.000, sendo que no global dos meses, o IVA não entregue ascendeu ao valor global de € 30.689,68.
Encontrando-se a sociedade arguida inscrito em termos de IVA, no regime normal de tributação mensal, e estando em causa os referidos meses e períodos de tributação, cumpre, antes de mais tecer umas considerações quanto ao número de ilícitos cometidos pelos arguidos BB, CC e AA, e sob que forma (simples ou continuada)
O art. 5º do R.G.I.T., referem que as infracções fiscais se consideram praticadas no momento em que o agente actuar, de harmonia com os princípios do Código Penal; sendo que, o art. 3º desse Código considera que o facto se pratica no momento em que o agente actuou, ou deveria ter actuado, sendo que o art.105.º, n.º7 é claro quando estabelece que “Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.”
Neste tipo de crimes fiscais, a apropriação do numerário reporta-se ao fim do prazo do seu pagamento, já que até esse momento poderia ser satisfeitas, sem qualquer consequência.
Assim, neste tipo de ilícitos, atenta a periodicidade, mensal ou trimestral, de tais entregas, coloca-se a questão pertinente de saber se haverá tantos crimes quantas as apropriações (neste caso 3 crimes por serem 3 os períodos ou meses em que ocorreu a não entrega de imposto de IVA), ou se estaremos perante um crime praticado sob a forma continuada.
Dispõe o art. 30º do Código Penal que “o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.”.
Este preceito legal inspirou-se na formulação do Prof. Eduardo Correia que, afastando a teoria naturalística (que defende, tantos crimes quanto as acções praticadas, no sentido de transformação da natureza); propôs a teoria jurídica, referida à negação de valores. Assim, o que decidirá do número de crimes há-de ser o número de acções entendidas teleologicamente, recorrendo a um critério normativo-valorativo, isto porque é a ilicitude material consagrada no tipo, como negação, pelo agente dos valores jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico.
O nº2 do art.30º do Código Penal, estipula que “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”
São assim, pressupostos do crime continuado:
1) realização plúrima do mesmo tipo legal de crime (ou de vários tipos que protejam essencialmente o mesmo bem jurídico);
2) pluralidade de resoluções criminosas;
3) proximidade temporal das respectivas condutas;
4) unidade do dolo, no sentido que as diversas resoluções criminosas devem conservar-se dentro de uma linha psicológica continuada;
5) persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminua consideravelmente a culpa do agente.
No fundo, o pressuposto primordial da continuação criminosa, e subjacente ao crime continuado, consiste na existência de uma relação que de forma, e de maneira considerável, facilita a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que paute a sua conduta de acordo com o direito.
No caso dos autos, resultam todos os citados elementos e pressupostos, sendo que estamos juridicamente perante um só crime, mas sob a forma continuada, uma vez que as condutas dos agentes, no caso, os arguidos BB, CC e AA, além da proximidade temporal em que ocorreram, sem qualquer intervalo relevante, visto referirem-se a meses praticamente seguidos uns aos outros, foram-no dentro de uma linha psicológica continuada e no âmbito de uma situação exterior que diminui consideravelmente a culpa do agente, nomeadamente, as dificuldades económicas que então atravessava a sociedade de que os referidos arguidos eram gerentes, em conjunto com o seu pai, e como provado nos factos acima elencados e que acabariam por conduzir a que a sociedade tivesse de recorrer a um PER.
Sublinha-se que atendendo à natureza de crime continuado, os arguidos deverão ser sancionados com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação (art.79.º do C.Penal), tendo por fundo a imagem global dos factos, razão pela qual, sendo a conduta mais grave a correspondente à não entrega de IVA no período ou referente ao período 2019/03, no valor de € 12.081,39, o qual não ultrapassa o valor a que alude o n.º5 do preceito acima citado-pelo que o crime efectivamente cometido foi, como já mencionado, o crime de abuso de confiança simples do art.105.º, n.º1 do RGIT mas sob a forma continuada, pelo que lhe corresponde a moldura abstracta de pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias, para as pessoas singulares e de 20 a 720 dias de multa, para as pessoas colectivas.
E, no caso dos autos, a quantia de imposto retida, é inferior a € 50.000, pelo que, face a esta lei a moldura abstracta da pena seria para as pessoas singulares, de pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
Assim, e no que respeita aos elementos do crime, cumpre referir que face aos factos provados, verifica-se o preenchimento, com a conduta aí melhor descrita, por parte dos arguidos BB, CC e AA, e enquanto gerentes de facto e de direito, dos respectivos elementos objectivos e subjectivos, do tipo de ilícito que lhes é imputado, uma vez que, como resultou provado os mesmos no âmbito da actividade e sociedade que geriam, acabaram por não entregar em tempo próprio os montantes de IVA aqui em discussão, e nos períodos referidos, o qual efectivamente foi recebido mas não entregue nos cofres do Estado, a quem pertencia.»
*
Analisemos, pois, as questões suscitadas pelos recorrentes, e que ficaram supra elencadas.1. De saber se a sentença recorrida padece do vício de erro notório na apreciação da prova, a que alude o art. 410º/2/c) do Cód. de Processo Penal.
Como acima se indicou, começam os recorrentes por aludir à existência de erro notório na apreciação da prova por parte do tribunal a quo, nos termos previstos no art. 410º/2/c) do Cód. de Processo Penal.
Alegam, para o efeito, que o tribunal recorrido terá subvertido a regra do ónus probatório que incumbe à acusação, uma vez que a prova da gerência efectiva da sociedade por parte dos aqui arguidos AA e BB teria, necessariamente, de ser feita pela acusação, o que não sucedeu no caso.
Apreciando.
Como já acima se deixou expresso, estabelece o artigo 410º/2 do Cód. de Processo Penal que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Neste âmbito, e atalhando caminho para a pretensão dos recorrentes, tal como estes a configuram, o “erro notório na apreciação da prova” (cfr. art. 410º/2/c) do Cód. de Processo Penal) verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis (sobre estes vícios de conhecimento oficioso, cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, “Recurso em processo penal”, 5.ª edição, pág. 61 e seguintes). Esse vício do erro notório na apreciação da prova existe quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, Vol. III, 2ª Ed., pág. 341).
Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, “Recurso em Processo Penal”, 6ª Ed., pág. 74).
Defendem os recorrentes nesta parte que o tribunal a quo teria invertido o ónus probatório no que tange à demonstração da efectiva participação dos arguidos dos aqui arguidos AA e BB na gerência da sociedade arguida “T..., Lda”.
Ou seja, e como facilmente se constata pelos termos do próprio recurso, os recorrentes integram esta alegação através dos fundamentos com que de imediato passam a impugnar o próprio julgamento da matéria de facto pelo tribunal a quo.
O desde logo permite facilmente perceber que aquilo que está, no essencial, em causa nesta parte preliminar do seu recurso, é a sua (dos recorrentes) discordância quanto à forma como o tribunal valorou a prova produzida nos autos, e as conclusões que retirou de tal exercício.
Ora, não se verifica um caso de erro notório na apreciação da prova quando a discordância do recorrente assenta apenas numa tal divergência – isto é, o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal, não leva ao ora analisado vício, antes se traduzindo num extravasar da estrita análise do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, que vimos ser o limite imposto pelo nº2 do art. 410º do Cód. de Processo Penal.
Como acima se enunciou, o conceito de erro notório na apreciação da prova tem de ser interpretado como reportado a uma circunstância de que todos se apercebem directamente, ou que, observados pela generalidade dos cidadãos, adquire carácter notório. Tal vício só pode resultar de se ter dado como provado algo que notoriamente está errado que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa.
Ora, a forma como os recorrentes delineiam o vício aqui suscitado não se reporta, pois, ao confronto de deficiências ou circunstâncias inconciliáveis no teor da decisão recorrida, consubstanciando antes uma pretensão de substituição da forma como o tribunal a quo apreciou a prova e formou a sua convicção, pelo seu próprio exercício dessa natureza – com resultados, não surpreendentemente, diversos.
O tribunal de julgamento decide de acordo com as regras da experiência e o princípio da livre apreciação da prova, exercício que deve efectivar-se em consonância com uma valoração probatória racional e crítica, que seja de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e daquilo que tudo isso traduza enquanto regra de normalidade de actuação e procedimentos no contexto do caso concreto.
No caso dos autos, o tribunal a quo explana de forma criteriosa e completa o processo de formação da sua convicção, indicando os meios de prova utilizados e enunciando as ilações extraídas dos mesmos, não se verificando a partir do teor da decisão recorrida que haja procedido a uma valoração probatória errática, e desprovida de qualquer sustento nas regras que se lhe impunham nessa sede – tudo considerações que funcionam independentemente do que possa considerar-se quanto ao mérito ou acerto material de tal exercício.
Não se verifica, pois, o invocado – ou qualquer outro – vício intrínseco na decisão recorrida com relação a estas circunstâncias da matéria de facto provada na sentença, improcedendo esta primeira vertente da alegação dos recorrentes.
2. De saber se há erro de julgamento, nos termos do art. 412º/3 do Cód. de Processo Penal, quanto aos factos tidos por provados nos pontos 4), 5), 6), 7), 8), 9), 10), 11), 12), 14), 15), 16) e 18), e no que tange à participação dos arguidos AA e BB nos mesmos.
Começam os recorrentes por centrar a sua censura à decisão da matéria de facto adoptada em sede de sentença recorrida na consideração, por esta última, de que também os arguidos BB e AA, filhos do arguido CC, tinham poder de decisão relativamente aos factos imputados nos autos, pois que, alega-se, apesar se figurarem como gerentes de direito registados da sociedade arguida “T..., Lda”, quem exercia efectivamente essa gerência de facto era aquele último arguido, CC.
Consideram, assim, resultar da prova produzida nos autos que era o arguido CC quem tomava todas as decisões referentes à empresa e que era ele quem decidia tudo o que houvesse para decidir, não sendo pelo facto de alguém (os arguidos BB e AA, no caso) ser gerente de direito que imediatamente se demonstra que geria de facto a sociedade arguida, e em particular que teve intervenção ou responsabilidade no imputado não pagamento do IVA – embora pudessem, eles próprios arguidos BB e AA, participar e colaborar na gerência da sociedade.
Assim, e como facilmente se constata, a impugnação ampla suscitada pelos recorrentes tem por objecto e ponto fulcral dever ter-se por não provado – ao invés do decidido – que os arguidos BB e AA fossem gerentes de facto da sociedade, e tivessem o poder de decidir por si próprios, de tomar a decisão final, pois que essa era tomada, exclusivamente, pelo arguido CC, que era quem tudo decidia na empresa.
Recordar–se–á, sucintamente, que nos casos desta impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, mas antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, e sempre na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O que se mostra necessário é que o recorrente demonstre que a prova produzida no julgamento só poderia ter conduzido, em sede de elenco de matéria de facto provada e não provada, à solução por si (recorrente) pugnada, e não àquela consignada pelo Tribunal.
No caso, invocam os recorrentes que o tribunal a quo sustentou a sua convicção nesta parte apenas no elemento documental traduzido na certidão de matrícula da sociedade arguida, tendo procedido a uma errada apreciação das declarações e depoimentos produzidos em audiência, dos quais retirou conclusões probatórias que os mesmos não sustentam.
Para o efeito remete para a transcrição, que efectua, de declarações e depoimentos prestados em audiência.
Cumpre assinalar que para efeitos da presente decisão, não se deixarão de se tomar em consideração, para além daqueles trechos, também outros segmentos da prova por declarações e depoimentos prestados em audiência e a cuja audição se procedeu integralmente, nos termos, aliás, desde logo previstos no nº 6 do art. 412º do Cód. de Processo Penal – onde precisamente se prevê que “No caso previsto no n.º 4 [onde, por sua vez, se determina que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”], o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”.
Feitas estas considerações, comecemos por fazer presentes os trechos das declarações e depoimentos nesta parte especificamente invocados em sede de recurso pelos arguidos – assinalando-se que a transcrição que vem efectuada revela adequada fiabilidade ao teor dos segmentos em causa, conforme atesta a respectiva gravação.
Assinala-se que todos os depoimentos e declarações em causa foram produzidos em sede de audiência de julgamento, diligência que teve lugar no dia 28/09/2021.
> Começam os recorrente por apelar às seguintes passagens das declarações prestadas em audiência pela arguida AA, gravadas na aplicação informática em uso no tribunal e conforme ficheiro 20210928104830_3698329_2871687:
Mm Juiz (MJ) – 00:04 - Dona AA a senhora quer prestar declarações?
AA (AA) – 00:07 - Sim
MJ – 00:08 - E Então?
AA – 00.10 – Pelos nossos recebimentos, nestes períodos, foram períodos em que estávamos com dificuldades, e então, os nossos clientes eram eles que compravam os materiais dos fornecedores e nós, ao fazer a fatura final, fazíamos do sapato na totalidade, embora eles só tinham que nos pagar o serviço de mão-de-obra. O pagamento era feito diretamente pelo cliente para os fornecedores e nós recebíamos só o remanescente. Neste período, houveram muitas situações em que o pagamento foi feito directamente às finanças, porque nós tínhamos penhoras e então obrigatoriamente tinha de se fazer os pagamentos diretamente às finanças.
MJ – 01:18 – Olhe, quem é que eram os gerentes da sociedade?
AA – 01:21 – Os gerentes sou eu o meu irmão, mas quem dava ordens superiores era sempre o Sr. CC.
MJ – 01:32 – Que era o vosso pai não é?
AA- 01:33 - Sim.
MJ – 01:41 - Vocês também geriam a sociedade, também riscavam alguma coisa?
AA – 01:47 – Fazíamos aquilo que o nosso pai dizia para nós fazermos, era o que nós fazíamos sempre, nós qualquer pagamento, qualquer dinheiro que recebíamos, ele dizia-nos, é para pagar isto, e aquilo e aquilo, e eu, como trabalho na parte administrativa fazia o que ele mandava.
(…)
MJ – 02:27- Olhe, e porque é que a empresa não estava em nome do seu pai?
AA – 02:30 – Ele já teve uma empresa em nome dele, depois abriu insolvência, e então já não podia, daí existir a T... que correspondia quase como à empresa anterior, os funcionários praticamente são os mesmos, foi uma continuação da empresa anterior.
MJ – 02:57 – Como é que se chamava a empresa anterior?
AA – 02:59 – A..., Lda.
MJ – 03:10 – E este IVA, os senhores acabaram por não pagar então? Vocês integraram o dinheiro no giro da sociedade?
AA – 03:26 – É assim eu não consigo precisar se não pagamos este IVA, porque como tínhamos penhoras das finança, o pagamento dos clientes era feito diretamente às finanças, não sei se nas finanças quando recebiam o dinheiro, se era para pagar o imposto, se era para pagar o IVA, para o que era.
(…)
Dr II – 13:09 – Esta situação dos pagamentos e recebimentos passa por si?
AA – 13:11 – Sim.
Dr II – 13:15- Quando recebia quantia em dinheiro, a AA tinha o dever de decidir qual destino a dar ao dinheiro, define o que é que se paga o que não se paga?
AA – 13:24 – Não, eu tenho os recebimentos, vejo o que é que se recebeu na conta, depois informo o meu pai a dizer, e ele depois diz o que tenho de fazer ao dinheiro, paga ordenados, paga luz, basicamente ele é que diz o que tenho de fazer ao dinheiro.
> Recorre-se depois ao depoimento da testemunha GG, gravadas na aplicação informática em uso no tribunal e conforme os seguintes ficheiros:
– ficheiro 20210928120136_3698329_2871687 :
Mm Juiz (MJ) - (00:01) – Diga-me o seu nome completo por favor.
GG (GG) (00:04) – GG.
MJ (00:05) – O que faz senhor GG?
GG (00:06) – Trabalho em sapatos.
MJ (00:08) – Trabalho fabril é isso?
GG (00:09) – Sim, Sim.
MJ (00:12) – Você trabalha para alguma fábrica, alguma empresa, sabe-me dizer qual?
GG (00:16) – Trabalho para o Sr. CC.
MJ (00:18) – Qual empresa, a T....
GG (00:20) – Sim, é isso.
MJ (00:22) – Jura responder com verdade às perguntas que lhe foram colocadas?
GG (00:28) – Sim.
PR (Procurador da República) (00:42) – O senhor disse ao Doutor Juiz que era funcionário de quem?
GG (00:46) – T....
PR (00:48) – E o Sr. Trabalha nessa empresa desde quando?
GG (00:50) – Desde sempre, aos anos.
PR (00:58) – Quem é que o contratou?
GG (01:00) – Foi o Sr. CC.
(…)
PR (01:08) – E o Sr. recebia ordens e instruções dessa empresa por parte de quem?
GG (01:14) – Sempre o Sr. CC.
Procurador (01:21) – Sabia quem é que contratava os fornecedores, quem é que pagava vencimentos?
GG (01:27) – O Sr. CC.
Procurador (01:18) – O Sr. BB e a Sra. AA não tinham qualquer intervenção?
GG (01:32) - Não.
– ficheiro 20210928120636_3698329_2871687 :
GG (01:05) – Os recibos vêm em nome dos filhos, mas quem é o patrão é o Sr. CC.
MJ (01:15) – O Sr. o que é que faz lá na empresa, ora explique-me.
GG (01:16) – Encarregado da linha de montagem.
MJ (01:35) – Quem é que o contratou?
GG (01:37) – Foi o Sr. CC.
MJ (01:44) – O Sr. já trabalhava para a empresa dele anterior?
GG (01:46) – Sim.
MJ (01:54) - O Sr. recebe ordens de quem?
GG (01:55) – Do Sr. CC.
– ficheiro 20210928120845_3698329_2871687 :
Dr II (00:35) – Há quanto tempo é que deixou de trabalhar para a J...? Sabe há quantos
anos a J... fechou?
GG (00:49) – 7- 8 anos.
Dr II (00:53) – Foi nessa altura que os funcionários passaram praticamente todos da J... para a T...? Quem é que era o encarregado de produção na altura, já era o senhor?
GG (01:16) – Sim.
Dr II (01:19) – E passou ou não para encarregado de produção na T...?
GG (01:21) – Sim.
Dr II (01:22) – Os seus colegas de trabalho não eram os mesmos? Quem é que mandava na J...?
GG (01:30) – O Sr. CC.
Dr II (01:32) – O que é fazia a mulher do Sr. CC na J...?
GG (01:36) –Trabalhava na Costura.
Dr II (01:37) – E o que é que faz na T...?
GG (01:40) – Na costura também.
Dr II (01:41) – As funções não são as mesmas? O Sr. sentiu alguma diferença do funcionamento das empresas, da J... para a T...?
GG (01:50)- Não.
> Depois, transcrevem os recorrentes a seguinte parte do depoimento prestado pela testemunha HH, gravadas na aplicação informática em uso no tribunal e conforme ficheiro 20210928121317_3698329_2871687:
Mm Juiz (MJ) (00:01) – Qual é o seu nome?
HH (HH) (00:01) – HH.
MJ (00:02) – O que é que faz Sr. HH?
HH (00:04) – Sou reformado.
MJ (00:09) – Olhe, o Sr. trabalhou aqui para alguma empresa, T...?
HH (00:14) – Trabalhei sim senhora.
(…)
Procurador da República (PR) (00:58) – O senhor disse aqui ao meritíssimo juiz que conhece esta empresa, esta sociedade T...?
HH (01:07) – Sim, trabalhei com eles 3 anos, dois anos e qualquer coisa.
PR (01:11) – De quando a quando?
HH (01:12) – Ora bem, ela foi formada, eu estou reformado faz agora 3 anos para o mês que vem, deixei de exercer a profissão nessa altura e tal, há dois anos e qualquer coisa sr doutor.
PR (01:25): Não terá sido de 2014 a novembro de 2018.
HH (01:35) – Eu reformei-me há três anos atrás. Em novembro de há três anos atrás, por volta de 2018.
PR (01:46) – Qual era a sua função nessa empresa?
HH (01:47) – Afinador de máquinas de costura.
PR (01:48) – E quem é que o contratou?
HH (01:50) – Na altura eu estava no fundo de desemprego e o Sr. CC contratou-me para prestar serviço.
PR (02:02) – Quem o contactou e quem o cotratou foi este senhor CC?
HH (02:05) – Sim, foi o que me contactou para trabalhar com aquela firma.
PR (02:10) – Lembra-se do vencimento que foi acordado com ele?
HH (02:25) - Mil e quatro euros ou cinco euros, assim uma coisa.
PR (02:29) – O Sr. começou a trabalhar nesta empresa e quem é que lhe dava ordens e instruções para fazer o que tinha a fazer?
HH (02:34) – O Sr. CC.
PR (02:45) – Durante esse período que trabalhou lá, o Sr. BB e a Sra. AA, tomavam algumas decisões na empresa, diziam-lhe alguma coisa do que devia ou não fazer?
HH (03:06) – Não Sr. Doutor.
PR (03:09) - Não lhe davam quaisquer ordens?
HH (03:09) – Ordens não.
PR (03:12) – O Sr. sabe quem contactava com os fornecedores desta empresa e pagava os vencimentos, eram estes dois senhores que lhe pagavam ou era o pai?
HH (03:17) – Os recibos que me davam à mão vinham em nome da T....
PR (03:28) – Portanto, o Sr. não tem dúvidas nenhumas que a única pessoa que mandava na empresa era o Sr. CC, o pai destes senhores, estes dois senhores então não?
HH (03:40) – O que eu precisasse, nunca os contactei.
PR (03:49) – Nem foram eles que o contrataram, não é!?
HH (03:50) – Exato.
> Finalmente, recorrente ao depoimento prestado em audiência pela testemunha EE, gravadas na aplicação informática em uso no tribunal e conforme ficheiro 20210928114916_3698329_2871687:
Mm Juiz (MJ) – (00:03) – O que é que faz Sr. EE?
EE (EE) – (00:04) – Sou economista e contabilista.
MJ – (00:08) – O Sr. era o contabilista aqui da firma T... é isso?
EE – (00:10) – Sim.
(…)
Procurador da República (PR) – (00:25) – Sendo contabilista desta sociedade, sabe quem são os gerentes desta sociedades, quem são os gerentes desta sociedade?
EE – (00:52) – Sr. Doutor, em termos formais são as pessoas que estão aqui, que é a AA e o BB, eu sou contabilista certificado desta empresa desde de 2017, julho- agosto 2017. Inicialmente trabalhei sempre, em termos de estratégias e tudo o que tinha a ver com o computador e parte de contabilidade com a AA, por isso a minha primeira perceção é que eles eram de facto os gerentes. Mais tarde, venho a perceber, uma vez que tenho tido mais contacto com a empresa, e então, a pessoa que é efetivamente responsável é o Sr. CC, que é o pai da AA e do BB e que efetivamente manda.
(…)
PR – (02:10) – Então em que é que ficamos? Durante este tempo todo, quem é que tomava as decisões da empresa, ordens e decisões, contratar trabalhadores, pagar os impostos, quem decidia?
EE – (02:36) – Da minha ligação diária, sempre com a AA, porque é com a parte financeira que eu lido, e daí, que durante um lapso significativo de tempo, tinha ideia que seriam eles os responsáveis. O diálogo era sempre com a parte financeira, e era AA que estava na parte administrativa da empresa.
(…)
PR– (03:10) – Mas dizia que era provavelmente o pai que fazia aquilo…
EE – (03:11)- Repare as decisões nunca eram tomadas diretamente, ou seja, nunca tive uma situação de uma decisão ser tomada diretamente, nessa altura não tinha essa precisão…
PR – (03:38) – Mas a partir de que altura é que o pai dos arguidos, como e quando é que Sr. Se apercebe disso?
EE – (03:41) – Nós normalmente, em termos de trabalho contabilístico, não fazemos nas instalações da empresa, a única interação que tivemos durante algum tempo, teve a ver com o levantamento de documentos e era chegar à empresa e vir embora. Mais recentemente, começamos a ter algumas visitas e algumas reuniões para trabalharmos aquilo que seria o futuro da empresa, visto que estava a passar por dificuldades, e nesses encontros, comecei a ver a presença do Sr. CC e a validação de decisões.
PR – (04:39) – Mais recentemente, quando?
EE – (04:41) – Algures, perto de, esta noção definitiva, começa-se a formar já por volta de 2019.
PR– (04: 57) – Relativamente aos períodos que aqui estão em causa, Agosto 2018 – Março 2019, nesta altura quem é que transmitia estas instruções de pagamento ou não pagamento dos impostos, do IVA?
EE – (05:19) – Nós submetíamos as declarações e dávamos conhecimento do devido valor à parte administrativa da empresa.
PR – (05:36) – E a quem é que comunicava? Aos gerentes ou à empresa?
EE – (05:37) – À parte financeira da empresa.
PR – (05:43) – E relativamente à falta de pagamento do IVA em especial? O Senhor apercebeu-se dessa falta de pagamento?
EE – (05:47) - Sim, à posteriori.
PR– (05:48) - E alertou para essa falta de pagamento, os 3, os dois filhos e o pai também?
EE – (05:56) – Sim, Sim, exatamente.
PR – (06:00) – E o senhor sabe as razões porque não foram entregues. Justificaram porque os valores do Iva não foram entregues?
EE – (06:12) – Falta de liquidez da empresa.
(…)
Dr II – (06:38) – Na primeira fase, quando assume a contabilidade da empresa, quem é que o contratou, foi a AA e o BB, ou foi por interposta pessoa?
EE – (06:50) – Foi por interposta pessoa.
Dr II – (06:52) – Quem é que era essa interposta pessoa?
EE – (06:53) – O antigo contabilista certificado, com quem me encontrei, salvo erro, FF…
Dr II (07:08) – Esse FF tinha trabalhado já na T...? E antes de ter trabalhado na T..., tinha trabalhado em que empresa?
EE – (07:17) – Penso que na empresa anterior do Sr. CC. Ele era o contabilista interno da empresa, trabalhava mesmo lá dentro.
Dr II – (07:30) – Começou numa sociedade que se chamava J... (…) mas entretanto quando ele já fazia a contabilidade interna já nesta empresa, na T...?!
EE – (07-55) – Exatamente.
Dr II – (07:58) – O doutor sabe se os funcionários desta empresa também transitaram da outra anterior empresa?
EE – 08:02 – Sim.
Dr II – (08:04) - E quem era o dono desta empresa?
EE – (08:05) – O Sr. CC.
Dr II – (08:07) – Havia alguma ligação do BB ou da AA a essa anterior empresa?
EE – (08:10) – Não, era só o Sr. CC.
Dr II – (08:13) – Alguma explicação para ter sido o FF a falar consigo, quando o gerentes até eram a AA e BB.
EE – (08:23) – Não doutor, era ele que respondia, e neste momento sei que tinha a ver com o Sr CC.
Dr II – (08:29) – Ele respondia a quem?
EE – (08:30) – inaudível
Dr II – (08:32) – Quando o FF falou com o doutor para assumir essa contabilidade, foi por alguma razão especial, de indisponibilidade de tempo?
EE- 0(8:43) – Ele ia mudar de atividade, ia para outra profissão…
Dr II –(08:48) – De acordo com os conhecimentos que tem atualmente, tem dúvidas sobre a quem é o que o FF obedecia quando foi falar consigo para o contratar?
EE – (08:59) – Não tenho nem dúvidas sobre o que acontecia antes, nem sobre o que aconteceu entretanto, o Sr. CC é que era o responsável.
Dr II – (09:05) – Ou seja, ao fim ao cabo quem o contratou foi o Sr. CC por interposta pessoa no caso do FF, estipulou consigo os seus horários, o seu tipo de trabalho, e o Dr passava a interligar-se com a empresa através da AA. Havia mais alguém que estivesse na parte administrativa?
EE – (09:28) – Houve uma altura em que estava lá alguém, mas era com a AA sempre.
Dr II – (09:39) – O que é que fez nessa altura, o Dr. aqui referiu que estava convencido que a AA seria a gerente da empresa, mas o Dr. apercebeu-se de algum ato, de algum gesto, algum comentário, em que ela dissesse, “eu não vou pagar isso, eu não quero pagar”, ou, não havia sequer esse tipo de comentários?
EE – (09:49) – Não, não havia esse tipo de comentários. Não haviam decisões, nós vemos os papeis o que está lá escrito e no dia-a-dia e há um convencimento inicial.
Dr II – (10:14) – Esse convencimento inicial, poderia ter decorrido do facto de ter acesso à certidão da empresa, onde constava a AA como gerente formal da empresa? Na prática, assistiu a algum ato em que legitimasse que a AA mandava na empresa, alguma ordem aos funcionários, contratação de funcionários, ou alguma relacionada com pagamentos?
EE – (10:40) – Não, não. Quando acontecesse alguma contratação dos funcionários, só nos era apresentados os dados para fazermos os registos, não havia qualquer ligação direta nessa altura que nos permitisse ter esse …
Dr II – (10:55) – O doutor disse, que a partir de 2019 é que se apercebe que estava alguém por trás. De 2017 a 2019 …
EE – (11:05) – Era igual.
Dr II – (11:04) - A sua ideia hoje, qual é? Depois de ter apurado conhecimento sobre a situação, quem é que manda efetivamente?
EE – (11:10) - O Sr. CC.
Dr II – (11:13) - E quem é que sempre mandou?
EE – (11:14) – O Sr. CC.
Face a este conjunto de declarações e depoimentos, propugnam os recorrentes ser evidente que o tribunal a quo incorreu numa errónea valoração da prova produzida, retirando conclusões e fazendo juízos de valor que não têm a mínima correspondência com estes relatos assim transcritos, e dos quais resulta, defende, que era o arguido CC, pai dos arguidos BB e AA, quem tomava todas as decisões referentes à empresa.
Pois bem, o primeiro aspecto que importa realçar é que resulta na verdade amplamente demonstrado por via destes trechos da prova o acerto da decisão recorrida quanto à consideração do arguido CC como gerente de facto da sociedade arguida, pese embora não figurasse registado como gerente de direito da mesma no respectivo registo comercial.
O que já se julga algo precipitado concluir é que os mesmos trechos determinem a inevitável conclusão de que os também recorrentes BB e AA, únicos gerentes de direito da sociedade em causa, também não detivessem na mesma uma intervenção que permite caracterizá-los como gestores de facto dos respectivos destinos e das decisões adoptadas relativamente à actividade comercial, ainda que subordinados à vontade do seu pai – circunstancialismo de facto que o tribunal a quo apreendeu em termos adequados e que encontra reflexo, aliás, na valoração que, a jusante, vem a ser efectuada sobre a gravidade das condutas de cada um e do juízo de censura incidente sobre as mesmas, e que resultam em distinta valoração punitiva, que é mais acentuada no caso do arguido CC.
Para sustentar a sua alegação apelam designadamente os recorrentes ao teor do Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 11/05/2015 (proc. 196/10.3IDBRG.G1)[3], onde se escreveu que “O preenchimento o tipo legal pressupõe a conduta de quem tem domínio e a capacidade efetiva da administração da sociedade comercial e só pode ser responsabilizado criminalmente quem, na ocasião em que não foi entregue a prestação tributária retida ou deduzida, reunia os poderes de facto necessários para optar pelo incumprimento da obrigação tributária. Daí que a qualidade de “gerente” no sentido formal, mesmo que com conhecimento da situação de incumprimento, seja insuficiente para a imputação do crime de abuso de confiança fiscal e se torne necessário demonstrar que esse gerente ou administrador de direito tinha o domínio funcional dos factos referentes ao exercício das obrigações fiscais da empresa”.
Não se coloca em causa a jurisprudência que emana do citado aresto.
Mas não poderá também perder-se de vista que a situação em causa no mesmo não tem exacto paralelo com aquela que se tem por demonstrada nos autos, mesmo em decorrência dos trechos da prova agora invocados.
Na verdade, e naquela situação, verificava-se a existência de um gerente de facto tomava todas as decisões por conta e no interesse da sociedade, aí se incluindo a retenção e entrega do IVA, ao mesmo tempo que os ali gerentes de direito não tinham efectivos poderes de administração, nem qualquer capacidade para sequer dispor das quantias retidas ou deduzidas a título de IVA.
Ora, no caso dos autos o que se demonstra é que, pese embora numa posição de subalternidade relativamente ao seu pai, os arguidos BB e AA tinham efectivos poderes de administração da sociedade, actuando como seus representantes, e agindo em nome dela, não se comportando como aquilo que normalmente se designa como meros sócios no papel, meros testas-de-ferro do arguido CC.
Reportando-nos aos trechos da prova acima elencados e transcritos pelos recorrentes, não deixa de s4e fazer notar que a arguida AA, ao longo das suas declarações, pese embora colocando sempre no alvitro do seu pai as grandes decisões relativas à vida da sociedade, não deixa de se referir às incidências da actividade comercial, e particularmente com relação àquele que é o objecto dos autos, sempre no plural: «…períodos em que estávamos com dificuldades…», «…os nossos clientes…», «…nós, ao fazer a fatura final, fazíamos do sapato na totalidade, embora eles só tinham que nos pagar o serviço de mão-de-obra…», «O pagamento era feito diretamente pelo cliente para os fornecedores e nós recebíamos só o remanescente», «…nós tínhamos penhoras…», «…não consigo precisar se não pagamos este IVA…».
E não se julga que possa acolher-se aqui a justificação de que a arguida estava, afinal, meramente a utilizar uma espécie de plural majestático em nome da sociedade, pois que decorre ademais das suas declarações que a mesma denota ter perfeita noção de que era, com o irmão, os gerentes da empresa, ainda que sob as «ordens superiores» do pai, e que era nessa medida e nessa perspectiva que «…nós [isto é, a arguida e o co-arguido seu irmão] qualquer pagamento, qualquer dinheiro que recebíamos, ele dizia-nos, é para pagar isto, e aquilo e aquilo, e eu, como trabalho na parte administrativa fazia o que ele mandava» – sendo que «esta situação dos pagamentos e recebimentos» passava por si.
O equívoco em que, salvo o muito devido respeito, os recorrentes incorrem, é o de considerar que a existência de uma entidade tutelar que, de facto, e apesar de formalmente exterior à sociedade arguida, tomava as grandes decisões quanto à actividade comercial desta, só por si seria excludente da responsabilidade dos arguidos BB e AA, não apenas na adesão a essas decisões, como à adopção de uma conduta, enquanto gestores de direito e de facto da mesma sociedade, que determinava a exequibilidade daquelas.
Subalternidade não é, aqui, sinónimo de ausência de vontade (ainda que por adesão e obediência) e de actuação correspondente à mesma, sendo claro decorrer do posicionamento institucional dos dois arguidos aqui em causa estarem em situação que os colocava no âmbito do domínio dos factos relativos à omissão tributária material que aqui vem imputada.
Como com a-propósito recorda o Ministério Público em sede de resposta ao recurso, a figura do chamado gerente de facto foi criada para responsabilizar pessoas que, não sendo formal e registalmente representantes legais de determinadas pessoas colectivas, efectivamente assumiam essas funções, prevenindo assim a sua artificiosa obnubliação na responsabilidade pelas consequências da actuação destas últimas, e não para do mesmo passo desresponsabilizar os efectivos gerentes/administradores legais, ou de direito, os quais só excepcionalmente poderão ser desresponsabilizados (se produzida prova cabal de que de facto eram totalmente alheios a determinada actuação ou circunstancialismo no âmbito da tomada ou execução de decisões da pessoa colectiva).
E tão-pouco a conclusão de uma tal falta de tipicidade da actuação dos arguidos BB e AA se impõe por via dos demais segmentos probatórios invocados pelos recorrentes.
Assim, desde logo se dirá que, de forma que se julga muito evidente, os depoimentos em causa se reportam àquilo que é a percepção das testemunhas em causa por reporte àquela que era a sua actividade profissional no âmbito da ligação à sociedade arguida “T..., Lda”.
Isso é desde logo muito claro no caso das testemunhas GG, encarregado de linha de montagem, e HH, afinador de máquinas de costura, que, como vimos, reportam ao arguido CC (pai) a emanação de ordens relativas ao exercício dessas suas funções materiais, de índole eminentemente técnica – sendo que ambos transitaram da empresa anterior de que o mesmo arguido era administrador, como, aliás, quase todos os funcionários desta última.
E no que tange em particular aos arguidos BB e AA, não podem deixar de se rectificar os trechos dos depoimentos destas testemunhas que mais imediatamente se reportam aos mesmos, e que surgem algo truncados na transcrição dos recorrentes.
Assim, da audição da respectiva gravação resulta que, nos seguintes trechos, a transcrição mais completa dos depoimentos em causa é a seguinte (aditando-se com sublinhado a parte omissa no recurso):
– com relação ao depoimento da testemunha GG :
Procurador (01:18) – O Sr. BB e a Sra. AA não tinham qualquer intervenção?
GG (01:32) – Não, comigo não.
– e com relação ao depoimento da testemunha HH :
PR (03:28) – Portanto, o Sr. não tem dúvidas nenhumas que a única pessoa que mandava na empresa era o Sr. CC, o pai destes senhores, estes dois senhores então não?
HH (03:40) – O que eu precisasse deles, nunca os contactei, porque ele [arguido CC] é que era o chefe dentro do pavilhão.
Ou seja, de todo determinam estes depoimentos conclusão inversa àquela a que chegou o tribunal a quo no que tange aos arguidos BB e AA.
E isso afigura-se ainda mais evidente no âmbito do transcrito depoimento da testemunha EE, contabilista da sociedade arguida desde meados de 2017, do qual resulta que, e mesmo considerando que o seu trabalho nem sequer é efectuado nas instalações da sociedade arguida, antes se traduzindo ali na mera recolha de documentos de relevo contabilístico na mesma, referiu que só a partir de cerca de 2019 é que se apercebeu que o arguido CC estaria também por trás da gestão da empresa, sendo nomeadamente o responsável pela estratégia comercial da mesma. O que significa que, até essa altura, nunca a testemunha teve qualquer dificuldade em desempenhar as suas tarefas com a referência apenas dos arguidos BB e AA como gerentes da sociedade, não se denotando grandes alterações quanto a esse desempenho a partir do momento em que teve aquela aludida percepção.
A testemunha é, aliás, clara quando refere que, muito concretamente com relação aos períodos em causa nos autos e no que tange a instruções de pagamento ou não pagamento do IVA (à Autoridade Tributária, no âmbito das declarações periódicas apresentadas) responde:
EE – (05:19) – Nós submetíamos as declarações e dávamos conhecimento do devido valor à parte administrativa da empresa.
PR – (05:36) – E a quem é que comunicava? Aos gerentes ou à empresa?
EE – (05:37) – À parte financeira da empresa.
E, inclusive, de imediato mais acrescenta:
PR – (05:43) – E relativamente à falta de pagamento do IVA em especial? O Senhor apercebeu-se dessa falta de pagamento?
EE – (05:47) - Sim, à posteriori.
PR– (05:48) - E alertou para essa falta de pagamento, os 3, os dois filhos e o pai também?
EE – (05:56) – Sim, Sim, exatamente.
Ou seja, também deste depoimento não resulta menos ou coisa contrária daquilo que o tribunal de primeira instância veio a considerar nesta parte, e que se traduz, afinal, como acima se resumiu, numa situação em que, sendo evidente e indiscutível o ascendente decisório do arguido CC com relação ávida da sociedade “T..., Lda”, tal circunstância não exclui a intervenção dos co-arguidos seus filhos, que eram aliás os únicos gerentes da mesma sociedade neste período, no processo tendente à não entrega dos valores devidos a título de IVA recebido dos respectivos clientes nos concretos momentos em causa nos autos.
Como acima se disse, subalternidade não é, aqui, sinónimo de ausência de vontade (ainda que por adesão e obediência) e de actuação correspondente à mesma.
Ainda que podendo ter actuado sob as orientações e direcção do arguido CC, certo é que os arguidos BB e AA se prestaram a uma colaboração pessoal e levaram a cabo o conjunto de funções e de tarefas absolutamente inerentes à sua qualidade de gestores societários, que tinham necessariamente de ser executadas sob pena de a sociedade arguida não poder desenvolver a sua actividade em causa nos autos.
Se estes dois arguidos omitissem o seu próprio contributo, relativamente ao qual tinham o domínio positivo e negativo, a omissão típica não teria lugar pela forma como ocorreu. Por força das funções que eram as suas, e em conformidade com a avaliação que nesta parte o tribunal a quo efectua, e que se julga coerente e conforme com elementares regras de experiência relativas àquilo que é a confiança depositada pelo dono de uma empresa nos filhos que figuram como gerentes da mesma, temos aqui a adesão também dos arguidos BB e AA a uma decisão e conduta assumidas em conjunto com o seu pai.
Cumpre realçar que com tudo quanto fica dito este tribunal não está a fazer incidir um novo julgamento sobre a prova produzida em audiência: está simplesmente a querer deixar-se claro que nada afinal obsta a que o tribunal a quo tenha valorado a prova – nomeadamente as declarações da arguida AA (única que prestou declarações quanto aos factos imputados nos autos) e os depoimentos testemunhais assinalados –, e com relação a estes factos concretos, à luz da credibilidade que a mesma lhe mereceu.
No caso, não se demonstra que o caminho de convicção trilhado ofenda as regras da experiência comum. Ou seja, analisada a decisão impugnada entende-se que o tribunal a quo fundamentou devidamente a sua posição, valorando a prova segundo o princípio da livre apreciação da mesma e sem qualquer atropelo às regras da lógica, da ciência e da experiência comum.
Salienta-se mais uma vez que o duplo grau de jurisdição em recurso de matéria de facto não tem a virtualidade de abalar o princípio da livre apreciação da prova que está conferido ao julgador de 1ª instância, podendo o tribunal ad quem, na reapreciação das provas oralmente produzidas em audiência de julgamento, gravadas, modificá-la apenas nos casos em que a decisão recorrida não colhe manifestamente apoio nos elementos de prova que o processo comporta.
Não bastará, assim sustentar que a leitura que o tribunal fez da prova produzida, sendo uma das possíveis, não é a mais adequada; é necessário demonstrar que a análise da prova a luz das regras da experiência ou a existência de provas irrefutáveis não consentiam tal leitura, ou seja, imponham decisão diversa.
No caso, verifica-se que o Tribunal não fez qualquer valoração probatória errada.
Improcede assim esta parte do recurso.
3. De saber se há erro de julgamento, nos termos do art. 412º/3 do Cód. de Processo Penal, ainda quanto aos factos tidos por provados nos pontos 11) e 12), agora no que tange aos valores monetários ali considerados.
Nesta parte da sua petição recursória vêm os recorrentes impugnar o julgamento da matéria de facto pelo tribunal a quo, agora na vertente em que este último conclui haver ficado assente que a sociedade arguida “T..., Lda” efectivamente recebeu os valores correspondentes ao IVA facturado aos clientes, situação que, alega, na verdade não se verificou, pelo não era exigível a sua entrega à AT.
A primeira nota que não pode deixar de se referenciar é que os arguidos circunscrevem expressamente esta parte da sua impugnação do julgamento da matéria de facto a quanto se mostra vertido nos pontos 11) e 12) da matéria de facto provada – vejam-se mais expressivamente as conclusões 26ª a 28ª do requerimento de recurso – , isto é, apenas a dois dos períodos relativamente aos quais vinha imputada a prática de actos típicos de abuso de confiança fiscal.
E diz-se ‘apenas’ porque, no presente caso, atenta a circunstância de a sociedade arguida se encontrar enquadrada, para efeitos de Imposto Sobre o Valor Acrescentado, no regime de tributação normal, de periodicidade mensal (cfr. pontos 2) e 19) da matéria de facto provada), e a data em que os valores do imposto imputadamente não entregues foram apurados, estavam em causa três períodos e três omissões de entrega distintas:
– uma no valor de €8.039,97 reportada ao período 2018/08,
– outra no valor de €12.081,39 reportada ao período 2019/03),
– e uma terceira no valor de €10.568,32 reportada ao período 2019/01.
Ora, os dois primeiros períodos agora recordados – e apenas esses – são aqueles que estão exactamente em causa nos pontos 11) e 12) dos factos provados, tendo sido objecto de acusação no âmbito do processo nº 57/19.0IDPRT (o processo principal nos presentes autos).
Já quanto ao terceiro período (2019/01) referenciado, foi por sua vez objecto de investigação e acusação no âmbito do processo nº 2/20.0IDPRT, o qual foi, oportunamente, e estando já ambos os processos em fase de julgamento, objecto de integração naquele 57/19.0, por se constatar a verificação de uma situação de conexão processual nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 24º/1/c)d)/2, 25º, 27º e 29º do Cód. de Processo Penal.
Ora, a este último período típico reportam-se, por sua vez, os pontos 25) a 28) da matéria de facto provada, e não, portanto, aqueles cuja impugnação aqui agora vem suscitada.
Como se constata, os arguidos vêm condenados em primeira instância pela prática, em co-autora material, de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, havendo sido considerado que não se verificam no caso tantos crimes quantas as (três) não entregas periódicas imputadas e demonstradas, mas antes um único crime continuado que às três englobou, uma vez que ali se entendeu (em síntese) que «as condutas dos agentes, no caso, os arguidos BB, CC e AA, além da proximidade temporal em que ocorreram, sem qualquer intervalo relevante, visto referirem-se a meses praticamente seguidos uns aos outros, foram-no dentro de uma linha psicológica continuada e no âmbito de uma situação exterior que diminui consideravelmente a culpa do agente, nomeadamente, as dificuldades económicas que então atravessava a sociedade de que os referidos arguidos eram gerentes, em conjunto com o seu pai, e como provado nos factos acima elencados e que acabariam por conduzir a que a sociedade tivesse de recorrer a um PER».
Donde, cumpre frisar que ainda que a impugnação da matéria de facto que neste segmento está em causa viesse a merecer acolhimento nos termos propugnados pelos arguidos, tal por si só não teria como efeito a sua absolvição criminal, que vem concomitantemente peticionada, pois que sempre subsistiria intocada (e não impugnada) a demonstração de factos que integrariam a conduta típica e ilícita relativamente ao período (o terceiro agora elencado) que não está em causa nos pontos 11) e 12) da matéria de facto provada.
Seja como for, certo é que a eventual procedência da impugnação do julgamento da matéria de facto aqui em causa poderia ter por efeito a ablação de parte substancial da conduta globalmente considerada pela qual os arguidos vêm condenados, sendo de antever em tal caso uma correspondente necessidade de reformulação da punição concreta que lhes foi aplicada em primeira instância.
Donde, cumpre apreciar a pretensão recursória aqui formulada.
Temos, pois, que relativamente aos dois períodos em causa nos pontos 11) e 12) da matéria de facto provada, consideram os recorrentes que o tribunal a quo desconsiderou os documentos juntos em sede de audiência de discussão e julgamento, e que, alegam, permitiram comprovar que a sociedade arguida não recebeu a totalidade dos valores constantes das facturas que emitiu nos respectivos períodos de exercício de IVA, o que terá sido determinado pelas seguintes ordens de circunstâncias cumulativamente verificadas:
– por um lado, porque as matérias primas utilizadas na actividade industrial da sociedade arguida eram adquiridas pelos seus clientes e facturadas à sociedade arguida, e aquando do pagamento das facturas emitidas pela sociedade arguida esses clientes faziam o correspondente acerto de contas e apenas procediam ao pagamento da diferença entre o produto acabado e as matérias primas por si adquiridas ;
– por outro lado, porque os clientes foram objecto de penhora de saldos de conta corrente (inclusive por parte da Autoridade Tributária), no âmbito de processos de execução instaurados contra a sociedade ora arguida e esses clientes procediam ao pagamento do valor que fosse devido à sociedade arguida directamente ao Serviço de Finanças competente ou ao agente de execução do processo respectivo.
– e finalmente porque os próprios clientes procediam a descontos directos no valor constante das facturas emitidas pela sociedade arguida.
Antes de adentrarmos na análise concreta da impugnação dos recorrentes, cumpre assinalar que a mesma se reporta, pois, directa e imediatamente à verificação de um dos elementos constitutivos do tipo criminal de abuso de confiança fiscal em situações como aquela que está em concreto em causa nos autos – isto é, quando estejam em causa quantias derivadas do IVA em relação às quais haja obrigação de liquidação –, qual seja o de o agente da omissão da entrega devida haver efectivamente recebido, da parte dos respectivos adquirentes de bens ou serviços, o valor correspondente ao imposto em causa.
Assim, e de forma sucinta – até porque não vem, de todo, questionada a delimitação da configuração típica, em si mesma, do ilícito criminal aqui em causa e numa situação como a presente –, será adequado, antes de prosseguirmos, deixar expressas algumas considerações genéricas sobre os elementos constitutivos do tipo de crime de abuso de confiança em sede do Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) – seguindo-se aqui de perto quanto, de forma modelar, se consignou nos Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora de 03/12/2009 (proc. 1358/06.3TDLSB.E1)[4] e do Tribunal da Relação de Lisboa de 14/10/2020 (proc. 185/18.0IDLSB.L1-3)[5].
Dispõe o nº1 do art. 105º do RGIT, que «Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias», consignando o nº 2 do mesmo artigo que «Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja».
Na descrição do art. 105º/1 do RGIT, a construção do tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal define, pois, uma conduta que consiste na simples não entrega à administração fiscal de uma prestação tributária que o agente deduziu nos termos da lei como substituto tributário, e que estava, também nos termos da lei, obrigado a entregar em determinado prazo – o prazo de entrega que a lei fixa para cada tipo e espécie de prestação deduzida – operando o relevo punitivo criminal do facto logo que decorridos 90 dias sobre o termo do prazo em causa, nos termos determinados na alínea a) do nº4 do mesmo art. 105º.
Conforme o tipo está estruturado denota-se que o bem jurídico que se pretenderá tutelar é as receitas fiscais do estado. Entendeu o legislador que património do estado sai lesado pela não entrega atempada das prestações deduzidas. O crime de abuso de confiança fiscal é, pois, um crime de dano.
E a conduta prevista no tipo traduz-se em uma omissão pura, na não entrega nos termos e nos prazos estabelecidos, isto é, esgota-se no não cumprimento de um dever, previsto na lei, de entrega das prestações deduzidas.
A ideia fulcral do crime de abuso de confiança, seja ele fiscal ou não, radica em dar-se a valores licitamente recebidos um destino diferente daquele a que se está vinculado; em contexto tributário, basta para a perfeição do crime a simples não entrega do imposto retido, não sendo sequer a apropriação elemento objectivo do crime: basta, pois, a violação de uma relação de confiança institucional no depositário legal perante a administração fiscal.
E, assim definido o crime de abuso de confiança fiscal aqui em causa, é possível extrair os dois vectores que essencialmente o caracterizam:
– por um lado, o princípio da confiança patente entre o sujeito passivo e o credor tributário,
– e, por outro lado, o dever de colaboração do primeiro perante o segundo e que se relaciona com a veracidade, completude e fidedignidade das operações - e de todas as operações - de lançamento, liquidação e cobrança por aquele realizadas.
As quantias em causa nos presentes autos respeitam ao Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), o qual é configurado como imposto de antelançamento e de auto-liquidação, reconduzindo-se à noção de “prestação tributária” fornecida pelo art. 11º/a) do RGIT, e no âmbito do qual a fixação prévia dos elementos pertinentes à tributação compete, em primeira linha, ao sujeito tributário passivo, encarregue da sua cobrança, estando adstrito à sua entrega à administração fiscal.
O mesmo é devido e torna-se exigível nas transmissões de bens ou serviços a título oneroso no momento em que estes são postos à disposição do adquirente, sendo a sua liquidação feita ope legis, de modo instantâneo, de sorte que é logo cobrado ao adquirente, conjuntamente com o preço do bem ou serviço. Recebido o preço e o correspondente montante de IVA, o sujeito tributário passivo constitui-se ipso facto devedor ao Estado na exacta medida do imposto recolhido, ficando investido na posição de fiel depositário dele. Qualquer comportamento que defraude a entrada nos cofres fiscais destes valores atinge o património do Estado, erigido em bem jurídico último, penalmente tutelado.
Os agentes económicos são, pois, obrigados a entregar periodicamente o IVA que pelo processo de autoliquidação calcularam e incluíram na factura.
Na declaração periódica, o agente económico deduz o montante que lhe foi exigido nas aquisições de bens e prestações de serviços efectuados em cada período, do que pode resultar o apuramento de um saldo nulo de imposto a entregar, ou até um saldo favorável ao sujeito passivo, por o IVA a seu favor no período da declaração período exceder o IVA liquidado. O que o agente económico tem de entregar em sede de IVA é o eventual saldo que exista a favor do Estado (montante de imposto exigível na terminologia do CIVA).
Significa isto que não se encontra, no quadro deste imposto, uma prestação tributária deduzida, cuja retenção – omissão de entrega – tal como se encontra prevista no n.º1 do artigo 105.º do RGIT seja merecedora, sem mais, de tutela criminal, ou mesmo contra-ordenacional. Como se sublinha nomeadamente no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26/09/2012 (proc. 0729/12)[6], reflectindo jurisprudência uniforme daquele Tribunal a propósito da conduta contra-ordenacional prevista no artigo 114.º do RGIT, “no âmbito do IVA fala-se de dedução de imposto relativamente ao imposto que o sujeito passivo tem a receber, nos termos dos arts. 19.º a 25.º do CIVA, não se referindo qualquer situação em que o sujeito passivo tenha de entregar imposto que tenha deduzido. De facto, no âmbito do referido direito à dedução, os sujeitos passivos não têm de entregar à administração tributária a prestação tributária que deduziram [o imposto que deduziram, à face da definição dada na alínea a) do art. 11.º do RGIT], mas, antes pelo contrário, apenas têm de fazer entrega do imposto na medida em que excede o IVA a cuja dedução têm direito, isto é, do imposto que não deduziram”.
O que significa que, no âmbito do IVA, tem aplicação o supra citado nº 2 do artigo 105º do RGIT, que estabelece uma extensão do tipo nele incluindo também a prestação tributária “(…) que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja”.
O que permite considerar subsumível no tipo legal de crime a não entrega do IVA liquidado que tenha sido recebido. O recebimento da prestação tributária é, pois, em face do tipo legal de crime, pressuposto essencial do crime de abuso de confiança, sendo que o dever fiscal de entrega de IVA não recebido não goza de protecção penal, por atipicidade do facto.
O que bem se compreende: se o tipo legal do abuso de confiança fiscal pressupõe necessariamente a existência de uma relação fiduciária que se estabelece entre o Estado e os agentes económicos, então só existe desvalor da actuação – por omissão, no caso – quando um agente económico que liquida, recebe e detém, precária e temporariamente o imposto, omite a entrega ao Estado do IVA efectivamente recebido.
Se essa prestação tributária não chegou a ficar retida na empresa, não há possibilidade real de se cumprir a obrigação de entrega ao credor. Não há sequer a existência de depositário legal, e, por isso, não pode haver qualquer quebra de fidúcia ou confiança, nem conduta censurável.
Ou seja, em situação referente ao IVA só comete o crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105º/1 (e nº 2) do RGIT, quem não proceda à entrega ao Estado, no prazo legalmente fixado para tal, do montante de imposto que efectivamente recebeu no concreto período em causa.
Este entendimento veio a ser acolhido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 8/2015, publicado no Diário da República, 1.ª série, nº 106, de 02/06/2015, que uniformizou jurisprudência precisamente no seguinte sentido: “A omissão de entrega total ou parcial, à administração tributária de prestação tributária de valor superior a € 7.500 relativa a quantias derivadas do Imposto sobre o Valor Acrescentado em relação às quais haja obrigação de liquidação, e que tenham sido liquidadas, só integra o tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal, previsto no artigo 105 n.º 1 e 2 do RGIT, se o agente as tiver, efectivamente, recebido”.
Aresto este, do nosso Supremo Tribunal, a que, aliás, os recorrentes fazem apelo no sustento daquela que deverá ser a inevitável consequência da alteração que aqui propugnam impor-se em sede de matéria de facto demonstrada nos autos.
O que nos reconduz de volta à apreciação do caso concreto dos autos.
Recomeçando-se exactamente tal análise por realçar, desde logo, que aquilo que está em causa neste momento não é a apreciação de uma eventual desconsideração, por parte do tribunal a quo, de quanto acaba de se explanar em caracterização dos elementos constitutivos do tipo criminal aqui em causa – mormente do sentido da jurisprudência fixada a que em conclusão se aludiu.
Na verdade, e como claramente decorre do teor da decisão recorrida na parte que para aqui releva, e que acima já se transcreveu, o tribunal de primeira instância acolhe integralmente a consideração de que é elemento essencial ao preenchimento dos elementos típicos do crime imputado a todos os arguidos, o recebimento do valor correspondente ao IVA cobrado, nestes períodos aqui em causa, pela sociedade arguida aos seus clientes (adquirentes do produto por si prestado enquanto operador económico e no âmbito da sua actividade comercial).
O que aqui sucede é que o tribunal a quo considerou que esse recebimento efectivamente está probatoriamente demonstrado – não se lhe suscitando, assim, dúvidas sobre a verificação dos pressupostos de punição da omissão do dever de entrega tributária aqui em causa.
Precisamente o que impugnam os recorrentes é este juízo valorativo levado a cabo pelo tribunal recorrido, alegando resultar nomeadamente dos documentos a que aludem, e juntos em audiência de julgamento – cfr. fls. 478/496 dos autos –, que esse recebimento não teve na verdade lugar.
De acordo com o teor do requerimento pelo qual os arguidos vieram requerer a junção dos documentos em causa, estamos em presença nomeadamente de cópias de recibos emitidos pela sociedade arguida “T..., Lda” aos seus clientes, notas de liquidação e recibos emitidos por clientes da mesma arguida, cópias de cheques e notificações de penhoras de crédito, dos quais resulta, alega–se ali, que com relação a facturas emitidas pela sociedade arguida nos períodos em causa nos autos, os valores nas mesmas apostas não foram integralmente recebidos, essencialmente pelas três ordens de razões já acima expostas.
Pelo que, o que está aqui em causa é, afinal, apreciar se por via de tal documentação se impõe, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 412º/3 do Cód. de Processo Penal, a alteração da matéria de facto nos termos pretendidos pelos recorrentes.
A primeira nota a consignar é a de que, com relação ao teor dos documentos em causa e ao que dos mesmos resulte demonstrado, também o tribunal a quo não foi alheio.
Na verdade, como acima vimos por via da transcrição efectuada da motivação da decisão de facto da sentença, aí se consigna expressamente que sobre os mesmos documentos se pronunciaram em audiência quer a arguida AA nas suas declarações, quer a testemunha DD (inspectora tributária) no seu depoimento – objecto de gravação, umas e outro, na aplicação informática em uso no tribunal e, respectivamente, conforme ficheiros 20210928104830_ e 20210928110241_ (as da arguida), e 20210928110640_ (o da testemunha).
E fizeram-no em termos que, ouvidas as gravações em causa, se mostram coincidentes com aquilo que dos mesmos se resumiu na sentença – sendo de notar que os recorrentes não colocam em causa a fiabilidade objectiva de tais resumos.
Apesar de não contrariar ou refutar o teor de tais elementos de prova, e aquilo que, assim, dos documentos em causa se alegava resultar demonstrado objectivamente, a verdade é que o tribunal a quo vem a considerar que dos mesmos não resulta qualquer obstáculo à consideração de que efectivamente se deve considerar que a sociedade arguida recebeu os valores correspondentes ao IVA cobrado.
No essencial, o tribunal a quo vem a elucidar quanto à sua valoração do teor dos documentos em questão por reporte ao objecto dos autos, nos seguintes termos: «Mais uma última nota. A primeira prende-se com o facto de os aqui arguidos terem junto, em sede de julgamento diversa documentação, a fim de comprovar que as matérias primas, apesar de serem pagas pelos clientes para quem trabalhavam eram-lhes facturadas, e no preço que esses clientes acabavam por pagar pelos serviços prestados, esse montante fazia parte do “acerto de contas”. De facto, e a ter-se ido por verificado – o que não se colocou de parte – o que é certo é que tudo não passaria de um adiantamento, e as matérias primas, caso a sociedade arguida, não tivesse problemas de liquidez e financeiras, sempre seriam por aquela adquiridas e pagas e a si facturadas; pelo que nada de relevante ou excludente de ilicitude acarreta».
Contra esta formulação se insurgem os recorrentes, considerando que, não só o tribunal não se pronunciou sobre as questões quer dos descontos feitos pelos clientes ao valor pago por relação às facturas emitidas pela sociedade arguida, quer sobre os valores que, em consequência da notificação das respectivas penhoras do saldo de conta corrente sobre fornecedores, os clientes da sociedade arguida pagaram ao Serviço de Finanças ou a agentes de execução, como também porque o tribunal assenta assim a sua convicção condenatória «numa suposição ou numa conjunção subordinativa condicional», isto é na consideração do que sucederia se a sociedade arguida não tivesse problemas de liquidez e financeiras – quando o que se verificou na realidade foi que efectivamente a sociedade arguida passou por problemas de liquidez e financeiros, que determinaram a penhora dos saldos dos seus clientes e que impuseram (na falta de crédito por parte da sociedade arguida junto dos fornecedores) que tivessem de ser os seus clientes a encomendar e pagar as matérias-primas.
Admite–se, sem dificuldade, que a formulação daquela supra transcrita conclusão valorativa probatória exarada pelo tribunal recorrido em sede de sentença, não será a mais explícita e esclarecedora.
Porém, adianta-se, a crítica dos recorrentes não é, só por tal motivo, atendível. Na verdade, não é rigoroso afirmar-se que o tribunal, pese embora aquela imperfeita formulação ali utilizada, não deu resposta às várias questões suscitadas pelos recorrentes nesta parte.
Por um lado, porque resulta da conjugação com a demais prova produzida nos autos, e conforme também se menciona na fundamentação da decisão de facto da sentença, parte das respostas alegadamente em falta ; e, por outro, porque o relevo da documentação em causa na demonstração probatória aqui pretendida pelos arguidos, se deve considerar excluído precisamente pela ordem de motivos a que ali o tribunal recorrido, ainda que não da forma mais explícita, alude.
Vejamos, pegando em cada uma das questões probatórias a que os recorrentes referem não haver sido dada resposta, ou sido dada resposta correcta, tudo determinando o erro de julgamento suscitado.
Assim, e recapitulando, alega-se não haver sido considerada a circunstância de haver existido penhora de saldos de conta corrente (inclusive por parte da Autoridade Tributária), no âmbito de processos de execução instaurados contra a sociedade ora arguida e esses clientes procediam ao pagamento do valor que fosse devido à sociedade arguida directamente ao Serviço de Finanças competente ou ao agente de execução do processo respectivo.
Nesta parte (e como na sentença recorrida se alude), do depoimento da testemunha DD, inspectora tributária, resulta o seguinte, conforme gravação no ficheiro 20210928110640_:
A partir de cerca do minuto 07:35:
Quanto à invocada circunstância de parte das facturas haverem sido pagas directamente às Finanças (pelos clientes da a sociedade arguida), os valores em causa não foram considerados como recebidos pela empresa, não influindo assim no cálculo do valor de IVA a pagar – sendo esse, aliás, o procedimento inspectivo sempre adoptado em situações similares.
Ou seja, no que tange a valores pagos directamente às Finanças pelos clientes da sociedade arguida no âmbito de procedimentos de execução tributária, não tem razão de ser a crítica dos recorrentes, pois o mesmo não terá sido desde logo objecto de consideração na liquidação do valor de IVA recebido e cuja entrega, após a dedução pertinente, fosse devida.
Aliás, se bem se atentar, isso mesmo é quanto já resultava da Informação elaborada pela Direcção de Finanças do Porto da A.T., datada de 26/11/2019 e junta a fls. 249 e segs. dos autos, e de onde consta expressamente a referência a que «Algumas das facturas deste período foram objecto de penhora por parte da AT, não sendo nesse caso consideradas para o cômputo dos valores recebidos pela empresa».
No que tange à também invocada circunstância de em certos casos os clientes haverem pago directamente parte dos valores das facturas a agentes de execução no âmbito de penhoras decretadas contra a sociedade arguida, a verdade é que materialmente isso não significa que a sociedade arguida não tenha beneficiado dos valores entregues pelos clientes no âmbito daquelas execuções e integrados a título IVA nas facturas emitidas pela arguida.
Na verdade, e como acima já se indicou, em contexto tributário, basta para a perfeição do crime de abuso de confiança fiscal a simples não entrega do valor do imposto, não sendo a apropriação elemento objectivo do crime : basta, pois, a violação de uma relação de confiança institucional no depositário legal perante a administração fiscal.
Se o valor correspondente ao IVA facturado foi considerado e serviu para o agente económico, responsável pela sua entrega nos cofres do Estado, saldar dívidas para com terceiros, ainda que em sede de processo executivo e sem que tenha havido uma material prévia entrega do valor em causa ao mesmo agente, esse valor não deixou de integrar o seu activo patrimonial, e o mesmo deve por isso ser objecto de adequada liquidação e, caso desta tal resulte, entregue na parte devida ao erário público.
E, como já se anteverá, similares considerações valem para afastar o mais que os arguidos/recorrentes invocam em sustento de não dever considerar-se provado que hajam recebido os valores correspondentes ao IVA facturado em causa.
Recorde-se, propugnam os recorrentes que, resultando demonstrado da documentação por si junta, e supra aludida, que os próprios clientes procediam a descontos directos no valor constante das facturas emitidas pela sociedade arguida, e que, porque as matérias primas utilizadas na actividade industrial da sociedade arguida eram adquiridas pelos seus clientes e a estes pagas por aquela (aquando do pagamento das facturas emitidas pela sociedade arguida esses clientes faziam o correspondente acerto de contas e apenas procediam ao pagamento da diferença entre o produto acabado e as matérias primas por si adquiridas), por tudo isto, dizia-se, deverá igualmente considerar-se que não se pode ter por verificado o elemento típico do recebimento integral do valor de IVA a cuja entrega ao Estado (após a devida liquidação e dedução) estariam obrigados.
A primeira nota que deve consignar-se é que os recorrentes não especificam, nem tal decorre da prova produzida nos autos, que aqueles aludidos descontos directos, no valor das facturas emitidas, a que os próprios clientes procediam, tenham origem distinta ou sejam coisa diversa dos concomitantemente suscitados pagamentos parciais, por via de haverem antecipadamente pago as matérias-primas utilizadas pela sociedade arguida na sua actividade.
Aliás, neste sentido se compreende que os recorrentes concluam que «perante esta concreta realidade [note-se, englobando a questão dos descontos e dos pagamentos parciais] – que o tribunal não colocou de parte – os valores efetivamente pagos pelos clientes finais correspondiam apenas ao valor correspondente à mão de obra empregue pela sociedade arguida na execução do artigo final».
Isto dito, considera-se que também nesta parte, tendo o valor correspondente ao IVA facturado servido para o sujeito tributário, responsável pela sua entrega nos cofres do Estado, compensar débitos para com terceiros, e mesmo sem que tenha havido uma material prévia entrega do valor em causa ao mesmo sujeito, esse valor não deixou de integrar o seu activo patrimonial, e o mesmo deve por isso ser objecto de adequada liquidação e, caso desta tal resulte, entregue na parte devida ao erário público.
É, aliás, isso mesmo que em bom rigor decorre dos seguintes segmentos de prova declaratória produzida em audiência:
– desde logo nas suas declarações, a arguida AA, veio ainda a referenciar o seguinte (conforme se mostra gravado na aplicação informática em uso no tribunal e conforme ficheiro 20210928241_ :
Mm Juiz (MJ) – 00:05 – Se vocês tivessem crédito, eram vocês que pagariam aos fornecedores, não é?
AA – Nem mais.
MJ – E incluiriam esse valor na factura final, certo?
AA – Sim.
– por sua vez, do depoimento da testemunha DD, inspectora tributária, no seu depoimento (conforme gravação no ficheiro 20210928110640_), resulta o seguinte :
A partir de cerca do minuto 15:30, confrontada e instada precisamente com esta argumentação dos arguidos pelo Ilustre Defensor dos mesmos, vem a explicar o seguinte:
– Que é possível que seja essa situação, e o valor que é pago por encontro de contas não entrar no extracto bancário da empresa. Mas neste caso, considerou-se o valor como recebido pela empresa.
– E que a diferença para aqueles casos em que valores foram pagos directamente [pelos clientes] às Finanças, e que não são considerados como recebidos pela empresa, é que nestes casos de encontros de contas [com os clientes] esse valor entra na esfera da empresa através de outro tipo de activos.
É exactamente neste sentido e nesta perspectiva que deve ser entendida a conclusão do tribunal recorrido acima transcrita, e contra a qual se insurgem os recorrentes. O que a mesma, afinal, pretende transmitir é que, neste caso em particular, e de acordo com quanto vem alegado, a sociedade arguida, ao invés de pagar as matérias-primas necessárias à sua actividade directamente aos respectivos fornecedores, tê–las–á pago aos clientes, a quem venderam os produtos finais facturados, o que operou por via de uma compensação com o crédito que tinham sobre eles por via dessas vendas – sendo certo, note–se, que a compensação é, nos termos designadamente dos arts. 847º e segs. do Cód. Civil, uma forma de extinção das obrigações.
Mas também tal circunstancialismo não afasta a consideração de que o valor foi recepcionado pela sociedade arguida, pois que foi por si utlizado no âmbito da sua actividade comercial e com evidentes efeitos em termos de disponibilidade patrimonial.
Aliás isso mesmo é quanto resulta consignado desde logo haver sido apurado em sede inspectiva conforme exarado nas Informações elaboradas pela Direcção de Finanças do Porto da A.T., datadas de 04/03/2019 (junta a fls. 41 e segs. dos autos), de 26/11/2019 (junta a fls. 249 e segs. dos autos) e de 20/01/2020 (junta a fls. 32 e segs. do apensado processo nº 2/20.0IDPRT).
Na verdade, e como a testemunha DD confirmou em audiência, em termos de que a sentença recorrida dá nota, de qualquer destas informações invariavelmente resulta desde logo que, de acordo com os próprios elementos documentais recolhidos junto da sociedade arguida e dos seus clientes, os registos contabilísticos da mesma arguida estão em consonância com os valores mencionados em, qualquer das declarações periódicas aqui em causa.
Por outro lado, também o circunstancialismo agora suscitado pelos recorrentes não passou ao lado da actividade inspectiva tributária, que expressamente se pronuncia sobre o mesmo, e exactamente na perspectiva e com o sentido que se afigura o mais adequado, exarando-se designadamente na Informação datada de 04/03/2019 (cfr. fl. 42/43), que a sociedade praticou descontos financeiros aos maiores clientes, pelo que os montantes monetários materialmente percebidos foram inferiores aos valores totais facturados; porém, acrescenta-se, «esses descontos não produzem qualquer alteração no IVA liquidado e recebido», mais se esclarecendo que «Foram efectuados como meio de pagamento das faturas, cheques, transferências bancárias, e, no caso dos maiores clientes acima referidos, encontro de contas em virtude de estes serem, simultaneamente, clientes e fornecedores da “T..., Lda.”».
No fundo, o que aqui está em causa é que, numa situação como aquela dos autos em que se trata do dever de entrega de IVA cobrado e atentas as especiais características da arquitectura deste imposto, o elemento ‘recebimento do valor’ – que vimos impor-se como elemento constitutivo do tipo de crime aqui em causa – tem necessariamente de ser entendido numa perspectiva que salvaguarde aquilo que é o fundamento primordial do funcionamento do imposto em causa, qual seja o dever de colaboração do agente económico perante o Estado, e os correlativos deveres de veracidade, completude e fidedignidade das operações - e de todas as operações - de lançamento, liquidação e cobrança por aquele realizadas.
Recorde-se que o sujeito tributário passivo constitui-se devedor do montante do tributo facturado (contribuinte de direito) mas assume igualmente as vestes de credor do imposto nas aquisições realizadas. A entrega nos cofres do Estado resume -se ao diferencial, sendo o consumidor final quem suporta o tributo (contribuinte de facto) embora o mesmo seja entregue ao Estado pelo sujeito passivo de IVA. Ora, a partir do momento em que esse valor é, ainda que antecipadamente à sua entrega material, imputado na satisfação de uma necessidade financeira do sujeito tributário, necessariamente deverá entender-se estar preenchido o elemento recebimento, no sentido em que efectiva e rigorosamente, aquele valor entrou no activo patrimonial do agente económico.
E nem se diga que desta forma se esvazia de conteúdo aquela exigência de recebimento dos valores facturados a título de IVA, pois que deixariam de existir situações em que esse não recebimento merecesse atendimento no sentido da exclusão da tipicidade criminal.
Na verdade, e desde logo, merecem tal tutela excludente da responsabilidade penal as situações que exactamente estiveram na génese da previsão, na alínea a) do nº4 do art. 105º do RGIT – isto é, de que os actos típicos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação –, assim como, se bem se atentar no respectivo teor, contribuíram para sustentar também em parte a jurisprudência fixada pelo supra aludido Acórdão do S.T.J. nº 8/2015. Trata-se de situações em que o próprio agente económico que consigna o valor de IVA nas facturas por si emitidas, se vê na contingência de um inadimplemento contratual por parte de terceiros/adquirentes dos bens ou serviços em causa, responsáveis pelo pagamento das facturas. Uma tal ocorrência – constituindo infelizmente prática corrente com todas as graves consequências que isso implica para as economias das empresas, sobretudo de pequena e média dimensão –, é muitas vezes a génese da não entrega atempada do IVA devido ao Estado pelo sujeito passivo a tal vinculado.
O recurso a este exemplo já denota bem a diferença para a situação que os ora recorrentes pretendem traduzir também um não recebimento patrimonial dos valores em causa.
Aliás, e precisamente a propósito de exemplos, aqueles que os recorrentes invocam no seu recurso, e à luz das circunstâncias por si próprios alegadas, estão, no mínimo, incompletos na sua formulação.
Na verdade, invocam os recorrentes os seguintes exemplos:
«1) Se uma sociedade faturou 100 e recebeu 0 até à data limite de entrega da declaração do IVA, não há dúvidas de que não haverá de responder pela prática de qualquer ilícito criminal;
2) Se uma sociedade faturou 100 e recebeu 50 até à data limite de entrega da declaração do IVA, não há dúvidas de que apenas haverá de responder pela prática do crime de abuso de confiança fiscal por referência ao valor efetivamente recebido, e desde que a prestação tributária seja de valor superior a 7.500 euros».
Na sua singeleza, a configuração destes exemplos está correcta.
Porém, não correspondem à situação que se verificaria nos autos de acordo com o que vem propugnado pelos arguidos, pois que para isso deveria ser aditada, em qualquer dos exemplos, uma premissa ali em falta, e que é a seguinte:
– se a sociedade não recebeu esse valor (integral ou parcialmente), nem utilizou o mesmo para saldar débitos para com terceiros (nomeadamente os seus clientes) derivados da sua actividade comercial …
Verificando-se, como aqui sucede de acordo com o que referem os arguidos resultar da documentação junta, precisamente o oposto desta adicional premissa, deve considerar-se efectivamente preenchido o pressuposto típico reportado ao recebimento pelo sujeito tributário do valor cobrado a título de IVA nas suas transacções.
Em conclusão, e também nesta parte relativa à impugnação do julgamento da matéria de facto por parte do tribunal a quo, considera-se que não foram trazidos aos autos elementos probatórios que possam impor a alteração da matéria de facto pretendida.
Os elementos invocados nesta parte pelos recorrentes não são susceptíveis de qualquer inadequação da leitura da prova efectuada pelo tribunal a quo – sendo que sempre seria necessário demonstrar que a análise da prova a luz das regras da experiência, ou da existência de provas irrefutáveis, não consentiam tal leitura, ou seja, impunham decisão diversa.
No caso, verifica-se que o tribunal a quo não fez qualquer valoração errada dos elementos probatórios dos autos e que determinam a convicção de que os valores em questão devem considerar-se como recebidos pela sociedade arguida, tudo em termos que claramente se encontram descritos na decisão sobre a matéria de facto.
Improcede assim também este segmento do recurso interposto.
*
III. DECISÃONestes termos, em face de tudo o exposto, acordam os Juízes que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em não conceder provimento ao recurso interposto e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas pelas recorrentes, fixando-se em 3 (três) UCs a taxa de justiça devida.
*
Porto, 25 de Maio de 2022Pedro Afonso Lucas
Pedro Lima
Francisco Marcolino
(Texto elaborado pelo primeiro signatário como relator, e revisto integralmente – sendo as respectivas assinaturas autógrafas substituídas pelas electrónicas apostas no topo da primeira página)
________________
[1] Relatado por Nuno Gomes da Silva, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[2] Relatado por Arménio Sottomayor, acedido em https://www.stj.pt
[3] Relatado por Lee Ferreira, acedido em www.dgsi.pt/jtrg.nsf
[4] Relatado por Fernando Ribeiro Cardoso, acedido em www.dgsi.pt/jtre.nsf
[5] Relatado por Lee Ferreira, acedido em www.dgsi.pt/jtrl.nsf
[6] Relatado por Fernando Maçãs, acedido em www.dgsi.pt/jsta.nsf