Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 368/20.2PLMTS-E.P1 |  |
NÃO TRANSCRIÇÃO DE CONDENAÇÃO NO REGISTO CRIMINAL
II - Porém, esse limite à possibilidade de não transcrição no certificado de registo criminal da sentença condenatória, derivado da citada Lei n.° 113/2009, de 17 de setembro, não se aplica, às condenações pelos crimes previstos nos artigos. 152.º e 152º-A do Código Penal ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, quando as vítimas não hajam sido menores.
III - A pena de prisão suspensa na sua execução, ainda que aplicada em medida superior a um ano, deve ser entendida como «pena não privativa da liberdade» para os efeitos do disposto no nº1 do artigo 13.º da Lei n.º 37/2015, de 5 de maio.
IV - O legislador, ao utilizar a expressão «interdição» no n.º 2 do artigo 13.º da Lei n.º 37/2015, refere–se à mesma enquanto medida de segurança - interdição de exercício de atividade, ou outra - enquanto a «proibição» respeita a pena acessória.
V - Assim, o conceito de «interdição» constante do citado n.º 2 do artigo 13.º da Lei n.º 37/2015, não tem o mesmo conteúdo e alcance que o conceito de «proibição de contactos» aludido no artigo 152.º, n.º4, do Código Penal, nos termos do qual foi o arguido nestes autos condenado, pelo que o decurso do prazo desta pena acessória em que o aqui arguido foi condenado não é obstáculo à não transcrição no certificado de registo criminal requerida.
Tribunal de origem: Juízo Local Criminal de Matosinhos – Juiz 2
Acordam em conferência os Juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO
No âmbito do processo comum (tribunal singular) nº 36/20.2PCMTS que corre termos no Juízo Local Criminal de Matosinhos - Juiz 2, em 16/05/2023 foi proferida decisão que indeferiu requerimento efectuado pelo arguido AA no sentido da não transcrição no registo criminal do mesmo arguido da condenação por si sofrida no processo.
Inconformado com tal decisão, dela recorreu, em 14/06/2023, o referido arguido AA, extraindo da motivação as seguintes conclusões:
1. O Arguido foi condenado em pena de prisão suspensa na sua execução, de dois anos e seis meses, o que configura uma pena de substituição não privativa da liberdade.
2. O Tribunal a quo, nos termos do artigo 13º/1 da Lei n.º 37/2015, de 05.05, não considerou a pena de prisão suspensa na sua execução a que o arguido foi condenado, como uma pena de substituição não privativa da liberdade, nos termos do aludido artigo, e consequentemente, indeferiu o requerimento de não transcrição da sentença no registo criminal.
3. O Tribunal a quo, nos termos do artigo 13º/2 da Lei n.º 37/2015, de 05.05, indefere, a nosso ver indevidamente, o requerimento de não transcrição da sentença no registo criminal, com base na condenação do arguido na pena acessória de proibição de contacto com a vítima pelo período de 2 anos e seis meses.
4. O Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de 07.07.2016, refere que “A condenação em pena de prisão suspensa na sua execução integra o conceito de pena não privativa da liberdade referido no nº 1 do art. 17º da Lei 57/98, de 18-08, com a redação dada pela Lei 114/2009, de 22-09 (atual artigo 13º da Lei n.º 37/2015).
5. Assim, os requisitos do artigo 13º/1 encontram-se preenchidos, uma vez que o Arguido foi condenado numa pena substitutiva não privativa da liberdade; o mesmo, não sofreu condenação por qualquer outro crime da mesma natureza; é primário, encontra-se socialmente integrado, tomou plena consciência e interiorizou a sua culpa, conduzindo a um juízo de prognose negativo sobre a possibilidade de as circunstâncias que rodearam o crime induzir perigo de futura prática de novos ilícitos penais.
6. No que concerne ao nº 2 do artigo 13º da Lei n.º 37/2015, de 05.05, o Recorrente foi condenado, para além da pena de prisão suspensa na sua execução, na pena acessória de proibição de contacto com a vítima pelo período de 2 anos e seis meses, interdição esta que não se relaciona com o exercício de funções ou desempenho de alguma atividade profissional.
7. Desta forma, o acesso por terceiros, para fins particulares e administrativos, como é o caso do disposto no artigo 10º do mesmo diploma, e a finalidade pretendida pelo Recorrente, deve ser pautado pelos princípios da “necessidade”, da “proporcionalidade” e da “menor intervenção possível”, limitando-se ao indispensável para não se operar um efeito perverso de entrave adicional à inserção social do delinquente, nomeadamente tornando mais difícil o acesso ao mercado de trabalho.
8. Porquanto, a pena declarada suspensa na sua execução aplicada ao Recorrente, de cariz reeducativo e pedagógico, não só é por natureza uma pena não privativa de liberdade, ao serviço das exigências de socialização do delinquente, como a sua não transcrição nos certificados de registo criminal não se apresenta, neste caso, nem “necessária”, nem “proporcional”, só ela, estando de acordo, também, com o princípio da “menor intervenção possível” e com os interesses de ressocialização dos delinquentes, mormente, estando em causa o acesso ao emprego ou exercício de qualquer profissão.
9. Assim, o arguido, tomou plena consciência e interiorizou a sua culpa, e nesse sentido, o averbamento de tal pena no seu registo criminal, já afetou e vai afetar, objetivamente a sua vida profissional, pois o mesmo recentemente concorreu para um posto de trabalho, na função publica, o que lhe foi impossibilitado, pois a sua candidatura não foi aceite devido ao averbamento em causa…
10. Face ao exposto, deve julgar-se procedente o recurso e, destarte, revogar-se a sentença recorrida, deferindo o pedido de não transcrição da sentença no certificado de registo criminal.
Propugna, pois, dever ser dado provimento ao presente recurso, e, em conformidade, revogada a decisão recorrida, determinando–se a não transcrição da condenação para o certificado de registo criminal.
O recurso foi admitido.
A este recurso respondeu o Ministério Público junto do tribunal de primeira instância, propugna pela improcedência do recurso, considerando no essencial o seguinte:
«(…) o arguido foi condenado pela prática de um crime de violência doméstica (p. e p. no art. 152, nº1, al. b) e nº2, al. a) do CP) também na pena acessória de proibição de contactos com a ofendida e assistente pelo período de 2 anos e 6 meses (…). E se assim é, o nº2 dessa norma [art. 13º da da Lei 113/2009, de 17 de Setembro] impede desde já que essa não transcrição seja, neste momento, decretada, ao contrário do requerido pelo arguido.»
Neste Tribunal da Relação o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, no parecer que emitiu, propugna igualmente pela improcedência do recurso, referindo em conclusão que «No caso “sub judice”, e sendo o recorrente também condenado na pena acessória de proibição de contactos com a vítima/assistente pelo período de dois anos e seis meses, afigura-se manifesto que o n.º 2 do art.º 13.º da Lei n.º 37/2015 impede, desde já, a não transcrição da decisão condenatória no CRC do recorrente – como bem salienta o Ex.mo Procurador da República na Resposta ao recurso. ».
Cumprido o disposto no artigo 417º/2 do Cód. de Processo Penal, nada veio a ser acrescentado nos autos.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, foram os autos submetidos a conferência.
Nada obsta ao conhecimento do mérito, cumprindo, assim, apreciar e decidir.
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II. APRECIAÇÃO DO RECURSOO objecto e o limite de um recurso penal são definidos pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, devendo assim a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas – sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito.
São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respectiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar – cfr. arts. 403º, 412º e 417º do Cód. de Processo Penal e, entre outros, Acórdãos do S.T.J. de 29/01/2015 (in Proc. nº 91/14.7YFLSB. S1 – 5ª Secção)[1], e de 30/06/2016 (in Proc. nº 370/13.0PEVFX.L1.S1 – 5.ª Secção)[2]. A este respeito, e no mesmo sentido, ensina Germano Marques da Silva, ‘Curso de Processo Penal’, Vol. III, 2ª edição, 2000, fls. 335, «Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões».
A esta luz, a questão a conhecer no âmbito do presente acórdão é a de apreciar e decidir sobre se se mostram reunidos os pressupostos para determinar a não transcrição no certificado de registo criminal do arguido da condenação pelo mesmo sofrida nos autos.
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Comecemos por elencar as incidências processuais relevantes para a apreciação do presente recurso:1º, no âmbito dos autos principais de que estes são apenso, em 06/07/2021 foi proferida Sentença cujo dispositivo (na parte aqui relevante) é do seguinte teor:
«Decisão:
Nestes termos e ao abrigo das disposições legais supracitadas, decide-se:
a) Condenar o arguido AA, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, nº1, alínea b), nº2, n.º 4 e n.º 5, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
b) Suspender a execução da pena de prisão, pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, mediante regime de prova assente num plano individual de readaptação com acompanhamento, tratamento, vigilância e apoio pela DGRS, que elaborará relatórios semestrais, vide art.º 50.º, 53.º e 54.º, do CP.
c) Condenar o arguido na pena acessória de proibição de contactar com a Assistente por qualquer meio, incluindo o afastamento da residência desta e do(s) seu(s) local(is) de trabalho, pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses - art.º 152.º, n.º 4, do CP.
d) Julgar o pedido de indemnização civil formulado pela demandante BB parcialmente procedente, por provado e, consequentemente, condenar o demandado AA a pagar àquela a quantia de €2500,00 (dois mil e quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais.»;
2º, transitada em julgado a aludida sentença, veio o arguido AA, apresentar nos autos, em 28/03/2023, requerimento cujo teor é o seguinte :
«Nos presentes autos, foi aplicada ao arguido a pena de prisão, pelo período de dois anos e seis meses, suspensa, na sua execução, por igual período, acompanhada da submissão a regime de prova e a imposição de aceitar e cumprir as regras e deveres que lhe forem prescritas, com vista ao acompanhamento, apoio e vigilância definidos…
A aplicação de uma pena não privativa de liberdade, possibilita a não transcrição da respetiva sentença, no certificado do registo criminal. (artº 17º da Lei 57/98 de 18 agosto);
O arguido, tomou plena consciência e interiorizou a sua culpa, nesse sentido, o averbamento de tal pena no seu registo criminal, já afetou e vai afetar, objetivamente a sua vida profissional, pois o mesmo, recentemente concorreu para um posto de trabalho, na função publica, não lhe tendo sido possível, pois a sua candidatura não foi aceite, por causa do presente averbamento…
Sendo certo, que o averbamento já prejudicou bastante o arguido, se existe a possibilidade da não transcrição, o arguido pretende agarrar essa oportunidade com as duas mãos, obviamente se esse tribunal permitir!
Será importante referir que o arguido é primário!
Nestes termos e nos melhores de direito, requer-se a V.Ex.ª, se digne ordenar a retirada da transcrição da Sentença no certificado do registo criminal, do arguido, ao abrigo do artº 17 da Lei 57/98 de 18 agosto.»;
3º, apreciando o requerido, veio então a ser proferida a decisão ora recorrida, cujo teor integral é o seguinte:
«Por requerimento identificado em epígrafe veio o arguido requerer a não transcrição da condenação para o certificado de registo criminal.
O Digno Magistrado do Ministério Público promoveu o indeferimento por força do artigo 13.º, n. º1, da Lei 37/2015.
Cumpre apreciar e decidir.
O arguido foi condenado pela prática de um crime de violência doméstica (artigo 152.º, nº 1, al. b), 2, 4 e 5, do Código Penal), na pena de dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, mediante regime de prova, bem como na pena acessória de proibição de contactar a assistente por qualquer meio também pelo mesmo período.
De acordo com o disposto no n.º 1, do artigo 13.º, da Lei n.º 37/2015, de 05 de maio, «sem prejuízo do disposto na Lei n.º 113/2009, de 17 de Setembro, com respeito aos crimes previstos no artigo 152.º, no artigo 152º-A e no capítulo V do título I do livro II do Código Penal os tribunais que condenem pessoa singular em pena de prisão até 1 ano ou em pena não privativa da liberdade podem determinar na sentença ou em despacho posterior, se o arguido não tiver sofrido condenação anterior por crime da mesma natureza e sempre que das circunstâncias que acompanharam o crime não se puder induzir perigo de prática de novos crimes, a não transcrição da respetiva sentença nos certificados a que se referem os nºs 5 e 6 do artigo 10.º».
O citado artigo consagra um poder dever por parte do juiz que deve ser exercido desde que estejam verificados 3 (três) requisitos cumulativos: 2 (dois) de natureza formal e um terceiro de natureza material ou substantiva.
a) Condenação em pena de prisão até um ano ou em pena não privativa de liberdade;
b) Ausência de condenação anterior por crime da mesma natureza;
c) Juízo de prognose negativo, sobre a possibilidade de as circunstâncias que rodearam o crime induzir perigo de futura prática de novos ilícitos penais.
Além destes requisitos a norma inicia a prescrição por sem prejuízo do disposto na Lei nº 113/2009, com respeito aos crimes previstos nos artigos 152.º e 152.º-A e no capítulo V, do Título I, do Livro II do CP, a previsão da norma inculca que estão excluídos da não transcrição dos certificados de registo criminal determinadas condenações que envolvam menores, que tenham por objeto menores, crimes de violência doméstica, maus tratos ou outros crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual.
A restrição prevista no artigo 2.º, nº 4, al. a), da Lei 113/2009, de 17/09, não se aplica às condenações pelos crimes previstos nos artigos 152.º, 152-A do Código Penal ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, quando as vítimas não sejam menores, como decorre diretamente do artigo 1 da Lei 113/2009, de 17/09, conjugada com os artigos 152.º, 152-A e 163.º a 177.º, do Código Penal, ou seja da possibilidade da não transcrição no registo criminal do arguido.
No caso sub judice, o arguido foi condenado pela prática de um crime de violência doméstica (artigo 152.º, nº 1, al. b), 2, 4 e 5, do Código Penal.
No entanto, a ofendida não era menor de idade, pelo que esta exceção não se verifica nos presentes autos.
Todavia, o arguido foi condenado em pena de prisão, embora suspensa na execução, de dois anos e seis meses, estando logo por preencher o primeiro pressuposto formal.
Por outro lado, foi o arguido, ainda, condenado na pena acessória de proibição de contacto com a vítima, o que, por força do n.º 2 do citado artigo 13.º, impede, de todo, a ponderação, sequer, da possibilidade de não transcrição da respetiva sentença no certificado de registo criminal.
Termos em que, face ao exposto, indefere-se o pedido de não transcrição da sentença formulado pelo arguido.».
É, pois, desta última decisão que vem interposto o presente recurso.
Dispõe o artigo 13º/1 da Lei 37/2015, de 5 de Maio, que, “sem prejuízo do disposto na Lei n.° 113/2009, de 17 de setembro, com respeito aos crimes previstos no artigo 152.º, no artigo 152.°-A e no capítulo V do título I do livro II do Código Penal, os tribunais que condenem pessoa singular em pena de prisão até 1 ano ou em pena não privativa da liberdade podem determinar na sentença ou em despacho posterior, se o arguido não tiver sofrido condenação anterior por crime da mesma natureza e sempre que das circunstâncias que acompanharam o crime não se puder induzir perigo de prática de novos crimes, a não transcrição da respetiva sentença nos certificados a que se referem os nºs. 5 e 6 do artigo 10.° [ou seja os certificados do registo criminal “requeridos por pessoas singulares para fins de emprego, público ou privado, ou para o exercício de profissão ou atividade em Portugal”, e os «requeridos por pessoas singulares para o exercício de qualquer profissão ou atividade para cujo exercício seja legalmente exigida a ausência, total ou parcial, de antecedentes criminais ou a avaliação da idoneidade da pessoa, ou que sejam requeridos para qualquer outra finalidade» ] ”.
O nº 2 da mesma disposição legal, por sua vez, dispõe que, “no caso de ter sido aplicada qualquer interdição, apenas é observado o disposto no número anterior findo o prazo da mesma”.
Esta possibilidade concedida pela lei da não transcrição da sentença em certificado do registo criminal requerido por particular tem como escopo evitar a estigmatização de quem sofreu uma condenação por crime sem gravidade significativa e as repercussões negativas que a divulgação da condenação pode acarretar para a reintegração social do delinquente, nomeadamente no acesso ao emprego.
Não obstante, e como vimos, a lei reveste essa possibilidade de algumas cautelas, resultando dos dispositivos supra transcritos – e como realça a decisão recorrida – que essa não transcrição nos certificados de registo criminal das respectivas decisões está condicionado à verificação de vários pressupostos, de necessária verificação cumulativa:
– três de ordem formal, isto é, que a respectiva condenação seja em “pena de prisão até um ano ou em pena não privativa da liberdade”; que “o arguido não tenha sofrido condenação anterior por crime da mesma natureza”; e que, em caso de haver sido também “aplicada qualquer interdição”, haja já findado “o prazo da mesma”;
– e um outro de ordem substantiva ou material, isto é, “que das circunstâncias que acompanharam o crime não se possa induzir perigo de prática de novos crimes”.
Além destes requisitos, e aliás a montante da respectiva ponderação, a norma em causa desde logo condiciona a viabilidade de determinar a não transcrição ao respeito de quanto disponha a Lei 113/2009, de 17 de Setembro, com respeito aos crimes previstos nos artigos 152.º e 152.º-A e no capítulo V, do Título I, do Livro II do Cód. Penal.
Como também assinala a decisão recorrida, a restrição prevista no artigo 2º/4/a) da Lei 113/2009 não se aplica, ainda assim, às condenações pelos crimes previstos nos arts. 152º e 152º-A do Cód. Penal ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, quando as vítimas não sejam menores.
Na verdade, da interpretação conjugada dos arts. 2° e 4° da Lei 113/2009, e arts. 10° e 13° da Lei 37/2015, ressalta que tal restrição assim prevista está relacionada com as situações em que esteja em causa o exercício, por parte do condenado, de actividade profissional que envolva o contacto regular com menores, situação em que os pressupostos para a não transcrição se revelam compreensivelmente bastante mais restritos.
Neste sentido, pode citar–se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12/09/2019 (proc. 171/17.7PBMTA-A.L1-9)[3], onde se consigna que «Contrariamente ao tribunal recorrido, entendemos que a restrição prevista no art.° 2°/4-a) da L 113/2009, de 17/09, não se aplica às condenações pelos crimes previstos nos art.°s 152.°, 152.°-A ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, quando as vítimas não sejam menores, como decorre directamente do art.° 1° da L 113/2009, de 17/09, conjugada com os art.°s 152.°, 152.°-A e 163° a 177° do CP. Na verdade, a Lei 113/2009, de 17/09, tem por objecto o estabelecimento de "... medidas de protecção de menores em cumprimento do artigo 5.° da Convenção do Conselho da Europa contra a Exploração Sexual e o Abuso Sexual de Crianças...." (art.° 1°) e, portanto, só faz sentido a sua aplicação nos casos em que as vítimas desses crimes sejam menores, o que não é o caso.». No mesmo sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra 02/02/2022 (proc. 174/19.7T9CTB-A.C1)[4].
Em tais termos, não opera aqui a restrição legalmente tipificada no intróito do art. 13º/1 da Lei 37/2015 e da Lei 113/2009, pois que a pessoa da ofendida pelos actos que consubstanciam o crime de violência doméstica pelo qual o arguido foi condenado, não era menor de idade.
Ainda assim, diga–se, e uma vez que – como se escreve também no citado aresto do Tribunal da Relação de Lisboa de 12/09/2019 (proc. 171/17.7PBMTA-A.L1-9), em considerações que inteiramente aqui se subscrevem – «a normalidade em matéria de registo criminal é a transcrição, sendo a não transcrição a excepção, pois visando o registo criminal permitir o conhecimento dos antecedentes criminais das pessoas condenadas e das decisões de contumácia vigentes, a não transcrição só pode mesmo ser considerada uma excepção, a qual tem na base razões de não estigmatização do condenado, já que se reporta a certificados para fins do exercício de profissão e sempre associadas a crimes de pequena gravidade» –, sempre seria de ponderar de forma especialmente cautelar, e porque em si mesmo o crime de violência doméstica assume acentuada gravidade, se os elementos disponíveis nos autos são suficientes para prognosticar a salvaguarda do perigo da prática de novos crimes pelo arguido.
O mesmo é dizer, pois, ponderar da verificação daquele que vimos ser o pressuposto substantivo de qualquer decisão de não transcrição de condenação no registo criminal do arguido, nos também termos previstos no nº1 do citado art. 13º da Lei 37/2015.
In casu, não obstante, cumpre ter presente que a decisão recorrida assentou no aspecto reportado aos pressupostos formais e, considerando a falência dos mesmos, indeferiu liminarmente a pretensão do recorrente em ver subtraído ao registo criminal a respectiva condenação de que foi alvo.
Similarmente, tal questão – a que, note–se, o recorrente expressamente reportava em fundamento do seu requerimento assim indeferido – não é objecto de debate por parte também do Ministério Público em resposta ao recurso, nem do parecer emitido pelo Digno PGA junto deste Tribunal da Relação.
E em boa verdade, compreende–se que assim suceda, pois que, revisitados os elementos disponíveis dos autos, afigura–se que é possível efectuar aquele juízo de prognose cautelar relativamente ao perigo da prática de novos crimes por parte do arguido.
É certo que, como se sintetiza no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/01/2012 (proc. 316/16.4T9AVR-D.P1)[5], «O texto da norma [art. 13º/1 da Lei 37/2015] é mais exigente do que o do nº 1 do art.º 50º do CP, pondo a tónica na gravidade do crime, na ilicitude típica, bem como no tipo de culpa concretamente manifestados na conduta adotada e penalmente punida, nomeadamente, e por referência analógica às circunstâncias relativas ao facto punível, previstas no art.º 71º, nº 2, do CP, para a determinação da pena, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente, a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, o que permitirá também aferir da personalidade do arguido documentada nesses mesmos, bem como se face a tais circunstâncias se pode objetivamente afirmar que não há perigo da prática de novos crimes, ou que a partir delas se não pode induzir perigo dessa prática»
Pois bem, no caso do arguido, notar–se–á resultar da matéria de facto provada dada por assente em sede de sentença que os factos do arguido se esgotaram num período temporal relativamente concentrado (entre Junho de 2019 e Julho de 2020), mais se constatando que o arguido e a ofendida se encontram já separados, que o arguido entretanto já frequentou tratamento de desabituação de consumo etílico (sendo que, sempre de acordo com a mesma matéria de facto, esse um factor primordial no comportamento do arguido à data dos factos), beneficia de estrutura familiar de apoio.
E, enfim – facto primordial na avaliação que aqui se impõe –, não regista no seu percurso de vida qualquer outra condenação criminal, anterior ou posterior aos factos.
Neste conspecto, não se configura a pessoa do arguido como alguém que revele níveis de perigosidade latentes, tendo–se, pois, por suficientemente preenchido o pressuposto substantivo de que o art. 13º/1 da Lei 37/2015 faz depender o deferimento da pretensão do arguido.
Consideração que, no caso do presente recurso, assume particular relevo, pois que, ao contrário de quanto vem decidido pelo tribunal recorrido, e sufragado pelo Ministério Público em resposta ao recurso, se mostram também assegurados os pressupostos formais ali exigidos.
Desde logo se reitera não se suscitar qualquer questão quanto à, comprovada, absoluta ausência de antecedentes criminais – de qualquer natureza – do arguido.
No que tange à natureza da condenação principal do arguido, considera o tribunal recorrido que, uma vez que o arguido foi condenado em pena de prisão, embora suspensa na execução, de dois anos e seis meses, estará logo por preencher o primeiro pressuposto formal – qual seja o de que a condenação do requerente haja sido em “pena de prisão até um ano ou em pena não privativa da liberdade”.
Como é consabido, a Lei 37/2015, de 5 de Maio, veio substituir a Lei 57/98, de 18 de Agosto; e esta, no seu art. 17º, já incluía norma idêntica prevendo a possibilidade de não transcrição para certo tipo de certificados do registo criminal condenações que traduzissem a aplicação de pena até 1 ano de prisão ou pena não privativa da liberdade.
Ora, não será menos conhecido que, ao abrigo dessa anterior disposição – inalterada, pois, pela nova Lei –, surgiu vexatia quaestio jurisprudencial quanto ao âmbito de aplicação de tal possibilidade, em concreto se divergindo na questão de considerar a pena de prisão com execução suspensa, precisamente para o que nos ocupa, pena privativa ou não privativa da liberdade.
A essa querela jurisprudencial pôs fim, e (note–se) já após a entrada em vigor da Lei nº 37/2015, o Acórdão do S.T.J. para uniformização de jurisprudência nº 13/2016, de 07/07/2016 (2314/07.0TAMTS-D.P1-A.S1)[6], de acordo com o qual «A condenação em pena de prisão suspensa na sua execução integra o conceito de pena não privativa da liberdade referido no nº 1 do artigo 17º da Lei nº 57/98, de 18 de Agosto, com a redacção dada pela Lei nº 114/2009, de 22 de Setembro».
Não se vê qualquer motivo para contrariar a jurisprudência fixada (cfr. art 445º/3 do Cód. de Processo Penal), desde logo, e por um lado, porque a redacção da norma aplicável, no segmento que ao caso releva, manteve-se absolutamente idêntica não obstante um novo diploma passar a regular a matéria; por outro lado, o próprio acórdão uniformizador, salientando que a alteração legislativa não clarificou a questão, considerou, face à não alteração da letra da lei, continuar útil face ao novo regime a interpretação que fixou; finalmente, também se diga, como se refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21/04/2022 (proc. 1274/17.3PBPDL.L1-9)[7], «afigura[r]-se indiscutível que, conhecendo o legislador a controvérsia jurisprudencial estabelecida no domínio da Lei nº 57/98, de 18 de Agosto, e seguramente não ignorando que a posição maioritária dos nossos tribunais superiores na matéria claramente reconduzia-se à interpretação que fez vencimento no acórdão uniformizador nº 13/2016, a não introdução de mínima alteração no testo legal revela assentimento legislativo à orientação maioritária».
Donde, a pena de prisão suspensa na sua execução, para os efeitos que nos ocupam, não pode deixar de ser entendida como pena não privativa da liberdade.
Neste sentido, vejam–se, além do citado, e entre muitos outros, os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 26/06/2013 (proc. 1668/11.8PBMTS.P1)[8], do Tribunal da Relação do Porto de 06/05/2015 (proc. 43/12.1GCOVR-A.P1)[9], do Tribunal da Relação de Coimbra de 18/05/2016 (proc. 498/09.1GCVIS-A.C1)[10], e do Tribunal da Relação do Porto de 20/11/2019 (proc. 483/18.2PIPRT.P1)[11].
E por isso, porque considerada no pressuposto contrário, a decisão recorrida não se pode manter com tal fundamento, assistindo razão ao recorrente na sua alegação.
Vejamos, enfim, quanto ao remanescente pressuposto formal da pretendida não transcrição.
Assim, e aliás como primordial factor obstativo ao deferimento da pretensão do condenado/requerente, entendeu o tribunal a quo que tendo o arguido, além do mais, sido ainda condenado na pena acessória de proibição de contacto com a vítima (prevista nos termos do art. 152º/4/5 do Cód. Penal), tal circunstância, por força do nº 2 do citado art. 13º da Lei 37/2015, «impede, de todo, a ponderação, sequer, da possibilidade de não transcrição da respectiva sentença no certificado de registo criminal».
Entende o recorrente, outrossim, que o requisito formal em causa se mostra satisfeito, alegado que o citado art. 13º/2 da Lei 37/2015, se funda, citando António Manuel de Almeida Costa, “apenas em motivos de prevenção especial “negativa” – ou seja, numa exigência de defesa da sociedade contra o risco de futuras “repetições criminosas” dos ex-condenados, deduzido da verificação de altas taxas de reincidência. Baseando-se, assim, na eventual “perigosidade” dos delinquentes, o acesso dos particulares e da Administração envolve uma problemática em tudo análoga à das medidas de segurança, devendo a sua disciplina subordinar-se aos mesmos princípios que regem aquelas últimas (i. é., não ao princípio, da culpa, que regula a aplicação e medida das penas, mas aos princípios da “necessidade”, da “proporcionalidade” e da “menor intervenção possível”, que superintendem na esfera das medidas de segurança).».
Ora, julga–se que também por esta via assiste razão ao recorrente.
Na verdade, pese embora estejamos perante uma proibição que não vem elencada nos artigos 66º a 69-C do Cód. Penal, a verdade é que a pena acessória aqui em causa não integra o conceito de «interdição» a que alude o nº 2 do normativo acima transcrito.
Recorda–se que a possibilidade concedida pela lei da não transcrição da sentença em certificado do registo criminal requerido por particular tem como escopo evitar a estigmatização de quem sofreu uma condenação por crime sem gravidade significativa e as repercussões negativas que a divulgação da condenação pode acarretar para a reintegração social do delinquente, nomeadamente no acesso ao emprego.
Ora, não se podendo perder de vista esta perspectiva, entende–se que o conceito de «interdição» constante do preceito legal tenha o mesmo conteúdo e alcance que o conceito de «proibição de contactos» aludido no art. 152º/4 do Código Penal nos termos do qual foi o arguido condenado na pena acessória.
Subscrevem–se nesta matéria inteiramente as considerações explanadas no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12/06/2019 (proc. 188/16.9JAAVR-D.P1)[12], quando faz notar que, admitindo o nosso sistema penal penas e medidas de segurança, temos que quanto a estas últimas, quando não privativas de liberdade, correspondem as «interdições», enquanto que as «proibições» correspondem a penas acessórias.
No caso ora em análise, o arguido foi condenado, para além de na pena principal, a uma pena acessória, e não a uma qualquer medida de segurança. Daí não poder considerar-se, como fez o tribunal recorrido, que face à pena acessória aplicada ao arguido se está perante uma interdição a que alude o nº 2 do citado artigo 13º.
Neste sentido, também aqui se reproduzem os argumentos expendidos no douto Parecer emitido pelo Exmo. Procurador–Geral Adjunto no âmbito daquele processo, e citados no aresto acabado de referenciar:
«Sem que sejam substancialmente diversos os fins que as penas e as medidas de segurança procuram satisfazer, ou seja, finalidades de prevenção, diferentes são os pressupostos de que depende a sua aplicação e os respetivos limites.
Desde logo, no que à medida de segurança concerne é fundamento sine qua non da mesma que a perigosidade do agente demonstrada na prática de facto ilícito grave, continue a existir no futuro, pois como estabelece o art.s 40.º n.º 3 do C. Penal a sua aplicação depende sempre da gravidade do facto e da perigosidade do agente.
Já as penas, principal e acessória, têm como pressuposto e limite a culpa do agente pelo cometimento do facto.
No que à pena acessória concerne sempre se dirá que tem uma função preventiva adjuvante da pena principal, cuja finalidade não se esgota na intimidação da generalidade, mas dirige-se também, ao menos em alguma medida, à perigosidade do agente, reforçando e diversificando o conteúdo penal sancionatório da condenação.
Daí que a determinação da pena acessória deva operar-se mediante recurso aos critérios gerais consignados no artigo 71º do Código Penal com a ressalva de que a finalidade a atingir pela pena acessória é mais restrita na medida em que a sanção acessória tem em vista sobretudo prevenir a perigosidade do agente, ainda que se lhe assinale também um efeito de prevenção geral.
Propendemos considerar, como faz o recorrente que o legislador ao utilizar a expressão «interdição» se refere à mesma enquanto medida de segurança - interdição de exercício de actividade, ou outra - enquanto a «proibição» respeita a pena acessória.
Veja-se, por exemplo, o disposto no artigo 2º, nº 4, da Lei nº 113/2009, de 17/09, que estabelece medidas de proteção de menores, em cumprimento do artigo 5.º da Convenção do Conselho da Europa contra a Exploração Sexual e o Abuso Sexual de Crianças, e procede à segunda alteração à lei n.º 57/98, de 18 de Agosto, nos termos do qual: «o certificado requerido por particulares para os fins previstos nos n.ºs 1 e 2 tem a menção de que se destina a situação de exercício de funções que envolvam contacto regular com menores e deve conter, para além da informação prevista nos n.ºs 5 a 8 do artigo 10.º da Lei n.º 37/2015, de 5 de maio: a) As condenações por crime previsto nos artigos 152.º, 152.º-A ou no capítulo V do título I do livro /I do Código Penal; b) As decisões que apliquem penas acessórias nos termos do n.º 1 do artigo 69.º-B, do artigo 69.º-C e do artigo 152.º do Código Penal, ou medidas de segurança que interditem a actividade», numa clara indicação de que a interdição é uma medida de segurança.
E bem se compreende que o legislador, no nº 2, do artigo 13º, da lei 37/2015, faça depender do decurso do prazo da medida de segurança, e já não do decurso do prazo da pena acessória, a decisão de não transcrição da sentença.
É que em causa está apenas a perigosidade do agente, ou seja, enquanto se mantiver a perigosidade deste não se mostram preenchidos os pressupostos, ao menos o pressuposto material da não transcrição.
Na verdade, são pressupostos da não transcrição: (i) a condenação de pessoa singular em pena de prisão até 1 ano ou em pena não privativa da liberdade; (ii) não ter o arguido sofrido condenação anterior por crime da mesma natureza (pressupostos formais); (iii) sempre que das circunstâncias que acompanharam o crime não se puder induzir perigo de prática de novos crimes (pressuposto material).
Assim sendo, já se vê que, enquanto não decorrer o prazo da medida de segurança não é possível formular o juízo de prognose de que não se verifica o perigo de prática de novos crimes.
Pois se foi a prática de tais factos, e a sua gravidade, que permitiu considerar que ao agente do facto ilícito, pela perigosidade demonstrada, se impunha a aplicação da medida de segurança, como concluir de forma diferente, isto é, que das circunstâncias que acompanharam o crime não se pode induzir perigo da prática de novos crimes!
De forma diferente se coloca a questão quando está em causa a consideração de uma pena acessória.
Desde logo porque, repete-se, esta tem como pressuposto e limite a culpa do agente pelo cometimento do facto.
Ora, se o legislador não considera que a não transcrição da pena principal, também ela tendo como pressuposto e limite a culpa do agente, só pode ocorrer depois do respetivo cumprimento, não se vislumbra razão para que relativamente à pena acessória tal exigência de cumprimento deva acontecer.»
São considerações que também aqui se subscrevem inteiramente, podendo citar–se neste mesmo sentido ainda o (já referenciado) Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20/11/2019 (proc. 483/18.2PIPRT.P1).
Assim, não integrando a pena acessória em que o arguido foi condenado o conceito de «interdição» a que alude o nº 2 do normativo acima transcrito, não é obstáculo à não transcrição requerida o decurso do período correspondente a tal pena, não podendo também por esta via subsistir a decisão recorrida.
Em suma, e mostrando–se assim preenchidos os necessários pressupostos legais para tal efeito, a pretensão oportunamente formulada pelo arguido deveria ter sido julgada procedente.
Donde procedente deverá ser julgado, por seu turno, o recurso ora interposto pelo mesmo arguido.
*
III. DECISÃONestes termos, decide–se conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, consequentemente, revogar a decisão recorrida, substituindo–se a mesma pela presente, que, nos termos do art. 13º da Lei 37/2015, de 5 de Maio, determina a não transcrição da condenação sofrida pelo arguido no âmbito do processo nº 368/20.2PCMTS nos certificados de registo criminal do mesmo que venham a ser emitidos nos termos e para os efeitos previstos nos nºs 5 e 6 do artigo 10° da mesma Lei.
Sem Custas.
*
Porto, 13 de Setembro de 2023Pedro Afonso Lucas
Eduarda Lobo
Lígia Trovão
(Texto elaborado pelo primeiro signatário como relator, sendo as assinaturas autógrafas substituídas pelas electrónicas apostas no topo da primeira página)
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[1] Relatado por Nuno Gomes da Silva, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[2] Relatado por Arménio Sottomayor, acedido em https://www.stj.pt
[3] Relatado por Abrunhosa de Carvalho, acedido em www.dgsi.pt/jtrl.nsf
[4] Relatado por Paulo Guerra, acedido em www.dgsi.pt/jtrc.nsf
[5] Relatado por Francisco Mota Ribeiro, acedido em www.dgsi.pt/jtrp.nsf
[6] Relatado por Francisco Caetano, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[7] Relatado por António Carneiro da Silva, acedido em www.dgsi.pt/jtrl.nsf
[8] Relatado por Alves Duarte, acedido em www.dgsi.pt/jtrp.nsf
[9] Relatado por Lígia Figueiredo, acedido em www.dgsi.pt/jtrp.nsf
[10] Relatado por Alice Santos, acedido em www.dgsi.pt/jtrc.nsf
[11] Relatado por Moreira Ramos, acedido em www.dgsi.pt/jtrp.nsf
[12] Relatado por Maria Ermelinda Carneiro, acedido em www.dgsi.pt/jtrp.nsf