Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 2926/16.0T8BRG.G1 |  |
ÓNUS DE IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO INTERMEDIÁRIO FINANCEIRO
- A reapreciação da matéria de facto julgada pressupõe o cumprimento dos ditamos previstos no art. 640º, do Código de Processo Civil, sob pena da sua rejeição nos casos aí previstos.
- Os recursos são meios de impugnação das decisões judiciais, destinados à reapreciação ou reponderação das matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal a quo e não meios de renovação da causa através da apresentação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada) ou formulação de pedidos diferentes (não antes formulados), ou seja, visando os recursos apenas a modificação das decisões relativas a questões apreciadas pelo tribunal recorrido (confirmando-as, revogando-as ou anulando-as) e não criar decisões sobre matéria nova, salvo em casos excecionados pela lei;
- Para que a Relação conheça da impugnação da matéria de facto é imperioso que o recorrente, nas conclusões da sua alegação, indique de forma clara e unívoca: os concretos pontos de facto incorretamente julgados, bem como a decisão a proferir sobre aqueles concretos pontos de facto, conforme impõem os artigos 639º, nº 1, 640º, nº 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Civil;
- A responsabilidade civil do intermediário financeiro, prevista no art. 314º, nº 1, do Código de Valores Mobiliários, na sua versão de 2004 (atualmente no seu art. 304º-A, nº 1), pressupõe a prova dos pressupostos cumulativos previstos no art. 483º, do Código Civil, com a especial ilicitude aí prevista, que é ónus do lesado demonstrar;
- A presunção de culpa estabelecida no seu nº 2 e a inversão do ónus da prova que dela decorre, pressupõem a prova do facto ilícito e do nexo do dano em causa com as relações contratuais ou pré-contratuais.
Recorrente:
- A. B., S.A.
Recorrida:
- BANCO X, S.A.
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Acordam os Juízes na 1ª Secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
1. RELATÓRIO
A. B. S.A., intentou contra Banco X, S.A., NIPC …, a presente ação declarativa, sob a forma comum, tendo pedido a condenação do Banco Réu no pagamento da quantia de € 1.100.000,00 (um milhão e cem mil euros) acrescida de juros de mora, à taxa legal, vencidos desde 27.10.2014 a até à presente data no valor de € 146.970,55 e vincendos a partir de então e até efetivo e integral pagamento.
Citado, o Banco Réu apresentou contestação, tendo-se defendido por exceção e por impugnação.
Excecionou a incompetência territorial do Tribunal e a prescrição do direito do Autor por este ter conhecimento das características do produto em que o capital foi aplicado desde a data da sua subscrição, sendo que o artigo 324º, do Código de Valores Mobiliários (CVM), prevê o prazo de dois anos para a prescrição a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade.
Respondeu a Autora a fls. 67 a 69, quanto à exceção de incompetência e de prescrição, sustentando, nesta parte, que o prazo prescricional aplicável é o geral de 20 (vinte) anos, por estar em causa responsabilidade contratual.
Dispensada a audiência prévia, foi proferido o despacho saneador e de fixação do objeto do litígio e dos temas da prova, a fls. 70 a 71, no qual se afirmou a validade e regularidade da instância, desatendendo-se a exceção de incompetência e relegando-se para ulterior momento processual a apreciação da exceção de prescrição.
Instruída a causa, procedeu-se a realização de audiência final para prolação de sentença que absolveu a Ré do pedido, julgando a acção improcedente.
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Não se conformando com a decisão, dela apelou a Autora, formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões, que a seguir se reproduzem:CONCLUSÕES
I. Por sentença datada de 09/05/2017, julgou o Tribunal a quo totalmente improcedente a acção intentada pela Recorrente e, em consequência, absolveu o Recorrido Banco X, SA (ex Banco A, SA) do pedido contra si formulado, não se conformando, porém, a Recorrente com a mencionada decisão; daí o presente recurso que, para além de versar sobre a existência de nulidades, versa sobre matéria de facto e de direito, pretendo a reapreciação da prova gravada.
DA NULIDADE
II. Posto isto, e quanto à decisão da matéria de facto verifica-se que a técnica utilizada pelo Tribunal a quo para expor e descrever os factos considerados provados e não provados não obedece ao regime legal previsto no art. 607º, n.º4 2ª parte o CPC, na medida em que o fez sem qualquer ordem lógica ou cronológica e por referência à petição inicial e à contestação o que coloca, desde logo, em causa, a sindicância e compreensão da própria decisão da matéria de facto pelos intervenientes processuais, mormente o Recorrente que decaiu, por completo, no pedido que formulou contra o Recorrido tratando-se, portanto, de uma irregularidade com clara influência na discussão da causa o que fere de nulidade a mencionada decisão à luz do disposto no art 195º, n.º1 do CPC invocável em sede de alegações de recurso já que a nulidade foi cometida na própria sentença.
DA IMPUGNAÇÃO DE FACTO COM REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA
III. A prova produzida nos autos consistiu em prova testemunhal e documental, impondo todos e cada um desses meios probatórios decisão diversa quanto à decisão de facto e direito; Em sede de prova testemunhal foram inquiridas 4 pessoas, a saber, depoimento de L. P., prestado no dia 31/03/2017 das 10:01:14 às 10:53:43, registado no sistema H@bilus., depoimento de J. M., prestado no dia 31/03/2017 das 10:54:34 às 11:08:03, registado no sistema H@bilus, depoimento de A. M., prestado no dia 31/03/2017, prestado no dia 31/03/2017 das 11:09:01 às 11:20:48, registado no sistema H@bilus, depoimento de G. G., prestado no dia 31/03/2017 das 11:21:24 às 11:51:42, registado no sistema H@bilus, cuja transcrição integral se junta e que se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais, e, em sede de prova documental, foram juntos aos autos documentos com a PI, a fls. 19 a 39 e documentos com a Contestação, a fls. 56 e 57.
IV. Os poderes de cognição do tribunal abrangem quer os factos originariamente alegados pelas partes, quer os factos que resultem da instrução da causa, quer sejam instrumentais, quer sejam complemento ou concretização dos alegados sem que tal dependa da vontade das partes tudo conforme o disposto no art. 5º do CPC;
V. Atenta a causa de pedir e a relação material controvertida, é determinante analisar factualmente como decorreu a subscrição do produto dos autos, sendo relevantes todas as circunstâncias factuais que nortearam a formação da vontade, quer nos preliminares do negócio, quer na sua celebração, quer na sua execução.
VI. Tendo sido alegado, como foi, que o Banco Recorrido transmitiu informações acerca do produto SLN Rendimento Mais 2004 em violação das regras legais a que estava, no caso em concreto, adstrito, será determinante quais foram as informações efectivamente fornecidas, em contra ponto, quais eram as características gerais e especiais do produto e, por fim, qual era o interesse prosseguido pelo Recorrente na subscrição do produto, estando umbilicalmente ligado a este último a identificação de um conflito de interesses.
VII. Tendo sido alegado, como foi, que o Banco Recorrido transmitiu informações acerca do produto SLN Rendimento Mais 2004 em violação das regras legais a que estava, no caso em concreto, adstrito, será necessário apurar quais foram as informações efectivamente fornecidas, em contra ponto, quais eram as características gerais e especiais do produto e, por fim, qual era o interesse prosseguido pelo Recorrente na subscrição do produto, estando umbilicalmente ligado a este último a identificação de um conflito de interesses, para assim conhecer das causas de pedir por este invocados: responsabilidade civil, assunção de dívida, erro vício e, por invocação exceptiva do recorrrido, da prescrição.
VIII. Atento o modo como foi elaborada a decisão acerca da matéria de facto, e cuja irregularidade vem já suscitada nestas conclusões, a Recorrente apresenta a presente impugnação quanto às seguintes questões de facto (cujos factos impugnados especifica infra e, em sede, de motivação) todas elas contidas no objecto do litígio e nos temas da prova enunciados em sede de despacho saneador a fls. __ dos autos: questão de facto relativa aos colaterais/garantias/condições exigidos pelo Recorrido para emitir as garantias bancárias solicitadas pela Recorrente, (b) questão do pagamento dos juros, (c) Questão das interpelações da Recorrente ao Banco Recorrido, (d) Questão da formação dos funcionários da Recorrente e das respectivas funções, (e) Questão da experiência da Autora no mercado financeiro, (f) Questão da relação de grupo, de domínio total e de direcção entre a emitente dos títulos e o Banco Recorrido, (g) questão das circunstâncias de facto que envolveram a subscrição dos valores mobiliários, das características e segurança das Obrigações Subordinadas “SLN Rendimento Mais 2004”;
Assim,
(a) questão de facto relativa aos colaterais/garantias/condições exigidos pelo Recorrido para emitir as garantias bancárias solicitadas pela Recorrente
IX. Impugna-se a decisão quanto aos pontos 8 e 9 dos Factos provados oriundos da PI e 26, 27 e 28 dos Factos Não Provados conquanto os depoimentos de L. P., prestado no dia 31/03/2017 das 10:01:14 às 10:53:43, registado no sistema H@bilus e de G. G., prestado no dia 31/03/2017 das 11:21:24 às 11:51:42, registado no sistema H@bilus e, bem assim, os documentos de fls. 24, 32 e 57 (neste último caso, doc. n.º 2 junto com a Contestação) determinam demonstração diversa da que veio a ser dado por provada e não provada; Assim os factos que constam do ponto 8 deveriam ter sido considerados provados com a seguinte redacção (ou outra que se repute mais adequada) por ter sido o que efectivamente se apurou em sede de audiência de julgamento: “O Banco Réu acordou em emitir as solicitadas garantias tendo exigido, no seu próprio interesse e benefício, a prestação de avais pessoais dos sócios da Autora, a constituição de penhor sobre uma carteira de títulos gerida pela sociedade corretora F. e a constituição de penhor sobre um depósito a prazo que a Autora teria de constituir junto do Banco Réu no montante de € 1.100.000,00 a vigorar durante todo o tempo em que vigorassem as garantias bancárias”; O ponto 9 dos Factos Provados deveria ter sido considerado provado com a seguinte redacção: “O Banco Réu apenas emitia as solicitadas garantias bancárias se a Autora acedesse à constituição das garantias pessoais e reais impostas e se efectuasse um depósito a prazo junto do Banco Réu”. A prova destes factos terá consequências nos pontos 26 e 27 dos Factos não provados, desde logo, porque implica que os mesmos se devam considerar provados com a redacção proposta. Para além disso, e ainda no âmbito da mesma questão, deveria ter sido considerado provado com base nos mesmos elementos probatórios referidos, o ponto 28 de Matéria de Facto Não Provada com a seguinte redacção: “A Autora acedeu na constituição do depósito a prazo porque ele não comportava nenhum risco económico para a Autora”;
(b) questão do pagamento dos juros
X. Impugna-se a decisão quanto ao ponto 13 da Matéria de Facto Provada oriundo da petição inicial na medida em que resultou dos depoimentos de L. P., prestado no dia 31/03/2017 das 10:01:14 às 10:53:43, registado no sistema H@bilus e de G. G., prestado no dia 31/03/2017 das 11:21:24 às 11:51:42, registado no sistema H@bilus que, efectivamente, que, efectivamente, os juros eram pagos pelo Banco Recorrente, sendo uma questão de direito a de saber a que título o faziam. Assim deveria ter sido considerado provado que: “O pagamento do valor dos juros relativo à aludida aplicação financeira foi sempre pago à Autora pelo Banco Réu”.
(c) Questão das interpelações da Recorrente ao Banco Recorrido
XI. Impugna-se a decisão quanto ao ponto 15 da Matéria de Facto Provada oriundo da PI pois resultou do depoimentos de L. P., prestado no dia 31/03/2017 das 10:01:14 às 10:53:43, registado no sistema H@bilus provado a totalidade do facto descrito no art. 46º da PI, devendo, assim, ser o mesmo considerado provado com a seguinte redacção: “A Autora interpelou, por diversas vezes, o Banco Réu para proceder ao pagamento dessa quantia, tendo a última solicitação sido efectuada, por escrito, em Maio de 2016”.
(d) Questão da formação dos funcionários da Recorrente e das respectivas funções
XII. Impugna-se a decisão quanto ao ponto 25 da Matéria de Facto Provada oriundos da contestação, que deve ser considerado não provado, conquanto da prova resultou apenas e só que o funcionário interveniente possui licenciatura em gestão desde 1998 na Universidade do Minho e apenas isso deveria ter sido considerado provado atento o depoimento de L. P., prestado no dia 31/03/2017 das 10:01:14 às 10:53:43, registado no sistema H@bilus. Tal ponto deveria, portanto, ter sido julgado não provado ou provado com a seguinte redacção:
”A Autora é uma empresa de construção civil, nomeadamente de obras públicas; O funcionário da Autora com quem o Banco Réu lidava e com quem tratou desta transacção sobre obrigações é licenciado em Gestão, pela Universidade do Minho, desde 1998 e não conhecia, como não conhece hoje, com rigor, a natureza e condições das emissões obrigacionistas subordinadas como a dos autos e os efeitos da respectiva subscrição, tratando essencialmente de assuntos bancários e de contabilidade do quotidiano”. A este propósito também será importante discernir se este funcionário, em concreto, não obstante a sua formação em gestão, sabia o que era uma obrigação subordinada e quais as características e consequências do produto naquele caso em concreto, pois que, perguntado directamente sobre o que era uma obrigação não foi capaz de o dizer, o que era perceptível, ou devia ser, para a funcionária especializada do Recorrido. Além disto, no decorrer da sua apreciação crítica foi a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo referindo que o funcionário L. P. era quem tratava dos assuntos bancários da Recorrente. Ora, tal facto, sendo verdadeiro, como é, resultou do depoimento deste funcionário prestado no dia 31/03/2017 das 10:01:14 às 10:53:43, registado no sistema H@bilus e da funcionária do Recorrido Banco G. G., prestado no dia 31/03/2017 das 11:21:24 às 11:51:42, registado no sistema H@bilus, pelo que devera ter integrado a matéria de facto provada por se tratar de facto concretizador dos factos essenciais e conhecido durante a instrução, o que se requer na redacção apresentada.
(e) Questão da experiência da Autora no mercado financeiro
XIII. Ao longo da decisão de facto não se encontram quaisquer factos provados quanto à experiência ou inexperiência da Recorrente nos mercados financeiros, nomeadamente de aquisição de obrigações subordinadas de sociedades não cotadas em bolsa. No entanto, nos factos não provados, concretamente no ponto 52, considerou o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo que a Recorrente não provou nunca ter comprado ou vendido obrigações, nem nunca ter adquirido a instituições bancárias qualquer produto diversos de depósitos a prazo e sempre aplicou as suas economias em depósitos a prazo. Entendeu-se que tal resultou da demonstração em sede de audiência de julgamento de que a Recorrente já tinha subscrito acções e tinha uma carteira de títulos gerida por uma correctora. Ora, não tendo tais factos sido integrados na matéria de facto provada, tão pouco poderiam ser valorados sem que fossem informadas as partes de que tal iria suceder ou, em última análise, sempre tais factos deveriam ter sido considerados provados nos termos que, em sede de motivação se explicitam em pormenor e que, para não tornar as presentes conclusões ainda mais fastidiosas damos por reproduzidos, dado tal prova ter decorrido dos depoimentos de L. P., prestado no dia 31/03/2017 das 10:01:14 às 10:53:43, registado no sistema H@bilus e de G. G., prestado no dia 31/03/2017 das 11:21:24 às 11:51:42, registado no sistema H@bilus.
(f) Questão da relação de grupo, de domínio total e de direcção entre a emitente dos títulos e o Banco Recorrido
XIV. Foram alegados factos essenciais relativos à existência de uma relação de grupo, domínio total e direcção entre a emitente e o Banco Réu, quer na petição inicial (arts. 5, 6 e 7) quer na Contestação (arts. 24, 25, 26 e 27), para além de se tratarem de factos públicos e notórios com interesse para decisão da causa, mormente para a questão das características do investimento em concreto, da sua segurança e dos deveres acrescidos que ao intermediário financeiro caberiam por força destas circunstâncias, pelo que sempre deveriam ter sido considerados provados e integrar a matéria de facto como provada o que consta dos arts. 5, 6 e 7 da PI e 24, 25, 26 e 27 da Contestação, os quais, aliás, decorrem dos depoimentos dos funcionários do Recorrido ouvidas em audiência de julgamentos, a saber, de J. M., prestado no dia 31/03/2017 das 10:54:34 às 11:08:03, registado no sistema H@bilus, de A. M., prestado no dia 31/03/2017, prestado no dia 31/03/2017 das 11:09:01 às 11:20:48, registado no sistema H@bilus e de G. G., prestado no dia 31/03/2017 das 11:21:24 às 11:51:42, registado no sistema H@bilus.
(g) questão das circunstâncias de facto que envolveram a subscrição dos valores mobiliários, das características e segurança das Obrigações Subordinadas “SLN Rendimento Mais 2004”
XV. Impugna-se a decisão quanto aos pontos 29, 31 a 51, 54 e 55 da Matéria de Facto Não Provada e, a propósito da mesma questão, os pontos 16, 17, 19, 20, 22, 23 e 24 dos Factos Provados oriundos da Contestação, sendo esta, porventura, uma das questões de facto mais importantes para discernir o que efectivamente sucedeu em Outubro de 2004. Com efeito, dos depoimentos de L. P., prestado no dia 31/03/2017 das 10:01:14 às 10:53:43, registado no sistema H@bilus, de J. M., prestado no dia 31/03/2017 das 10:54:34 às 11:08:03, registado no sistema H@bilus, de A. M., prestado no dia 31/03/2017, prestado no dia 31/03/2017 das 11:09:01 às 11:20:48, registado no sistema H@bilus e de G. G., prestado no dia 31/03/2017 das 11:21:24 às 11:51:42, registado no sistema H@bilus e do documentos de fls.__ e seguintes (todos os documentos juntos com a PI e com a Contestação), vulgo Boletim de Subscrição, resultam factos diversos dos que vieram a ser dados por provados e resulta a prova de factos considerados não provados. Por outro lado, também os documentos juntos com a PI e com a Contestação estribam conclusão diversa quanto à decisão de facto tomada nestes pontos. Pela mesma razão já manifestada supra não iremos aqui reproduzir tudo quanto se diz em sede de motivação, nomeadamente os factos que deveriam ter sido provados e não provados, para o que aqui damos tal matéria por integralmente reproduzida.
XVI. Devem, quanto a esta questão de facto, ser aditados à Matéria de Facto Provada os factos concretizadores e/ou instrumentais à matéria de facto resultantes da instrução da causa ou, pelo menos, sempre os mesmos deveriam ter sido considerados pelo julgador na sua decisão quanto à matéria de facto.
XVII. Com efeito, salvo diferente e melhor entendimento, constituía matéria relevante para a discussão da causa a demonstração factual das características do produto dos autos e da sua efectiva e factual transmissão à Recorrente, mormente quando em causa estarão informações de segurança do investimento.
XVIII. Assim, a este propósito apenas encontramos os pontos 11 da Matéria de Facto Provada oriunda da PI, os pontos 19 (que, aliás, é conclusivo), 20 (que omite a efectiva diferença entre as taxas de juro de um e de outro produto), 21, 22, 23 e 24 da Matéria de Facto Provada oriunda da Contestação, sendo os mesmos manifestamente insuficientes para a decisão de facto e de direito, mormente quanto à conclusão acerca do carácter conservador e seguro deste investimento em concreto tanto mais que, como decorre parcialmente do art. 28º o produto está indexado à solidez financeira da sociedade emitente, pelo que devem ser alterados com o sentido que se propõe em sede de motivação e aqui se dá por integralmente reproduzido.
Posto isto,
XIX. Requer-se, assim, seja alterada a matéria de facto quanto a todos ou, subsidiariamente, quanto a cada um dos factos impugnados nas presentes alegações, e quanto aos pontos de facto que se pretendem passem a integrar a matéria de facto por via da respectiva ampliação, substituindo-a por outra no sentido proposto pela Recorrente ou outro mais consentânea com os factos tidos como assentes e a prova produzida em audiência de julgamento tudo à luz do disposto no art. 662º, n.º1 do CPC,
XX. Acresce que, atentos os meios probatórios indicados na antecedente impugnação de concretos pontos da matéria de facto e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, resultam dúvidas sérias quanto à credibilidade da depoente G. G., prestado no dia 31/03/2017 das 11:21:24 às 11:51:42, registado no sistema H@bilus ou do sentido do seu depoimento quanto aos factos impugnados relativos às informação prestadas, ou não prestadas, no âmbito da subscrição das obrigações denominadas “SLN Rendimento Mais 2004”, mormente no ponto (g), para o que se requer e se propõe seja ordenada a renovação de tal depoimento para que esta exponha ao Tribunal, designadamente se prestou informações sobre as características especiais deste tipo de obrigações que consiste na cláusula de subordinação e objectivo prosseguido pela emitente e pelo Banco com esta emissão,
XXI. ou ocorrendo dúvida sobre a prova realizada ordenar novos meios probatórios anulando, caso assim, seja necessário, a decisão da primeira instância por dela não constarem todos os meios probatórios que permitam a alteração da decisão de facto ou quando se considere a ampliação da matéria de facto, tudo à luz do disposto no art. 662º, n.º2 e n.º3 do CPC, mormente elementos de prova documentais relativos a todos os negócios celebrados entre o Banco Recorrido e a Recorrente e que sejam circunstanciais ou causais da subscrição das obrigações dos autos, o que se requer para todos os efeitos legais.
XXII. Alterada que seja a matéria de facto nos termos propostos ou outros, sempre terá de alterada a decisão de direito por outra que importe a condenação do Recorrido sendo que, em qualquer caso, e ainda que não se altere a mencionada decisão de facto sempre deverá, de todo o modo, ser alterada a decisão de direito conforme adiante se explanará no âmbito das questões de direito que aqui sejam convocáveis e aplicáveis.
DA IMPUGNAÇÃO DE DIREITO
XXIII. Encontram-se preenchidos os pressupostos de que depende a condenação do Recorrido no pagamento à Recorrente da quantia de € 1.100.000,00 nomeadamente, por responsabilidade civil pré-contratual, contratual ou extracontratual, por assunção e/ou transmissão de dívida e por erro-vício, sendo ilícito a recusa do pagamento por banda do Recorrido por não ter decorrido o prazo prescricional invocado.
Vejamos,
Responsabilidade Civil
XXIV. Dúvidas não há que entre a Recorrente e o Banco Recorrido existiu, naquela data, uma relação bancária mediante contrato de abertura de conta a prazo no montante de € 1.100.000,00 que, tanto quanto se sabe, estaria integrado e garantia uma operação de emissão de garantias bancárias pelo Banco Recorrido, sabendo-se, para além do mais, que este depósito a prazo foi substituído pela subscrição de 22 obrigações subordinadas comercialmente denominadas “SLN Rendimento Mais 2004” emitidas pela sociedade detentora da totalidade do capital social do Banco Recorrido.
XXV. Neste relacionamento, o Recorrido procedeu à emissão de garantias bancárias (acto bancário que consiste em garantias pessoais prestadas por bancos. Podem consistir em fianças, mandatos de crédito, avales, aceites bancários ou ter natureza autónoma CORDEIRO, António Menezes, in Manual de Direito Bancário 3ª Edição, 2006, pág. 636) à Recorrente, tendo sido esta a primeira operação desenvolvida pelo Recorrido junto deste cliente.
XXVI. Após a prática destes usuais e normais actos bancários mas no seu âmbito, o banco Recorrido interpela o Recorrente para lhe sugerir alterar o produto bancário depósito a prazo pela subscrição de um valor mobiliário sem que entre estes nunca tenham tido qualquer relação anterior nem a esse nível.
XXVII. Ora, a verificar-se a alteração da relação jurídica de bancária para intermediação financeira, o contrato celebrado entre a Recorrente e o Recorrido a ser subsumível ao disposto nos arts. 321º e seguintes do Código de Valores Mobiliários não será apenas de recepção de ordens de subscrição, também será, pelo menos, um contrato de consultoria para investimento.
XXVIII. Efectivamente, para além da colocação do produto ter sido realizada pelos serviços do Recorrido (vide art. 338º do Código de Valores Mobiliários, à data Banco A, este através dos seus funcionários, em particular e no que toca à Recorrente, através da funcionária G. G., previamente prestou aconselhamento personalizado à Recorrente, tendo sido a referida funcionária quem contactou a Recorrente para lhe propor a subscrição do produto e quem lho apresentou como sendo adequado aos interesses da Recorrente que tinha aquele montante num depósito a prazo constituído no âmbito e para garantir a emissão de garantias bancárias e que, como é normal, pretendia apenas operações que não comportassem qualquer risco relativamente a esse montante e, em concreto, relativamente aos débitos que eventualmente viesse a ter contra o Banco Recorrido, cujo rendimento e a recuperação dos valores aplicados fossem seguros, e fazendo-o com vista à tomada de uma decisão de investimento por parte da Recorrente.
XXIX. Ora, in casu, a informação que foi prestada à Recorrente era incompleta e inexacta, não lhe tendo sido transmitida a verdadeira natureza e características dos produtos, o que, aliás, se justificava com maior intensidade dado que a Recorrente é e era investidor não qualificado, conforme bem sabia o Banco Recorrido, para além de ser a primeira vez que contactava com o Recorrente quer no âmbito bancário, quer no âmbito da intermediação financeira, pelo que se impunha que o informasse, pelo menos, do início da relação de intermediação financeira.
XXX. Obrigações são, nos termos do disposto nos arts. 1º, n.º1, alínea b) do Código de Valores Mobiliários e art. 348º do CSC, valores mobiliários que se consubstanciam em títulos de dívida negociáveis, através dos quais o seu emitente se compromete a pagar, a quem o detenha, um rendimento (juro) em condições definidas à data de emissão, durante um certo período de tempo e, ainda, o respectivo valor de reembolso do capital.
XXXI. As obrigações dos autos eram, ainda, obrigações subordinadas, ou seja, obrigações abrangidas por uma cláusula de subordinação que determinavam que no caso de falência ou liquidação da entidade emitente, apenas são reembolsadas após os demais credores por dívida não subordinada, tendo todavia prioridade sobre os accionistas e que, à data de 2004, tinham directa influência nos fundos próprios complementares da emitente e do Banco Recorrido que com esta apresentava contas em base consolidada, e, obviamente, com clara influência no rácio de solvabilidade exigido pelo Banco de Portugal à emitente dos títulos e ao Banco Recorrido – vide Aviso 12/92 do Banco de Portugal em vigor à data dos factos e Decreto-lei 298/92 que aprovou o Regime Geral das Instituições de Crédito na versão à data dos factos discutidos nos autos.
XXXII. As obrigações dos autos não eram, portanto, um título básico cujas características um qualquer responsável pela contabilidade de uma empresa ou mesmo uma empresa de construção civil como a Recorrente conheça, muito menos quando lhe foi ocultado, por completo, o tipo de obrigação (subordinada), o que tal significava e a razão de ser para uma sociedade dona de um banco emitir tais títulos e qual o procedimento adoptado para resolver o conflito de interesses com o cliente, aqui Recorrente.
XXXIII. Foi por causa das informações erradas, inexactas e incompletas prestadas pelo Banco Recorrido, com culpa grave ou mesmo dolo, que a Recorrente detém as 22 obrigações em causa, convencida de que elas detinham características, qualidades e faculdades que afinal não detinham, convencida de que se tratava de algo igual ao depósito a prazo que possuía até então nos riscos, na segurança, na configuração, na exigibilidade e na possibilidade de compensar as dívidas que, eventualmente, a Recorrente pudesse ter de pagar ao Banco Recorrido pelo eventual accionamento das garantias bancárias emitidas.
XXXIV. Os intermediários financeiros estão sujeitos a elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, devendo orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado (cfr. artigo 7º do CVM), tendo o Banco Recorrido movido a sua actuação dentro de uma gravidade elevada e até dolosa, tendo motivado os seus funcionários à venda (excessiva) aos clientes com depósitos a prazo e com compromissos financeiros assumidos previamente perante o Banco e do Banco perante eles, a substituição do depósito a prazo por obrigações da sua sociedade detentora
XXXV. A emitente das obrigações era a sociedade directora do intermediário financeiro, cujos destinos eram dirigidos, inclusivamente, pela mesma pessoa, pelo que, o Banco Recorrido, pela normalidade do acontecer, daria, como deu, prioridade à venda do produto junto dos seus clientes, considerando, como considerou, a operação estratégica para o Banco, tendo um interesse na subscrição pelos clientes daquele produto muito mais intenso do que teria para qualquer outro intermediário financeiro colocado naquela mesma posição.
XXXVI. Estas obrigações não foram negociadas em bolsa e não tinham qualquer rating e ainda assim o Banco Recorrido entendeu conceder-lhes a menção seguro, seguríssimo, no final do prazo seria retornado na conta bancária da Recorrente, tendo-se, portanto, substituído à análise qualitativa do risco de modo deliberado e consciente, não aconselhando, desde logo, o cliente a analisar a situação financeira da emitente onde iria colocar, durante 10 anos o seu dinheiro, e não o terá feito, pelos vistos, porque não havia risco de falência de bancos ou donas de bancos.
XXXVII. O Recorrido aceitava colaterizar operações bancárias (como a emissão de garantias bancárias) com a constituição de penhores sobre estas obrigações, como foi o caso flagrante dos presentes autos, penhor esse que é, além do mais, nulo por consubstanciar um pacto comissório proibido – vide arts. 678º e 694º do Código Civil e art. 11º do Decreto Lei nº. 105/2004, de 8 de Maio, que resulta da transposição da Diretiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Concelho, de 6 Junho de 2002.
XXXVIII. As garantias/contrapartidas/colaterais subjacentes à emissão das garantias bancárias emitidas no âmbito deste relacionamento entre Recorrente e Recorrido sofreram, portanto, vicissitudes devido às especiais relações havias entre a emitente e o Banco Recorrido e que nada tinham que ver com o interesse do Recorrente, já que o Banco Recorrido trocou um penhor sobre o depósito em causa por um penhor nulo sobre obrigações subordinadas da sua sociedade directora por sua própria sugestão e ao abrigo dos melhores interesses da sua holding, logo dos seus próprios interesses pois, por certo, ao invés de ter este valor nas dívidas a clientes e valores dados em garantia, passou-os para os fundos próprios complementares da sua holding.
XXXIX. Tal contraria o interesse do cliente, aqui Recorrente e, até, o do próprio Recorrido de um modo absolutamente anormal seja agora, seja em 2004.
XL. Parece tudo menos normal que o Recorrido sugira ele mesmo retirar da sua disponibilidade um montante desta natureza, devidamente depositado ao abrigo de uma operação bancária de financiamento e com penhor, gozando do benefício do prazo na sua entrega, para o entregar à sua sociedade directora, beneficiando-a em seu próprio detrimento, sendo que o principal e exclusivo beneficiário desta substituição foi apenas e só a sua sociedade directora que encaixou, com um só cliente, € 1.100.000,00 nos seus fundos próprios.
XLI. O intermediário financeiro deve actuar no melhor interesse do seu cliente e, neste caso, actuou no melhor interesse do seu cliente SLN, SGPS, SA e sua sociedade directora, desconsiderando, de modo grave e/ou doloso, os interesses do seu outro cliente, a Recorrente e, como se tem visto e se viu pelo depoimento dos restantes funcionários do Recorrido, dos clientes em geral que tiveram o azar de confiar no que lhes era dito pelos mesmos acerca do produto.
XLII. O interesse da Recorrente, in casu, não parece muito difícil de descortinar, à luz das regras de experiência comum e da normalidade do acontecer: aceitou depositar o montante de € 1.100.000,00€ no Banco Recorrido e constituir penhor a favor ou, em último caso, de não exigir a sua entrega durante um período dez anos que, como tal, podem e configuram concerteza uma operação bancária ainda que sujeito a condição ou termo.
XLIII. O valor dado em depósito pela Recorrente seria, em sede de depósito bancário, totalmente reembolsável pelo Recorrido que, em virtude do depósito, já era proprietário da quantia, tendo de cumprir a sua prestação para com a Recorrente findo determinado prazo ou em determinadas circunstâncias, podendo, porém, ao abrigo da compensação extinguir a sua obrigação de entregar a quantia em causa, como bem poderia a Recorrente, e com isso certamente contaria o homem médio, invocar, como invocou em Maio de 2016, tal compensação dado o seu crédito contra o Banco Recorrido.
XLIV. Pela normalidade do acontecer, quando se colateriza um depósito fica-se convicto (ou, pelo menos, ficaria o homem médio), de que o montante está, em linguagem corrente, bloqueado para aquela operação, e, por isso, contabiliza-se no âmbito do pagamento daquela operação ou, pelo menos, se for necessário aquele montante servirá para adiantar ao garante bancário por compensação.
XLV. A substituição deste depósito por obrigações não é, nem pode ser considerado ajustado ao melhor interesse deste cliente em concreto, vulgo do Recorrente, que, em virtude desta alteração, passa a depender de um terceiro para pagar uma eventual dívida que venha a ter junto do Banco Recorrido no âmbito da garantia por este emitida.
XLVI. É que, em caso de necessidade de accionar a garantia bancária, a Recorrente seria chamada ao pagamento perante o garante bancário, ou seja, perante o Banco Recorrido, podendo e devendo, nesse caso, invocar, desde logo, o instituto da compensação no caso de ter dado em penhor um depósito bancário.
XLVII. No caso do penhor das obrigações subordinadas dos autos cuja outorga pela Recorrente ocorreu por imposição do Banco Recorrido, o mesmo já não poderia suceder na medida em que o mesmo é, aliás, nulo nos termos do disposto nos arts. 678º e 694º do Código Civil e art. 11º do Decreto-lei nº. 105/2004, de 8 de Maio, que resulta da transposição da Diretiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Concelho, de 6 Junho de 2002.
XLVIII. Foi o Banco Recorrido que sugeriu, propôs, aconselhou a substituição com a argumentária de que era tão seguro como um depósito a prazo, que eram similares quando configuram situações totalmente díspares e que requerem, desde logo, conhecimentos jurídicos de direito financeiro, civil e comercial que, claramente, o funcionário da Recorrente não dominava.
XLIX. Existe uma outra diferença que torna incomparáveis os depósitos a prazo e as obrigações subordinados como o dos autos: é que, enquanto o depósito a prazo concede ao titular do direito a receber o valor depositado, um crédito, pelo menos, comum, as obrigações com cláusula de subordinação constituem um crédito subordinado – vide arts 48º, n.º1 al. c), 73º, n.º3 e 177º, n.º1 do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas com a redacção originária dada pelo Decreto Lei n.º 53/2004 de 18/03 e cujo início de vigência data de 15 de Setembro de 2004, o que os torna totalmente diferentes quanto à solução, quanto à segurança e quanto ao risco, não cabendo à funcionário, a menos que nisso tenha interesse como teve, substituir-se ao cliente na análise dessas características para concluir pela segurança e similitude com base em coisa nenhuma, sendo que, quatro anos depois, bem se viu a segurança de tudo isto.
L. Para além disso, o próprio Código das Sociedades Comerciais referem outras circunstâncias e características que são diversas dos depósitos a prazo designadamente a possibilidade de alterações dos créditos por deliberação de assembleia de obrigacionistas e a possibilidade de eleger um representante comum, o que o Recorrido tão pouco transmitiu e sempre estaria obrigado a fazê-lo de modo a perceber, desde logo, se a Recorrente estaria preparada e apta a ser titular de um produto com estas características, permitindo à Recorrente efectuar os juízos de apreciação que lhe aprouvesse e optando, livremente e de forma esclarecida, ou não, pelo investimento.
LI. Existia e não foi suprimido pelo Banco Réu de modo absolutamente deliberado e com intenção clara que nenhum dos clientes de retalho, como o Recorrente, compreendessem o efectivo e real interesse do Banco Réu nesta subscrição, e, muito menos, os informou quais os proveitos que o Banco Réu retirava realmente deste empréstimo obrigacionista que, atentos os elementos publicamente conhecidos, estavam directamente relacionados com os níveis de fundos próprios exigidos pelo Banco de Portugal ao Banco Réu e à sua holding, aqui emitente, devido à sobreavaliação de activos, entre outras irregularidades contabilísticas detectadas nas contas consolidadas do Grupo, o que viola, claramente, o disposto no art. 11º da Directiva 93/22/CEE do Conselho, de 10 de Maio de 1993 conhecida por “DSI”, os artigos 32º, 33º, 38º e 39º do Regulamento da CMVM n.º 12/2000, entretanto revogado pelo Regulamento 2/2007.
LII. O Banco Recorrido nem sequer se apresentou convenientemente perante o seu cliente bancário, aqui Recorrente, como intermediário financeiro e sequer o informou das circunstâncias descritas no Regulamento supra citado, o que se lhe impunha, desde logo, porque era a primeira vez que contactava com este, para além de saber que a Recorrente recorria aos serviços de uma correctora (a F.) para gestão de carteira de valores mobiliários, o que, por si só, impunha que a funcionária do Recorrido ponderasse que a Recorrente não efectuava, por si e desacompanhada dessa sociedade de corretagem, subscrição de valores mobiliários (e nessa sociedade concerteza nunca lhe disseram que um produto era tão seguro como um depósito a prazo pois não os vendem e não são comparáveis). LIII. Ainda assim, a funcionária não cuidou de se assegurar que o seu interlocutor compreendia toda aquela relação tendo presumido que o funcionário da Recorrente, por ser licenciado em economia (era em Gestão), sabia o que eram obrigações e por isso não lhe falou sobre isso, nem sobre os riscos gerais ou especiais.
LIV. Com efeito, o Banco Recorrido agiu em total desrespeito consciente, deliberado, pretendido e grave das suas obrigações na exacta medida do seu interesse e do interesse da sua holding prejudicando dolosa ou com culpa grave os interesses dos seus clientes, neste caso do Recorrente, pelo que, quer tenha garantido a restituição, quer não tenha deve pagar à Recorrente as quantias que esta aqui peticiona.
LV. A circunstância de o Recorrido ter transmitido que a emitente era “dona do banco” não era, sem mais, suficiente para expressamente avisar a Recorrente da existência de um conflito de interesses, nomeadamente da relação de grupo ou domínio com o emitente e, muito menos, do interesse do Recorrido e da SLN, SGPS, SA na subscrição das obrigações subordinadas em confronto com o interesse do cliente titular de um depósito bancário no montante de € 1.100.000,00, tanto mais que esta informação foi prestada para fundar a apreciação do próprio Banco Recorrido quanto ao risco e características do produto, que era seguro, tão seguro como o depósito a prazo, e não para informar ou resolver o conflito de interesses.
LVI. A proposta dirigida pelo Recorrido à Recorrente em subscrever 22 obrigações subordinadas da sua dona configura, salvo diferente entendimento, incitamento excessivo de subscrição causados por interesse próprio do Banco e da sua sociedade directora em confronto com o interesse da Recorrente depositante, o que configura, salvo diferente e melhor entendimento, intermediação excessiva tudo à luz do disposto no art. 310º do Código de Valores Mobiliários, o que se invoca.
LVII. Tudo quanto se expôs importa a responsabilidade contratual, ou pré-contratual (sendo que esta matéria é analisada em sede de erro vício dada a proximidade entre as figuras jurídicas) ou extracontratual.
Assunção de Dívida
LVIII. No que concerne ao regime da assunção de dívida, diga-se que o Banco Recorrido actuou de molde a criar na convicção da Recorrente, e isso era efectivamente o pretendido pelo Banco Recorrido, quando indicava aos seus funcionários o argumentário de venda, que sendo o risco do produto igual/similar ao depósito a prazo e com características idênticas, tão seguro como um depósito a prazo, que as pessoas não teriam problemas no final do prazo, isso só poderia significar, e já se disse a propósito do conflito de interesses e se dá aqui por integralmente reproduzido, que o Banco tinha um interesse real e directo no cumprimento daquela obrigação, do reembolso aos clientes daquela obrigação, devido, desde logo, à situação de grupo ou domínio em que se encontrava, porque era a “dona do banco” era tão seguro como depósito a prazo e, a ser assim, tal segurança advinha, pelo menos tacitamente, da obrigação de pagamento a que se obrigou o Banco Recorrido ao lado da sua detentora, mormente nos casos, como o dos autos, em que tem interesse em que o montante esteja disponível em causa de incumprimento para dele se poder pagar da dívida, compensando-a com a sua obrigação de devolver o depósito à Recorrente, pelo que, também por aqui existe a obrigação do Recorrido pagar.
LIX. Importa, no entanto, equacionar uma hipótese que não foi equacionada na decisão sub iudice e que, no caso em concreto, em absolutamente relevante, conquanto, previamente à subscrição foi constituído um depósito a prazo de € 1.100.000,00 (seja este entendido como contrapartida, seja este entendido como pressuposto da emissão das garantias bancárias) que, segundo as testemunhas ouvidas, mormente os intervenientes directos funcionários da Recorrente e do Recorrido, afirmaram constituir uma garantia a favor do Banco Recorrido no caso de serem accionadas as garantias bancárias.
LX. Trata-se, portanto, de uma situação muito particular, em que o Banco Recorrido assumiu a obrigação de devolver ao aqui Recorrente aquele montante decorrido que estivesse o prazo ou condições do negócio que estaria a garantir (sendo que o Banco Recorrido não invoca, em sede de defesa exceptiva, qualquer causa impeditiva da exigibilidade desse pagamento/devolução), sendo importante referir que a sociedade detentora do Banco Recorrido já, pelo simples facto de o ser, respondia perante o Recorrente pelos créditos vencidos que este detivesse junto do Banco Recorrido, incluindo os decorrentes de depósito a prazo, conforme decorre do art. 501º ex vi art. 491º ambos do Código das Sociedades Comerciais.
LXI. Tendo sido o Banco Recorrido a propor a “transferência” desse montante em depósito a prazo para a subscrição de 22 obrigações subordinadas da sua sociedade detentora por nisso ter interesse conforme acima se alegou e aqui se dá por integralmente reproduzido e tendo o acto de liquidação antecipada e subscrição das obrigações sido praticado em simultâneo pelo Banco, sem qualquer domínio do facto pela Recorrente que, efectivamente, nunca pôde ou acreditava que não podia, atento o princípio da boa-fé contratual e do cumprimento pontual dos contratos, exigir ao Banco Recorrido a entrega do montante de € 1.100.000,00, em bom rigor, o que se operou foi uma transmissão singular de dívida à luz do disposto no art. 595º do Código Civil.
LXII. Com efeito, o Banco Recorrido transmitiu para a sua sociedade directora a obrigação de devolver o depósito ao Recorrente mediante a subscrição de 22 obrigações subordinadas emitidas por esta sem declaração expressa do Recorrente da sua exoneração quanto a tal obrigação.
LXIII. E tal não sucedeu porque, em momento algum, o Banco Recorrido explicou que era essa a sua intenção pois, para o fazer, teria de transmitir, no mínimo que o responsável único pela devolução da quantia no fim do prazo era a SLN, SGPS, SA e que o Banco pretendia, com aquele acto, ser exonerado da obrigação de proceder à devolução do depósito ao Recorrente.
LXIV. Daqui sempre tem de decorrer, como decorre, que, face às especificidades da situação dos autos, ocorreu uma transmissão singular de dívida sem exoneração do devedor originário, ou seja, sem exoneração do Banco Recorrido o que equivale a dizer que se tratou de uma assunção cumulativa de dívida que obriga, solidariamente com a nova devedora, o Banco Recorrido na qualidade de devedor originário.
LXV. Aliás, a convicção da Recorrente foi sempre a de que o Banco Recorrido se mantinha devedor da quantia em causa, que o Banco Recorrido garantia pois tinha sido a este que tinha entregue o dinheiro naquela operação em que assumiu obrigações para com o Banco, assim pretendendo calcular o seu próprio risco de incumprimento.
LXVI. A circunstância de a Recorrente assinar o boletim de subscrição e o contrato de penhor de obrigações subordinadas não pode significar ou ser entendida como uma declaração expressa (ou, até, tácita) que aceitou expressamente a exoneração do devedor originário conquanto tal não resulta de nenhuma prova produzida nestes autos, nem testemunhal, nem documental.
LXVII. Se era isso que o Banco Recorrido pretendia, ficar exonerado dessa obrigação futura para com o Recorrente, deveria ter posto o assunto às claras na medida em que não é de presumir que o funcionário da Recorrente ou a Recorrente pretendessem tal solução se esta nunca foi dita, abordada ou vertida em qualquer documento devidamente assinado e compreendido com esse sentido pela Recorrente.
LXVIII. Por hipótese de raciocínio, se considerássemos que o Banco Recorrido cumpriu a sua obrigação de devolução do depósito € 1.100.000,00 à Recorrente e, por isso, não transmitiu qualquer dívida por já a ter pago, então ficamos perante um quadro em que o Banco Recorrido apenas devolveu o depósito a prazo à Recorrente com o único intuito de que esta subscrevesse obrigações subordinadas da sua sociedade directora, subscrição essa por si proposta, recomendada e aconselhada com a informação de que não tinha risco e era tão seguro como um depósito a prazo, tendo-o feito motivada e imbuída no seu próprio interesse e da sua sociedade directora que colocou à frente do interesse do seu cliente e credor, a aqui Recorrente, que nunca pretendeu aquele negócio e não o procurou.
LXIX. Já se referiu supra qual o interesse do cliente, aqui Recorrente, nestes actos e que sempre passaria pela devolução do montante de € 1.100.000,00 no final do prazo/vigência das garantias bancárias, ou, se fosse caso disso, pelo pagamento do seu débito perante o Banco em virtude de accionamento das garantias bancárias, através da compensação com o depósito como, aliás, resulta da carta enviada em Maio de 2016 de fls. 39 em que, claramente, se declara a compensação de valores, demonstrando com alguma evidência a convicção da Recorrente quanto à possibilidade que mantinha de o fazer, pelo que, também aqui, o Banco Recorrido não cuidou de cumprir os seus deveres de informação e de evitar/resolver o conflito de interesses que tinha com a Recorrente
LXX. Pelo exposto, deve entender-se que o Banco Recorrido não obteve da Recorrente o necessário consentimento expresso para se desonerar da obrigação de pagar pelo que, neste caso em concreto e atentas as especificidades relatadas em sede de produção de prova, mantém-se obrigado à devolução do montante entregue em depósito ao Banco Recorrido no montante de € 1.100.000,00 não tendo o Banco Recorrido em sede de contestação invocado, como poderia, a compensação de créditos. (vide In Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 11-04-2013, processo 67/09.6TBLSA.C1.S1
Erro-Vício
LXXI. Por outro lado, e sem prescindir de tudo quanto se disse, tudo quanto se descreveu configura erro sobre os motivos determinantes da vontade de contratar ou sobre a base do negócio tudo à luz do disposto no art. 252º, n.º2 do CC, erro esse que sempre se ficou a dever à conduta culposa do Banco Recorrido que conhecia a essencialidade para a Recorrente e/ou destas circunstâncias sobre que incidiu o seu erro.
LXXII. A Recorrente nunca pretendeu subscrever o produto dos autos e autorizar o débito em conta para esse fim, estando a respectiva subscrição (a ter existido) e respectiva operação de débito em conta totalmente viciadas por facto imputável ao Recorrido que, por isso, deve assumir a restituição à Recorrente dos valores entregues pelo erro causado pelo o estado de erro quanto a tais elementos essenciais que viciaram a vontade da Recorrente e que, por tudo o que se alegou, configura, também, dolo dos representantes do Recorrido.
LXXIII. Os vícios da vontade apontados tornam anuláveis as declarações negociais da Recorrente, de subscrição e de débito em conta para esse efeito, os quais podem ser arguidos nos termos do disposto no art. 287º, n.ºs 1 e 2 do CC.
LXXIV. A procedência da acção dos autos poderá ser considerada nesta sede de erro (ou em da responsabilidade civil dando-se aí por reproduzida esta alegação) à luz das regras da responsabilidade pré-contratual conquanto esse instituto jurídico é aplicável a situações verificadas nos preliminares e na formação do contrato independentemente, quer da sua efectiva conclusão, quer da sua validade e eficácia, ou seja, mesmo que tenha ocorrido erro-vício o qual é reconduzível à anulação, à resolução ou, até, à ineficácia, retirando-se tais efeitos da globalidade da matéria de facto e de direito aplicável.
LXXV. Os pressupostos da responsabilidade civil pré--contratual correspondem aos pressupostos gerais da responsabilidade civil subjectiva: ilicitude, imputabilidade, culpa, dano e nexo causal entre o facto ilícito e o dano e assenta esta responsabilidade na designada tutela da confiança, exigindo-se da parte de cada um dos contratantes um comportamento leal e honesto, comportamento esse que abrangerá um conjunto de deveres que só casuisticamente podem ser determinados, entre eles o de informar, comunicar ou esclarecer o outro contratante dos elementos negociais relevantes para a formação da vontade de contratar, para o que se dá aqui por reproduzido quanto a este propósito se disse supra, incluindo a propósito do conflito de interesses.
LXXVI. A boa-fé está presente, quer na preparação como na formação do contrato (artº 227º do C. Civil), quer, também, no cumprimento das obrigações e no exercício do direito correspondente (artº 762º, do mesmo Código), sendo o princípio que constitui uma trave mestra, certa e segura da nossa ordem jurídica, vivificando-a por forma a dar solução a toda a gama de problemas de cooperação social que ela visa resolver no campo obrigacional--princípio, é certo, que deve ser observado com as restrições apontadas por Salvatore Romano, em “Enciclopédia del Diritto”, Milão, 1959, - “Buona Fede”, págs. 667 e segs. Ver, ainda, a Boa-fé nos Contratos, de Armando Torres Paulo, pág. 124 e “ A Boa-fé no Direito Comercial”, in “temas de Direito Comercial”, conferência no Conselho Distrital do Porto da ordem dos Advogados, págs. 177 e segs. e Baptista Machado, in Obras Dispersas, vol. I. LXXVII. In casu verifica-se que o Banco Recorrido, pela sua própria situação societária, conhecia, através da sua própria Administração, a sociedade emitente dos títulos, a sua situação, os motivos que presidiram à emissão deste empréstimo obrigacionista subordinado e a sua directa influência nessa necessidade, para além de conhecer os imensos débitos que apenas 4 anos depois (curiosamente em 11 de Novembro) fizeram o Banco chegar à Banca rota e, por efeito do disposto no art. 501º do CSC, também fariam o mesmo à emitente dos títulos (e não tendo sido isso, veio a ser o vencimento deste empréstimo obrigacionista de 2004).
LXXVIII. E, ainda, assim não transmitiu ao seu cliente depositante estes e outros factos que, à luz da boa-fé e da normalidade do acontecer, seria necessário que transmitisse a fim de garantir uma tomada de decisão consciente por parte deste, o que não sucedeu por manifesta culpa grave ou, até, dolo.
LXXIX. A prestação de informações falsas, incompletas ou inexactas incidiu sobre pontos de crucial importância para a formação da vontade das partes, a segurança do direito de crédito que tinha dado em garantia ao Banco Recorrido, em particular da vontade da recorrente, tal como ficou objetivada no negócio definitivo realizado, e isto porque, sem dúvida, o valor que entregou esteve em directa correlação com a informação transmitida pelo Recorrido.
LXXX. A Recorrente, naquelas circunstâncias, confiou na informação que o Recorrido lhe prestou sobre tais aspectos, tendo-os, até percepcionado de uma forma, pelos vistos errada, de forma que a que se convenceu que o produto tinha características que, afinal, não detinha e uma segurança igual a um depósito a prazo, que não tinha.
LXXXI. Assim, deve a Recorrente ser indemnizada pelo pagamento do valor de € 1.100.000,00 pelo Recorrido que a tal deve ser condenado à luz, desde logo, do disposto na regra geral previstas nos arts. 562º e segs. do CC.
Por último,
A Prescrição
LXXXII. A presente acção foi proposta a 23/06/2016.
LXXXIII. O Banco Réu, pura e simplesmente, aproveitou a relação bancária que possuía com a Recorrente para, mediante informações erradas, inexactas e incompletas, em manifesto conflito de interesses, utilizar o depósito dos autos para fins que lhe interessavam e que eram próprios e/ou da sociedade directora, desconsiderando, de modo grave ou, até, doloso o interesse do seu cliente, o que, manifestamente, constitui dolo ou culpa grave do Banco Recorrido na medida em que foi uma actuação consciente e deliberada.
LXXXIV. O prazo prescricional invocado pelo Recorrido, previsto no art. 324º, n.º2 é inaplicável ao caso na medida em que apenas está previsto para situações de culpa leve ou levíssima, pois que, ocorrendo dolo ou culpa grave como é o caso, é aplicável o prazo de prescrição ordinário de 20 anos previsto no art. 309º do Código de Valores Mobiliários, o que também se invoca.
LXXXV. Por outro lado, e ainda que se considerasse verificar-se culpa leve ou levíssima (que não se aceita) a verdade é que, atendendo às especificidades da situação, mormente à circunstância conhecida na audiência de julgamento de apenas após os dez anos a Recorrente podia movimentar aquele montante, bom está de ver que a Recorrente nem sequer se considerava habilitada a, antes do dia 27 de Outubro de 2014, interpelar/exigir do Recorrido o pagamento do montante de € 1.100.000,00, sendo apenas nessa data que verdadeiramente conhece os termos exactos do negócio celebrado, se é que realmente os entendeu ainda hoje, pelo que tendo sido a acção proposta antes de terem decorrido dois anos sobre essa data, não se encontra prescrito o direito da Recorrente.
LXXXVI. E por razões próximas tão pouco estaria prescrito ao abrigo do disposto no art. 498º do Código Civil, conquanto apenas a partir do incumprimento a 27/10/2014 é que a Recorrente tem um efectivo prejuízo (pois estava convicta de que o prazo seria de 10 anos e por isso teria sempre de aguardar) e conhece o direito que lhe assistia perante o Recorrido, pelo que nunca poderia ser o direito da Recorrente declarado prescrito.
TERMOS EM QUE
Deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e, em consequência:
A. ser reconhecida/declarada a nulidade da decisão sub iudice por incumprimento do disposto no art. 607º, n.º 4 segunda parte do CPC, com influência na discussão da causa, tudo à luz do disposto no art. 195º do CPC ou reconhecer tal nulidade à luz do disposto no art. 615º, n.º1 al. b) e c) do CPC, devendo os autos baixar ao Tribunal a quo para prolatar nova decisão que respeite aqueles preceitos legais.
B. Caso assim se não entenda, e considerando-se que os meios de prova existentes nos autos o permitem, seja alterada a matéria de facto quanto a todos ou, subsidiariamente, quanto a cada um dos factos impugnados nas presentes alegações, e quanto aos pontos de facto que se pretendem passem a integrar a matéria de facto por via da respectiva ampliação, substituindo-a por outra no sentido proposto pela Recorrente ou outro mais consentânea com o que ocorreu os factos tidos como assentes e a prova produzida em audiência de julgamento tudo à luz do disposto no art. 662º, n.º1 do CPC,
C. ou, entendendo-se pela dúvida séria quanto à credibilidade da depoente G. G., prestado no dia 31/03/2017 das 11:21:24 às 11:51:42, registado no sistema H@bilus ou do sentido do seu depoimento quanto a certos factos impugnados relativos às informação prestadas, ou não prestadas, no âmbito da subscrição das obrigações denominadas “SLN Rendimento Mais 2004”, ordenar-se a renovação do mesmo ou havendo dúvida sobre a prova realizada ordenar novos meios probatórios anulando, caso assim, seja necessário, a decisão da primeira instância por dela não constarem todos os meios probatórios que permitam a alteração da decisão de facto ou quando se considere a ampliação da matéria de facto, tudo à luz do disposto no art. 662º, n.º2 e n.º3 do CPC;
D. cumulativamente com a alteração da decisão de facto quanto aos pontos impugnados ou parte deles e ampliação da matéria de facto relevante para a discussão da causa, deve ser alterada a decisão de direito nos termos invocados pela Recorrente ou outros que se entendam mais adequados, devendo a decisão sub iudice ser revogada e substituída por outra que condene o Banco Recorrido no pedido formulado;
E. em qualquer caso, e ainda que se mantenha a decisão de facto deve ser alterada a decisão de direito nos termos invocados pela Recorrente ou outros que se entendam mais adequados, devendo a decisão sub iudice ser revogada e substituída por outra que condene o Banco Recorrido no pedido formulado.
LEGISLAÇÃO VIOLADA
Com o seu entendimento a sentença recorrida viola, entre outras disposições, o disposto nos
artigos:
• arts. 5º, 607º, n.ºs 3, 4 segunda parte e 5 do CPC, 195º do CPC, 615º, n.º1 al. b) e c) todos do CPC,
• arts 217º, 218º, 219º, 227º, 236º, 237º, 238º, 239º, 252º, 253º, 309º, 341º, 342º, 343º, 346º, 349º, 350º, 351º, 362º, 363º, 376º, 393º, 397º, 398º 399º, 483º a 498º, 512º, 513º, 518º, 591º, 520º, 528º, 562º a 572º, 595 a 600º, 678º, 679º a 685º, 694º, 762º, 777º, 779º, 786º, 798º, 799º, 800º, 801º, 808º, 847º a 856º, 1205º, 1206º todos do Código Civil,
• arts 48º, n.º1 al. c), 73º, n.º3 e 177º, n.º1 do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas com a redacção originária dada pelo Decreto-lei n.º 53/2004 de 18/03 e cujo início de vigência data de 15 de Setembro de 2004,
• disposições do Aviso 12/92 do Banco de Portugal, art. 2º do Dec.-Lei 318/89, de 23-9, • arts 37º, 73º, 74º, 75º, 77º, 85º, 96º, 99º, 130º n.ºs 1 e 2 al a) e b) e 132º do Decreto-lei 298/92 que aprovou o Regime Geral das Instituições de Crédito na versão à data dos factos discutidos nos autos e do Aviso do Banco de Portugal correspectivo,
• art. 11º do Decreto-lei 105/2004 de 08 de Maio,
• Directiva n.º 2002/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Junho, relativa aos acordos de garantia financeira,
• Directiva n.º 98/26/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Maio, relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamento e de liquidação de valores mobiliários e insere-se no âmbito de objectivos genéricos de limitação dos riscos sistémicos inerentes ao funcionamento dos referidos sistemas, assim como de criação de condições para o aumento da liquidez nos mercados financeiros,
• Directiva n.º 93/22/CEE do Conselho de 10 de Maio de 1993 relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários, em concreto o art. 11º,
• art.s 32º, al. c), art. 38º e 39º do Regulamento n.º 12/2000 da Comissão de Valores Mobiliários,
• arts. 348º a 372-B, arts 483º, n.º2, 486º, n.º1, 488º, 489º, 490º, 491º, 501º a 504º do Código das Sociedades Comerciais,
• arts. 1º al. b), 4º, 7º, 43º, 45º, 46º, 81º, 103º, 111º f), 289º a 345º todos do Código de Valores Mobiliários com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-lei n.º66/2004, de 24 de Março
e
• art 101º da Constituição da República Portuguesa.
Em contra-alegações, a Recorrida pede que se negue provimento ao recurso e pede subsidiariamente a ampliação do objecto do recurso à questão da prescrição invocada, nos termos do art. 636º, nº 1, do Código de Processo Civil.
2. QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Artigos 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo um função semelhante à do pedido na petição inicial.(1) Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas (2) que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas. (3)
As questões enunciadas pelos recorrentes podem sintetizar-se da seguinte forma:
a) Da alegada nulidade/irregularidade cometida na sentença, prevista no art. 195º, nº 1, do Código de Processo Civil;
b) Alteração da decisão sobre a matéria de facto julgado, reapreciação de prova gravada, relativamente: aos pontos 8., 9., 13., 15., 25., dos factos provados; 52., dos factos não provados; dos factos 5, 6 e 7 da p.i., 24., 25., 26., e 27. da contestação; 29., 31. a 51, 54 e 55 dos factos não provados; 16., 17., 19., 20., 22., 23. dos factos provados; aditamento de factos instrumentais; item 18.; pontos 19, 20, 21, 22, 23 e 24 da matéria de Facto Provada; 16, 17, 19, 20, 22, 23 e 24 da matéria de Facto provada;
c) A imputação de responsabilidade civil à Recorrida;
d) A alegada Assunção de Dívida;
e) O alegado erro-vício;
f) A alegada prescrição;
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
1.2. Alegada nulidade da sentença
A Recorrente alega (item II. das suas conclusões), sob o título de “nulidade”, em suma, que a sentença em crise não cumpre o disposto no art. 607º, nº 4, 2ª, parte, do Código de Processo Civil, ao enumerar os factos provados e não provados por referência ao alegado pelas partes em cada articulado e não por ordem cronológica.
Entende a recorrente que tal coloca, desde logo, em causa, a sindicância e compreensão da própria decisão da matéria de facto pelos intervenientes processuais, mormente o Recorrente que decaiu, por completo, no pedido que formulou contra o Recorrido tratando-se, portanto, de uma irregularidade com clara influência na discussão da causa o que fere de nulidade a mencionada decisão à luz do disposto no art 195º, n.º 1 do Código de Processo Civil.
Ressalvado o devido respeito pela posição doutrinária invocada, julgamos que inexiste qualquer irregularidade no texto da decisão que agora se impugna por falta de inteligibilidade, até porque, é evidente do extenso recurso em apreço, que a Recorrente a percebeu e em conformidade pode contrariar, inexistindo portanto qualquer irregularidade ou incumprimento do dispositivo do art. 607º, nº 4, do Código de Processo Civil, que aliás em lado nenhum, nomeadamente na doutrina citada, é tipificada como nulidade, vício que tem de resultar da lei expressa ou de influência decisiva no exame ou na decisão da causa.
Inexistindo qualquer vício desse género na sentença, nomeadamente algum que se reconduza aos previstos no art. 615º, do Código de Processo Civil, julga-se manifestamente improcedente a arguida nulidade.
3. FUNDAMENTAÇÃO
3.1. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO JULGADA
Nos termos do Artigo 640º, nº 1, do Código de Processo Civil,
«Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
No que toca à especificação dos meios probatórios, incumbe ainda ao recorrente «Quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (Artigo 640º, nº 2, al. a) do Código de Processo Civil).
Antes de passarmos à discussão dos argumentos esgrimidos pelos alegantes e pela decisão recorrida e a fim de melhor se perceber o nosso julgamento, interessa frisar que a sua apreciação obedece aos contornos ditados por essa norma e pelo enquadramento que vem sendo feito da intervenção deste instância em sede de recurso, que tenha por objeto o alegado erro de julgamento.
Resulta desta norma, desde logo, que ao apelante se impõem diversos ónus em sede de impugnação da decisão de facto, sendo o primeiro o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida, o que implica a análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância, tendo como ponto de partida a totalidade da prova produzida em primeira instância.
Tal como defende Abrantes Geraldes (4), os aspetos fundamentais a assegurar neste campo são os relacionados com a definição clara do objeto da impugnação (que se satisfaz seguramente com a clara enunciação dos pontos de facto em causa), com a seriedade da impugnação (sustentada em meios de prova que são indicados ou meios de prova oralmente reproduzidos que são explicitados) e com assunção clara do resultado pretendido. (…) Quanto porventura, houver sérios motivos para a rejeição do recurso sobre a matéria de facto (maxime quando o recorrente se insurja genericamente contra a decisão, sem indicação dos pontos de facto, quanto não indique de forma clara nem os pontos de facto impugnados, nem os meios de prova em que criticamente se baseia ou quanto nem sequer tome posição clara sobre a resposta alternativa pretendida), tal efeito apenas se repercuta nos segmentos afetados, não colidindo com admissibilidade do recurso quanto aos demais aspetos.
A este propósito, escreveu-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24.5.2016, Maria Amélia Ribeiro, 1393/08, «É ao impugnante que cumpre convencer o Tribunal de recurso que a primeira instância violou as regras de direito probatório aquando da apreciação dos meios de prova. Não basta uma mera contraposição de meios de prova (ainda que não constantes dos indicados na fundamentação do tribunal): é necessário que a parte que recorre proceda, ela própria, a uma análise crítica da apreciação do tribunal a quo, demonstrando em que pontos o Tribunal se afastou do juízo imposto pelas regras legais, dos princípios, das regras da racionalidade e da lógica ou da experiência comum» (sublinhado nosso).
Ana Luísa Geraldes (5) analisa a questão nestes termos: «(…) tal como se impõe que o Tribunal faça a análise crítica das provas (de todas as provas que se tenham revelado decisivas), (…), também o recorrente, ao enunciar os concretos meios de prova que devem conduzir a uma decisão diversa, deve fundar tal pretensão numa análise (crítica) dos meios de prova, não bastando reproduzir um ou outro segmento descontextualizado dos depoimentos. Como é sabido, a prova de um facto não resulta, regra geral, de um só depoimento ou parte dele, mas da conjugação de todos os meios de prova carreados para os autos. E ainda que não existam obstáculos formais a que um determinado facto seja julgado provado pelo Tribunal mediante o recurso a um único depoimento a que seja atribuída suficiente credibilidade, não deve perder-se de vista a falibilidade da prova testemunhal quotidianamente comprovada pela existência de depoimentos testemunhais imprecisos, contraditórios ou, mais grave ainda, afetados por perjúrio.
Neste contexto, é facilmente compreensível que se reclame da parte do recorrente a explicitação da sua discordância fundada nos concretos meios probatórios ou pontos de facto que considera incorretamente julgados, ónus que não se compadece com a mera alusão a depoimentos parcelares e sincopados, sem indicação concreta das insuficiências, discrepâncias ou deficiências de apreciação da prova produzida, em confronto com o resultado que pelo Tribunal foi declarado.
Exige-se, pois, o confronto desses elementos com os restantes que serviram de suporte para a formulação da convicção do Tribunal (e que ficaram expressos na decisão), com recurso, se necessário, às restantes provas, v.g., documentais, relatórios periciais, etc., apontando as eventuais disparidades e contradições que infirmem a decisão impugnada».
Cabe ao apelante atuar numa dupla vertente: (i) rebater, de forma suficiente e explícita, a apreciação crítica da prova feita no tribunal a quo, (ii) tentando demonstrar que a prova produzida inculca outra versão dos factos que atinge o patamar da probabilidade prevalecente. Assim, não chega sinalizar a existência de meios de prova em sentido divergente, cabendo ao apelante aduzir argumentos no sentido de infirmar diretamente os termos do raciocínio probatório adotado pelo tribunal a quo, evidenciando que o mesmo é injustificado e consubstancia um exercício incorreto da hierarquização dos parâmetros de credibilização dos meios de prova produzidos, ou seja, que é inconsistente.
Com acentua Pedro Damião e Cunha, (6) o âmbito da apreciação que pretendem os apelantes, não contende com a ideia de que o Tribunal da Relação deve realizar, em sede de recurso, um novo julgamento na 2ª Instância, prescrevendo-se tão só “ … a reapreciação dos concretos meios probatórios relativamente a determinados pontos de facto impugnados… “ (7).
Assim, o legislador, no art. 662º, nº1 do CPC, “ … ao afirmar que a Relação aprecia as provas, atendendo a quaisquer elementos probatórios… pretende que a Relação faça novo julgamento da matéria de facto impugnada, vá à procura da sua própria convicção, assim se assegurando o duplo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto em crise… “ (8).
Destas considerações, resulta, de uma forma clara, que o âmbito da apreciação do Tribunal da Relação, em sede de impugnação da matéria de facto, estabelece-se de acordo com os seguintes parâmetros:
a) O Tribunal da Relação só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo Recorrente;
b) Sobre essa matéria de facto impugnada, o Tribunal da Relação tem que realizar um novo julgamento;
c) Nesse novo julgamento o Tribunal da Relação forma a sua convicção de uma forma autónoma, mediante a reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não só os indicados pelas partes).
Pode inclusivamente, verificados determinados requisitos, ordenar a renovação da prova (art. 662º, nº2, al a) do CPC) e ordenar a produção de novos meios de prova (al b)) (9).
Dentro destes parâmetros, o Tribunal da Relação, assumindo-se como um verdadeiro Tribunal de Substituição (10), está em posição de proceder à reavaliação da matéria de facto especificamente impugnada pelo Recorrente, pelo que neste âmbito a sua atuação é praticamente idêntica à do Tribunal de primeira Instância, apenas cedendo nos fatores da imediação e da oralidade.
Na verdade, este controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialeticamente na base da imediação e da oralidade.
Efetivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º, nº 5 do CPC) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição (11).
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objeto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objetivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado” (12).
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objetivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPC).
Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância (13).
Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada” (14) (26).
Importa, porém, não esquecer porque, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.
Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efetuada pelo Tribunal da Relação quando este Tribunal, depois de proceder à audição efetiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança (15), no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direção diversa, e delimitaram uma conclusão diferente daquela que vingou na primeira Instância.
*
Os Apelantes começam por sindicar a factualidade dada como assente no item 8. da decisão impugnada.Neste ponto julgou-se assente que: O Banco Réu acordou em emitir as solicitadas garantias e a Autora subscreveu de um depósito a prazo pelo período de dez anos, no valor mínimo de € 1.100,000 (um milhão e cem mil euros) como uma das contrapartidas da emissão das solicitadas garantias – artigo 18º (resposta parcial).
Nesse art. 18º da p.i., a Autora havia alegado, sic: A R. acordou em emitir as solicitadas garantias, mas impôs à A., no próprio interesse da R., um colateral: a subscrição de um depósito a prazo pelo período de dez anos, no valor mínimo de €1.100,000 (um milhão e cem mil euros), como contrapartida da emissão das solicitadas garantias.
Nas suas alegações, a Apelante concluiu no seu item IX., que os factos que constam do ponto 8 deveriam ter sido considerados provados com a seguinte redação (ou outra que se repute mais adequada) por ter sido o que efetivamente se apurou em sede de audiência de julgamento: “O Banco Réu acordou em emitir as solicitadas garantias tendo exigido, no seu próprio interesse e benefício, a prestação de avais pessoais dos sócios da Autora, a constituição de penhor sobre uma carteira de títulos gerida pela sociedade corretora F. e a constituição de penhor sobre um depósito a prazo que a Autora teria de constituir junto do Banco Réu no montante de € 1.100.000,00 a vigorar durante todo o tempo em que vigorassem as garantias bancárias”.
Este pedido, além de confundir diversas decisões proferidas e a proferir, encerra em si vários obstáculos formais que prejudicam ab initio a sua apreciação, pelo menos na parte em que envolve o conhecimento de matéria nova, tendo por referência a factualidade invocada inicialmente, ou seja, a causa de pedir que definiu o objeto do processo.
Em suma, o que alegou a Autora em sede de p.i., foi: o surgimento de um contrato de emissão de garantias bancárias pela R. no contexto do qual as duas partes teriam estabelecido, por exigência desta, última uma única contrapartida daquelas, o depósito a prazo mencionado nos itens, 18/19 da p.i.; que A. autora aceitou essa contrapartida 19. porque ela não apresentava qualquer risco; que a Ré, no dia em que deveria ter sido formalizado tal depósito, lhe apresentou antes a ordem de subscrição das discutidas obrigações, tal como descrito em 21º e ss. da p.i..; mais à frente, de forma aliás desconexa, acrescenta a Autora (item 30º da p.i.), que já em Setembro de 2004, havia efetuado um depósito “de 1100000€ junto da Ré, com vista à concretização desta operação!”.
Foi este o contrato que a Autora desenhou no seu articulado inicial e com base no qual sustentou os pedidos relacionados com responsabilidade civil contratual e pré-contratual.
O que vem agora pedir que seja aditado é, na parte não alegada por si no articulado acima referenciado (nomeadamente a parte que sublinhamos acima), matéria nova, que não pode ser introduzida nos autos sem ter havido oportuna (v.g., ex vi art. 588º, do Código de Processo Civil) alegação desses factos e todo o percurso processual subsequente, como devido contraditório. E não se diga que tais factos são concretizadores ou complementares dos alegados, no sentido de serem pressupostos na versão nuclear inicialmente invocado e, nessa medida, estarem abrangidos pela previsão do art. 5º, nº 2, al. b), do Código de Processo Civil. Com efeito, o que eles configuram é algo completamente novo, um contrato substancialmente diverso do inicialmente alegado, uma causa de pedir diversa, uma versão alternativa.
Nesse sentido, o facto de ela resultar eventualmente da prova produzida não a transforma automaticamente em matéria a considerar ao abrigo do disposto no citado art. 5º e nos termos do art. 607º, do Código de Processo Civil, posta em causa a sua inclusão no objeto do processo de acordo com os princípios do dispositivo e da estabilidade do objeto nuclear do mesmo.
Estamos, por isso, nessa matéria, perante questão nova, não colocada ao Tribunal a quo, e, por isso, insindicável por este Tribunal de recurso. Uma questão sobre o qual a decisão impugnada não podia nem devia conhecer, de acordo com a limitação que decorre do disposto, além demais, nos arts. 3º, nº 1, e 608º, nº 2, do Código de Processo Civil.
Como elucida a jurisprudência do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 15.6.2011, sic - O recurso, como refere Professor Castro Mendes, consiste no pedido de reponderação sobre certa decisão judicial, apresentada a um órgão judiciariamente superior ou por razões especiais que a lei permite fazer valer (Direito Processual Civil – Recursos, pag. 5).
O recurso ordinário (que nos importa analisar para a situação presente) não é uma nova instância, mas uma mera fase (eventualmente) daquela em que a decisão foi proferida. O recurso é uma mera fase do mesmo processo e reporta-se à mesma relação jurídica processual ou instância (ob. cit., pag. 24-25 e Alberto dos Reis, Código de Processo Civil ”, vol V, pag. 382, 383). (…) O Professor Castro Mendes escreve a este respeito que: “o nosso sistema de recursos inclina-se para a segunda solução – o objeto do recurso é a decisão. Dentro desta orientação tem a nossa jurisprudência repetidamente afirmado que os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova. (…) o tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida. Em regra deve aplicar a lei vigente ao tempo da decisão e cingir-se aos factos sobre que esta incidiu. Mas esta regra sofre pelo menos duas atenuações: - a parte pode apresentar ao tribunal de segunda instância e de revisão documentos supervenientes (art. 712º/1/c), 749º, 771º/c)); - as partes podem alterar, ainda em segunda instância, o pedido, de comum acordo (art. 272º Código de Processo Civil) ”. ob cit., pag. 25-26).
A respeito da alegação de factos novos refere expressamente o ilustre professor: “A invocação de factos novos parece só ser possível até ao encerramento da discussão em primeira instância (art. 506º/1, 663º/1 CPC).
Na jurisprudência entre outros sobre esta questão, podem ler-se: os Ac. STJ 07.07.2009, Ac. Supremo Tribunal de Justiça 20.05.2009, Ac. STJ 28.05.2009, Ac. STJ 11.11.2003 (www.dgsi.pt), merecendo-nos particular relevo o Ac. STJ 28.05.2009 onde se refere: “E, do específico ponto de vista da instância recursiva, tem-se por certo que, como é jurisprudência uniforme, sendo os recursos meios de impugnação das decisões judiciais, destinados à reapreciação ou reponderação das matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal a quo e não meios de renovação da causa através da apresentação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada) ou formulação de pedidos diferentes (não antes formulados), ou seja, visando os recursos apenas a modificação das decisões relativas a questões apreciadas pelo tribunal recorrido (confirmando-as, revogando-as ou anulando-as) e não criar decisões sobre matéria nova, salvo em sede de matéria indisponível, a novidade de uma questão, relativamente à anteriormente proposta e apreciada pelo tribunal recorrido, tem inerente a consequência de encontrar vedada a respectiva apreciação pelo Tribunal ad quem (art. 676º CPC).”
Por estas razões, e tal como se acentuou acima aquando da definição do objeto do recurso, essa matéria nova não irá ser conhecida por este Tribunal, pelo que se rejeita liminarmente o recurso em apreço nessa matéria nova.
O que resta do pedido feito com respeito a este item 18. da p.i., 8. da decisão positiva da matéria de facto, é a alegação algo conclusiva, de alguma forma, repetida na decisão negativa do envolvido item 26. dos factos não provados – saber se a Ré exigiu e tinha interesse e/ou benefício na prestação das contrapartida referida em 8. dos factos provados.
No que respeito à penúltima e à última, conceitos praticamente idênticos, sinónimos (16), julgamos que ela é, de alguma forma, uma reafirmação do que ficou apurado ou, pelo menos, um facto a presumir de forma clara do que ficou assente e resulta de toda a prova produzida, i. é, só se percebe que tenha havido o encontro de vontades apurado em 8., dos factos assentes, se a Ré tivesse interesse nesse negócio e, em particular, na subscrição do referido depósito como colateral ou contrapartida das garantias bancárias que emitiu (17), o que se percebe no espírito comercial da mesma (cf. arts. 349º e 351º, do Código de Processo Civil).
Se isso for relevante (!), porque foi alegado, julgamos que deve considerar-se assente, sendo por isso de julgar procedente esta particular pretensão – o mencionado interesse (sem repetir inutilmente tal ideia com a referência ao sinónimo “benefício”), havendo esta decisão de ser refletida na apreciação do item 26., dos factos não provados.
No que diz respeito à primeira expressão – “exigido”, ela é, em certa medida (a da expressão de uma das vontades em jogo), sinónimo da negativamente inserta no item 26., dos factos não provados – “imposto” (18) (esta sim alegada originalmente no item 18. da p.i.). Todavia ela pode significar também uma declaração de vontade, na procura do consenso pretendido (19), que já ficou implícita no apurado, v.g., em 8. e que, nessa perspetiva, é desinteressante, inútil e, por isso, nessa vertente, proibido, estar a repetir, razão pela qual se rejeita essa parte do recurso. Na vertente que parece querer ser mais salientada pela Recorrente, a de uma imposição unilateral, iremos aprecia-la na decisão do item 26., infra.
No respeitante ao item 9., a Recorrente pretende que se considere provado nos seguintes termos: “O Banco Réu apenas emitia as solicitadas garantias bancárias se a Autora acedesse à constituição das garantias pessoais e reais impostas e se efetuasse um depósito a prazo junto do Banco Réu”.
O Tribunal a quo julgou aí provado apenas que : A Autora acedeu à proposta do Banco Réu na constituição do depósito – artigo 20º (resposta parcial).
Nesse item 20º da sua p.i. a Autora havia alegado que: Porque tinha interesse e necessidade da emissão das referidas garantias, e porque a contrapartida apresentada pelo Banco A não comportava nenhum risco económico para a A., já que se tratava de um depósito a prazo, a A. acedeu na proposta da R..
Estamos aqui novamente em matéria que vai além do que se julgou apurado em 8. e neste item 9. pela primeira instância, perante uma nova versão dos factos, um nova questão, aliás uma repetição da ideia que já se pretendia ver inscrita na resposta ao item 8. e que, pelas razões já acima aduzidas, desde logo, por fugir ao âmbito da decisão impugnada e/ou à matéria que foi julgada, não deve ser conhecida por este Tribunal, pelo que se rejeita liminarmente este outro recurso da Apelante.
No item 26., dos factos não provados, ficou negativamente decidido que: O aludido em 10. foi imposto pelo Banco Réu em seu benefício como condição da emissão das garantias – artigo 18º (resposta parcial).
A Recorrente pretende que se considere provado com a redação proposta para o item 8. e 9..
O referência que se faz ao item 18º da p.i. leva-nos a acreditar, tal como pressupõe a Recorrente, que estamos perante matéria relacionada com o item 8., e que a menção do item “10.” constituirá lapso de escrita.
Nesse pressupostos e no que toca ao alegado “benefício”, o acima enunciado e decidido determina que se considere procedente o recurso, em conformidade e nos termos já acima decididos.
No restante, julgamos que a prova pessoal transcrita (o depoimento das testemunhas L. P. e G. G.), indicada pela Recorrente nesta matéria para contrariar o julgado, em coerência aliás como o que ficou apurado em 8., importa que se considere procedente o recurso na parte tocante à consensual estipulação da “condição” ou “contrapartida” aí mencionada – o referido depósito.
Por fim, no que concerne à dita “imposição”, na medida em que ela pretendeu afirmar ou significar uma pretensão unilateral da Ré, quase um flagelo, que a final não teria obtido uma vontade livre e/ou esclarecida por parte da Autora, tendemos a renovar o juízo negativo da primeira instância, em coerência com o julgado acima. Ouça-se nesse sentido o depoimento alto funcionário da Autora, L. P., aliás transcrito a fls. 109, quando ele ressalta que as condições, ou seja, as obrigações exigidas pela Ré foram aceites!
Pelo exposto, na decisão sobre esse item 26., é de manter a negativa quanto a essa ideia de “imposição” das mencionadas contrapartidas, e, quanto ao restante, considerar assente aquilo que já resultava e foi acima acrescentada ao item 8. dos factos provados, assim se dando parcial provimento ao recurso em apreço.
No item 27., ficou negativamente provado que: O Banco Réu apenas emitia as mencionadas garantias bancárias se a Autora efetuasse um depósito a prazo junto do Banco A (atualmente Banco X – artigo 19º.
Neste art. 19º a Autora alegara, sic: Ou seja, a R. apenas emitia as mencionadas garantias bancárias, se a A. efetuasse um depósito a prazo junto do Banco A (atualmente Banco X.
A Recorrente pretende aqui também que esta factualidade seja considerada provada nos termos expressamente referidos no caso dos itens. 8. e 9. e supra enunciados.
Ora, o que ressalta coerente e seguro da motivação da decisão de facto da sentença e resulta da prova pessoal, por nós ouvida e aliás transcrita pela Recorrente (v.bg., os depoimentos das testemunhas L. P. e G. G.), bem como da prova documental produzida, é que, de facto, as partes acordaram que a emissão das garantias mencionadas em 8. teriam como contrapartida, além de mais, o mencionado depósito bancário, que se percebe dos ditos documentos ser contemporâneo (o mesmo dia) da subscrição daquelas garantias. No entanto, essa não foi a única contrapartida acordada, sendo comum àqueles dois depoimentos que estas incluíram também um penhor sobre títulos e sobre o mencionado depósito e, acrescentou a testemunha G. G. (parecendo nisso concordar a Autora), que abrangeria ainda o aval dos sócios.
Nessa medida, o que foi afirmado em 18. e de alguma forma repetido em 19. não corresponde à realidade apurada, pelo menos de forma completa, daí a resposta explicativa inserta pelo Tribunal na decisão proferida em 8. dos factos assentes.
Em face do exposto, a decisão do afirmado em 19. da p.i e reproduzido no item 27., deve manter-se na medida em que aí se deve ler a versão redutora, indemonstrada, que a Autora apresentou na sua p.i., ou seja, que a R. subscreveu as mencionadas garantias pedindo tão-somente um depósito a prazo no Banco A.
De seguida, a Autora coloca em causa o item 28., onde ficou não provado que: A Autora acedeu na constituição do depósito a prazo porque ele não comportava nenhum risco económico para a Autora – artigo 20º (resposta parcial).
Sobre esta concreta questão, apesar de a argumentação ser a mesma, não encontramos na prova pessoal indicada ou no sentido da decisão proferida acima quanto aos factos 8. e 9., algo que nos leve a convencer de tal versão ou afirmação absoluta – nenhum risco - que é aliás contrária ao que dita o senso comum.
Na altura só a ficção conservadora da conjuntural estabilidade financeira anterior poderia alimentar uma ideia que, todavia, seria mitigada pela circunstância de o D.L. nº 298/92, de 21.12, estabelecer em lei da República, que se presume de conhecimento público, no seu art. 166º, nº 1, que o Fundo de garantias de depósitos, garantiria o reembolso da totalidade do valor global dos saldos em dinheiro de cada depositante, desde que esse valor não ultrapassasse os 25000 ecu, ou seja, em 2004, os equivalentes 25000 euros, uma fração dos 1100000€ em causa!
Deve, portando, improceder este recurso, mantendo-se a decisão deste item 27..
No capítulo X. das suas conclusões, a Apelante questiona a decisão do item 13., onde se julgou provado que: O pagamento do valor dos juros relativo à aludida aplicação financeira foi sempre pago à Autora – artigo 45º (resposta parcial).
Estava em causa a decisão do item 45º da p.i., onde esta afirmava que os juros sempre foram pagos pela Ré.
A Apelante pretende que se julgue provada tal afirmação.
Ouvida a prova pessoal gravada que é indicada como suporte dessa pretensão, não encontramos sustento para o efeito. O testemunho interessado de L. P. limita-se a fazer afirmações absolutas, de fé, contrariadas pelo depoimento da testemunha G. G.. De resto a prova documental junta não confirma essa imputação, antes regista a obrigação da emitente das obrigações e simples créditos dos mesmos na conta da Recorrente.
Deve, portanto, manter-se a decisão recorrida.
No capítulo XI. das suas conclusões, a Recorrente impugna a matéria do item 15., onde se julgou assente que: A Autora interpelou em maio de 2016 o Banco Réu ao pagamento dessa quantia – artigo 47º.
A Apelante pretende que se julgue provado que “A Autora interpelou, por diversas vezes, o Banco Réu para proceder ao pagamento dessa quantia, tendo a última solicitação sido efetuada, por escrito, em Maio de 2016”.
Para o efeito, remete para o depoimento da testemunha L. P..
Além de ser praticamente irrelevante, esta matéria é apenas afirmada pela testemunha L. P., funcionário da Autora, de forma vaga e por vezes incerta, sem o suporte documental que, dita a experiência comum, tendo em conta os protagonistas em causa e os valores envolvidos, deveria ter formalizado tais comunicações, a terem ocorrido, razões pelas quais julgamos insuficiente essa simples referência acrítica para alterar a decisão recorrida em crise e, por isso, a mantemos.
Em XII. das suas conclusões, a Recorrente impugna o ponto 25. da matéria de facto onde se julgou assente: A Autora é uma empresa de construção civil, nomeadamente de obras públicas, com colaboradores com formação económica e financeira, com quem o Banco Réu lidava e com quem tratou desta transação sobre obrigações, que conhecimento a natureza e condições das emissões obrigacionistas e dos efeitos da subscrição dos referidos títulos – artigos 53º, 55º, 56º e 57º.
Primeiro afirma que o mesmo se deve considerar não provado, sem qualquer ressalva.
Logo de seguida diz que se deve julgar não provado ou provado com a seguinte redação diversa: ”A Autora é uma empresa de construção civil, nomeadamente de obras públicas; O funcionário da Autora com quem o Banco Réu lidava e com quem tratou desta transação sobre obrigações é licenciado em Gestão, pela Universidade do Minho, desde 1998 e não conhecia, como não conhece hoje, com rigor, a natureza e condições das emissões obrigacionistas subordinadas como a dos autos e os efeitos da respectiva subscrição, tratando essencialmente de assuntos bancários e de contabilidade do quotidiano.”
Não contente, ainda acrescenta que, a final, deveria constar da sua decisão outro facto “concretizador” que resultou dos factos assentes.
A Recorrente assume assim uma posição incerta, algo contraditória, traduzida na formulação de pedidos subsidiários ou alternativos entre si, imprópria da matéria em discussão e desconforme com o pretendido pela citada al. c), do nº 1, do art. 640º, do Código de Processo Civil, tal como acima se explicitou, citando a doutrina que esclarece o seu alcance.
Incumpriu por isso o propósito dessa norma e o que pretende, na prática, é uma reapreciação genérica da matéria em causa, voltando a uma fase que antecede a do julgamento em primeira instância, sem um clara convicção sobre o que pretende ou sobre o resulta da prova a analisar, ou seja, sem objeto claramente definido.
Pelo exposto, julgando-se incumprido o disposto nesse nº 1, do art. 640º, rejeita-se liminarmente esta parte do seu recurso.
Esta forma imperfeita de impugnar a decisão prossegue, de forma mais acentuado, no capítulo XIII. das conclusões da Recorrente, onde se remete para o corpo das alegações o sentido alternativo ou subsidiário da decisão pretendida (que devia estar completo de forma assertiva e nessas conclusões), quando se impugna o item 52., facto não provado da decisão em crise.
Igualmente aqui estamos perante uma incerteza inadmissível em sede de recurso da matéria de facto, a que acresce a falta de referência clara ou unívoca do sentido da decisão a proferir na parcela das alegações que define o objeto do recurso – as conclusões.
A doutrina (20) e a jurisprudência (21) vêm entendendo que a falta de referência clara desse sentido da decisão a proferir, nas conclusões, tal como resulta dos dispositivos conjugados do art. 639º, nº 1, e 640º, nº 1, do Código de Processo Civil, importa a rejeição do recurso, sem possibilidade de aperfeiçoamento (22), posição que secundamos, por corresponder ao sentido literal das normas em apreço e ao espírito que a elas preside, no âmbito do equilíbrio pretendido entre o princípio da autorresponsabilidade das partes, cooperação, lealdade e boa-fé processuais (23) e a justiça material pretendida com o recurso em matéria de facto.
Admitir-se que tal se faça por remissão para o corpo das alegações (24), constituiria uma interpretação que derroga, sem sustento, a letra do citado art. 639º, nº 1, e invalida o propósito e o rigor pressupostos pelo legislador no cumprimento desse ónus.
Por estas razões, rejeitamos liminarmente esta outra parcela do recurso em apreço (cf. arts. 639º, nº 1, e 640º, nº 1, al. c), do Código de Processo Civil).
Em XIV., das suas conclusões, a Recorrente acrescenta que devem ser julgados provados diversos factos alegados na p.i. e na contestação, sic, factos essenciais relativos à existência de uma relação de grupo, domínio total e direção entre a emitente e o Banco Réu.
Da p.i.:
5º - Até à data da publicação daquela Lei, o capital do Banco A, S.A. era integralmente detido pelo Banco A SGPS S.A. e este, por sua vez, era detido totalmente pela então denominada SLN, S.A., atualmente GL. S.G.P.S., S.A..
6º - Na verdade, e nos anos que antecederam a nacionalização até 2008, quer o referido Banco A, S.A., quer a referida SLN, S.A., atualmente, GL. S.G.P.S., S.A., tinham o seu conselho de administração presidido pelo Dr. José.
7º - Este dirigiu os destinos e negócios quer do Banco Réu, quer da SLN, S.A., atualmente GL. S.G.P.S., S.A. como quis e entendeu.
Da contestação,
24. As Obrigações SLN 2004 foram emitidas, como o próprio nome indica, pela S.L.N., SGPS, S.A.,
25. Sociedade titular de 100% do capital social do Banco-R.,
26. Participação que deteve de forma permanente até Novembro de 2008,
27. Altura em que foi nacionalizada.
Na medida em que esta factualidade se insere na argumentação que a Autora/Recorrente faz da discussão da responsabilidade da Ré/Recorrida, admitimos que em tese, mais ou menos remota, esgrimida pela mesma na p.i. e no recurso, poderá essa matéria relevar para o mérito da discussão.
Deste modo, a matéria inscrita na p.i., nos seus itens 5º e 6º, que não foi impugnada pela Ré, foi em parte inclusive expressamente reconhecida pela mesma em sede de contestação (item 25.) e resulta também em parte da Certidão Permanente mencionada em 4. deste mesmo articulado da Ré (cf. arts. 574º, nº 2, 607º, 662º, nº 1, e 663º, nº 2, do Código de Processo Civil), maxime os itens 5º e 6º, deve considerar-se assente e inscrever-se nos factos positivamente julgados, deferindo-se deste modo o respetivo recurso.
O mesmo não sucede em relação ao ponto 7º da p.i., já que se trata de matéria subjetiva que julgamos estar em oposição com a defesa da Ré considerada no seu conjunto (cf. citado art. 574º, nº 2). De resto, este facto não resulta demonstrado por algum dos elementos de prova invocados pela Recorrente e não é um facto notório (25) conhecido por este Tribunal, a considerar nos termos do art. 412º, nº 1, do Código de Processo Civil.
Pelo exposto, não se julga provado, nem será considerado, esse facto do item 7º da p.i., julgando-se nessa parte improcedente o recurso.
No que concerne aos factos invocados na contestação, o item 25. é uma reprodução abreviada do já considerado assente relativamente ao item 5, pelo que é despropositado e inútil inscrever ou aditar tal matéria, julgando-se assim improcedente esta parte do recurso.
No que respeita ao item 24. da contestação, dado que se trata de matéria de alguma forma consensual, que resultava patente nos documentos juntos por ambas as partes e ainda do depoimento da testemunha G. G., julgamos assim assente essa matéria e procedente o recurso nessa matéria.
No que toca à matéria dos itens 26. e 27., sendo em parte facto notório (27.), que foi do conhecimento público, e, noutra, factualidade (26.) que resulta do que se extrai dos restantes factos assentes e do teor da Certidão Permanente acima citada, julgamos aqui também que esta matéria deverá ser julgada assente e o respetivo recurso procedente.
No capítulo XV., a Recorrente volta a impugnar matéria julgada: os pontos 29, 31 a 51, 54 e 55 da Matéria de Facto Não Provada e, a propósito da mesma questão, os pontos 16, 17, 19, 20, 22, 23 e 24 dos Factos Provados oriundos da Contestação.
Todavia, fá-lo novamente de modo deficiente, omitindo nas conclusões a referência expressa ao sentido da decisão a proferir, limitando-se mencionar o seguinte: (…) resultam factos diversos dos que vieram a ser dados por provados e resulta a prova de factos considerados não provados. Por outro lado, também os documentos juntos com a PI e com a Contestação estribam conclusão diversa quanto à decisão de facto tomada nestes pontos. Pela mesma razão já manifestada supra não iremos aqui reproduzir tudo quanto se diz em sede de motivação, nomeadamente os factos que deveriam ter sido provados e não provados, para o que aqui damos tal matéria por integralmente reproduzida.
O mesmo sucede relativamente ao que aludem os capítulos XVI., XVII. e XVIII., onde são ainda mais ambíguas e imprecisas as conclusões da Recorrente.
Nos itens XVI. e XVII., foi completamente omitida a referência à concreta matéria em causa. Além disso, fica por perceber se estamos perante alguma omissão da decisão ou se estamos perante meros factos instrumentais que, tal como decorre do dispositivo conjugado dos arts. 5º e 607º, do Código de Processo Civil, não necessitam de serem formalmente registados no rol dos factos provados e não provados ou sequer exigem uma motivação tão exigente, para serem considerados, como serão, se resultarem da instrução da causa.
No item XVIII., além da falta de expressão do sentido da decisão a proferir por este Tribunal de Recurso, existe ab initio, alguma indefinição da matéria efetivamente impugnada, o que acrescenta ainda mais ambiguidade ao objeto do recurso.
Em coerência com o entendimento acima expresso e exigido, sob pena de rejeição, pelo dispositivo dos arts. 639º, nº 1, e 640º, nº 1, do Código de Processo Civil, tal com vem sendo considerado pela jurisprudência e doutrina, a remessa para o corpo das alegações apenas se admite quanto ao suporte probatório e desenvolvimento da convicção exprimida, devendo estar expressos e individualizados nas conclusões não só os factos questionados mas também a decisão a proferir em relação a cada um deles, ou seja, aquilo que fixa o objeto do recurso.
Ora, no caso, isso não acontece, pelo que se rejeita liminarmente o recurso quanto aos mencionados itens 29, 31 a 51, 54 e 55 e 16, 17, 19, 20, 22, 23 e 24 da decisão recorrida, e a ainda o que a Recorrente pretendeu impugnar nos mencionados itens XVI. a XVIII. das suas conclusões.
Além disso, ainda em sede da impugnação da matéria de facto, a Recorrente, formula a seguinte pretensão (item XX.), sic, … se requer e se propõe seja ordenada a renovação de tal depoimento para que esta exponha ao Tribunal, designadamente se prestou informações sobre as características especiais deste tipo de obrigações que consiste na cláusula de subordinação e objetivo prosseguido pela emitente e pelo Banco com esta emissão, (XXI.) ou ocorrendo dúvida sobre a prova realizada ordenar novos meios probatórios anulando, caso assim, seja necessário, a decisão da primeira instância por dela não constarem todos os meios probatórios que permitam a alteração da decisão de facto ou quando se considere a ampliação da matéria de facto, tudo à luz do disposto no art. 662º, n.º2 e n.º 3 do CPC, mormente elementos de prova documentais relativos a todos os negócios celebrados entre o Banco Recorrido e a Recorrente e que sejam circunstanciais ou causais da subscrição das obrigações dos autos, o que se requer para todos os efeitos legais.
Em suma, a Recorrente que deixou encerrar a audiência de discussão e julgamento sem qualquer reparo nessa matéria (veja-se a respetiva ata/ouça-se a respetiva gravação), nem exigiu a produção de qualquer prova adicional, pretende que se volte atrás só porque, subentendemos, essa poderá ser uma forma de a testemunha rever declarações que lhe são inconvenientes, já que mais nada de substancial é adiantado.
No caso, antes de mais, era papel fundamental da Recorrente gerar nesta instância de recurso essa dúvida, caso pretendesse que o caminho a seguir fosse esse. Ora, o que resulta de estruturante das suas motivações é a repetida invocação deste testemunho como elemento determinante da revisão da decisão de facto da primeira instância, pressupondo a sua credibilidade, o que é contraditório com a invocação, sem mais, dessa dúvida. É certo que essa falta de diligência não obstaria à atuação oficiosa desta Relação, nos termos propostos e previstos no art. 662º, nº 2, al. a), do Código de Processo Civil, contudo, tal importaria que fundássemos um juízo diverso do que fez a decisão impugnada, que considerou, ainda nessa matéria, em conjunto com restante prova produzida, que o depoimento da testemunha G. G. foi suficientemente credível. É esta análise que fazemos da mesma prova, ouvidas as declarações das testemunhas indicadas por ambas as partes: o depoimento desta testemunha foi exaustivamente escrutinado pelas partes e pelo Tribunal, nomeadamente quanto a esta questão, tendo esta proferido declarações seguras, coerentes entre si e com as demais provas atendíveis, no âmbito do que percebemos ter sido a relação estabelecida pelas duas sociedades a um nível que envolvia dois interlocutores tecnicamente habilitados acima da média para o efeito (as testemunhas L. P. e G. G.), percebendo, em sentido oposto uma evidente debilidade da versão e prova apresentadas pela Autora.
Posto isto, julgamos infundada a pretensão da Recorrente, em parte subsidiária, no que concerne à pretendida renovação de prova e/ou produção de prova adicional, nos termos do art. 662º, do Código de Processo Civil, que se indefere.
3.2. FACTOS A CONSIDERAR
FACTOS PROVADOS
1. O Banco Réu dedica-se à atividade bancária – artigo 1º.
2. O Banco Réu, com a anterior designação Banco A, SA, pelo menos desde 1993 e até à data da nacionalização do seu capital, estava autorizado a exercer a sua atividade pelo Banco de Portugal e estava registada na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários como um intermediário financeiro em instrumentos financeiros – artigos 3º e 4º (parte).
2.a. - Até à data da publicação daquela Lei, o capital do Banco A, S.A. era integralmente detido pelo Banco A SGPS S.A. e este, por sua vez, era detido totalmente pela então denominada SLN, S.A. (Participação que deteve de forma permanente até Novembro de 2008, altura em que foi nacionalizada), atualmente GL. S.G.P.S., S.A..
2.b. - Na verdade, e nos anos que antecederam a nacionalização até 2008, quer o referido Banco A, S.A., quer a referida SLN, S.A., atualmente, GL. S.G.P.S., S.A., tinham o seu conselho de administração presidido pelo Dr. José.
3. A Autora é cliente do Banco Réu, instituição na qual tem contas de depósito à ordem – artigo 11º.
4. A Autora constitui uma sociedade que se dedica com escopo lucrativo à indústria de construção civil, empreitadas de obras públicas, terraplanagens, transporte rodoviário, nacional e internacional de mercadorias e de passageiros, compra e venda de imóveis, comércio, exportação e importação de materiais, máquinas e equipamentos para a construção civil, fabricação e fornecimento de betão pronto, de argamassas e de massas betuminosas, sua comercialização e transporte, extração de saibro, areia e pedra britada, exercício de atividades de prestação de serviços de transporte e gestão de exploração de infraestruturas em sistemas de metropolitano ou metropolitano ligeiro de superfície – artigo 13º.
5. Em setembro de 2004, a Autora outorgou um acordo de subscrição e realização de capital, relativo à subscrição e realização dos fundos próprios da sociedade Águas B, SA, (doravante Águas B) – artigo 14º.
6. Esse acordo de subscrição exigia que cada um dos acionistas principais da Águas B, para garantia do cumprimento de cada uma das respetivas obrigações de financiamento, apresentasse garantias – artigo 16º.
7. A Autora, a fim de dar cumprimento do aludido acordo de subscrição, pediu ao Banco Réu, a emissão de duas garantias bancárias a favor da Águas B, uma no valor de € 4.922.741,00 e a outra no valor de € 2.250.000,00 – artigo 17º.
8. O Banco Réu acordou em emitir as solicitadas garantias e a Autora subscreveu, em benefício daquele, um depósito a prazo pelo período de dez anos, no valor mínimo de € 1.100,000 (um milhão e cem mil euros) como uma das contrapartidas da emissão das solicitadas garantias – artigo 18º (resposta parcial).
9. A Autora acedeu à proposta do Banco Réu na constituição do depósito – artigo 20º (resposta parcial).
10. A Autora solicitou ao Banco Réu que lhe explicasse e esclarecesse o teor daquele boletim de subscrição de fls. 33 e do tipo de aplicação financeira que estava em causa – artigo 22º (resposta parcial).
11. O Banco Réu disse que apresentava um prazo de reembolso a 10 anos e com uma remuneração de juros pagos semestralmente nos primeiros 5 anos a 4,5% e nos restantes anos à taxa Euribor 6 meses acrescida de 1,75% - artigo 24º.
12. Em setembro de 2004, a Autora efetuou um depósito a prazo de € 1.100,000 (um milhão e cem mil euros) junto do Banco Réu – artigo 30º.
13. O pagamento do valor dos juros relativo à aludida aplicação financeira foi sempre pago à Autora – artigo 45º (resposta parcial).
14. Na data do vencimento da referida aplicação (27.10.2014), a conta da Autora não foi creditada pelo respetivo valor de € 1.100.000,00 (um milhão e cem mil euros) – artigo 47º.
15. A Autora interpelou em maio de 2016 o Banco Réu ao pagamento dessa quantia – artigo 47º.
16. O Banco Réu cumpriu ordens do seu cliente no sentido da subscrição das obrigações SLN 2004 – artigo 10º.
17. A Autora conheceu logo que subscreveu obrigações SLN – artigo 15º.
18. No dia 25.10.2004, a Autora subscreveu 22 Obrigações SLN Rendimento Mais 2004, com o valor nominal de € 50.000,00 cada uma, no valor global de € 1.100,000 (um milhão e cem mil euros), montante este que o Banco Réu retirou da conta de depósitos à ordem da Autora com o número … – artigo 37º.
18.a. As Obrigações SLN 2004 foram emitidas, como o próprio nome indica, pela S.L.N., SGPS, S.A.,
19. O gestor do Banco Réu explicou as condições do produto – artigo 40º.
20. A sua remuneração, mais vantajosa que os depósitos a prazo – artigo 41º.
21. O seu prazo, de 10 anos – artigo 42º.
22. E as condições de reembolso – artigo 43º.
23. E de obtenção de liquidez ao longo do prazo de 10 anos, que apenas seria possível por via dum endosso – artigo 44º.
24. O que, à data, era fácil e rápido, porque a procura superava a oferta – artigo 45º.
25. A Autora é uma empresa de construção civil, nomeadamente de obras públicas, com colaboradores com formação económica e financeira, com quem o Banco Réu lidava e com quem tratou desta transação sobre obrigações, que conhecimento a natureza e condições das emissões obrigacionistas e dos efeitos da subscrição dos referidos títulos – artigos 53º, 55º, 56º e 57º.
FACTOS NÃO PROVADOS
§ Factos oriundos da petição inicial:
26. O aludido em 8. supra foi imposto pelo Banco Réu.
27. O Banco Réu apenas emitia as mencionadas garantias bancárias se a Autora efetuasse um depósito a prazo junto do Banco A (atualmente Banco X – artigo 28. A Autora acedeu na constituição do depósito a prazo porque ele não comportava nenhum risco económico para a Autora – artigo 20º (resposta parcial).
29. No dia agendado para a outorga da documentação necessária para a subscrição do aludido depósito a prazo, o Banco Réu, na pessoa dos seus interlocutores, apresentou à Autora um documento intitulado “SLN RENDIMENTO MAIS 2004 – boletim de subscrição e que apresentava uma ordem de subscrição por parte da Autora de 22 obrigações com o valor nominal de € 50.000,00 cada uma, no valor global de € 1.100,000 (um milhão e cem mil euros) – artigo 21º. 30. A Autora estranhou o documento apresentado – artigo 22º (resposta parcial).
31. A Ré imediatamente assegurou e garantiu à Autora que o produto em causa era um produto do próprio Banco (Ré) e que era igual a um depósito a prazo – artigo 23º.
32. Mais garantiu à Autora que os juros seriam pagos pela própria Ré por depósito na conta de depósitos à ordem da Autora, e que o próprio Banco se responsabilizava pelo retorno do capital aplicado no prazo do vencimento (dez anos), garantindo o reembolso do mesmo na data do respetivo vencimento (27.10.2014) – artigo 25º.
33. A Ré assegurou à Autora de que o capital do investimento estava garantido pelo próprio Banco Réu, não comportando, por isso, a aplicação de qualquer risco – artigo 26º.
34. A Ré assumiu perante a Autora um compromisso/garantia de cumprimento da devolução do capital investido e pagamento de juros no prazo de vencimento da aplicação – artigo 27º.
35. Informou ainda que só emitia as solicitadas garantias bancárias se a Autora subscrevesse esse produto – artigo 28º.
36. A única informação que o Banco Réu prestou à Autora foi a de que se tratava de uma aplicação igual a um depósito a prazo, sem qualquer risco de retorno – artigo 29º.
37. O Banco Réu não informou a Autora dos riscos que este tipo de aplicação financeira apresentava, nomeadamente, da hipótese do capital investido não ser reembolsado – artigo 32º.
38. O Banco Réu não informou a Autora, nem aquando da subscrição das referidas obrigações, nem posteriormente, quais eram os elementos caracterizadores do produto que estava a subscrever, dos riscos especiais envolvidos nesse tipo de operação, nomeadamente, não ofereceu qualquer explicação sobre o risco de perda da totalidade do investimento – artigo 33º.
39. A única informação que o Banco Réu prestou à Autora sobre o produto que esta estava a subscrever foi a de que “É IGUAL A UM DEPÓSITO A PRAZO” – artigo 34º.
40. E por ter ficado convencida de que estava perante uma modalidade de aplicação do seu dinheiro cuja substância não diferia dos depósitos a prazo e apenas devido à garantia que lhe foi dada pelo Banco Réu de que se tratava de uma aplicação igual a depósitos a prazo e que o reembolso estava garantido pelo próprio Réu, a Autora aceitou subscrever as mencionadas obrigações – artigo 35º.
41. Sem tais garantias, a Autora nunca aceitaria o negócio, o que o Banco Réu bem sabia – artigo 36º
42. A Autora apenas limitou-se a assinar a ordem de subscrição das Obrigações que lhe foi apresentada pelos interlocutores do Banco Réu neste processo – artigo 38º.
43. E por instrução daqueles – artigo 39º.
44. Sempre com a garantia de que se tratavam de aplicações iguais a um depósito a prazo, que não tinha qualquer risco de retorno, e com conhecimento do Banco Réu de que tal era uma condição essencial da subscrição para a Autora – artigo 40º.
45. Sempre com prazo fixo de vigência – artigo 41º.
46. E sempre com garantia de remuneração por parte do próprio Banco Réu e com efetivo pagamento de uma taxa de juros liquida fixa sobre o capital aplicado – artigo 42º.
47. O Banco Réu assegurou à Autora que o retorno dos valores estava garantido pelo próprio Banco A – artigo 43º.
48. Mais assegurou que os valores lhe seriam retornados por depósito na conta da Autora, no prazo de 10 anos, ou seja no dia 27.10.2014 – artigo 44º.
49. A Autora aceitou especificamente formalizar um depósito a prazo, não comportando qualquer risco e jamais desejou adquirir qualquer obrigação ou qualquer outro produto financeiro – artigo 48º.
50. A disponibilidade e vontade da Autora era apenas e só efetuar um depósito a prazo, sem qualquer risco – artigo 49º.
51. O Banco Réu assegurou à autora que o retorno dos valores estava garantido pelo próprio Banco A (Ré) – artigo 50º.
52. A Autora nunca tinha comprado ou vendido obrigações, nem nunca adquiriu a nenhuma Instituição Bancária qualquer produto diverso de depósitos a prazo e sempre aplicou as suas economias em depósitos a prazo, como o Réu bem sabia – artigo 52º.
53. A Autora nunca teve intenção ou pretendeu adquirir obrigações da SLN VALOR, SGPS, S.A. ou de qualquer outra entidade – artigo 54º.
54. Se a Autora tivesse previsto a hipótese de o investimento não constituir um verdadeiro depósito a prazo, nunca aceitaria formaliza-lo, e teria exigido que fosse formalizado como depósito a prazo, ou então teria mesmo recorrido a outra Instituição Bancária a fim de obter as faladas garantias bancárias de que precisava – artigo 55º.
55. A Autora apenas subscreveu as obrigações em causa na convicção de que se tratava de verdadeiros depósitos a prazo, com a garantia de reembolso pelo próprio Banco Réu na respetiva data de vencimento – artigo 65º.
3.3. DO DIREITO APLICÁVEL
De acordo com a Apelante, seja qual for a decisão sobre a matéria de facto, deve ser alterada a decisão de direito (item XXII. das suas conclusões).
Vejamos se a decisão proferida sobre a matéria de facto e/ou a argumentação jurídica da Recorrente conduz a uma nova solução de direito.
No presente Recurso, cujo objeto é delimitado pelas conclusões acima transcritas, damos continuidade à discussão da ação iniciada com a p.i. da Autora/Apelante. Isto para lembrarmos que ainda aqui se discute se tem sustento a causa de pedir então invocada e definida, mantida ao longo do processo, nos termos infra expostos (cf. arts. 5º, 260º e 552º, nº 1, al. d), do Código de Processo Civil).
Nessa, em suma, a Autora alegava que no âmbito de um negócio de emissão de garantias bancárias que outorgou com o Banco Réu (então BANCO A, S.A.), esta impôs, no seu interesse, um colateral, a subscrição de um depósito a prazo pelo período de 10 anos, no valor mínimo de 1100000€, como contrapartida, o que aquela a aceitou por que tal não comportava nenhum risco económico para si. No dia agendado para a subscrição de tal depósito, a Ré apresentou-lhe um Boletim de subscrição de 22 obrigações – SLN Rendimento Mais 2004, no valor global de 11000000€. A Ré estranhou, solicitou explicações sobre o Boletim e a aplicação financeira. A Ré assegurou-lhe: que era um produto do próprio Banco, igual ao um depósito a prazo, com prazo de reembolso a 10 anos, juros semestrais nos primeiros 5 anos a 4,5% e nos restantes de acordo com Euribor, acrescida de 1,75%; que os juros seriam pagos pela própria Ré na sua conta à ordem, responsabilizando-se esta pelo retorno do capital no prazo de vencimento e na sua conta; não havia qualquer risco de retorno. A Ré só emitia aquelas garantias se a A. as subscrevesse. No entanto, em Setembro de 2004, antes desta apresentação, já esta tinha efetuado um depósito de 1100000€ com vista à concretização dessa operação. A Ré não a informou: dos riscos especiais, nomeadamente da hipótese de o capital investido não ser reembolsado; dos seus elementos caracterizadores. Por ter ficado convencida de que estava perante uma aplicação que não diferia dos depósitos a prazo – apenas pretendeu celebrar contratos de depósitos a prazo - e por causa da garantia que lhe foi dada pela Ré (só por isso), aceitou subscrever as mencionadas obrigações, em 25.10.2004. Os respetivos juros sempre foram pagos pontualmente pela Ré, que no entanto não devolveu o seu capital em 27.10.2014.
Com estes factos, a Autora fundava a sua pretensão inicial na assunção pela Ré da dívida em causa, nos termos do art. 595º, do Código Civil.
Subsidiariamente, entendia que sempre a sua demanda deveria ter sucesso com base na responsabilidade civil contratual e pré-contratual da Ré, invocando para o efeito o disposto nos arts. 73º, 74º, 75º e 77º, do D.L. 292/92, o dispositivo dos arts. 312º, 312º-A, 312º-E e 304ºA, do Código dos Valores Mobiliários, o disposto nos arts. 227º, 252º, nº 2, e 762º, do Código Civil, a violação grosseira, culposa e dolosa, pelo Réu dos deveres de proteção, lealdade e informação a que estava obrigado e a indução de erro sobre os motivos determinantes da vontade de contratar.
Em despacho de definição do objeto do processo, entendeu-se que a discussão envolveria quer responsabilidade civil contratual, quer a extracontratual.
A final os factos apurados são somente os acima transcritos e a história que contam é substancialmente diversa da invocada.
É nesses e só nesses, sem prejuízo das presunções que deles se possam extrair ou do que resulte dos factos instrumentais que seja possível colher na decisão impugnada, que este Tribunal de Recurso terá de encontrar os fundamentos invocados pela Autora/Apelante, sendo irrelevante e, por isso, desconsiderada, a análise de factualidade não provada, hipotética ou virtual que esta enuncia nas suas alegações.
Atente-se ainda que, em consonância com que acima ficou dito, este Tribunal não irá atender a questões novas que extrapolem a causa de pedir, tal como ela foi configurada pela Autora e admitida pelo Tribunal a quo.
A primeira das responsabilidades acima referidas emerge essencialmente da violação de obrigações (arts. 798º e ss., do Código Civil) e a segunda dimana de quaisquer outras violações (cf. arts. 483º e ss., do mesmo C.C.), embora possa envolver a violação daquelas (cf. art. 486º, do C.C.) segundo o enunciado de António Menezes Cordeiro (26).
Nas suas conclusões, a Apelante começa por invocar a relação bancária com Ré, que envolveu a abertura de uma conta a prazo e a emissão de garantias.
Diversamente do que que alegava inicialmente, a Autora agora diz que, em consonância com o que ficou assente, a Ré a interpelou mais tarde para trocar um produto bancário, o depósito, pela dita subscrição de obrigações, e que com isso a sua relação passou a ser de intermediação financeira, envolvendo ordens de subscrição e consultadoria para investimento, no âmbito de uma colocação protagonizada pela Ré, sublinhando que a informação que lhe foi prestada foi incompleta e inexacta, imprópria de um investidor não qualificado, envolvendo obrigações subordinadas, com culpa grave ou mesmo dolo. A Apelante insiste exaustivamente que ficou convencida de que tinha “algo igual a um depósito”, afirma que a Ré tinha exigências fundamentais, tais com as inscritas no art. 7º do C.V.M. (27), colocou obrigações da sua sociedade diretora, colaterizou aquelas garantias com um penhor sobre essas obrigações, o que a prejudicou, contrariando o seu interesse, privilegiou o interesse da SLN em desfavor da Recorrente, não avisando do conflito de interesses decorrente da relação com aquela. A proposta de subscrição constitui intermediação excessiva, de acordo com o disposto no art. 310º, do C.V.M.. O depósito originalmente efetuado como colateral deve ser devolvido pelo Banco findo o prazo ou condições do negócio garantido, já que ocorreu uma transmissão singular da dívida à luz do art. 595º, do Código Civil, com a subscrição daquelas 22 obrigações, sem exoneração do Recorrente. Insiste-se que ocorreu o erro previsto no art. 252º, nº 2, do Código Civil, imputável à conduta culposa da Recorrida: a Recorrente nunca quis subscrever o produto dos autos e autorizar o débito em conta para esse fim. Esses vícios da vontade “tornam anuláveis” essas declarações negociais e procedência desta ação pode sustentar-se nesta argumentação alternativa. A recorrida incorreu ainda em responsabilidade pré-contratual (arts. 227º e 762º, do Código Civil), violando os princípios que a informam.
Culmina afirmando que o prazo prescricional aplicável é o previsto no art. 498º, do Código Civil.
Passemos então ao enquadramento dos factos julgados à luz dessas considerações.
Com bem referem a Apelante e o Tribunal recorrido, decorriam dos arts. 73º (28), 74º (29), 75º, (30) do D.L. 292/92, já na versão vigente à data dos factos – 2004, introduzida pelo D.L. 252/2003, bem como do seu art. 76º (31), vários deveres de cuidado no âmbito da exigida competência técnica e deveres de conduta que deviam ser assegurados aos clientes. Todavia a invocada regra do art. 77º, do mesmo D.L., na sua 10ª versão, só foi introduzida como D.L. nº 1/2008 e só está em vigor desde 4.1. desse mesmo ano (cf. arts. 2º e 3º, nº 1, do D.L. nº 433/82), constituindo aliás matéria penal, de natureza contraordenacional, que nunca seria aplicável retroativamente ou podia informar a conduta dos agentes em causa, naquele ano de 2004.
Com se salienta em jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (32), a relação bancária - relação do Banco com o seu cliente - iniciando-se, normalmente, com a celebração de um contrato de abertura de conta, intensifica-se ao longo do tempo, volvendo-se numa relação contínua que, podendo ser preenchida com os mais diversos negócios, mantém, todavia, uma certa unidade, configurando-se, assim, como uma relação contratual duradoura. Entre as partes - banqueiro e cliente - há deveres de conduta decorrentes da boa-fé, em articulação com os usos ou os acordos parcelares que venham a celebrar, designadamente deveres de lealdade, com especial incidência sobre a parte profissional, o banqueiro. Este fica vinculado a deveres de atuação conformes com aquilo que se espera da parte de um profissional tecnicamente competente, que conhece e domina as regras da ars bancária, e que deve ter em vista a defesa e o respeito dos interesses do seu cliente; a tutela da confiança é um dos valores fundamentais a ter em conta no desenvolvimento da relação bancária. Essa especial relação complexa, de confiança mútua e dominada pelo intuitos personae, impõe à instituição financeira padrões profissionais e éticos elevados, traduzidos em deveres de proteção dos legítimos interesses do cliente, em consonância com os ditames da boa-fé: deveres de diligência e cuidado, deveres de alerta, aviso, advertência e prevenção para certos riscos e sua repartição, deveres de informação, deveres de discrição, sigilo ou segredo profissional, cuja inobservância ou violação poderá pôr em causa a uberrima fides do cliente e o intuitus personae da relação e originar a responsabilidade da instituição financeira imprudente ou não diligente.
No caso, os factos apurados revelam essa realidade negocial complexa, que surge a propósito de um contrato de emissão de garantias e respetivos colaterais, acaba por envolver a abertura de contas, entre as quais o depósito a prazo mencionado em 9. dos factos assentes, o controlo de carteiras de títulos previamente titulados pelo Apelante e, além de outras que parecem resultar da prova produzida, uma operação de intermediação financeira envolvendo a transação de valores imobiliários obrigacionais (cf. citado art. 1º, al. b), do C.V.M.), ela também uma realidade contratual complexa, que pode envolver as diversas atividades enumeradas no art. 289º (33) e ss., do C.V.M..
Sobre o enquadramento destas, reportemo-nos às normas vigentes (34) à data em que surgiu essa relação comercial entre as partes, estabelecia a 9ª versão do C.V.M. (35).
O seu art. 290º, prescrevia que (1) São serviços de investimento em valores mobiliários: a) A receção e a transmissão de ordens por conta de outrem; b) A execução de ordens por conta de outrem; c) A gestão de carteiras por conta de outrem; d) A colocação em ofertas públicas de distribuição. 2 - A negociação por conta própria em valores mobiliários é considerada serviço de investimento quando realizada por intermediário financeiro. 3 - A mediação em transações sobre valores mobiliários considera-se equiparada ao serviço de receção e de transmissão de ordens por conta de outrem.
Por sua vez, o seu art. 291º, estabelecia então eram considerados serviços auxiliares dos serviços de investimento: a) O registo e o depósito de valores mobiliários; b) A concessão de crédito, incluindo o empréstimo de valores mobiliários, para a realização de operações sobre valores mobiliários em que intervém a entidade concedente do crédito; c) A consultoria para investimento em valores mobiliários; d) A consultoria sobre a estrutura de capital, a estratégia industrial e questões conexas, bem como sobre a fusão e a aquisição de empresas; e) A assistência em oferta pública relativa a valores mobiliários; f) Os serviços de câmbios e o aluguer de cofres-fortes ligados à prestação de serviços de investimento.
O seu art. 293º, nº 1, al. a), admitia que as instituições de crédito que estivessem para o efeito autorizadas em Portugal fossem intermediárias financeiras em valores mobiliários, como sucedia com o Banco A e ficou assente no item 2. da factualidade acima enunciada.
Na concretização dos princípios, deveres de cuidado ou zelo desta específica atividade comercial, estipulava então o C.V.M., além de mais, o seguinte.
O seu art. 304º - 1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado. 2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. 3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objetivos que prosseguem através dos serviços a prestar. 4 - Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário. 5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efetivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das atividades de intermediação.
O seu art. 305º - 1 - No exercício da sua atividade, o intermediário financeiro deve assegurar elevados níveis de aptidão profissional. 2 - O intermediário financeiro deve manter a sua organização empresarial equipada com os meios humanos, materiais e técnicos necessários para prestar os seus serviços em condições adequadas de qualidade e de eficiência e por forma a evitar procedimentos errados ou negligentes.
O seu art. 306º - 4 - O dinheiro recebido dos clientes ou a seu favor deve ser depositado em conta bancária aberta em nome do beneficiário ou em nome do intermediário financeiro com menção que permita distingui-la das contas próprias deste.
O seu art. 309º - 1- O intermediário financeiro deve organizar-se e atuar de modo a evitar ou a reduzir ao mínimo o risco de conflito de interesses. (36) 2 - Em situação de conflito de interesses, o intermediário financeiro deve agir por forma a assegurar aos seus clientes um tratamento transparente e equitativo. 3 - O intermediário financeiro deve dar prevalência aos interesses dos clientes, tanto em relação aos seus próprios interesses ou de empresas com as quais se encontra em relação de domínio ou de grupo, como em relação aos interesses dos titulares dos seus órgãos sociais e dos seus trabalhadores. 4 - Sempre que o intermediário financeiro realize operações para satisfazer ordens de clientes, deve pôr à disposição destes os valores mobiliários pelo mesmo preço por que os adquiriu.
O seu artigo 310.º - (Intermediação excessiva) 1 - O intermediário financeiro deve abster-se de incitar os seus clientes a efetuar operações repetidas sobre valores mobiliários ou de as realizar por conta deles, quando tais operações tenham como fim principal a cobrança de comissões ou outro objetivo estranho aos interesses do cliente. 2 - Nas operações a que se refere o número anterior inclui-se a concessão de crédito para a realização de operações. 3 - Além da responsabilidade civil e contraordenacional que ao caso caiba, pela realização das operações referidas nos números anteriores não são devidas comissões, juros ou outras remunerações.
O seu art. 312º (37) - (Deveres de informação) 1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a: a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar; b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar; c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar; d) Custo do serviço a prestar. 2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente. 3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.
O seu artigo 323.º (Deveres de informação) - Além dos deveres a que se refere o artigo 312.º, o intermediário financeiro deve informar os clientes com quem tenha celebrado contrato sobre: a) A execução e os resultados das operações que efetue por conta deles; b) A ocorrência de dificuldades especiais ou a inviabilidade de execução da operação; c) Quaisquer factos ou circunstâncias de que tome conhecimento, não sujeitos a segredo profissional, que possam justificar a modificação ou a revogação das ordens ou instruções dadas pelo cliente.
O seu art. 7º, - 1 - Deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a atividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários. 2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco. 3 - O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários. 4 - À publicidade relativa a valores mobiliários e a atividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade.
O seu art. 30º, - 1 - Consideram-se investidores institucionais as seguintes entidades: a) Instituições de crédito; b) Empresas de investimento; c) Empresas de seguros; d) Instituições de investimento coletivo e respectivas sociedades gestoras; e) Fundos de pensões e respectivas sociedades gestoras; f) Outras instituições financeiras autorizadas ou reguladas, designadamente fundos de titularização de créditos, respectivas sociedades gestoras e demais sociedades financeiras previstas na lei, sociedades de titularização de créditos, sociedades de capital de risco, fundos de capital de risco e respectivas sociedades gestoras. 2 - Não beneficiam da proteção conferida aos investidores não institucionais os Estados, as Regiões Autónomas, os bancos centrais, as instituições supranacionais e as instituições financeiras de Estados que não sejam membros da Comunidade Europeia e exerçam atividades semelhantes às referidas nas alíneas anteriores. 3 - A CMVM pode, por regulamento, qualificar como investidores institucionais outras entidades dotadas de uma especial competência e experiência relativas a valores mobiliários, nomeadamente emitentes, definindo os indicadores económico-financeiros que permitem essa qualificação.
Culminando essas regras, o então vigente art. 314º, do mesmo Código (38), estabelecia, sob o título de Responsabilidade Civil, que (1) os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública. 2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
No âmbito da Responsabilidade contratual, o seu art. 324º, (…) 2 - Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos.
De âmbito mais geral, o invocado art. 227º, do Código Civil, estabelecia já então que (1.) Quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte. (2.) A responsabilidade prescreve nos termos do artigo 498º.
O seu art. 762º, nº 2, estipula também que no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé.
Começando por analisar a responsabilidade obrigacional ou contratual imputada à Recorrida, teremos em mente que, a este nível, estaremos no âmbito de violação de obrigações, sejam elas regras convencionais e ou normas legais que as conformem.
Com refere Meneses Cordeiro (39), obrigação é o vínculo pelo qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização duma prestação. Esta prestação deve ser realizada por certa pessoa – o devedor – perante uma outra – o credor – de certa forma, em certa altura, num local determinado, etc. (…) A violação paradigmática é, desta forma, (…) o não acatamento da aludida norma jurídica, isto é, a não realização, pelo devedor e face ao credor, da prestação, na forma devida, na data prescrita, no local indicada, etc. A esta violação chamamos incumprimento. (…) o incumprimento é a não realização, pelo devedor, da prestação devida, enquanto essa realização corresponda à violação da norma que lhe era especificamente dirigida e lhe cominava o dever de prestar. Isto é: o incumprimento é a não realização da prestação devida, enquanto devida.
Calvão da Silva (40), refere que “ a relação de clientela é uma relação obrigacional complexa e duradoura , iniciada nas negociações de um primeiro contrato e desenvolvida continuamente por subsequentes e repetidas ou renovadas operações de negócios firmadas pelas partes , muitas quais novos contratos, em que, a par de prestações primárias ( ou secundárias) surgirão obrigações acessórias de cuidado ou deveres de proteção cominados por acordo dos contraentes, pela lei ou pela boa-fé, para satisfação do interesse do credor. Deste modo, a relação de clientela não é um ( único) contrato geral, mas uma relação contínua e duradouro de negócios assentem ligações especial de confiança e lealdade mútua das partes , cuja violação na negociação conclusão, execução ou pós- extinção de uma operação financeira acarreta responsabilidade contratual .
Olhando aos diversos contatos e contratos que a Autora demonstrou ter realizado, tendo como contraparte a Recorrida, aqueles que resultam da matéria de facto apurado e já discutida na sentença impugnada, não encontramos fundamento para considerar que algum deles tenha sido incumprido, v.g., nos termos previstos no art. 798º, do Código Civil, ou seja, que tenha deixado de ser realizada a prestação ou prestações a que estava adstrita esta.
Centrando-nos na causa de pedir que a Autora invoca na sua p.i., ou seja na intermediação financeira, no âmbito da relação bancária em que essa surgiu, note-se que em bom rigor a Autora nunca alegou que esta tivesse deixado de cumprir as prestações devidas no respetivo sinalagma (coisa diversa de dizer que ela deveria realizar prestações de negócios diversos que ela, e só ela, diz ter querido realizar). E, com efeito, do que ficou apurado a final, de forma substancialmente diversa do que se deu a entender na sua p.i., a dada altura ocorreu uma consensual alteração de uma das (várias) garantias que a Autora prestou no âmbito daquela outra emissão de garantias bancárias, a que se obrigou a Recorrida, que envolveu o investimento de capital depositado na subscrição das obrigações SLN em causa. Nunca na sua p.i. a Apelante colocou em causa de forma assertiva, nem ficou demonstrado, que a Ré tivesse deixado de cumprir o que consigo foi convencionado, quer quanto à utilização desse património pecuniário depositado, quer quanto à modificação dos termos em que ficava colaterizada a operação de emissão daquelas garantias bancárias, quer ainda quanto à ordem de investimento que subscreveu.
Acresce que, neste último negócio, na posição de mera intermediária, no plano puramente obrigacional, a prestação da Ré exauriu-se com a concretização, aliás irrevogável, da ordem escrita de subscrição das mencionadas obrigações e, de acordo com o que ficou provado e resulta da natureza desse produto financeiro, como bem lembra a Recorrente, a obrigação de devolução do valor investido que agora se pede passou a ser de uma terceira parte, a emitente das mesmas, e não da Recorrida.
Num vertente mais alargada da responsabilidade contratual ou pré-contratual, na qual se centrou mais a Recorrente, esta questiona a boa-fé da Recorrida, exigida nos preliminares, na formação ou cumprimento do negócio, à luz do dispositivo dos arts. 227º e 762º, do Código Civil e das restantes normas acima citadas, maxime do dever de informar.
Deste princípio de enorme projeção no nosso ordenamento jurídico, decorre que o cumprimento compreende não só a própria atividade retratada na prestação mas ainda todos os comportamentos acessórios necessários à efetiva prossecução dos interesses do credor, informando a colaboração intersubjetiva entre este e o devedor (41), cominada nas normas acima citadas.
De acordo com o dispositivo daquele art. 304º, nº 2, do C.V.M., essa boa-fé era, no âmbito da apurada intermediação financeira, de elevada exigência.
Contudo, atende-nos aos factos provados, não encontramos lá dados que nos permitam concluir que a Ré agiu de má-fé ou sem boa-fé, procurando enganar ou omitir informações determinantes para a formação da vontade da Autora.
Ficou assente o desenrolar de declarações negociais e correspondentes obrigações da aqui visada, num contexto das quais a Autora foi informada pela Ré nos termos registados em 11., 19. a 24.. Tal como resulta da motivação da decisão, o funcionário da Autora que protagonizou as negociações em causa admitiu que se inteirou do teor do boletim de subscrição junto a fls. 33 e da natureza do produto financeiro em causa, mencionado nos factos provados, v.g., nos seus itens 17. e 18., tendo ficado assente que aquela se apercebeu do seu conteúdo e da identidade do emitente, sem que tenha sido demonstrado qualquer conflito de interesses que se viciasse o negócio em apreço.
A Autora, como se evidenciou, na decisão impugnada, nos factos provados e nos instrumentais que resultam da sua motivação, é uma pessoa coletiva de dimensão considerável, nacional e internacional, composta de pessoas devidamente formadas (item 25. dos factos provados), capazes de a elucidarem devidamente, como foi o caso da testemunha L. P., pessoa devidamente habilitada, presumimos (cf. art. 349º, do Código de Processo Civil), a identificar os fatores de risco que este tipo de investimento pressupunha, por comparação com o consensualmente extinto depósito, cujo capital foi investido conscientemente.
Está explícito na decisão em crise o contexto histórico excecional em que anos depois (cerca de 2008), com a pública nacionalização da Banco A, S.A., se começaram a frustrar as expetativas da Autora. Com aí se salienta, a Apelante insiste em fazer repercutir esse desfecho nos factos passados, na génese do negócio em causa, como forma de presumir retroativamente uma conduta da Ré que, todavia, não demonstrou e é sobretudo alimentada, ainda agora, em sede de recurso, com a invocação de factos que o processo não patenteia e, portanto, este Tribunal não pode, nem deve considerar.
Ainda que se entenda que a presunção estabelecida no art. 314º, nº 2, do C.V.M., é aplicável à responsabilidade obrigacional, nos preliminares ou na execução do contrato, aqui não encontramos sustento para considerar que o dano ocorrido largos anos depois, por factos que ficaram inteiramente por explicar, admissível no universo comercial e empresarial, um risco inerente ao tipo de investimento feito, possa ser base da presunção do citado art. 314º, nº 2. A inversão do ónus da prova que esta importa não desonerava a Apelante de fazer prova dos factos positivos ou negativos ilícitos e do nexo de causalidade do desvalor invocado que este pressupõe para estabelecer essa presunção (cf. art. 342º, do Código Civil).
Nesta medida, julgamos que inexiste factualidade que permita imputar à Ré o incumprimento de algum dos deveres invocados, v.g., de informação ou diligência, ou atribuir-lhe conduta que tenha violado os deveres e princípios invocados pela Apelante, maxime o da boa-fé, ou se lhe possa imputar, ainda que por presunção, qualquer culpa responsabilizante no âmbito dessa relação convencional ou obrigacional, pelo que devemos concluir pela inexistência de responsabilidade obrigacional por parte daquela.
Passemos então à responsabilidade extracontratual imputada pela Recorrente à Apelada.
Ela estava, em especial, à data dos factos, prevista no art. 314º (42), do C.V.M., que consideramos aqui aplicável, aliás correspondente ao atual art. 304º-A, do mesmo Código.
Com refere a doutrina a falha para com o investidor, através de negligência no direito à informação e consequentemente a violação de um direito que assiste ao investidor pode acarretar certa responsabilidade para quem devia ter dado essa informação e não deu.
A responsabilidade intrinsecamente ligada à atividade de intermediação financeira como a toda a atividade levada a cabo no mundo do mercado de capitais é a responsabilidade civil – arts. 483º a 510º do CC. Porém, o próprio CVM faz referência à mesma, através dos seus arts. 304º-A e 324º. (…)
Havendo a ligação desta responsabilidade do intermediário aos deveres que a ele competem, podemos concluir que perante uma simples relação geral de intermediação, excluindo qualquer relação contratual, o intermediário se encontra obrigado a cumprir com um conjunto de deveres gerais de comportamento e de proteção, cuja violação gera responsabilidade extracontratual. (43)
O Código dos Valores Mobiliários vem, assim, consagrar uma cláusula de imputação delitual específica, em paralelo com a cláusula geral de responsabilidade civil do Código Civil: artigo 483º, nº1.(…)
Para que a cláusula do artigo 483.º do CC seja ativada, em articulação com o artigo 304.º-A, n.º 1 do CVM, é necessário que os cinco pressupostos da responsabilidade civil estejam preenchidos: o facto voluntário, a ilicitude, o dano, a culpa e o nexo de causalidade. (44)
Esse art. 483º, do Cód. Civil, estabelece que, aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.
Os pressupostos enunciados são exigidos cumulativamente.
O tipo de facto exigido pelo art. 483º, do Cód. Civil, será aquele objetivamente dominável ou controlável pela vontade, uma conduta ou comportamento humano, positivo ou negativo.
A responsabilidade civil por ato ilícito (ou delito) supõe antes de mais, entende Larenz, um ato humano, que pode ser pensado como dominável pela vontade e que, portanto, pode ser imputado objetivamente. (…) Não é necessário que o ato seja de facto dominado pela vontade, bastando que seja dominável por ela. (…) O ato fundador de responsabilidade civil pode ser positivo (ação) ou negativo (abstenção ou omissão). (45)
Alega a Autora que esse resultado é imputável à Ré a título de ação e omissão: tanto afirma que esta lhe disse o que não devia, como que omitiu aquilo que devia ter dito ou informado.
De acordo com Vaz Serra (46), para que a omissão possa ser tida como causa do dano, parecem de exigir dois requisitos: a) que o ato omitido tivesse obstado, com certeza ou com maior probabilidade, ao dano; b) que existisse o dever jurídico da prática do ato omitido.
Sobre essa matéria, ficou a constar da previsão do art. 486º, do Código Civil, que as simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o ato omitido.
Nesta especial matéria da intermediação financeira, tendo em conta a amplitude e diversidade dos deveres respeitantes a esta atividade, v.g., os previstos no art. 312º, do CVM, essa conduta ilícita pode muito bem ser cometida por ação ou por omissão, tal como decorre da especial norma responsabilizadora do art. 314º, nº 1.
Contudo, no caso, não encontramos nos factos provados qualquer comportamento positivo ou negativo que se possa ser considerada violação relevante das normas legais e regulamentares que na altura estavam estabelecidas, como já acima concluímos noutra vertente, o que era ónus da Autora demonstrar (art. 342º, nº 1, do Código Civil). (47)
Reforçando essa ideia, já subjacente à decisão impugnada, atente-se que na altura já o art. 312º, nº 2, estabelecia um grau de profundidade e extensão variável da informação a fornecer.
Estava aí consagrada a regra da proporcionalidade inversa da prestação da informação, significando portanto que esta devia ser prestada numa maior quantidade, com uma maior qualidade, quanto menores fossem os conhecimentos e grau de experiência do investidor, impondo-se aliás, atualmente, nos arts. 314º e 314º-A, da hodierna versão do mesmo Código, que o intermediário indague o cliente sobre tais conhecimentos, um acolhimento da chamada know your custom rule (48).
Ora, a Apelante era então considerada uma investidora não institucional mas, como já acima dissemos, presume-se que tinha um grau de conhecimento suficiente para apreender os contornos da transação efetuada, ao contrário do que quer dar a entender. (49)
Aliás a Autora, como confessa, foi recebendo ao longo dos autos a remuneração devida pela aplicação financeira em causa (cf. item 13.), não havendo notícia de que antes ou depois de 2008 tenha questionado a opção que fez em 2004, ancorada numa melhor rentabilização do capital que tinha, sempre, que imobilizar junto da Ré como contrapartida das mencionadas garantias bancárias, sendo totalmente irrelevante a influência hipotética de tal mudança nesse outro negócio bancário consensual e com efeitos para ambas as partes.
Além disso, consciente da repetição de argumentos mas com o objetivo de os esgotar, temos aqui de renovar o entendimento acima expresso. Se o dano invocado foi originado por um fator natural ou inerente ao risco cognoscível deste tipo de aplicação financeira (50) – a obrigação subordinada, v.g., por razões estranhas à formação do contrato, decorrentes, como alega a Apelante, da possível e concretizada insolvência da emitente S.L.N., não encontramos razão para ligar esse desvalor ao apurado comportamento da Ré. Isto para concluir que a presunção estabelecida no citado art. 314º, nº 2, não faz aqui qualquer sentido, não tem sustento.
Seguimos aqui de perto o entendimento expresso no sentido do voto do Conselheiro Abrantes Geraldes no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 10.1.2013, (51) por sinal em factos que terão envolvido o mesmo banco mas em que a factualidade assente foi bastante diversa e permitia a imputação de algumas faltas ao comportamento da intermediária, o que aqui a Autora não logrou. Não obstante, este defende o seguinte entendimento na sua declaração de voto.
(…) 2. Discordo igualmente da sustentação de semelhante obrigação na responsabilidade civil das RR.
É verdade que a referida aplicação financeira não foi acompanhada da subscrição de qualquer documento escrito (a não ser da referência que surgiu na conta à ordem da ocorrência de uma transferência monetária e da simultânea creditação de títulos “K2 Corporation Capital”) e que nem sequer foi apresentado à Autora qualquer ficha técnica do produto, limitando-se esta a concordar com a aquisição de um produto que, segundo informações do gerente de conta do Private Banking, tinha “capital garantido”.
Na apreciação da quebra de deveres legais, deve ponderar-se o circunstancialismo legal e regulamentar que existia na data em que se operou o investimento, diferente daquele que agora existe, depois das alterações legais posteriores a 2008 introduzidas no CVM (maxime através do Dec. Lei nº 211-A/08, de 3 de Novembro) ou das alterações regulamentares emanadas da CMVM e que agora estão condensadas no Regulamento nº 1/09 sobre a informação e publicidade inerente à comercialização de produtos financeiros. Modificações posteriores ao desabar da crise que ainda continua a afetar o sistema financeiro global e nacional.
A respeito dos níveis de informação que na altura eram exigíveis, não pode ser desconsiderado ainda o maior ou menor empenho revelado pelo interessado tanto na ocasião da concretização do investimento, como no período subsequente (sobre a matéria cfr. Felipe Canabarro Teixeira, Os deveres de informação dos intermediários em relação aos seus clientes e a sua responsabilidade civil, em Caderno de Mercado dos Valores Mobiliários, nº 31, de Dezembro de 2008, págs. 74 e segs.), sendo que, no caso, se travava de um investidor que efetuava um avultadíssimo investimento através de uma sociedade-veículo para o efeito constituída em “paraíso fiscal” (Belize).
Sem embargo, concordo que houve incumprimento, por parte das RR., de deveres inerentes à atividade de intermediação financeira, nos termos que resultavam dos arts. 7º (qualidade da informação), 8º (conteúdo das recomendações), 304º e 312º (dever de informação) do CVM. Porém, em meu entender, tal não basta para sustentar a constituição da obrigação de indemnização correspondente ao reembolso do capital investido, já que não foi essa a causa que despoletou a situação danosa na esfera jurídica da A.
Com efeito, malgrado o referido incumprimento, a aquisição do produto financeiro concretizou-se e produziu efeitos durante um prolongado período de 6 anos, sem que a Autora alguma vez tenha posto em causa a execução da referida aplicação que lhe garantiu efetivamente a rentabilidade procurada.
Sendo insofismável e do conhecimento geral que no mercado de capitais não existem investimentos de risco nulo (afinal, até os depósitos bancários, que são considerados dos investimentos mais seguros, estão sujeitos ao risco de insolvência das entidade bancárias), não fora a crise financeira do sub prime que se propagou a todo o sistema financeiro, atingindo o produto K2 Corporation Capital, a Autora teria porventura procedido ao resgate dos títulos, sem que as falhas de informação inicial se projetassem negativamente na sua esfera patrimonial.
Deste modo, para além de não encontrar na matéria de facto provada a assunção originária da obrigação de reembolso do capital garantido, também considero que a atuação dos RR. é insuficiente para a sua responsabilização, já que a causa dos danos correspondentes à desvalorização absoluta dos títulos se encontra num fator que lhes era estranho (a crise financeira global despoletada em 2007), sem que algo permita concluir que em 2001 pudesse ser antecipada a sua ocorrência.
Assim, sendo verdade que houve incumprimento de deveres legais e contratuais (ilicitude) e que não foi elidida a presunção de culpa que recai sobre o intermediário financeiro, nos termos do art. 314º do CVM, para que se possa afirmar a existência de responsabilidade civil a partir da atuação inicial dos RR., falta, em meu entender, o nexo de causalidade entre o incumprimento de deveres inerentes à atividade de intermediação financeira e a desvalorização dos títulos (sobre a matéria cfr. Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil dos Intermediários Financeiros Perante o Cliente, pág. 222 e segs.).
4. A única justificação para a condenação dos RR. encontro-a nos factos que ocorreram em Maio de 2008, já depois de se ter verificado a desvalorização dos títulos, mas ainda antes de ter sido decretada a nacionalização do B..., SA.
Não subsistem dúvidas quanto ao carácter definitivo da matéria de facto que foi considerada provada e não provada, não sendo sequer sindicável por este Supremo Tribunal a decisão que considerou provados factos reportados a Maio de 2008 (respostas aos pontos 12º e 13º) traduzindo a assunção do compromisso de reembolso do valor nominal dos títulos comunicado à Autora pelo gerente do Private Banking.
Sobre tais factos apenas é legítimo constatar que ocorreram numa altura em que a crise financeira motivada pelo sub-prime já se refletira negativamente na atividade desenvolvida pelo B..., SA, sem que as mudanças operadas na sua Administração tivessem evitado a posterior nacionalização decretada ao abrigo do Dec. Lei nº 62-A/08, de 11 de Novembro. Compromisso tanto mais estranho quanto é certo que não existia, em meu entender, qualquer obrigação de proceder ao reembolso do valor dos títulos transacionados 7 anos antes.
Ainda que não se encontre na matéria de facto explicação para a atitude que então foi tomada pelo gerente do Private Banking, numa ocasião em que a crise financeira, com epicentro nos Estados Unidos da América, já se refletira na sua atividade e em que se preparava a intervenção que acabou na nacionalização do B..., SA, deparamo-nos com uma realidade que é incontornável e que se traduziu na assunção, por parte do B..., SA, da responsabilidade pelo reembolso do valor nominal dos títulos que haviam sido adquiridos pela Autora, tal como resulta da resposta aos pontos 12º e 13º da base instrutória.
É, pois, neste exclusivo fundamento que, em meu entender, deveria assentar a confirmação do julgado.
Seguindo o silogismo exposto, concluímos que faltam no caso em apreço pressupostos cumulativos basilares para que se possa admitir haver alguma responsabilidade civil aquiliana imputável à Apelada, nos termos do citado art. 314º, do Código Civil, pelo que desde já se julga improcedente o recurso fundado nessa causa de pedir, ficando prejudicado o conhecimento inútil do restante matéria atinente aos demais pressupostos (cf. art. 608º, nº 2, do Código de Processo Civil).
Analisemos então outra causa em que a Autora sustenta a sua demanda, esta de natureza contratual, exposta nos itens LVIII. e ss. das suas conclusões – a assunção de dívida.
Como já acima dissemos, a Autora fundava inicialmente a sua demanda, aliás a título principal, com base em alegada assunção de dívida por parte da Ré, nos termos do art. 595º, do Código Civil.
A decisão recorrida entendeu que inexistia qualquer sustento factual para subsumir a posição da Ré a alguma das hipóteses colocadas ao abrigo dessa norma.
Este julgamento deve manter-se nesta instância já que subsiste a impossibilidade de considerar, com base na matéria assente, que tenha surgido na esfera jurídica da Ré qualquer obrigação pecuniária semelhante à pretendida pela Apelante, seja na versão que havia que discutir e foi julgada em primeira instância, seja na versão algo inovadora mas ainda assim insustentada que esta configura em sede de recurso, nos termos acima sumariados (cf. art. 342º, nº 1, do Código Civil).
Deste modo, improcede esta argumentação alternativa.
Por fim, a Apelante sustenta a sua demanda num argumento que, pelo menos nos termos em que foi configurada a ação, de alguma forma, já se discutiu acima (aliás a Autora inseriu-o, no argumentário da sua p.i., na questão da responsabilidade civil imputada à demandada): a existência de um erro-vício, previsto no art. 252º, nº 2, do Código Civil que teria levado a uma declaração negocial (sua) desconforme com a sua real intenção.
A decisão do Tribunal recorrido concluiu que esse argumento era improcedente, não só porque ação não tinha feição constitutiva mas também porque ficou por demonstrar a factualidade que lhe estaria subjacente.
O citado art. 252º, do Código Civil, dispõe que (1) o erro que recaia nos motivos determinantes da vontade, mas se não refira à pessoa do declaratário nem ao objeto do negócio, só é causa de anulação se as partes houverem reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo. 2. Se, porém, recair sobre as circunstâncias que constituem a base do negócio, é aplicável ao erro do declarante o disposto sobre a resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias vigentes no momento em que o negócio foi concluído.
Em sede de p.i., a Autora limitara-se a referir incidentalmente a existência desse erro por conduta culposa e dolosa da Banco A, quando alegava que a Ré tinha violado os seus deveres de proteção lealdade e informação, fazendo-a acreditar que o produto financeiro detinha qualidades que a final não possuía e assim a subscrevê-lo.
Já em sede de recurso a Apelante também aqui inova alargando a base dessa argumentação ao afirmar que afinal também não quis autorizar o débito na conta bancária envolvida na transação, questão nova, que não constituiu, nem pode agora constituir, objeto da ação e, em particular, deste recurso, como acima dissemos.
No que respeita à análise autonomizada desse argumento, tendo por objeto a matéria factual alegada na p.i. e julgada pela primeira instância, secundamos o juízo aí feito, dado que inexiste factualidade que sustente este argumento. De resto a demanda da Autora não retirou sequer, na sua argumentação, as consequências constitutivas normalmente decorrentes desses vícios: a anulação, (nos casos do nº 1); a resolução ou modificação, nos casos do nº 2 (cf. arts. 437º a 439º, do C.C.), sendo, como defende Pedro Ávila (52), este tipo de vícios (do art. 252º, do Código Civil) não surgirá da factualidade invocada, ou seja, da suposta violação do dever de informação pelo intermediário financeiro.
É com estes argumentos que se considera improcedente esta outra vertente da causa de pedir do recurso em apreço, o que nos conduz à sua improcedência total, ficando assim prejudicado o conhecimento da prescrição, questão invocada pela Apelante e pela ampliação formulada pela Apelada.
4. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se, pois, a sentença recorrida.
Custas pelos apelantes, em partes iguais (art. 527º, n.º 1, do C. P. Civil).
Guimarães, 18.12.2017
Relator – Des. José Manuel Alves Flores
1º - Des. Sandra Maria Vieira Melo
2º - Des. Heitor Gonçalves
1. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2017, pp. 106.
2. Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.7.2016, Gonçalves Rocha, 156/12, «Efetivamente, e como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na Jurisprudência, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação». No mesmo sentido, cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4.10.2007, Simas Santos, 07P2433, de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13.
3. Abrantes Geraldes, Op. Cit., p. 107.
4. In Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª Ed., p. 165
5. Em Impugnação e reapreciação da decisão da matéria de facto –In http://www.cjlp.org/materias/Ana_Luisa_Geraldes_Impugnacao_e_Reapreciacao_da_Decisao_da_Materia_de_Facto.pdf
6. Ac. deste Tribunal da Relação de Guimarães, de 14.6.2017, in http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/ac11179ce0357230802581990046e40b?OpenDocument
7. Abrantes Geraldes, In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 133;
8. Ac. do Stj de 24.9.2013 (relator: Azevedo Ramos) publicado na DGSI e comentado por Teixeira de Sousa, in “Cadernos de Direito Privado”, nº 44, págs. 29 e ss.;
9. Pode inclusivamente, verificados determinados requisitos, ordenar a renovação da prova (art. 662º, nº2, al a) do CPC) e ordenar a produção de novos meios de prova (al b));
10. Abrantes Geraldes, In “Recursos no Novo Código de Processo Civil“, pág. 266 “ A Relação actua como Tribunal de substituição quando o recurso se funda na errada apreciação dos meios de prova produzidos, caso em que se substitui ao tribunal de primeira Instância e procede à valoração autónoma dos meios de prova. Confrontada com os mesmos elementos com que o Tribunal a quo se defrontou, ainda que em circunstâncias não totalmente coincidentes, está em posição de formular sobre os mesmos um juízo valorativo de confirmação ou alteração da decisão recorrida… “;
11. De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”- Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273). 24.Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.
12. Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.
13. Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, disponível em www.dgsi.pt.
14. Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, disponível em www.dgsi.pt.
15. Segundo Ana Luísa Geraldes, in “ Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto” (nos Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas) Vol. I, pág. 609 “ Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte… “; no mesmo sentido, v. Miguel Teixeira de Sousa, in “Blog IPPC” (jurisprudência 623- anotação ao ac. da RC de 7/2/2017) onde refere: “É verdade que os elementos de que a Relação dispõe não coincidem -- nomeadamente, em termos de imediação -- com aqueles que a 1.ª instância tinha ao dispor para formar a convicção sobre a prova do facto. No entanto, isso não significa que, como, aliás, o STJ tem unanimemente entendido, nem que a Relação esteja dispensada de formar uma convicção própria sobre a prova do facto, nem que funcione uma presunção de correcção da decisão recorrida. Importa, pois, verificar quais os elementos que devem ser considerados pela Relação para a formação da sua convicção sobre a prova produzida. Quanto a estes elementos, há uma diferença entre a 1.ª instância e a Relação: a 1.ª instância apenas dispõe dos meios de prova; a Relação dispõe daqueles meios e ainda da decisão da 1.ª instância. Como é claro, esta decisão, cuja correcção incumbe à Relação controlar, não pode ser ignorada por esta 2.ª instância. É neste sentido que se pode afirmar que, no juízo sobre a confirmação ou a revogação da decisão da 1.ª instância, a Relação pode utilizar um critério de razoabilidade ou de aceitabilidade dessa decisão. Este critério conduz a confirmar a decisão recorrida, não apenas quando for indiscutível que a mesma é correcta, mas também quando aquela se situar numa margem de razoabilidade ou de aceitabilidade reconhecida pela Relação. Correspondentemente, a decisão deve ser revogada se a mesma se situar fora desta margem.”;
16. Diz-se de ou designa o vocábulo que tem um sentido semelhante o suficiente ao sentido de um outro vocábulo, ao ponto de poder ser usado em substituição do segundo, sem que existe uma alteração de significado no enunciado;
17. Igualmente se pode dizer que a Autora teve interesse, na medida em que com a aceitação e satisfação dessa contrapartida viu concretizada a intenção de obter a contrapartida: as garantias emitidas!
18. Esta sim, ao contrário, daquela, alegada no contexto dos factos em acusa…
19. …como aquela que a Autora pretendeu expressar em 55º da sua p.i..
20. Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª Ed., p. 158 e ss.
21. Entre outros, por último, Acs. do Supremo Tribunal de Justiça, de 7.7.2016 e 27.10.2016, No Proc. nº 3176/11.8TBBCL.G1.S1 (…) III. Omitindo o recorrente o cumprimento do ónus processual fixado na alínea c) do nº 1 do art. 640º do CPCivil, impõe-se a imediata rejeição da impugnação da matéria de facto, não sendo legalmente admissível a prolação de despacho de convite ao aperfeiçoamento das conclusões. IV. A rejeição da impugnação da matéria de facto não está dependente da observância prévia do contraditório no quadro dos art.s 655º e 3º do CPCivil. V. A interpretação dos art.s 639º e 640º do CPCivil no sentido de a rejeição da impugnação da matéria de facto não dever ser precedida de um despacho de convite ao aperfeiçoamento das conclusões não viola o art. 20º da Constituição da República Portuguesa. in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/959874c26195e3d780258059004a3541?OpenDocument ; No Proc. nº 110/08.6TTGDM.P2.S1; 1– Sendo as conclusões não apenas a súmula dos fundamentos aduzidos nas alegações stricto sensu, mas também e sobretudo as definidoras do objeto do recurso e balizadoras do âmbito do conhecimento do tribunal, no caso de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente indicar nelas os concretos pontos de facto cuja alteração se pretende e o sentido e termos dessa alteração. 2 – Omitindo o recorrente a indicação referida no número anterior o recurso deve ser rejeitado nessa parte, não havendo lugar ao prévio convite ao aperfeiçoamento. In http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/55278ed223fccdfc8025805900505801?OpenDocument No Proc. nº 220/13.8TTBCL.G1.S1; I - Para que a Relação conheça da impugnação da matéria de facto é imperioso que o recorrente, nas conclusões da sua alegação, indique os concretos pontos de facto incorretamente julgados, bem como a decisão a proferir sobre aqueles concretos pontos de facto, conforme impõe o artigo 640º, nº 1, alíneas a) e c) do CPC. II- Não tendo o recorrente cumprido o ónus de indicar a decisão a proferir sobre os concretos pontos de facto impugnados, bem andou a Relação em não conhecer da impugnação da matéria de facto, não sendo de mandar completar as conclusões face à cominação estabelecido naquele nº 1 para quem não os cumpre. in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/9ca214be065a420a80257fea002ea1ba?OpenDocument
22. Abrantes Geraldes, ob. cit., p. 157
23. Ibidem, p. 159 - sobre objetivo querido pelo legislador de 1995, menções o preâmbulo o D.L. nº 39/95: “incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso.” (…) este especial ónus de alegação, a cargo do recorrente, decorre, aliás dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa-fé processuais, assegurando, em última análise, a seriedade do próprio recurso intentado”.
24. Tal possibilidade vem anotada no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, no Proc. nº 176/11.8TBBCL.G1.S1.
25. Sobre o que deve ser considerado facto notório leia-se, v.g., Joel Timóteo Ramos Pereira, in Factos Notórios: o que são?, Revista «O Advogado», II Série, Junho de 2006: 1.1. Há factos que falam por si. Além de dispensarem qualquer prova, também dispensam a sua alegação. As partes nem sequer carecem de fazer referência aos mesmos, porque podem ser considerados pelo Juiz para a decisão de uma determinada causa. A estes factos chama a lei de processo, factos notórios (art.º 514.º, n.º 1 do Código de Processo Civil). 1.2. Na definição mais clássica, facto notório é aquele que é do conhecimento geral. Como refere Calamandrei (Per La Definizione Del Fatto Notorio, 1925, 1º, pg. 309), trata-se do conhecimento comum das pessoas que pertencem a uma determinada esfera social, sendo esta constituída por um conjunto de pessoas que, por diversos motivos - de tempo, religião, de profissão, de cultura, etc.-, têm interesses comuns. Daí que, a doutrina tem classificado os factos notórios em duas espécies: - Os acontecimentos de que a generalidade das pessoas tomou conhecimento (v.g., um terramoto, uma guerra, um ciclone, uma inundação, um incêndio, uma revolução política, etc.); - Os factos que adquiriram o carácter de notórios por via indireta, ou seja, através de raciocínios desenvolvidos a partir de factos do conhecimento comum. 1.3. Nesta senda, Alberto dos Reis (CPC Anotado, III, p. 261) classifica como "factos notórios apenas aqueles que sejam do conhecimento geral, ou seja, os que sejam do conhecimento da massa dos cidadãos portugueses regularmente informados, isto é, com acesso aos meios normais de informação". Consequentemente, não se podem considerar como notórios os factos que sejam do conhecimento de um sector restrito de pessoas, com informação muito acima da média ou de um sector muito específico (ex. problemas de natureza económica, ocorrências ou práticas de funcionais de uma profissão). 1.4. Naturalmente que o conhecimento que o Juiz tem do facto enquanto notório resulta não dos seus conhecimentos particulares, mas sim do conhecimento que o Juiz tem, colocado na posição de cidadão comum, regularmente informado, sem necessitar de recorrer a operações lógicas e cognitivas, nem a juízos presuntivos (cfr. Castro Mendes, "Do Conceito de Prova", 711 e Vaz Serra, Provas, BMJ 110.º-61). De outro modo, seria um conhecimento ao qual faltaria a generalidade cognitiva para ser qualificado como notório. 1.5. Relevante na sua definição é o conhecimento e não a relevância do facto. Como decidido no Ac. STJ, 25.10.2005, proc. 05A3054, dgsi.pt), o facto notório tem que ser conhecido, "não bastando para tal classificação qualquer conhecimento, pois é indispensável um conhecimento de tal modo extenso e difundido que o facto apareça como evidente, revestido de um carácter de certeza resultante do conhecimento do facto por parte da massa dos portugueses que possam considerar-se regularmente informados por terem acesso aos meios normais de informação". Ou seja, ao definir no n.º 1 do art.º 514.º os factos notórios como os que são do conhecimento geral, assim elegendo o conhecimento, e não os interesses, como critério de notoriedade, a lei faz apelo a uma ideia de publicidade, implicando a extensão e difusão do conhecimento à grande maioria dos cidadãos, de modo que o facto apareça revestido de um carácter de certeza" (cfr. Ac. STJ, 26.09.1995, BMJ, 449, p. 293).
26. in Direito das Obrigações, 2º vol. 1987, p. 273 e s.
27. Código de Valores Mobiliários
28. As instituições de crédito devem assegurar aos clientes, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência.
29. Nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados.
30. 1 As instituições de crédito devem informar os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos suportados por aqueles. 2 - O Banco de Portugal regulamentará, por aviso, os requisitos mínimos que as instituições de crédito devem satisfazer na divulgação ao público das condições em que prestam os seus serviços.
31. Os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores.
32. Relatada por Santos Bernardino, em 18.11.2008 - Revista n.º 2429/08 - 2.ª Secção
33. 1 - São atividades de intermediação financeira: a) Os serviços de investimento em valores mobiliários; b) Os serviços auxiliares dos serviços de investimento; (…)
34. Nessa altura estas normas e as que enquadram a atividade bancária, nomeadamente o D.L. 292/92, tinham transposto para o direito interno os ditames da citada Diretiva 93/22 CEE – veja-se, v.g., o D.L. nº 232/96, de 5/12.
35. D.L. nº 486/99, com as alterações por último então introduzidas pelo D.L. nº 66/2004, de 24.03
36. Tal como resultava então do invocado Regulamento CMVM nº 12/2000 – art. 32º (Princípios gerais) O intermediário financeiro adota na sua organização e funcionamento internos os procedimentos necessários para: (…)c) prevenir a ocorrência de conflitos de interesses quer no âmbito da mesma atividade quer de diferentes atividades de intermediação que exerçam; (…) Artigo 33.º (Medidas gerais de organização interna) - 1. O intermediário financeiro que exerça mais do que uma atividade de intermediação, organiza e gere essas atividades de forma a evitar a ocorrência de conflitos de interesses com os seus clientes ou entre diferentes clientes, bem como a divulgação de informação privilegiada. 2. Cada uma das atividades de intermediação financeira é organizada e gerida de maneira autónoma, por pessoal afeto a cada uma delas, sem interferência em qualquer outra ou de qualquer outra com que possam ocorrer conflitos de interesses. 3. O intermediário financeiro define se e em que condições os titulares dos seus órgãos sociais ou outros responsáveis pela sua gestão e o seu pessoal podem realizar operações de conta própria sobre valores mobiliários negociáveis em mercado e a informação que, quando as realizem, devem prestar sobre elas. art. 38 º (Informação sobre o intermediário financeiro) - 1. Antes de iniciar a prestação do serviço, o intermediário financeiro informa o potencial cliente sobre as principais características da empresa abrangendo, pelo menos: a) a identificação do intermediário financeiro e respectiva morada; b) a identidade e a posição no intermediário financeiro dos funcionários ou outros colaboradores e serviços com quem o cliente tem ou irá ter contacto; c) indicação da data do registo, junto da entidade de supervisão, da atividade a prestar ao cliente; d) tipo de intermediário financeiro e respectiva capacidade para fornecer os serviços pretendidos. 2. Qualquer informação que o intermediário financeiro forneça ao investidor sobre o desempenho passado daquele deve: a) ser relevante para a avaliação do desempenho do serviço que o intermediário financeiro se propõe oferecer; b) ser um registo completo e não enganador. art. 39 º (Outras informações prévias) - 1. Antes de iniciar a prestação de um serviço, o intermediário financeiro: a) fornece ao investidor informação adequada sobre a natureza, os riscos e as implicações da operação ou do serviço em causa, cujo conhecimento seja necessário para a tomada de decisão de investimento ou de desinvestimento, tendo em conta a natureza do serviço prestado e o conhecimento e a experiência do investidor em causa; b) entrega ao investidor documento sobre os riscos gerais do investimento em valores mobiliários ou noutros instrumentos financeiros; c) fornece ao investidor informação específica e detalhada sobre o risco envolvido, quando os produtos ou serviços envolvam risco de liquidez, risco de crédito ou risco de mercado; d) informa o investidor sobre a existência e modo de funcionamento do serviço do intermediário financeiro destinado a receber a analisar as reclamações dos investidores e da possibilidade de reclamação junto da entidade de supervisão. 2. Quando o cliente seja um investidor institucional, o disposto no número anterior apenas se aplica se este solicitar expressamente as informações nele referidas. 3. O intermediário financeiro informa expressamente o cliente do direito previsto no número anterior.
37. Em 2004 não existiam ainda as regras dos invocados arts. 312º-A e 312º-E, que só viriam a ser aditadas pelo D.L. 357-A/2007, de 31 de Outubro
38. …e não o equivalente art. 304º-A, que só viria a ser aditado pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro
39. Ob. citada, p. 434
40. in Direito Bancário, pag. 335
41. Cf. nesse sentido Meneses Cordeiro, ob. citada, p. 186
42. Cf. art. 12º, n º 2, 2ª,. parte, a contrario, do Código Civil - O elemento decisivo está na referência à lei que dispuser sobre o conteúdo de certas situações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem. Quer dizer, a lei pode regular efeitos como expressão duma valoração dos factos que lhes deram origem: nesse caso aplica-se só aos novos factos. – José Oliveiras Ascensão, in O Direito –Introdução e Teoria Geral, 3ª Ed., p. 393.
43. Pedro de Sá B. da Costa, in “INVESTIDORES E INTERMEDIÁRIOS: DIFERENTES CONTRATOS DE INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA, DIFERENTES DEVERES?”, tese de mestrada sob Orientação da Mestre Daniela Baptista, 2014, p. 38, da UNIVERSIDADE CATÓLICA PORTUGUESA; Diana Alexandra de Magalhães Pinto, em dissertação no ISCTE, IUL, Escola de Ciências Sociais e Humanas
44. Departamento de Economia Política, - A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro, p. 55/56
45. Adriano Pães da Silva Vaz Serra, in Requisitos da Responsabilidade Civil, estudo publicado no B.M.J. nº 92, p. 39 , 41 e 42, em preparação do projeto do atual Código Civil.
46. In Obrigação de Indemnização, outro estudo em preparação do atual Código Civil, publicado no B.M.J. nº 84, p.108.
47. Cf. Ac. T.R. de Lisboa, de 4.12.2012, 4. O intermediário financeiro atua no interesse e por conta dos seus clientes, sendo na esfera destes que se repercutem as consequências – positivas e negativas – das operações de subscrição ou transação de valores mobiliários, encontrando-se entre as atividades de intermediação financeira os serviços de investimento em valores mobiliários. 5. O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, caso das respeitantes aos riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar, sendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e de experiência do cliente. 6. A responsabilidade do intermediário financeiro existe perante qualquer pessoa, em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou regulamento emanado da autoridade pública. 7. A prova do facto ilícito incumbirá ao lesado, já no que respeita à culpa, a mesma presume-se se o dano for causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais, e em qualquer caso, quando seja causado pela violação de deveres de informação. 8. A responsabilidade do intermediário financeiro no concerne ao prospeto, fora da situação em que é encarregado da assistência à oferta pública, dilui-se no conjunto de obrigações respeitantes ao exercício da sua atividade, no concerne ao dever de informação, em termos gerais. 9. Não se mostram violados os deveres do intermediário financeiro, se forneceu o acervo de informações sobre um produto financeiro, que ia ao encontro do interesse do investidor, não sendo exigível que pudesse prever que a situação financeira da entidade emitente se viria a degradar em termos que determinou o incumprimento por parte da mesma, decorrente da eclosão de uma crise económica mundial. in https://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli/ECLI:PT:TRL:2012:364.11.0TVLSB.L1.7
48. Pedro Ávila, in Sobre as consequências da violação do Dever de Informação do Intermediário Financeiro no âmbito de um Contrato de Gestão de Carteira - Erro-vício e Responsabilidade – Dissertação de Mestrado em Direito Privado - Universidade Católica Portuguesa, p. 16
49. Cf. Ac. Supremo Tribunal de Justiça, de 12.1.2017; I - A ilicitude do comportamento do intermediário financeiro poderá provir da violação do dever de informação. II - A densidade do dever de informação resulta tanto das características do produto financeiro que o intermediário financeiro tem, obrigatoriamente, de fornecer ao cliente, como da necessidade de suprimento da insuficiência de conhecimento ou experiência revelada pelo cliente. III - A garantia do intermediário financeiro do reembolso do capital investido tem de ser entendida no contexto do investimento que se apresentava seguro, designadamente face ao bom rating das entidades estrangeiras emitentes das obrigações, para além de que o maior rendimento da aplicação financeira anda, igualmente, associado a mais elevado risco. IV - Desde que o risco da aplicação financeira não seja, especificamente, assumido por uma qualquer entidade, corre por conta do titular do direito. V - Por outro lado, a afirmação da garantia do reembolso do capital investido pelo intermediário financeiro não significa que a decisão da subscrição das obrigações se tivesse ficado a dever a tal circunstância. VI - Não sendo possível surpreender qualquer violação do dever específico de informação por parte do intermediário financeiro, não se encontra verificada a ilicitude, inexistindo responsabilidade civil. in https://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli/ECLI:PT:STJ:2017:428.12.3TCFUN.L1.S1
50. Cf. nesse sentido o entendimento defendido no Ac. do T.R. de Coimbra, de 15.12.2016, in https://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli/ECLI:PT:TRC:2016:377.12.5TVPRT.C2 (…) IV. O n.º 2 do art.º 314.º consagra uma presunção de culpa do intermediário financeiro, no contexto da violação de deveres respeitantes ao exercício das atividades de intermediação financeira, quer elas tenham decorrido no âmbito contratual, quer pré-contratual, quer em qualquer outro caso no atinente aos deveres de informação, mas não abrange a ilicitude do facto, cujo ónus de alegação e facto impende sobre o investidor. V. Todavia, a aferição da (i)licitude da conduta do intermediário terá naturalmente de se fazer tendo por referência a época em que a informação acerca do produto proposto ou solicitado foi prestada. VI. Não está demonstrada a ilicitude, por violação do seu dever de informação (e adequação), da conduta da intermediária financeira que apresenta a um investidor não qualificado de perfil conservador, sem conhecimento nem experiência no funcionamento do mercado de valores mobiliários, como produto sem risco, as obrigações emitidas por bancos islandeses que à data apresentavam notações das agências de rating Moody´s e Fitch correspondentes a investimento seguro, tendo a Islândia uma idêntica notação. “Aceite a existência de um prejuízo na esfera do A. que decorre do facto de o banco que emitiu as obrigações colocadas no mercado financeiro ter entrado em situação de rutura financeira e ter sido intervencionado intervencionado pelo Estado islandês, faltam para responsabilizar o R. outros pressupostos da responsabilidade contratual, onde avulta o incumprimento de deveres legais ou contratuais. (…) Assim, tudo levar a concluir que, não fora a crise financeira do sub prime que se propagou a todo o sistema financeiro e que se concretizou, além do mais, na rutura do mercado financeiro islandês e ainda mais concretamente, na rutura financeira do banco que emitiu as obrigações em que o A. investiu as suas poupanças, este teria muito provavelmente recebido todos os juros pretendidos no período de duração do investimento e, depois, o respectivo capital. Enfim, a causa dos danos correspondentes à desvalorização absoluta dos títulos encontra-se num fator que era estranho à R. (a crise financeira global despoletada em 2007), sem que algo permita concluir que a mesma pudesse antecipar e comunicar ao A. o risco da sua ocorrência. A R. forneceu ao A. as informações de que dispunha e tudo se desenhava para que esse investimento fosse rentável, tanto mais que nada fazia antever nem a degradação do mercado financeiro mundial, nem a do mercado islandês, nem a da concreta instituição financeira emitente das obrigações. Nem sequer as características específicas das obrigações intermediadas fariam supor algum risco que devesse ser assinalado ao A., antes de este decidir, pois que na referida ocasião era praticamente indiferente que as obrigações tivessem uma ou outra característica, já que nada fazia supor o default da instituição financeira bem cotada pelas agências de rating. Pode existir a tentação de encontrar nas entrelinhas da situação uma falha a que deva imputar-se o que veio a ocorrer, mas trata-se de uma tentativa que não suporta uma tal conclusão, tanto mais que o ponto de referência para a avaliação da diligência no cumprimento dos deveres deve situar-se na data em que ocorreram os factos, e não nas atuais circunstâncias em que, para além da inflação informativa, nos confrontamos com os factos consumados”. Nesta conformidade, também aqui se conclui não estarem verificados os pressupostos para que a apelada devesse ser condenada a indemnizar o A. ao abrigo do disposto no artigo 314º do CVM, improcedendo “in totum” os fundamentos do recurso e consequente confirmação da douta sentença recorrida.(…)
51. In http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/a79d4cc3f7ba21a280257af700381bd9?OpenDocument
52. Ob. acima citada, p. 21/22