Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 341/15.2JAFAR.E1.S1 |  |
IMPUTABILIDADE DIMINUIDA
ACTIO LIBERA IN CAUSA
HOMICÍDIO
TENTATIVA
TENTATIVA DE HOMICÍDIO
CONCURSO DE CRIMES
CONCURSO APARENTE
ILÍCITO DOMINADO
ILÍCITO DOMINANTE
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
DUPLA CONFORME
INDEMNIZAÇÃO CIVIL
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
DIREITO PROCESSUAL PENAL – DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E GERAIS / SUJEITOS DO PROCESSO / PARTES CIVIS – ACTOS PROCESSUAIS / TEMPO DOS ACTOS E DA ACELERAÇÃO DO PROCESSO / NULIDADES – PROVA / MEIOS DE PROVA / DECLARAÇÕES DO ARGUIDO – JULGAMENTO / AUDIÊNCIA / PRODUÇÃO DE PROVA / SENTENÇA – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO UNITÁRIA / RECURSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
DIREITO PENAL – FACTO / PRESSUPOSTOS DA PUNIÇÃO / FORMAS DO CRIME / CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES – PARTE ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A VIDA / CRIMES CONTRA A INTEGRIDADE FÍSICA.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – ACÇÃO, PARTES E TRIBUNAL – PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS / RECURSO DE REVISTA.
DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / OBRIGAÇÕES EM GERAL / FONTES DE OBRIGAÇÃO / RESPONSABILIDADE CIVIL.
-António Santos Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Coimbra Almedina, 2013, 15-6;
-Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 3.ª Edição, 1980, Volume I, 502;
-Figueiredo Dias, Nuno Brandão, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2012, art. 132.º/14;
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-Henriques Gaspar e outros, Código de Processo Penal, Comentado, Coimbra Almedina, 2.ª Edição, 2016, Oliveira Mendes, art. 379.º, nota 4, 1133;
-Paulo Pinto de Albuquerque, José Branco, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume I, Lisboa, UCP, 2010, Vargues, 240.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 4.º, 72.º, N.º 1, ALÍNEA C), 105.º, N.º 1, 120.º, N.º 1, 141.º, N.º 4, ALÍNEA B), 355.º, 357.º, 358.º, N.ºS 1E 3, 379.º, N.º 2, 399.º, 400.º, N.ºS 1, ALÍNEA F) E 3, 410.º, N.º 2, 412.º, N.º 1, 414.º, N.ºS 2 E 3, 417.º, N.º 6, ALÍNEA B), 420.º, N.º 1, ALÍNEA B) E 432.º, N.º 1, ALÍNEA B).
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 20.º, N.ºS 2 E 4, 23.º, 26.º, 30.º, N.º 1, 40.º, N.º 2, 71.º, N.ºS 1 E 2, 77.º, 131.º E 148.º, N.º 3.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 7.º, 8.º, 671.º, N.º 3 E 672.º, N.º 1, ALÍNEAS A), B) E C).
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 496.º, N.ºS 1 E 4.
REGIME JURÍDICO DAS ARMAS E MUNIÇÕES, APROVADO PELA LEI N.º 5/2006, DE 23 DE FEVEREIRO: - ARTIGO 86.º, N.ºS 1, ALÍNEA C), 3 E 4.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 32.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 07-06-1995, ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 4/95, IN DR, I SÉRIE - A, DE 06-07-1995, 4298.
- DE 29-09-2010, PROCESSO N.º 343/05.7TAVFN.P1.S1;
- DE 20-10-2010, PROCESSO N.º 651/09.8PBFAR.E1.S1, IN SUMÁRIOS DOS ACÓRDÃOS DO STJ, WWW.STJ.PT;
- DE 31-03-2011, PROCESSO N.º 361/10.3GBLLE, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 07-04-2011, PROCESSO N.º 4068/07.0TDPRT.G1.S1;
- DE 22-06-2011, PROCESSO N.º 444/06.4TASEI.L1.S1;
- DE 30-11-2011, PROCESSO N.º 401/06.0GTSTR.E1.S1;
- DE 15-12-2011, PROCESSO N.º 53/04.2IDAVR.P1.S1;
- DE 19-09-2012, PROCESSO N.º 13/09.7GTPNF.P2.S1;
- DE 13-02-2013, PROCESSO N.º 707/10.4PCRGR.L1.S1;
- DE 14-03-2013, PROCESSO N.º 610/04.7TAPVZ.P1.S1;
- DE 12-06-2013, PROCESSO N.º 123/09.0GCTND.C1.S1;
- DE 30-10-2013, PROCESSO N.º 150/06.0TACDR.P1.S1;
- DE 26-02-2014, PROCESSO N.º 851/08.8TAVCT. G1. S1;
- DE 06-03-2014, PROCESSO N.º 89/01.5IDLSB.L1.S1;
- DE 10-04-2014, PROCESSO N.º 378/08.8JAFAR.E3.S1;
- DE 10-04-2014, PROCESSO N.º 2393/11.5TJLSB.L1.S1;
- DE 30-04-2014, PROCESSO N.º 168/11.0GBSVV.C1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 13-05-2014, PROCESSO N.º 1084/08.9TBCBR.C1.S1;
- DE 26-06-2014, PROCESSO N.º 70/10.3T2AVR.C1.S1;
- DE 30-10-2014, PROCESSO N.º 16/13.7TBSCF-A.L1-A.S1;
- DE 18-06-2015, IN WWW.DGSI.PT.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 20/2007;
- ACÓRDÃO N.º 385/2011, IN WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT.
I — Compulsado o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, verifica-se que não houve qualquer alteração relevante quanto à decisão de condenação do recorrente. Para além de uma correção de um erro de escrita que na condenação em 1.ª instância se referia ao homicídio qualificado, apenas se procedeu a uma ligeira alteração da matéria de facto, irrelevante para a condenação. Na verdade, tendo o arguido sido condenado em uma tentativa de um crime de homicídio simples, a alteração da matéria de facto quanto à meditação e preparação da execução do crime de um período de “cerca de uma década” para “alguns meses” não determinou qualquer outra qualificação jurídica dos factos nem sequer qualquer alteração das penas parcelares e da pena única aplicada. Assim sendo, verifica-se que o acórdão recorrido constitui uma confirmação da sentença de 1.ª instância.
II — Por força do disposto no art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, articulado com o art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, deve (ao abrigo do disposto no art. 417.º, n.º 6, al. b), do CPP) o recurso ser rejeitado por manifesta improcedência, nos termos do art. 420.º, n.º 1, al. b), e art. 414.º, n.º 2, todos do CPP, em tudo o respeitante aos crimes em relação aos quais não tenha sido aplicada pena de prisão superior a 8 anos de prisão.
III — Não tendo havido modificação essencial da matéria de facto provada e tendo havido confirmação pela Relação de toda a condenação — mantendo a mesma qualificação jurídica dos factos e mantendo as penas aplicadas —, estamos perante um caso abrangido pelo disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, sendo pois apenas recorrível a parte da decisão referente ao concurso de crimes pelo qual o arguido foi condenado em pena de prisão superior a 8 anos, ou seja, em pena de 9 anos de prisão; sendo, pois, admissível o recurso, em matéria penal, no que se refere a duas questões levantadas pelo arguido — a medida da pena única aplicada e consequentemente a verificação da existência (ou não) dos pressupostos para aplicação do concurso de crimes.
IV — Admite-se o recurso interposto quanto à medida da pena única do concurso de crimes e pressupostos de aplicação desta pena, nomeadamente, a verificação dos pressupostos para que se possa entender se estamos (ou não) perante um concurso de crimes ou um concurso aparente como pretende o recorrente (na linha do já considerado em outros acórdãos.
V — O arguido recorre igualmente do pedido de indemnização civil por danos não patrimoniais considerando o valor atribuído como manifestamente excessivo. Verifica-se, no entanto, que o acórdão recorrido em nada alterou a indemnização de 45 000 euros por danos não patrimoniais. O agora recorrente já tinha recorrido para o Tribunal da Relação de Évora com a alegação de que a indemnização era excessiva e que não devia exceder o montante de 10 000 euros.
VI — Perante a manutenção da decisão e identidade dos fundamentos quanto ao pedido de indemnização civil estamos perante uma situação clara de dupla conforme a inviabilizar o recurso para este Supremo Tribunal de Justiça.
VII — O pedido de indemnização civil formulado pela demandante civil ... foi interposto a 20.05.2016 (cf. fls 614 ss), a sentença do tribunal de 1.ª instância é de 16.09.2016, e o acórdão recorrido do Tribunal da Relação de Évora foi proferido a 07.02.2017. Deste modo, constata-se que a decisão condenatória, do tribunal de 1.ª instância, e o acórdão recorrido, do Tribunal da Relação de Évora, foram proferidos no âmbito do período de vigência do novo CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26.06, que entrou em vigor no dia 01 de Setembro de 2013.
VIII — Mostrando-se confirmada, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão em sede de recurso no respeitante aos fundamentos da responsabilidade civil é inadmissível o recurso para este Tribunal, por força do disposto no art. 671.º, do CPC, dado que o Tribunal da Relação de Évora confirmou o acórdão anterior. De acordo com o disposto nos arts. 414.º, n.ºs 2 e 3, e 420.º, n.º 1, al. b), ambos do CPP, rejeita-se, também nesta parte, o recurso interposto para este Supremo Tribunal pelo demandado/arguido.
IX —. Resta a apreciação da medida da pena única de 9 anos de prisão pelo concurso de crime entre a tentativa de crime de homicídio e o crime de detenção de arma proibida. Neste ponto, alega o recorrente a existência não de concurso de crimes, mas de um concurso aparente de crimes (no sentido da doutrina atual de Figueiredo Dias), considerando que o “uso da arma mais não foi do que um meio para atingir um determinado resultado. A detenção da arma é meramente instrumental em relação ao crime de homicídio na forma tentada pelo que o concurso entre os crimes de homicídio na forma tentada agravado pelo uso de arma de fogo e o crime de uso de arma proibida é aparente e não efetivo”.
X — O concurso “aparente” em Figueiredo Dias, ou concurso efetivo impróprio ou impuro, é um concurso de ilícitos, um concurso de crimes, que em função da situação concreta se podem sobrepor (total ou parcialmente) ou não, sem que todavia se possa dizer que o arguido é absolvido por um dos crimes em concurso; o arguido é condenado por todos os ilícitos praticados, por ambos os ilícitos praticados, sendo todavia a determinação da pena realizada de forma distinta. Isto é, mesmo que consideremos, como o recorrente pretende, estarmos perante uma situação em que um dos ilícitos praticados pelo arguido domine o outro ilícito praticado, isto não significa que o arguido deixe de ser punido pelos dois ilícitos.
XI — A partir da matéria de facto provada verificamos que o arguido decide cometer o crime e para tanto decide ir buscar a arma, sendo esta o instrumento do crime, e assim somos forçados a concluir que na utilização deste instrumento se esgota o sentido do ilícito e os seus efeitos, tal como naqueles casos em que o “ilícito singular surge perante o ilícito principal, unicamente como meio de o realizar e nesta realização esgota o seu sentido e os seus efeitos” (Figueiredo Dias); da matéria de facto provada outra coisa não podemos concluir a não ser que a utilização da arma, durante um curto período de tempo — cerca de uma hora e meia—, aconteceu com o único propósito de tentar matar a vizinha.
XII — Nestes casos, segundo Figueiredo Dias, a pena única deveria, em atenção ao princípio da proibição da dupla valoração, ser calculada a partir da moldura do ilícito dominante — no presente caso seria a moldura entre 2 anos, 1 mês e 18 dias e 14 anos, 2 meses e 20 dias — sem que nos devêssemos esquecer, na determinação da medida concreta da pena, de levar em conta o ilícito dominado praticado que teria os seus reflexos quer ao nível da culpa do agente (a avaliar em função dos dois crimes praticados) quer ao nível das exigências de prevenção geral e especial, e impondo-se uma avaliação global dos factos e da personalidade do agente (refletidas naqueles).
XIII — ainda que consideremos o concurso de crimes impróprio ou impuro como um efetivo concurso de crimes, ainda que se possa defender que o facto de um ilícito aparecer como dominante, relativamente ao outro ilícito, isso não obsta a que se deva considerar que na determinação da pena única se deve também ter em conta o ilícito dominado (igualmente praticado pelo arguido e pelo qual deve ser punido), e ainda que se entenda que a proibição da dupla valoração do mesmo facto na determinação da pena deve ser evitada (em atenção ao princípio do ne bis in idem), perante a lei que temos, nomeadamente o art. 77.º, do CP, o julgador não pode punir o concurso de crimes de forma diferente daquela que o legislador estabeleceu.
XIV — Vale por dizer que também nestes casos em que entre os ilícitos praticados surge um ilícito dominante e um ilícito dominado, terá necessariamente o julgador que punir o concurso de crimes de acordo com as regras estabelecidas no art. 77.º, do CP, sendo certo, todavia, que na determinação da pena não pode olvidar o facto de haver alguma sobreposição dos ilícitos praticados, devendo assim evitar que a pena seja agravada em função de uma (proibida) dupla valoração dos factos proibida.
XV — A moldura do concurso de crimes a partir da qual deve ser determinada a pena concreta a aplicar ao arguido tem como limite mínimo 8 anos (correspondente à pena concreta mais elevada aplicada nestes autos) e como limite máximo a soma das penas aplicadas, isto é, 10 anos (correspondente à soma das penas aplicadas). Estando nós perante um caso em que o arguido, para além da tentativa do crime de homicídio, praticou igualmente um crime de detenção de arma proibida, apesar de não podermos considerar estarmos perante um caso que evidencie o início de uma carreira criminosa, mas antes uma ocasionalidade na prática do crime, consideramos que, em atenção à culpa do arguido e às fortes exigências de prevenção geral, a pena única se deve situar a meio da moldura.
XVI — Deve ainda ser afirmado que, apesar de o tribunal ter concluído pela atuação do arguido com imputabilidade diminuída isto não teria necessariamente que levar a um afastamento da qualificação da tentativa de homicídio. Isto porque o problema da imputabilidade diminuída não constitui um caso de «”diminuição” da imputabilidade na acepção de um seu grau menor, ou sequer uma diminuição da “capacidade de controlo” e consequente capacidade de inibição (...).Do que se trata é antes, verdadeiramente, de casos de imputabilidade duvidosa» (Figueiredo Dias).
XVII — Tendo em conta o grau de culpa elevado refletido no comportamento global do recorrente, as fortes exigências de prevenção geral atento o comportamento global do arguido onde se integra o facto ameaçador do bem jurídico «vida», e as necessidades de prevenção especial, uma vez que nada foi eficaz para conter o “impulso” do arguido, que foi ao ponto de suspender a medicação que tomava para assim mais facilmente conseguir praticar o facto que pretendia, consideramos como adequada, não excessiva, e proporcional a pena única que lhe foi aplicada de 9 anos de prisão.
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
Relatório
1. Nestes autos, foi condenado por acórdão de 16 de setembro de 2016, da Comarca de ... (..., Instância Central, Secção Cível e Criminal, Juiz ...), o arguido AA, nos seguintes termos:Relatório
«A – Parte Penal:
- Absolver o Arguido AA da prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 131.º, n.º1, 132.º, n.º 1 e 2 al. j) e art. 22.º, 23.º e 26.º do Código Penal e 86º nºs. 3 e 4 da Lei 5/2006, de 24 de Fevereiro;
- Condenar o Arguido pela prática de um crime de homicídio simples na forma tentada, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 131.º, n.º 1, 132.º, n.º 1 e 2 al. j) e art. 22.º, 23.º e 26.º do Código Penal e 86º nºs 3 e 4 da Lei 5/2006, de 24 de Fevereiro, na pena de 8 (oito) anos de prisão;
- Condenar o Arguido, em concurso efetivo, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, nº 1, alínea c), do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
- Em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, condenar o Arguido AA na pena única de 9 (nove) anos de prisão.
- Manter o Arguido AA a aguardar os ulteriores termos do processo em prisão preventiva, consignando-se que o mesmo se encontra ininterruptamente nessa situação desde 31 de Outubro de 2015;
- Condenar o Arguido nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC’s.
- Consignar que não foram remetidos a este Tribunal, aquando da distribuição, quaisquer objetos a que cumpra dar destino.
B – Parte Civil:
1 - Julgar parcialmente procedente o pedido deduzido pela Assistente BB e, em consequência,
- Condenar o Arguido/demandado a pagar-lhe a quantia de € 1.348,11 (mil trezentos e quarenta e oito euros e onze cêntimos) a título de danos patrimoniais emergentes, a que acrescem juros de mora à taxa legal, contados desde a notificação do demandado para contestar até integral pagamento;
- Condenar o Arguido/demandado a pagar-lhe o que se vier a apurar em sede de liquidação quanto a danos patrimoniais futuros com despesas relativas a assistência médica e medicamentosa relacionada com as sequelas de que aquela ficou a padecer em consequência da sua atuação;
- Condenar o Arguido/demandado a pagar-lhe a quantia de € 45.000,00 (quarenta e cinco mil euros) a título de danos não patrimoniais, a que acrescem juros de mora à taxa legal, contados desde a presente data até integral pagamento;
- Absolver o Arguido/demandado do demais peticionado;
- Condenar demandante e demandado nas custas do enxerto cível, na proporção do vencido.
2 - Julgar totalmente procedente o pedido de reembolso deduzido pela CC e, em consequência, condenar o Arguido/demandado a pagar-lhe a quantia de € 9.088,97 (nove mil e oitenta e oito euros e noventa e sete cêntimos), a que acrescem juros de mora à taxa legal, contados desde a notificação do demandado para contestar até integral pagamento;
Condenar o demandado nas custas do enxerto cível.»
2. Deste acórdão interpôs o arguido recurso para o Tribunal da Relação de Évora que, por acórdão de 7 de fevereiro de 2017 decidiu:
«A - Ao abrigo do preceituado no artigo 380º, nº 1, al. b), e nº 2, do C. P. Penal, e corrigindo-se, neste tribunal ad quem, o erro de escrita assinalado na motivação do recurso, o segundo parágrafo da “Decisão A - Parte Penal” constante do acórdão revidendo passa a ter a seguinte redação: “Condenar o Arguido pela prática de um crime de homicídio simples, na forma tentada, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 131.º, n.º 1, 22.º, 23.º e 26.º do Código Penal e 86º nºs 3 e 4 da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 8 (oito) anos de prisão”.
B - Declara-se incorretamente julgado o facto segundo o qual o arguido meditou e preparou a execução do crime durante cerca de uma década, substituindo-se tal factualidade pela seguinte: “o arguido meditou sobre o seu desígnio (de tirar a vida à assistente) durante alguns meses, e começou a preparar a sua execução alguns dias antes dos factos, quando decidiu interromper a medicação”.
Em tudo o mais, mantém-se o decidido no douto acórdão recorrido.
Sem custas, por ter sido dado parcial provimento ao recurso.»
3. O arguido interpõe agora recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões:
«1. O arguido foi julgado e condenado pela prática, em concurso efetivo, de um crime de homicídio simples na forma tentada, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 131º, nº 1, 132º nºs 1 e 2 al j) e art. 22º, 23º e 26º do Código Penal e 86º nºs 3 e 4 da Lei 5/2006 de 24 de fevereiro na pena de oito anos de prisão, e de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art.º 86º nº 1 al c) , do Regime Jurídico das Armas e Munições, na pena de dois anos de prisão, com o cúmulo jurídico numa pena unitária de nove anos de prisão.
2. O arguido foi acusado da prática do crime de homicídio qualificado na forma tentada previsto 22º, 23º, 72º, 131, 132º nº 1 al j), e foi condenado pela prática do crime simples.
3. O Tribunal após a prova produzida em audiência, declarou na sentença:
a. Que o arguido actuou com imputabilidade diminuída,
b. E que tal facto que impunha uma a desqualificação do crime, de qualificado para crime de homicídio forma simples, ambos na forma tentada.
4. Deram-se como provados factos que não constam da acusação e resultaram da discussão da causa.
5. Estes factos, aliados ao diagnóstico prévio de doença crónica de foro psiquiátrico, denominado # doença paranoide monossitomatica ( = paroide ciúme) + dismorfofobia delirante ( ….) mantendo “ sempre convicções paranoides sem critica sobretudo de ciúme” determinaram a desqualificação do crime atendendo à que a imputabilidade diminuída
6. Operou, pois uma alteração não substancial dos factos
7. Contudo não foi cumprido o disposto nos nºs 1 e 3 do artº 358º do Código de Processo Penal,
8. Para defesa não é indiferente que o crime seja simples ou qualificado e que seja reconhecida a imputabilidade diminuída do arguido.
9. O arguido foi acusado como plenamente imputável pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada o que levou a defesa a actuar de uma determinada forma.
10. A desqualificação do crime, assente em factos, condicionaria a defesa do arguido
11. Ao não comunicar ao arguido a alteração operada o tribunal incorreu na nulidade do julgamento e da sentença (artº 358º do CPP fere a sentença recorrida de nulidade nos termos do disposto na al b) do nº 1 do artº 379º do CPP).
12. Assim este é o sentido da interpretação desta norma, como e bem, se expôs no Acórdão nº TRE_1027/11.2PCSTB.E1 de 19-02-2013 publicado em www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/b3de0ea6968b584380257de10056fb00?OpenDocument cujo o sumário é o seguinte : “É nula a sentença que, sem prévia comunicação ao arguido, exigida pelo art. 358.º do CPP, procede à alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, condenando-o pela prática de um crime de integridade física, p. e p. pelo art. 143.º, n.º1, do Código Penal, quando a acusação lhe tinha imputado a prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, n.º1, al. a) e n.º2 do mesmo diploma legal.”
13. Padece pois, assim o douto acordão proferido em primeira instancia de nulidade absoluta por violação do disposto no artigo 358 do CPP , nulidade que deve ser declarada por esse Venerando Tribunal devendo ser revogado o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, ordenando-se remessa do autos à primeira instância para se dar cumprimento ao estatuído no citado artigo.
Acresce que
14. A norma do artigo 141 nº 3 e 4 alínea b do CPP é uma um excepção o principio do acusatório que enforma o nosso processo penal.
15. Em regra a prova que vale para condenar ou absolver é aquela que é produzida em audiência, com todas garantias de defesa e pelo contraditório, artigo 355 do CPP
16. As declarações do arguido foram prestadas em inquérito fora gravadas, constam dos autos mas não foram reproduzidas em audiência.
17. Valorou-se irrestritamente o depoimento do arguido em primeiro interrogatório de arguido detido, em detrimento do depoimento prestado pelo arguido em audiência.
18. Ora ninguém pode ser confrontado em audiência com a sus declarações em inquérito, se as mesmas não forem reproduzidas em audiência.
19. Acresce que sendo a norma do art. 144º nº 4 b) do CPP) um norma excecional, ela não pode derrogar o principio fundamental de que a provas têm que ser produzidas em audiência.
20. A tal obriga o princípio do acusatório e o pleno exercício do direito de defesa
21. O depoimento prestado em primeiro interrogatório de arguido detido e prestado perante o juiz de instrução, apenas pode ser valorado em audiência se entre o mesmo e o prestado em audiência existirem contradições que não possam ser sanadas de outro modo ou se o arguido se recusar a depor.
22. Acresce que não é verdade que o contraditório e o direto de defesa do arguido estejam plenamente assegurados na lei quanto à defesa do arguido no inquérito
23. Na verdade, em regra o defensor contactou no momento com o arguido o qual é confrontando com provas incipientes e indiciárias.
24. O defensor não pode interrogar o arguido apenas pode pedir esclarecimentos e a final.
25. Este meio de prova, sendo válido para o inquérito, não pode, sem mais, ser válido para o julgamento,
26. O artigo 357º do CPP trata especificamente da leitura e valoração das declarações do arguido em inquérito.
28. [também no original falta o ponto 27.] Ora, se as declarações do arguido prestadas em inquérito nos termos do disposto no artigo 141 nº 4 alinea b) do CPP pudessem ser irrestritamente valoradas em julgamento nenhum sentido faria haver uma norma expressa sobre a sua leitura e valoração em julgamento.
29. É inconstitucional a norma do artigo 141 nº 4 alínea b) quando interpretada no sentido que lhe é dada no douto acórdão recorrido que a valoração da prova decorrente das declarações do arguido prestadas em inquérito perante o Juiz não depende de sua reprodução ou leitura em julgamento no termos do disposto no artigo 357 nº 3 do CPP por violar o principio do acusatório, do contraditório e do direito de defesa ou seja por violar o disposto no artigo 32 da CRP
30. Assim foi decidido no acórdão da Relação de Coimbra publicado em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/99971c56a2a5df3c80257de9003a415d?OpenDocument
32. Acresce que questão da inimputabilidade do arguido foi suscitada em sede de 1º interrogatório judicial bem como a necessidade de perícia psiquiátrica, que foi requerida pela defesa na mesma sede no dia 30 de novembro de 2015. Contudo, nada foi determinado nos autos.
33. A perícia médica podia e devia ter sido ordenada de imediato, de forma aferir com fiabilidade o estado psíquico do arguido no momento da prática dos factos, o que não aconteceu.
34. Ser inimputável não é apenas quendo não se sabe o que é o bem e o mal; também padece de inimputabilidade aquele cujo cérebro afetado pela anomalia psíquica, cria uma realidade que não existe e que se lhe impõe independentemente da sua vontade.
35. Ora valorar o depoimento de alguém que comprovadamente padece de uma anomalia psíquica, que lhe tolda o raciocínio e condiciona a vontade, num momento que se diz que está incontrolável por não tomar a medicação, salvo devido respeito não é fazer justiça é julgar como capaz alguém que de facto não o é.
36. Também por isso, aquele depoimento não podia servir para infirmar o depoimento feito em julgamento quendo ais sim, já se estava sobre o efeito da medição .
37. Ao decidir como se decidiu, violou-se por erro de interpretação aplicação o disposto no artigo 355º do CPP.
38. Segundo a sentença recorrida : “porém, nesse preciso instante, o arguido empunhou a espingarda e efetuou dois disparos na direção do corpo da vizinha, atingindo-a na zona da cintura e da barriga, ….”
39. Deu-se como provado o arguido “ efectuou dois disparos na direção do corpo da vitima, atingindo-a na zona da cintura e da barriga, fazendo a tombar no solo por força dos ferimentos na zona abdominal e membros inferiores” ???
40. Não se diz onde e quanto chumbos a atingiram a ofendida
41. Não se diz quais e quantos foram os orifícios e entrada e de saída dos projécteis.
42. Não se diz onde estavam os projeteis que não atingiram a vitima.
43. Não se diz quantos chumbos tinham os cartuchos.
44. Não se diz se as lesões eram aptas a produzir a morte.
45. Tudo isto foi impugnado na impugnação da matéria de facto.
46. Dizer que o arguido não podia querer assustar vitima, porque usou uma arma, a municiou e disparou dois tiros é muito pouco para o Tribunal não se pronunciar sobre a questão muitíssimo relevante dos indícios materiais existentes no terreno relativos ao número de chumbos que atingiram a vitima, a parede atras da vitima e o local onde se encontravam
47. Ao fazê-lo, violou por erro de interpretação o disposto no artigo 412 do CPP, pelo que deve ser revogado o douto acórdão recorrido, a determinado que se pronuncie concretamente sobre todas e cada uma das questões suscitadas na impugnação da matéria de facto
48. Entendeu-se no douto acórdão recorrido que a conduta do arguido preenchia a incriminação do crime de homicídio simples na forma tentada, agravado pelo uso de arma de fogo pp pelos artigo 131 nº 1, 132 nº 1 e 2 al j e artigos 22º, 23º , 26º do CP e o crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art 86º nº 1 al c) , do Regime Jurídico das Armas e Munições, como tal a punição do concurso como real e não aparente proferida em primeira instância tinha sido a decisão correcta.
49. De facto arma usada pelo arguido estava registada e manifestada em nome da sua mulher e estava na posse desta.
50. O Recorrente não era o possuidor da arma, não era titular de licença de uso e porte de arma e a sua conduta em relação à arma e ao crime de homicídio na forma tentada esgotou-se na prática daquele crime.
51. O uso da arma proibida mais não foi do que um meio para atingir um determinado resultado.
52. A detenção da arma é meramente instrumental em relação ao crime de homicídio na forma tentada pelo que concurso entre os crimes de homicídio na forma tentada agravado pelo uso de arma de fogo e o crime de uso de arma proibida é aparente e não efetivo.
53. O acórdão proferido pelo STJ de 31-03-2011 no Processo nº 361/10.3GBLLE, esse Venerando Tribunal decidiu no mesmo sentido.
54. Pelo que o recorrente deve ser absolvido da prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art 86º nº 1 al c) , do Regime Jurídico das Armas e Munições, em que foi condenado na pena de dois anos de prisão.
55. Ainda que assim não se entenda, o que se admite sem conceder, a medida da pena aplicada é violentíssima e desproporcionada,
56. Entendeu-se que a imputabilidade diminuída do arguido ao permitir a desqualificação do crime não é de molde a ser atentada na determinação da pena
57. Isto porque reconhecendo-se a anomalia psíquica, avalia-se o comportamento do Recorrente como se de uma “pessoa normal” se tratasse.
58. E o recorrente, consequência da doença de que padece, não é uma “pessoa normal”, porque não raciocina como uma pessoa normal, como referiu a perita médica em audiência de julgamento.
59. O recorrente não controla o seu pensamento e é o seu pensamento delirante que controla a sua vontade. Quem manda é a doença não o pensamento racional e esclarecido
60. O Recorrente, fruto da doença psiquiátrica de que padece tem uma culpa diminuída, considerando que, nos termos do disposto no artº 40º nº 2 e 71º nº 1, ambos do CP, a pena não deve ultrapassar a medida da culpa, entende-se que a imputabilidade diminuída deve ser tida em conta na determinação da medida da pena, através da atenuação especial prevista no artº 72º nº 1 do CP.
61. Não se pode deixar de se atender que estamos no âmbito da tentativa, que a pena tem como limite a culpa mas as consequências do crime, a personalidade do agente, a sua inserção social , deve ser tida em conta.
62. A pena, não pode se vista como um castigo como se diz no acórdão recorrido.
63. A pena de oito anos de prisão efetiva para a tentativa de homicídio e a pena e de dois anos para a detenção de arma proibida são manifestamente excessivas de desapropriadas e proporcionadas
64. Nestes termos deverá revogar-se do douto acórdão recorrido, aplicando-se ao arguido uma pena que não exceda os 2 anos de prisão suspensa na sua execução, ainda que condicionada ao acompanhamento médico.
65. Também os valores de indemnização cível são manifestamente excessivo.
66. Não se nega que a ofendida padeceu, mas o se padecimento não pode ter um valor em termo de danos morais que ultrapasse a culpa do agente e os valores usualmente arbitrados pela perda do direito à vida.
67. Pelo que também nesta parte deve ser revogado o douto acórdão, reduzindo-se significativamente o valor de indemnização dos danos morais, em consonância com juízes de equidade e da prova produzida.
68. Nestes termos e no mais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se e revogando-se o douto acórdão pelos fundamentos supra expostos e extraindo-se a necessárias conclusões relativamente à condenação na parte civil.
69. Nestes termos e no mais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se e revogando-se a douta sentença recorrida pelos fundamentos supra expostos.»
4. Por despacho 21.03.2017 (cf. fls. 1153) foi considerado o recurso interposto admitido.
5. O Senhor Procurador Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Évora respondeu, considerando que o “acórdão recorrido deve ser mantido”, porquanto não só os argumentos apresentados na interposição do recurso “encontram a meu ver suficiente resposta no próprio texto do acórdão recorrido”, como concorda “igualmente com as considerações do acórdão recorrido quanto à qualificação jurídica dos factos, não tendo nada de pertinente a acrescentar”, e considerando que “o acórdão recorrido aplicou uma pena adequada e proporcional à gravidade dos ilícitos cometidos pelo arguido AA.» (cf. fls. 1158 e s)
6. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, no uso da faculdade concedida pelo art. 416.º, n.º 1, do CPP, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta no Supremo Tribunal de Justiça apresentou parecer considerando que “o recurso do arguido AA deverá ser rejeitado por irrecorrível o acórdão que condenou a penas iguais ou inferiores a 8 anos de prisão (art. 400.º 1 f), 432.º 1 b) e 420.º 2 a) CPP) e só muito eventualmente obter provimento quanto à medida da pena única que lhe foi aplicada” (cf. fls. 1168 e ss).
7. Notificado o arguido e a assistente e demandante ao abrigo do disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPP, apenas a assistente BB respondeu aderindo ao parecer da Senhora Procuradora Geral Adjunta em todos os argumentos, excecionando aquele que admite a possibilidade de redução da pena única por considerar a pena de 9 anos de prisão a adequada.
8. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.
II
Fundamentação
Fundamentação
A. Matéria de facto
1. Matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido:
«O Arguido é casado com DD desde o dia ....
Têm duas filhas maiores em comum – EE e FF.
Desde o ano de 1993 que o casal reside numa casa sita na Rua ....
A filha mais nova, ..., coabita com os pais.
Por sua vez, BB e a mãe são vizinhas do casal, residindo no nº 12 da mesma rua, numa casa localizada em frente à do Arguido, com o qual, durante muito tempo, mantiveram uma relação de cordialidade e de boa vizinhança, bem como com a respetiva família.
BB nasceu em 07 de Outubro de 1963, sempre residiu na dita habitação, é solteira e nunca partilhou a vida com outra pessoa.
O Arguido padece, desde o ano de 2005, de uma doença crónica do foro psiquiátrico, denominada “doença paranóide monossintomática (= paranóide ciúme) + dismorfofobia delirante (…)”, mantendo “sempre convicções paranóides sem crítica sobretudo de ciúme (…)”.
Desde essa altura, o Arguido passou a ter acompanhamento médico regular e a tomar diariamente medicação, sabendo que se o não fizesse teria alterações de comportamento comprometedoras da sua estabilidade emocional.
Coincidindo com a época em que lhe foi diagnosticada a doença, o Arguido convenceu-se de que a esposa mantinha relacionamento extraconjugal com a vizinha BB.
Por causa dessa situação sofria frequentes crises de ciúmes, o que originava discussões com a esposa e mau estar entre o casal.
Várias vezes, o Arguido chegou a alertar a esposa para a sua desconfiança em relação à vizinha, ao ponto de lhe trancar a porta de casa, com cadeados, quando saía à noite, para ter a certeza que elas não se poderiam encontrar.
Referiu várias vezes que “um dia matava a BB”, e mesmo perante, pelo menos, um vizinho chegou a dizer que “um dia dava um tiro à BB”.
Chegou mesmo a advertir BB da situação, dizendo-lhe que andava atrás de si há algum tempo para acertarem as contas.
Para evitar problemas, BB evitava cruzar-se com o Arguido e com a família deste. Por sua vez, a esposa e a filha mais nova do Arguido também evitavam contactos com a vizinha.
Em dia não concretamente apurado da semana anterior ao dia 29 de Outubro de 2015, o Arguido propositadamente deixou de tomar a medicação, com o intuito de ganhar coragem para concretizar o mal que há muito anunciava e decidira concretizar: pôr termo à vida da vizinha.
E no dia 29 de Outubro de 2015 decidiu levar a cabo o propósito que há muito firmara.
Por isso, por volta das 18h00, o Arguido dirigiu-se ao seu quarto e do interior do guarda-fatos retirou 1 (uma) espingarda caçadeira que aí estava guardava, da marca “Fabarm”, de 2 (dois) canos justapostos basculantes, com o n.º de série ..., de calibre 12 mm, em boas condições de funcionamento, registada e manifestada em nome da esposa.
Com o auxílio de uma rebarbadora serrou o cadeado que impedia a sua utilização, tendo-a municiado com 2 (dois) cartuchos de caça de calibre 12 mm, carregados com bago de zagalote.
Pegou em mais 4 (quatro) cartuchos do mesmo calibre, que guardou no casaco.
De seguida saiu de casa e dirigiu-se para um terreno com vegetação e sem iluminação que se situa nas imediações da Rua 24 de Setembro, de sua pertença, que dá acesso às traseiras da casa da vizinha BB
Posicionou-se nesse local, encoberto pela escuridão para não ser visto, mas de molde a ficar enquadrado com a porta das traseiras da referida habitação, localizada a algumas dezenas de metros de distância.
Como conhecia os horários da vizinha, permaneceu nesse local à espera que ela regressasse do trabalho.
Cerca das 19h30, BB chegou e estacionou o veículo que habitualmente conduzia na parte lateral esquerda do muro que circunda as traseiras da sua casa. Seguidamente dirigiu-se para a porta do quintal para entrar na habitação.
Porém, nesse preciso instante, o Arguido empunhou a espingarda e efetuou dois disparos na direção do corpo da vizinha, atingindo-a na zona da cintura e da barriga, fazendo-a tombar no solo por força dos ferimentos na zona abdominal e membros inferiores.
Convicto que conseguira concretizar aquele que fora o seu propósito durante anos, o Arguido fugiu do local, levando a caçadeira, que depois deixou encostada ao portão de um casão existente nas traseiras da sua casa, junto a um monte de entulho, que dista cerca de 100 metros do local onde a vizinha ficara caída.
Seguidamente conduziu o seu veículo automóvel de marca “Peugeot”, modelo “207”, de matrícula ..., em direção ao lar de terceira idade, sito no ...a, onde sabia que a esposa se encontrava a trabalhar e onde chegou por volta das 19h50.
Aí chegado estacionou.
Dirigiu-se à porta do lar, onde falou com uma colega de trabalho da esposa através do intercomunicador, dizendo-lhe “diga lá à DD que o trabalho está feito”, referindo-se aos disparos que efetuara contra a vizinha.
Ato contínuo deslocou-se à Esquadra local para se entregar às autoridades, tendo na sua posse os 4 (quatro) cartuchos ainda por deflagrar.
Em consequência dos disparos, BB deu entrada no serviço de urgência da “Unidade Local de Saúde do ..., E.P.E.” às 20h33 e “ (…) apresentava-se com dor abdominal à palpação profunda da região epigástrica e flanco direito, com feridas de entrada de projétil de arma de fogo a nível abdominal, inguinal bilateral e pé esquerdo e ferida de saída de projétil ao nível do flanco esquerdo. Fez TAC-toracicoabdominal pélvico que revelou pneumoperitoneu com duas portas de entrada e duas de saída condicionadas por projétil. Uma localiza-se na parede abdominal ântero-externa da coxa direita. Associa-se volumoso hematoma intra-abdominal que se estende inferiormente e internamente à vesícula biliar até à fossa ilíaca direita com sinais de hemorragia ativa. Existe outra coleção hemática localizada nas partes moles do hipogástro e vertente anterior da coxa direita. Volumoso hematoma localizado no fundo do saco de Douglas. (…)”.
Pelas 22h58 ainda do dia 29 de Outubro foi internada no serviço de cirurgia geral e, por apresentar “ (…) hemopneumoperitoneu traumático por arma de fogo foi decidida laparotomia urgente, relato cirúrgico descreve hemoperitoneu com ponto de partida no quadrante superior direito, dois orifícios no colon direito (ao nível do ângulo hepático) e dois em ansa de delgado a 60cm do ângulo de Treitz, (…).”. “(…) Foi efetuada hemicolectomia direita e enterectomia segmentar + lavagem peritoneal. Da parte de Ortopedia, (…), foi efetuada limpeza de ferida com excisão de fragmentos de bala na articulação tibiotársica esquerda.
A doente foi transferida no pós-operatório imediato para a unidade de cuidados intensivos polivalentes (UCIP), onde permaneceu sempre estável e sem intercorrências.
Foi transferida para a enfermaria de Cirurgia Geral em 04-11-2015. E teve como intercorrência durante o internamento na enfermaria infeção do local cirúrgico (ferida operatória e de uma das portas de entrada do projétil)”.
Teve alta clínica em 10 de Novembro de 2015 para seguimento em consulta externa de cirurgia geral, da qual teve alta em 29 de Dezembro de 2015.
Tais lesões determinaram direta e necessariamente dores e 61 (sessenta e um) dias de doença com incapacidade para o trabalho, bem como as seguintes consequências permanentes:
- Múltiplas cicatrizes desfigurantes na região abdominal, uma resultante de cirurgia, com 17 cm, e outra perfuro contundente no flanco direito, região inguinal bilateral e flanco esquerdo, e
- Cicatriz de ferida perfuro contundente na face externa do tornozelo, bordo interno do tornozelo e pé e calcanhar do pé esquerdos.
Tais sequelas traduzem-se em “ (…) status pós laparotomia exploratória com hemicolectomia direita e enterectomia segmentar, permanência de estilhaços no tornozelo e pé esquerdo, com dor à mobilização (…)”, em consequência do que BB sofre muitas dores e sente grande dificuldade em colocar o pé esquerdo no chão ou em estar muito tempo de pé.
As referidas sequelas implicaram ainda “perda parcial do segmento de intestino como pele desfiguração grave e permanente”.
O Arguido não está autorizado a usar ou a deter a descrita arma de fogo nem a mesma se encontrava registada e manifestada em seu nome.
Em 14 de Janeiro de 2016, o Arguido era “ … portador de uma perturbação psicótica - Perturbação Delirante -, crónica.”, “passível de descompensações agudas, como aconteceu em Outubro de 2015. Neste sentido, existe “perigo objetivo de prática de crime(s) contra a vida e/ou a integridade física de outras pessoas” e do próprio, aliás. Tal perigosidade advém da possibilidade de descompensação aguda”.
A existência da perturbação referida não altera a capacidade de ajuizar entre o que é “bom” (ou “bem”) e “mau” (ou “mal”), antes determina que o seu comportamento possa adequar-se à sua ideia delirante (…)”.
O Arguido agiu num quadro de descompensação aguda da doença psicótica de que padece, exclusivamente resultante da sua decisão de não tomar a medicação que lhe estava prescrita, decisão que procurou e assumiu conscientemente, com o deliberado intuito de vir a atentar contra a vida da vizinha, sendo capaz de distinguir o bem e o mal antes de se deixar arrastar para o estado de descompensação.
Sabia que disparava contra o corpo de BB, a uma distância de dezenas de metros, sucessivamente, dois tiros de caçadeira, não registada nem manifestada em seu nome e sem que fosse titular de licença para o seu uso e porte, com o propósito de a atingir em zonas vitais e tirar-lhe a vida, resultado que só não concretizou por motivo alheio à vontade.
O Arguido preparou a execução do seu desígnio e meditou sobre ele durante cerca de uma década.
Agiu voluntária e conscientemente, bem sabendo as suas condutas proibidas e puníveis por Lei.
Mais se provou que:
Ao Arguido não são conhecidos antecedentes criminais.
O Arguido é tido por aqueles com quem se relaciona como pessoa honesta e trabalhadora.
Ainda hoje permanece convicto da existência do relacionamento extraconjugal entre a sua esposa e a Assistente.
Em declarações finais prestadas em audiência de julgamento disse querer “pedir desculpas à BB e que a culpada de tudo foi a sua esposa”.
Foi elaborado pela DGRSP relatório social ao Arguido, donde se extrai que:
I - Dados relevantes do processo de socialização
Natural de ..., onde sempre viveu, AA, é o elemento do meio de três irmãos.
Com o pai, serralheiro de profissão, e a mãe, empregada doméstica, teve uma vivência familiar efémera. Os pais separaram-se quando o Arguido tinha cerca de 8 anos, sendo recordados por este vários episódios de comportamento alterado por parte do pai, ciumento e agressivo para com a mãe, acabando por se suicidar numa situação muito vivida pelo Arguido.
Em conjunto com os irmãos AA ficou então a viver com mãe até ao momento em que no início da década de setenta, com cerca de 20 anos, foi para Angola integrado em missão militar.
Refere ter estado cerca de 18 meses em África numa experiência que considera traumática pela natureza da missão que lhe foi atribuída, fundamentalmente recolha e transporte de feridos em combate. Revela ter tido grande dificuldade em gerir tal experiência que apelida de dura, “passando-se da cabeça”, em razão do que acaba por ser internado em unidade psiquiátrica, primeiro em Angola e depois já em Lisboa onde terá sido declarado “incapaz” para prosseguir incorporado.
Afastado da vida militar refere ter conseguido uma “vida normal”, deixando a medicação psiquiátrica pouco tempo depois. Imediatamente após, casou e manteve-se como tal durante 2 anos findos os quais ficou sozinho cerca de 6 meses para de seguida iniciar vida em comum com a atual esposa.
Do primeiro casamento refere ter uma filha com 40 anos de idade com a qual não se relaciona, atribuindo à mãe desta o fim dos contactos com a filha sentindo-se rejeitado quando padeceu de um tumor na boca, com efeitos visíveis na sua imagem. À data sentiu que a maioria das pessoas com as quais se relacionava se afastaram por falta de informação, receio de contágio e incómodo pelas alterações que aparentava no rosto, então especialmente desfigurado. Embora referindo-se a este período como especialmente difícil, pela doença e pelo impacto emocional da mesma, diz ter conseguido superar a situação com a relação afetiva entretanto estabelecida com a atual esposa.
Com o novo relacionamento afetivo e com as duas descendentes comuns, hoje com 38 e 37 anos de idade, AA voltou a alcançar estabilidade emocional, relativamente ao qual revela gratificação afetiva e um quotidiano estável e funcional. A instabilidade volta a ser sentida pelo Arguido há sensivelmente 14 anos quando começa a suspeitar e a expressar desagrado pela aproximação relacional da esposa a uma vizinha, vitima no presente processo, a qual responsabiliza por ingerências na sua vida conjugal.
II - Condições sociais e pessoais
À data dos factos, como na atualidade, AA mantinha um quotidiano estruturado com base no relacionamento conjugal com a atual esposa, mantido há cerca de 40 anos, sem registo de ruturas, embora nos últimos anos frequentemente pontuado por discussões do casal.
Segundo a família, o Arguido adotou nos últimos anos um comportamento de desconfiança generalizada quanto à honestidade da esposa, de ciúme excessivo, que qualificam de efabulação e alucinação, atribuídos a patologia psiquiátrica diagnosticada e sob acompanhamento médico desde longa data.
De acordo com declaração médica facultada pela família, à data dos factos AA encontrava-se em acompanhamento psiquiátrico desde 1993, em clínica privada, e desde 2005 no sistema público, “por ter apresentado um quadro psicótico (psicose paranoide de cariz patológico)”, com medicação prescrita injetável e oral. Suspeitas de não cumprimento integral da prescrição medicamentosa são apresentadas pela família como explicação para os períodos de maior instabilidade e, em concreto, os factos em julgamento. Uma semana antes dos factos terá tido uma consulta de psiquiatria tendo a filha obtido informações favoráveis junto do médico.
Os períodos críticos caracterizavam-se pela postura taciturna e desconfiada do Arguido relativamente ao comportamento da esposa, acusações e discussões, hipervigilância e obsessão relativamente ao comportamento desta. A atenção das filhas e aceitação da esposa pareciam suficientes na estabilização e superação de episódios mais agudos. Nas fases de maior perturbação, AA tendia ainda ao consumo, ainda que pontual/não descontrolado, de bebidas alcoólicas, na companhia de conhecidos ou vizinhos, alturas em que se sentia especialmente pensativo e nervoso, aumentando a desconfiança e a ressonância de tudo o que lhe era dito. À parte esta convivência, o Arguido tornou-se nos últimos anos uma pessoa cada vez mais isolada, abandonando interesses anteriores, nomeadamente de pesca e caça que desenvolvia com a esposa.
AA trabalhava como mecânico bate-chapas e pintor de automóveis por conta própria numa oficina localizada nas traseiras da habitação, mantida como tal há cerca de 15 anos. Durante este período, embora sempre tendo tido trabalho, mantendo-se maioritariamente ativo, o negócio apresentava pouca rentabilidade. A esposa trabalha há 18 anos como auxiliar de geriatria numa instituição local. A situação económica do casal é apresentada como insuficiente, com dificuldade no cumprimento de todos os compromissos financeiros, minorada com o apoio das filhas.
Para o Arguido e esposa, o relacionamento com as filhas, ambas residentes em ..., representa o principal suporte afetivo e material. Neste momento, e na sequência da sua prisão, a esposa de AA passou a viver com a filha mais velha, como forma de ter mais apoio e se afastar do local dos factos.
III - Impacto da situação jurídico-penal
Relativamente aos factos que o colocam em julgamento AA apresenta postura oscilante entre o “não sei o que aconteceu” e o discurso de atribuição de responsabilidades à vítima pela proximidade com a sua esposa e o efeito que qualifica como perturbador da sua estabilidade familiar. O seu discurso não revela legitimação da violência em geral e dos comportamentos em causa, no concreto, perante os quais demonstra desconforto e pesar, atribuindo-se a si próprio o dever de ter agido de forma diferente, encontrando alternativas de afastamento ou evitamento. À distância dos factos não os legitima, antes tende a explica-los pela sua incapacidade para gerir a tensão de longa data.
Para o Arguido e família mais próxima a presente sujeição a julgamento revela-se um episódio inédito, inexistindo referências a outros envolvimentos criminais ou policiais. Os factos em apreço são por todos considerados graves e reconhecidos como motivo suficiente para a presente intervenção judicial, sendo a situação gerida com constrangimento por ser considerada discordante com o comportamento social com que se identificam. Na comunidade como nos registos policiais locais não se localizam outras ocorrências ou episódios reveladores de um padrão de interação violento para além dos factos que colocam o Arguido em julgamento.
O desfecho do presente processo é ainda motivo de especial preocupação para familiares como para os técnicos que no espaço prisional acompanham o Arguido pelo impacto que a condenação possa vir a ter na sua estabilidade emocional.
Em meio prisional o Arguido tem mantido comportamento prisional adequado e contado com o apoio e visitas da família, esposa e filhas.
IV - Conclusão
Luís Rita integra uma família estruturada e apoiante, dispondo de suporte por parte da esposa e filhas.
À data dos factos o Arguido mantinha-se profissionalmente ativo, por conta própria, ainda que numa situação económica deficitária, superada com o apoio das filhas.
AA apresenta antecedentes de patologia psiquiátrica diagnosticada e com acompanhamento médico desde longa data, a enquadrar um comportamento reiteradamente alterado pese embora o acompanhamento médico.
Não se localizam no seu discurso como no seu comportamento social alargado indicadores de legitimação da violência, surgindo os factos em apreço como episódicos ou contextuais.
De forma transversal surgem na vida de AA episódios com impacto negativo na sua saúde mental como seja a exposição a vivência familiar conflituosa e comportamento emocionalmente alterado por parte do progenitor, serviço militar em ultramar com internamento psiquiátrico e problema de saúde grave com impacto na sua autoimagem.
Ainda que recebendo acompanhamento psiquiátrico ao longo dos anos, os comportamentos que colocam o Arguido em julgamento aconselham à sua (re)avaliação psiquiátrica e ponderação de necessidades no âmbito da saúde mental.
Parte Civil:
Desde 29 de Dezembro de 2015 a Assistente continua com lesões residuais em tratamento, o que a impede de trabalhar.
À data dos factos - 29.10.2015 -, a Assistente trabalhava como caixeira de 1ª, ao serviço de GG, e auferia um vencimento mensal de 586€, acrescido de subsídio de refeição no valor de 4,83€, no valor mensal de 626,80€.
O seu contrato de trabalho cessou por acordo entre as partes em 19.02.2016, mantendo-se, no entanto, ainda incapacitada para trabalhar, mas a receber subsídio de desemprego.
No período compreendido entre 01.11.2015 e 19.02.2016, a Assistente deveria ter auferido a quantia correspondente a 3 meses e 19 dias, a título de retribuições, num total de 2.277,37€.
No período compreendido entre 29.10.2015 e 19.02.2016 a Assistente recebeu a título de baixa médica, do IGFSS, apenas a quantia de 1.353,48€.
Fruto da atuação do Arguido, a Assistente teve que efetuar despesas com a medicação prescrita para restabelecimento da sua saúde, tendo gasto a quantia de 87,37€.
Teve de suportar, em taxas moderadoras e consultas médicas, a quantia de 86,95€.
No fatídico dia a Assistente envergava umas calças, uma t-shirt, um casaco, um par de ténis e uma mala, que ficaram completamente inutilizadas.
Os disparos acertaram ainda no telemóvel da demandante de marca Nokia, destruindo-o, o qual havia sido adquirido em 05.01.2012, pela quantia de 99,90€.
Para além das lesões físicas a Assistente apresenta desde então um grave quadro de ansiedade e depressão reativos ao facto traumático a que foi sujeita, necessitando de terapêutica antidepressiva e apoio psicológico.
Além disso terá de ser avaliada por psicologia e psiquiatria para seu acompanhamento e reavaliada após seis meses, para saber se ficou traumatizada a nível psíquico de forma definitiva e permanente, e necessitará de medidas psicossociais tendentes a assegurar o seu tratamento e proteção.
A conduta do Arguido causou grande sofrimento e angústia à demandante, que receou pela própria vida.
À data dos factos a BB era uma pessoa robusta, saudável, sem qualquer problema de ordem física e/ou psicológica que a impedisse de levar uma vida normal.
Era pessoa bastante alegre, jovial, dinâmica, e muito trabalhadora e com um feitio sociável e expansivo, tendo-se cometido a uma grande tristeza e depressão desde então, pois não consegue compreender o que motivou a atuação do demandado.
Era uma pessoa extrovertida, alegre e ativa que gostava muito de conviver com a família e amigos, que se vê, desde então, num estado de grande ansiedade, com profunda tristeza e vergonha, face aos motivos que o demandado alega para a sua atuação.
Dadas as lesões que sofreu e as suas consequências físicas a Assistente está impossibilitada de praticar as atividades desportivas que gostava, tais como a caminhada e andar de bicicleta.
Deixou de poder andar normalmente como anteriormente fazia, pois não consegue apoiar o pé esquerdo sem sentir fortes dores e não consegue permanecer de pé longos períodos de tempo, fruto dos estilhaços que ali se encontram alojados e cuja remoção se desconhece se é possível.
Devido à forma e ao modo traiçoeiro como foi baleada, a Assistente manifesta grande receio de sair à rua, manifestando grande ansiedade sempre que tem de sair da sua residência durante o período noturno.
A Assistente vive com a sua mãe, que tem 81 anos de idade, sofre de artroses que a obrigam a permanecer quase totalmente imobilizada, e necessita dos seus cuidados, o que agrava ainda mais o quadro de angústia e ansiedade, por se ver com fortes limitações e a impossibilidade de realizar as tarefas domésticas que realizava sem qualquer óbice.
Durante todo o período em que esteve internada teve fortes dores, e continua a ter.
Após a saída do hospital, regressou à sua residência, mas na impossibilidade de realizar as tarefas que lhe estavam cometidas, foi auxiliada por uma vizinha.
As cicatrizes que apresenta determinam que a Assistente se encontre comprometida por sentimentos de inibição e de menor valia quanto ao seu corpo, sentindo-se assim naturalmente, afastada da satisfação de aspirações no plano da realização pessoal, sexual, afetiva, familiar e profissional.
A assistência médica prestada a BB pelo Hospital de ... (...) na sequência da descrita ação do Arguido gerou para a referida Unidade uma despesa que ascende a € 9.088,97 (nove mil e oitenta e oito euros e noventa e sete cêntimos), que ainda se encontra por liquidar.»
B. Matéria de direito
1.1. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente aquando da interposição do recurso, nos termos do art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo do conhecimento oficioso de nulidades (nos termos do art. 379.º, n.º 2, do CPP, e quando seja admissível o recurso; caso este não seja admissível devem ser arguidas no tribunal que proferiu a sentença nos termos gerais do art. 120.º, n.º 1, do CPP, e o prazo geral do art. 105.º, n.º 1, do CPP) e dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP (também aqui apenas no caso de o recurso da decisão ser admissível).
Tendo em conta as conclusões apresentadas, são as seguintes as questões apresentadas pelo recorrente:
- nulidade da sentença de 1.ª instância por alteração da qualificação jurídica dos factos (relativamente à acusação) sem prévia comunicação ao arguido, nos termos do art. 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP;
- nulidade da sentença de 1ª instância por valoração (proibida nos termos do art. 355.º, do CPP) das declarações do arguido prestadas em 1.º interrogatório judicial de arguido detido [ainda que tenha sido a informação contida no art. 141.º, n.º 4, al. b), do CPP] sem a sua leitura em audiência de discussão e julgamento, nos termos dos art. 357.º, do CPP;
- insuficiência da matéria de facto provada — por não se saber quantos chumbos atingiram a ofendida, por não se saber quantos chumbos tinham os cartuchos, por não se dizer se as lesões eram aptas a produzir a morte —, considerando que houve violação do disposto o art. 412.º, do CPP, quando o tribunal a quo considerou que o ”arguido não cumpriu o ónus de impugnar concretamente os segmentos da prova a reavaliar”;
- o arguido deveria ter sido punido apenas pela tentativa de crime de homicídio dada a existência de um concurso aparente de crimes entre este e o crime de detenção de arma proibida;
- as penas parcelares são excessivas, desapropriadas e desproporcionais, devendo a pena a aplicar ao arguido (pena única) ser de 2 anos de prisão suspensa na sua execução;
- o valor da indemnização é excessivo, devendo ser reduzido “significativamente” o valor da indemnização por “danos morais”.
1.2. O arguido vem condenado pela tentativa de um crime de homicídio (nos termos dos arts. 131.º, n.º 1, 22.º, 23.º e 26.º, todos do CP e do art. 86.º, n.ºs 3 e 4, da Lei n.º 5/2006, de 21. 02) na pena de 8 anos de prisão — punição esta que foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora — e por um crime de detenção de arma proibida (nos termos do art. 86.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 5/2006, de 21. 02), na pena de 2 anos de prisão. Em cúmulo jurídico foi-lhe aplicada a pena única conjunta de 9 anos de prisão.
Compulsado o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, verifica-se que não houve qualquer alteração relevante quanto à decisão de condenação do recorrente. Para além de uma correção de um erro de escrita que na condenação em 1.ª instância se referia ao homicídio qualificado, apenas se procedeu a uma ligeira alteração da matéria de facto, irrelevante para a condenação. Na verdade, tendo o arguido sido condenado em uma tentativa de um crime de homicídio simples, a alteração da matéria de facto quanto à meditação e preparação da execução do crime de um período de “cerca de uma década” para “alguns meses” não determinou qualquer outra qualificação jurídica dos factos nem sequer qualquer alteração das penas parcelares e da pena única aplicada. Assim sendo, verifica-se que o acórdão recorrido constitui uma confirmação da sentença de 1.ª instância.
Sabemos que a regra geral é a da recorribilidade das decisões (art. 399.º, do CPP), porém com as limitações constantes do art. 400.º, do CPP, onde se estabelecem os casos em que o recurso é inadmissível.
Porém, nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, o Supremo Tribunal de Justiça apenas pode conhecer dos recursos das “decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400.º”. E de acordo com este último dispositivo “não é admissível recurso: (...) f) de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão da 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”.
Não se oferece qualquer dúvida quanto a considerar o acórdão do Tribunal da Relação de Évora proferido nestes autos como um acórdão condenatório; e um acórdão que confirmou as condenações anteriores do arguido. Trata-se, pois, de um acórdão a confirmar decisão da 1.ª instância.
Assim, por força do disposto no art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, articulado com o art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, deve (ao abrigo do disposto no art. 417.º, n.º 6, al. b), do CPP) o recurso ser rejeitado por manifesta improcedência, nos termos do art. 420.º, n.º 1, al. b), e art. 414.º, n.º 2, todos do CPP, em tudo o respeitante aos crimes em relação aos quais não tenha sido aplicada pena de prisão superior a 8 anos de prisão.
Na verdade, tal como se afirmou em anterior acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 26.02.2014 (proc. n.º 851/08.8TAVCT. G1. S1, relator: Maia Costa), “a confirmação não significa nem exige a coincidência entre as duas decisões. Pressupõe apenas a identidade essencial entre as mesmas, como tal devendo entender-se a manutenção da condenação do arguido, no quadro da mesma qualificação jurídica, e tomando como suporte a mesma matéria de facto.” E a identidade na qualificação jurídica abrange “não só a manutenção da mesma pelo tribunal superior, como também a desagravação da imputação penal, por meio da desqualificação do tipo agravado para o tipo simples do mesmo crime. Já não haverá confirmação se for imputado ao condenado um tipo de crime diferente.” (idem). Ora, não só houve uma confirmação da decisão condenatória, como as penas foram mantidas, sem que tivesse havido qualquer alteração ou fundamentação diferente a partir da modificação irrelevante da matéria de facto. De referir ainda que este entendimento tem sido acolhido, no que respeita à sua conformidade com a Constituição, pelo Tribunal Constitucional — cf. acórdão n.º 20/2007 (e outros aí referidos).
O Tribunal da Relação de Évora foi muito claro quando considerou que “a nosso ver, mostra-se incorretamente julgado o facto segundo o qual o arguido meditou e preparou a execução do crime “durante cerca de uma década”. Efetivamente, afigura-se-nos mais consentâneo com a prova produzida ter-se como assente, tão-só, que o arguido “meditou sobre o seu desígnio (de tirar a vida à assistente) durante alguns meses, e começou a preparar a sua execução alguns dias antes dos factos, quando decidiu interromper a medicação”.
Nesta parte, e na estrita medida acabada de assinalar, procede o recurso do arguido.” (cf. fls. 1055-6).
E mais tarde, quando aprecia as penas parcelares aplicadas, em parte alguma aquela alteração constituiu fundamento para a alteração ou até mesmo para a manutenção das penas parcelares.
Na verdade, foi a seguinte a fundamentação aquando da análise do recurso interposto quanto à medida das penas:
« No caso sub judice há que ter em consideração, no essencial:
- As exigências de prevenção geral, que são muito elevadas quanto ao crime de homicídio em discussão, já que a conduta do arguido atingiu um bem jurídico essencial à comunidade (a vida humana), mostrando-se premente tentar obstaculizar ao número de crimes deste mesmo tipo que, diariamente, são cometidos em Portugal.
- Os motivos (altamente censuráveis, do ponto de vista objetivo) que determinaram o arguido à prática dos factos (convencimento da infidelidade da cônjuge, que manteria um relacionamento amoroso com a ofendida, muito embora tal convencimento resulte da anomalia psíquica de que o arguido padece).
- As lesões corporais provocadas na vítima e o tempo de doença da mesma, vítima que foi forçada, além do mais, a internamento hospitalar e à submissão a intervenção cirúrgica.
- O arguido tem a seu favor a diminuição da culpa, por força da imputabilidade diminuída, apesar de o dolo assumir a sua modalidade mais grave (pois o arguido atuou com dolo direto) e de ser, pelo menos do ponto de vista volitivo, muito intenso (o arguido denotou, claramente, uma forte determinação na prossecução dos seus intentos).
- Quanto às condições pessoais do arguido e conduta anterior e posterior aos factos delitivos em apreço, o mesmo é primário, tendo mantido até à data um comportamento normativo e socialmente adequado, sendo considerado, por aqueles com quem se relaciona, como pessoa honesta e trabalhadora.
Ora, olhando a todos estes elementos, atendendo (como devemos atender) à culpa do arguido e às exigências de prevenção, é de concluir, sem dúvidas ou hesitações, que as penas (parcelares) a aplicar ao arguido não podem ser fixadas em medida inferior à estabelecida em primeira instância (8 anos de prisão para o crime de homicídio agravado, na forma tentada, e 2 anos de prisão para o crime de detenção de arma proibida).
Na verdade, e ao contrário do que se alega na motivação do recurso, quer, por um lado, a situação pessoal, familiar, profissional e social do arguido (que é regular e estabilizada), quer, por outro lado, o estado psíquico do arguido no momento da prática dos factos (perturbação delirante crónica de ciúme), valem apenas na sua justa proporção (e sempre de modo parcelar), não podendo, só por si e sem mais, determinar a medida concreta das penas.
É que, para a determinação da medida concreta das penas a aplicar valem também outras considerações sobre a culpa (sendo que o arguido agiu com dolo direto e com forte determinação na prossecução dos seus desígnios criminosos), bem como valem, além disso, considerações de prevenção geral (a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização das expetativas comunitárias).
Mais: mesmo na perspetiva da prevenção especial, as penas a aplicar não podem deixar de representar um justo castigo para o arguido.
Com efeito, e como bem se escreve no acórdão revidendo, se é certo que o arguido confessou parcialmente os factos, não é menos certo que denotou “ausência de sincero arrependimento e de qualquer esforço no sentido de compensar a vítima pelo mal que lhe causou”. Além disso, e conforme também está assinalado no acórdão recorrido, não é possível formular, fundamentadamente, um juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido, pois que “padecendo o arguido de uma doença crónica marcada por uma convicção inabalável de traição, e não tendo conseguido concretizar os seus intentos (tirar a vida à pessoa que, na sua convicção, levava a que a esposa o traísse), existe um forte risco de reincidência, quer em relação à mesma vítima, quer em relação à sua esposa, a quem passou a atribuir culpa nas últimas declarações que prestou, conforme resultou provado”.
Ora, as penas concretamente aplicadas ao arguido estão fixadas ou em medida até próxima do limite mínimo da pena abstratamente aplicável (o que se verifica relativamente ao crime de detenção de arma proibida - punível com pena de 1 a 5 anos de prisão -, uma vez que a pena de 2 anos de prisão, que foi estabelecida, dista do referido limite mínimo apenas 1 ano, e dista 3 anos do limite máximo), ou em medida situada sensivelmente a meio da moldura penal abstrata (o que sucede no tocante ao crime de homicídio, punido com uma pena de 8 anos de prisão dentro de uma moldura abstrata que vai de 2 anos, 1 mês e 18 dias - limite mínimo - a 14 anos, 2 meses e 20 dias - limite máximo -).
Assim, foram sopesados, pelo tribunal a quo, todos os elementos relevantes para a determinação da medida concreta das penas que militam a favor do arguido (nomeadamente, todos os invocados na motivação do recurso), pelo que nenhuma censura nos merece, neste ponto, a decisão revidenda.
Em suma: a medida concreta das penas parcelares aplicadas ao arguido, e ao contrário do que este alega na motivação do recurso, não se mostra determinada de modo desadequado ou excessivo, não tendo o tribunal a quo violado, em tal determinação, qualquer normativo legal, designadamente o disposto nos artigos 40º, nº 2, e 71º, nº 1, do Código Penal.»
Deve assim concluir-se que, não tendo havido modificação essencial da matéria de facto provada e tendo havido confirmação pela Relação de toda a condenação — mantendo a mesma qualificação jurídica dos factos e mantendo as penas aplicadas —, estamos perante um caso abrangido pelo disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, sendo pois apenas recorrível a parte da decisão referente ao concurso de crimes pelo qual o arguido foi condenado em pena de prisão superior a 8 anos, ou seja, em pena de 9 anos de prisão; sendo, pois, admissível o recurso, em matéria penal, no que se refere a duas questões levantadas pelo arguido — a medida da pena única aplicada e consequentemente a verificação da existência (ou não) dos pressupostos para aplicação do concurso de crimes.
E não se diga ser esta interpretação uma interpretação violadora do art. 32.º, n.º 1, da CRP. Na verdade, em situação semelhante, mas ainda mais gravosa para o arguido recorrente dado que se tratou de uma situação em que houve ampliação da matéria de facto (pois, a Relação apesar de ter confirmado a decisão da 1.ª instância pronunciou-se, pela primeira vez, sobre um facto que a 1.ª instância não tinha apreciado; contrariamente ao caso dos presentes autos não houve qualquer ampliação da matéria de facto, uma vez que o facto de o arguido ter meditado sobre o seu desígnio criminoso já tinha sido apreciado anteriormente pela 1.ª instância — que considerou que o arguido o fez durante décadas, e que a Relação, em benefício do arguido, in mellius, considerou que apenas tinha meditado durante alguns meses), o Tribunal Constitucional entendeu, no acórdão n.º 385/2011 (in www.tribunalconstitucional.pt), que:
“No caso dos autos, tendo sido assegurado ao arguido um duplo grau de jurisdição (uma vez que teve a possibilidade de, face à mesma imputação penal, defender-se perante dois tribunais: o tribunal de 1.ª instância e o tribunal da Relação), a questão que se coloca é a de saber se, tendo o tribunal superior julgado provado um facto que não havia sido ponderado pela 1.ª instância, é inconstitucional limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, por aplicação da regra da dupla conforme, prevista na alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal.
Note-se que não cabe a este Tribunal aferir se esta situação configura ou não um caso de “dupla conforme”, para efeitos de aplicação da referida limitação ao acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, mas apenas verificar se a não admissibilidade de uma nova instância de recurso, nestas circunstâncias, atenta contra o direito ao recurso garantido pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.
Sendo certo, conforme se disse, que este preceito não consagra a garantia de um triplo grau de jurisdição em relação a quaisquer decisões penais condenatórias e que não é desrazoável, arbitrário ou desproporcionado limitar a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça quando esteja em causa a aplicação de penas muito elevadas, resta verificar se, nos casos em que o tribunal da Relação mantém a decisão condenatória da 1.ª instância, apesar de ter ampliado os pressupostos factuais da mesma, se mostra cumprida a garantia constitucional do direito ao recurso, quando exige que o processo penal faculte à pessoa condenada pela prática de um crime a possibilidade de requerer uma reapreciação do objecto do processo por outro tribunal, em regra situado num plano hierarquicamente superior.
Ora, com uma reapreciação jurisdicional, independentemente do seu resultado, revela-se satisfeito esse direito de defesa do arguido, pelo que a decisão do tribunal de recurso já não está abrangida pela exigência de um novo controle jurisdicional.
O facto de nessa reapreciação se ter ampliado a matéria de facto considerada relevante para a decisão a proferir, traduz precisamente as virtualidades desse meio de controle das decisões judiciais, não sendo motivo para se considerar que estamos perante uma primeira decisão sobre o thema decidendum, relativamente à qual é necessário garantir também o direito ao recurso.
Na verdade, a ampliação da matéria de facto julgada provada não modifica o objecto do processo. Tal como a decisão da 1.ª instância, o acórdão do Tribunal da Relação que sobre ela recai limita-se a verificar se o arguido pode ser responsabilizado pela prática do crime que estava acusado e, na hipótese afirmativa, a definir a pena que deve ser aplicada, o que se traduz num reexame da causa.
Assim, o Acórdão do Tribunal da Relação, apesar da alteração que introduziu à decisão recorrida, é já a segunda pronúncia sobre o objecto do processo, pelo que já não há que assegurar a possibilidade de suscitar mais uma instância de controle, a qual resultaria num duplo recurso, com um terceiro grau de jurisdição.
Por isso, não é constitucionalmente censurável a exclusão do terceiro grau de jurisdição num caso em que o Tribunal da Relação, não obstante ter procedido a uma alteração da matéria de facto, suscitada pelo próprio arguido e que lhe era favorável, mas foi considerada irrelevante para o enquadramento jurídico-penal dos factos ou para fundamentar uma atenuação especial de pena, tenha confirmado a decisão condenatória, proferida em 1ª instância, que aplicou pena inferior a oito anos de prisão, mantendo inalterada a qualificação jurídica dos factos.”
E por isso o Tribunal Constitucional decidiu: “Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de ser irrecorrível uma decisão do Tribunal da Relação que, apesar de ter confirmado a decisão de 1.ª instância em pena não superior a 8 anos, se pronunciou pela primeira vez sobre um facto que a 1.ª instância não havia apreciado”.
Assim sendo, também no caso dos presentes autos — onde apenas houve uma correção da decisão em matéria de facto, sem que esta correção tivesse importado modificação essencial da matéria de facto provada, dado que nem sequer se tratou de uma ampliação da matéria de facto, e além do mais, constituiu uma alteração dos factos em favor do arguido dado que diminuiu o tempo considerado como aquele durante o qual terá refletido sobre os factos a praticar— entendemos como verificada a confirmação da decisão de 1.ª instância pelo Tribunal da relação de Évora, sendo irrecorrível o acórdão na parte em que se trata de uma condenação em penas de prisão iguais ou inferiores a 8 anos.
Assim sendo, improcede o recurso nesta parte e em tudo com ela conexo, por irrecorribilidade, por força do disposto no art. 432.º, n.º 1, al. b) e 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, pelo que não serão apreciadas as questões relativas à nulidade do acórdão de 1.ª instância por alteração da qualificação jurídica dos factos sem prévia comunicação ao arguido, nos termos do art. 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, à nulidade da sentença de 1ª instância por valoração das declarações do arguido prestadas em 1.º interrogatório judicial de arguido detido sem a sua leitura em audiência de discussão e julgamento, nos termos dos art. 357.º, do CPP, à errada interpretação do art. 412.º, do CPP, quando o tribunal a quo considerou que o ”arguido não cumpriu o ónus de impugnar concretamente os segmentos da prova a reavaliar”, e relativas às penas parcelares aplicadas.
Resta ainda referir que o recurso agora interposto para o Supremo Tribunal de Justiça constitui um recurso da decisão do Tribunal a Relação de Évora, que não só apreciou as nulidades agora invocadas, como não é o acórdão do Tribunal da Relação de Évora que padece daquelas nulidades; pelo que também por aqui não seria admissível o recurso, uma vez que não está agora em recurso a decisão de 1.ª instância.
Por fim, resta salientar que se alguma nulidade existe no acórdão recorrido, dada a irrecorribilidade de parte dele para este Supremo Tribunal de Justiça, qualquer nulidade deveria ter sido arguida perante o Tribunal que proferiu o acórdão, nos termos do art. 120.º, n.º 1, do CPP, e no prazo-regra, nos termos do art. 105.º, n.º 1, do CPP (também neste sentido, Oliveira Mendes, art. 379.º, nota 4, p. 1133, Código de Processo Penal — Comentado, Henriques Gaspar e outros, Coimbra: Almedina, 2.ª ed., 2016).
Admite-se, porém, o recurso interposto quanto à medida da pena única do concurso de crimes e pressupostos de aplicação desta pena, nomeadamente, a verificação dos pressupostos para que se possa entender se estamos (ou não) perante um concurso de crimes ou um concurso aparente como pretende o recorrente (na linha do já considerado em outros acórdãos — assim por exemplo, acórdão do STJ, de 20.10.2010, proc. n.º 651/09.8PBFAR.E1.S1, relator: Cons. Sousa Fonte, segundo o qual “no caso de um concurso de crimes, o recurso para o STJ de acórdão da Relação que confirme decisão da 1.ª instância apenas é admissível relativamente ao(s) crime(s) punidos com prisão superior a 8 anos e/ou relativamente às questões sobre os pressupostos do próprio concurso e da formação da pena conjunta, quando esta também ultrapasse aquele limite” in Sumários dos acórdãos do STJ, www.stj.pt).
1.3. O arguido recorre igualmente do pedido de indemnização civil por danos não patrimoniais considerando o valor atribuído como manifestamente excessivo.
Verifica-se, no entanto, que o acórdão recorrido em nada alterou a indemnização de 45 000 euros por danos não patrimoniais. O agora recorrente já tinha recorrido para o Tribunal da Relação de Évora com a alegação de que a indemnização era excessiva e que não devia exceder o montante de 10 000 euros.
Para a atribuição desta indemnização o Tribunal de 1.ª instância fundamentou nos seguintes termos:
«A Assistente peticiona a quantia de €70.000,00.
«Vem-se consolidando na jurisprudência o entendimento de que o dano pela perda do direito à vida — direito absoluto e do qual emergem todos os outros direitos — deve situar-se, com algumas oscilações, entre os E 50 000 e os e 80 000.» -citação retirada d.o Ac. STJ de 18 de Junho de 2015, disponível em texto integral em wwwdgsi.pi.
Ora, pese embora todos os padecimentos vivenciados pela Assistente, afigura-se excessivo o montante peticionado.
Assim, considerando a sua. idade à data dos factos, a extensão dos ferimentos e sequelas, período de internamento, limitações e privações sofridas nesse período, durante aquele em que esteve de baixa e as que ainda hoje se verificam, as dores, o temor experienciado com graves repercussões em termos psicológicos, tudo melhor descrito nos factos provados e que aqui nos dispensamos de reproduzir, considerando ainda a condição económica de Arguido e Assistente, a figura-se equitativo fixar a indemnização a. título de danos não patrimoniais em C45.000,00 (quarenta e cinco mil euros) - valor esse que se tem por actualizado, vencendo assim juros à taxa: legal com a prolação da presente decisão.»
Embora de forma mais completa, mas sem tenha introduzido quaisquer novos argumentos ou fundamentos jurídicos, e transcrevendo e subscrevendo expressamente o decidido e argumentado pela 1.ª instância, o Tribunal da Relação de Évora confirmou a indemnização atribuída nos seguintes termos:
«Alega o recorrente que a quantia de 45.000 euros, fixada à demandante a título de ressarcimento pelos danos não patrimoniais sofridos, é excessiva, devendo ser reduzida para 10.000 euros.
Cumpre apreciar e decidir.
A ofendida deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido, pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de 70.000 euros, a título de ressarcimento pelos danos não patrimoniais sofridos.
No acórdão recorrido decidiu-se condenar o demandado a pagar à demandante, a título de indemnização por danos não patrimoniais, a quantia de 45.000 euros (acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a data da decisão revidenda e até integral pagamento).
O recorrente entende que a condenação, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais causados à demandante, deve ser estabelecida em 10.000 euros.
No que se refere aos danos não patrimoniais, preceitua o artigo 496º, nºs 1 e 4, do Código Civil: [segue-se transcrição do artigo]
Os danos não patrimoniais sofridos pela demandante (e dados como provados no acórdão revidendo), inquestionavelmente, são dignos da tutela do direito, pois patenteiam, além do mais, dores, padecimentos e sofrimentos intensos (não se limitando a meros incómodos suportados pela demandante).
No tocante à quantificação dos mesmos, questão colocada no recurso em apreciação, dispõe o transcrito artigo 496º, nº 4, do Código Civil, que o montante da indemnização por danos não patrimoniais deve ser fixado equitativamente pelo tribunal.
Aos critérios a que o tribunal deve atender nesta fixação não é alheia a situação económica do lesante e do lesado, a gravidade da conduta e a gravidade da lesão material associada, se a houver. São estes, basicamente, os parâmetros a utilizar para a determinação do montante da compensação por danos não patrimoniais. Ou seja, o montante desta compensação deve ser proporcionado à gravidade do dano, devendo ter-se em conta na sua fixação todas as regras da justa medida das coisas e da criteriosa ponderação das realidades.
A reparação por danos não patrimoniais reveste uma natureza mista: por um lado, visa compensar, de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pelos lesados, e, por outro lado, pretende reprovar ou castigar, no plano civilístico, com os meios adequados do direito privado, a conduta dos causadores da lesão (cfr., neste mesmo sentido, Prof. Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, 3ª ed., 1980, Vol. I, pág. 502).
Revertendo ao caso concreto posto nestes autos, alega-se na motivação de recurso, em primeiro lugar, que o período de internamento da demandante foi de apenas 13 dias.
Porém, esquece o recorrente de dizer que, nesse período, a demandante foi submetida a intervenção cirúrgica, apresentando graves lesões.
Em segundo lugar, salienta-se na motivação do recurso que a demandante esteve incapacitada para o trabalho durante 61 dias.
Contudo, não se diz, como ficou provado no acórdão revidendo, que a demandante ficou com diversas sequelas permanentes (múltiplas cicatrizes desfigurantes na região abdominal, e cicatrizes em diversos pontos do tornozelo e do pé esquerdos), ou, numa outra perspetiva, tenta o recorrente desvalorizar tais sequelas (afirmando que se situam em zonas do corpo habitualmente não expostas!).
Em terceiro lugar, entende o recorrente que a demandante já sofria de depressão anteriormente à data da prática dos factos em apreço.
Ora, nada, na análise da prova, nos indica (nem o recorrente especifica quais os elementos de prova em que baseia essa sua alegação) que a demandante já sofresse de depressão antes dos factos em apreço, pelo que, ao contrário do alegado no recurso, é possível estabelecer um nexo de causalidade entre a situação de menor alegria da demandante e os factos delitivos praticados pelo arguido.
Por último, diz-se na motivação do recurso que a indemnização agora em análise é excessiva, atendendo à débil situação económica do demandado.
No entanto, e a nosso ver, nenhum elemento concreto, relativo à situação económica do demandado, existe nos presentes autos que, só por si (em si mesmo), imponha uma qualquer ponderação atenuativa e redutora do montante indemnizatório atribuído a título de ressarcimento por danos não patrimoniais.
Em conclusão: os sofrimentos, a ansiedade, as dores, os padecimentos (de diversa índole) e as limitações (físicas e psicológicas) que advieram para a demandante em consequência do comportamento delitivo do demandado, pela sua extensão e gravidade (nos precisos termos dados como provados no acórdão revidendo), não podem ser devidamente ressarcidos através de uma indemnização irrisória e quase simbólica de 10.000 euros (com o devido respeito pela pretensão recursiva apresentada nesta matéria).
Neste ponto, subscrevemos, nos seus traços essenciais, os seguintes considerandos formulados pelo tribunal a quo no acórdão recorrido: “a assistente peticiona a quantia de € 70.000,00. Vem-se consolidando na jurisprudência o entendimento de que o dano pela perda do direito à vida - direito absoluto e do qual emergem todos os outros direitos - deve situar-se, com algumas oscilações, entre os € 50 000 e os € 80 000 - citação retirada do Ac. S.T.J. de 18 de Junho de 2015, disponível em texto integral em www.dgsi.pt. Ora, pese embora todos os padecimentos vivenciados pela assistente, afigura-se excessivo o montante peticionado. Assim, considerando a sua idade à data dos factos, a extensão dos ferimentos e sequelas, período de internamento, limitações e privações sofridas nesse período, durante aquele em que esteve de baixa e as que ainda hoje se verificam, as dores, o temor experienciado com graves repercussões em termos psicológicos, tudo melhor descrito nos factos provados e que aqui nos dispensamos de reproduzir, considerando ainda a condição económica de arguido e assistente, afigura-se equitativo fixar a indemnização a título de danos não patrimoniais em € 45.000,00 (quarenta e cinco mil euros) - valor esse que se tem por atualizado, vencendo assim juros à taxa legal com a prolação da presente decisão”.
Em resultado do crime perpetrado pelo arguido, e do qual a demandante não foi minimamente responsável, esta sofreu as lesões descritas, com inteiro pormenor, na factualidade tida como assente no acórdão sub judice, para tratamento das quais foi submetida a uma intervenção cirúrgica.
Sofreu muitas dores, angústia pela sua saúde e pelo receio da evolução da sua condição física.
Esteve hospitalizada, esteve doente, e esteve incapacitada para o trabalho durante cerca de dois meses (durante 61 dias).
Quer para se locomover, quer para realizar as suas normais tarefas, passou a ter dificuldades, pois não consegue apoiar o pé esquerdo sem sentir fortes dores e não consegue permanecer de pé longos períodos de tempo (fruto dos estilhaços que ainda se encontram alojados no seu corpo).
Tem grande receio e grande ansiedade quando sai de casa, e teve (e continua ainda a ter) fortes dores.
As cicatrizes que apresenta determinam que se encontre comprometida por sentimentos de inibição e de menor valia quanto ao seu corpo, sentindo-se afastada da satisfação de aspirações no plano da realização pessoal, sexual, afetiva, familiar e profissional.
Em face do exposto, e sem necessidade de mais considerandos, considera-se ajustado o montante atribuído na decisão revidenda a título de indemnização pelos danos não patrimoniais causados à demandante (45.000 euros).»
Perante a manutenção da decisão e identidade dos fundamentos estamos perante uma situação clara de dupla conforme a inviabilizar o recurso para este Supremo Tribunal de Justiça.
Na verdade, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 48/2007, de 29.08, e com a alteração ao art. 400.º, n.º 3, do CPP, procedeu-se a uma alteração do regime de admissibilidade dos recursos para o STJ quanto às decisões sobre o pedido de indemnização civil enxertado no processo penal; a recorribilidade do segmento decisório relativo à matéria civil deixou de estar dependente da admissibilidade de recurso da parte criminal do acórdão recorrido.
A recorribilidade da decisão sobre matéria civil desprendeu-se do recurso em matéria penal ou, dito por outras palavras, a admissibilidade de recurso para o STJ, restrito à matéria civil, passou a ser avaliada de acordo com os critérios próprios de recorribilidade adotados pelo CPC. Ao estabelecer no n.º 3 do art. 400.º do CPP que “mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil”, o legislador fez apelo, até por força do estatuído pelo art. 4.º do CPP, para o regime de admissibilidade dos recursos, interpostos para este Supremo Tribunal dos acórdãos proferidos em recurso pelo Tribunal da Relação, que se mostrava previsto para os processos de natureza exclusivamente civil.
Como a recorribilidade da matéria civil deixou de estar dependente da própria recorribilidade do segmento decisório relativo à matéria de cunho criminal, ao contrário do que sucedia até 2007, o recurso a este Supremo Tribunal passou a dever obediência ao regime jurídico do recurso de revista previsto no CPC, na medida em que o legislador processual penal, ao introduzir o n.º 3 ao citado art. 400.º, não definiu normas próprias de admissibilidade de recurso para a parte da sentença relativa ao pedido de indemnização civil, o que deve levar o julgador a socorrer-se dos pertinentes normativos do processo civil, assim se estabelecendo um mesmo regime de admissibilidade do recurso referente a pedidos de indemnização civil, quer sejam processados por apenso ao processo penal, quer o sejam em separado.
Explicando melhor:
Como a recorribilidade para o STJ da parte da sentença relativa à matéria criminal está essencialmente dependente da medida concreta da pena aplicada ao arguido (cf. arts. 400.º, n.º 1, al. f), e 432,º, n.º 1, ambos do CPP) e como este critério de recorribilidade não demonstra virtualidade de aplicação, por razões óbvias, quanto ao segmento decisório relativo ao pedido de indemnização civil, a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisão que incida sobre a matéria civil passou a ser regulada, subsidiariamente, pelo regime jurídico vertido no CPC, já que se abandonou, nesta sede, a indexação aos critérios de recorribilidade da matéria criminal.
Assim, no que diz respeito à admissibilidade de recurso para o STJ dos acórdãos (ou dos seus segmentos decisórios) que versem matéria civil, procurou estabelecer-se uma igualdade entre a ação civil enxertada em processo penal e aquela que se mostra deduzida, de modo autónomo, em ação de cunho exclusivamente civil, de modo a que a diferente forma de dedução (enxertada ou autónoma) do pedido de indemnização civil não venha a ter qualquer influência nas legítimas expectativas dos sujeitos processuais no que diz respeito às possibilidades de acesso, em sede de recurso, aos tribunais hierarquicamente superiores. Aliás, em conformidade com a exposição de motivos da proposta de lei n.º 109/X (que deu origem à versão atual do art. 400.º, n.º 3 do CPP), onde se afirmou: “Para garantir o respeito pela igualdade, admite-se a interposição de recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil mesmo nas situações em que não caiba recurso da matéria penal”, querendo assim afirmar a igualdade quanto ao que sucederia em processo civil.
Acresce que, e seguindo os argumentos deste Tribunal em acórdão proferido no âmbito do processo n.º 168/11.0GBSVV.C1.S1 (relator: Juiz Conselheiro Manuel Braz), “[n]ão existe, efectivamente, razão para que em relação a duas acções civis idênticas haja diferentes graus de recurso apenas em função da natureza civil ou penal do processo usado, quando é certo que neste último caso a acção civil conserva a sua autonomia. Pode mesmo dizer-se que outro entendimento que não o aqui defendido conduziria ao inquinamento da decisão a tomar pelo lesado nos casos em que a lei lhe permite deduzir em separado, perante os tribunais civis, o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime. Pense-se, por exemplo, no caso de danos ocasionados pela prática de um crime de ofensa à integridade física por negligência da previsão do art.º 148º, n.º 3, do CP, em que o pedido de indemnização tanto pode ser formulado em processo civil como no processo penal, nos termos do art.º 72.º, n.º 1, alínea c), do CPP. A opção pelo processo civil estaria clara e injustificadamente condicionada, se a norma limitativa do n.º 3 do art.º 671.º do CPC não se aplicasse ao pedido deduzido no processo penal.”
E assim, a jurisprudência do STJ, de forma largamente maioritária, tem entendido que o regime de admissibilidade dos recursos previsto no CPC tem aplicação subsidiária aos pedidos de indemnização cível formulados em processo penal (cf., neste sentido, entre muitos outros, Acs. do STJ de 29.09.2010, Proc. n.º 343/05.7TAVFN.P1.S1, de 07.04.2011, Proc. n.º 4068/07.0TDPRT.G1.S1, de 22.06.2011, Proc. n.º 444/06.4TASEI.L1.S1, de 30.11.2011, Proc. n.º 401/06.0GTSTR.E1.S1, de 15.12.2011, Proc. n.º 53/04.2IDAVR.P1.S1, de 19.09.2012, Proc. n.º 13/09.7GTPNF.P2.S1, de 13.02.2013, Proc. n.º 707/10.4PCRGR.L1.S1, de 14.03.2013, Proc. n.º 610/04.7TAPVZ.P1.S1, de 12.06.2013, Proc. n.º 123/09.0GCTND.C1.S1, de 30.10.2013, Proc. n.º 150/06.0TACDR.P1.S1, de 06.03.2014, Proc. n.º 89/01.5IDLSB.L1.S1, e de 10.04.2014, Proc. n.º 378/08.8JAFAR.E3.S1).
Nestes autos, o pedido de indemnização civil formulado pela demandante civil ... foi interposto a 20.05.2016 (cf. fls 614 ss), a sentença do tribunal de 1.ª instância é de 16.09.2016, e o acórdão recorrido do Tribunal da Relação de Évora foi proferido a 07.02.2017.
Deste modo, constata-se que a decisão condenatória, do tribunal de 1.ª instância, e o acórdão recorrido, do Tribunal da Relação de Évora, foram proferidos no âmbito do período de vigência do novo CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26.06, que entrou em vigor no dia 01 de Setembro de 2013.
E a este propósito, o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, de forma absolutamente pacífica, que a recorribilidade de uma decisão ou, de outro modo, que a admissibilidade do recurso deve ser regulada pela lei processual que estiver em vigor à data em que a decisão recorrida é proferida.
Sob a epígrafe “Decisões que comportam revista”, estabelece o art. 671.º, n.º 3, do novo CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, que: “Sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, não é admitida revista do acórdão da Relação que, confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte”.
Este regime de (in)admissibilidade de recurso, em caso de dupla conforme, tem aplicação a todos os processos civis instaurados após o dia 01 de Janeiro de 2008, desde que as decisões recorridas tenham sido proferidas após a data da entrada em vigor da Lei n.º 41/2013, ocorrida no dia 01 de Setembro de 2013, conforme decorre, a contrario, da norma transitória vertida no art. 7.º deste diploma legal.
Se, por força do art. 7.º da Lei 41/2013, é de aplicar o regime dos recursos decorrente do DL n.º 303/2007, de 24.08, às decisões judiciais proferidas a partir da entrada em vigor dessa Lei (ou seja, após o dia 01 de Setembro de 2013, por força do disposto no art. 8.º da Lei 41/2013) quanto aos processos civis instaurados antes do dia 01 de Janeiro de 2008, desde logo, a contrario, é de aplicar, de pleno, o regime de (in)admissibilidade dos recursos constante do novo CPC (maxime o seu art. 671.º), aos processos cíveis instaurados e às decisões judiciais proferidas após essas datas (neste sentido, cf. António Santos Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Coimbra: Almedina, 2013, p. 15-6).
Assinala este Juiz Conselheiro, na obra citada, que, no que toca a decisões judiciais proferidas a partir do dia 01 de Setembro de 2013, data da entrada em vigor da Lei n.º 41/2013, como se viu, “(…) tratando-se de decisões proferidas no âmbito de processos instaurados já a partir de 1 de Janeiro de 2008, seguem integralmente o regime agora previsto no NCPC, nos termos do art. 5.º n.º 1 da lei Preambular.”.
Isto significa que, quanto aos recursos de decisões proferidas a partir do dia 01 de Setembro de 2013, em processos cíveis instauradas após 01 de Janeiro 2008, aplica-se o regime da dupla conforme vertido no art. 671.º, n.º 3, do novo CPC.
Concluindo, o acórdão do Tribunal da Relação só admite recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, sem prejuízo dos casos de revista excecional previstos pelo art. 672.º do CPC, quando, em casos de dupla conforme, não exista unanimidade por parte dos Senhores Juízes Desembargadores e a decisão recorrida apresente uma fundamentação essencialmente divergente da sufragada pela decisão (sentença ou acórdão) do tribunal de 1.ª instância.
“Confirmação” significa coincidência decisória entre o acórdão do Tribunal da Relação e a sentença ou acórdão do tribunal de 1.ª instância, o que abrange, quer a coincidência total dos segmentos decisórios em confronto (o que se obtém mediante a confirmação pela Relação de toda a decisão do tribunal de 1.ª instância), quer a coincidência parcial, desde que a decisão contenha segmentos distintos e autónomos, em que, naturalmente, quanto aos mesmos, ocorra confirmação do decidido (a este respeito, cf., a jurisprudência das Secções Cíveis do STJ, vertida nas revistas n.ºs 16/13.7TBSCF-A.L1-A.S1 - 7.ª Secção, de 30-10-2014, 70/10.3T2AVR.C1.S1 - 7.ª Secção, de 26-06-2014, 1084/08.9TBCBR.C1.S1 - 6.ª Secção, de 13-05-2014, e 2393/11.5TJLSB.L1.S1 - 7.ª Secção, de 10-04-2014).
A este propósito, importa aqui deixar as palavras que, em jeito mais expressivo, foram vertidas na revista n.º 2393/11.5TJLSB.L1.S1: “(…) nos casos em que a parte dispositiva da decisão contenha segmentos decisórios distintos e autónomos, (podendo as partes, por conseguinte, restringir o recurso a cada um deles), o conceito de dupla conforme terá de se aferir, separadamente, relativamente a cada um deles (…)”.
Por seu turno, “fundamentação essencialmente diferente” significa que não é toda e qualquer divergência, por mais insignificante e por mais irrelevante que seja, entre a decisão do tribunal de 1.ª instância e a decisão do tribunal de recurso, que obsta à formação da denominada dupla conforme. Exigem-se divergências marcantes, importantes ou significativas entre essas decisões judiciais, em termos de qualificação ou de enquadramento jurídico, no tocante a aspetos que não sejam acessórios ou secundários para a discussão ou julgamento da causa.
A simples diferença na fundamentação não obsta à inadmissibilidade de recurso para o STJ. A lei impõe uma diferença qualificada, nas suas palavras, uma “fundamentação essencialmente diferente”, o n.º 3 do art. 671.º do CPC exige que a fundamentação de direito apresentada pela sentença da 1.ª instância seja drástica ou profundamente divergente face àquela que sustenta o acórdão do tribunal de recurso.
No caso vertente, mostra-se integralmente confirmada, em sede de recurso, a sentença do tribunal de 1.ª instância. À semelhança da sentença de 1.ª instância, sem discrepâncias algumas, também o Tribunal da Relação de Évora considerou adequada a indemnização arbitrada.
Ou seja, o acórdão recorrido nada acrescentou à sentença do tribunal de 1.ª instância quanto à fundamentação da condenação no pagamento da quantia pecuniária em causa.
Deste modo, não subsistem dúvidas que o acórdão recorrido do Tribunal da Relação de Évora não admite recurso para o STJ, na parte em que, com fundamento no preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, determinou a condenação do demandado no pagamento da quantia de quarenta e cinco mil euros, tanto mais que não foi alegada pelo recorrente, nem se perspetiva, nenhuma causa que justificasse a sua revisão excecional, à luz do disposto nas als. a) a c) do n.º 1 do art. 672.º do CPC.
Acresce que, como decorre das disposições conjugadas dos arts. 414.º, n.ºs 2 e 3, e 420.º, n.º 1, al. b), ambos do CPP, a decisão que admitiu o recurso, proferida pelo Tribunal da Relação de Évora não vincula o tribunal ad quem, nem tão pouco impede a sua rejeição por parte do tribunal a quem se mostra dirigido para apreciação e decisão.
Assim sendo, mostrando-se confirmada, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão em sede de recurso no respeitante aos fundamentos da responsabilidade civil é inadmissível o recurso para este Tribunal, por força do disposto no art. 671.º, do CPC, dado que o Tribunal da Relação de Évora confirmou o acórdão anterior.
De acordo com o disposto nos arts. 414.º, n.ºs 2 e 3, e 420.º, n.º 1, al. b), ambos do CPP, rejeita-se, também nesta parte, o recurso interposto para este Supremo Tribunal pelo arguido AA.
2.1. Resta a apreciação da medida da pena única de 9 anos de prisão pelo concurso de crime entre a tentativa de crime de homicídio e o crime de detenção de arma proibida.
Mas, neste ponto, alega o recorrente a existência não de concurso de crimes, mas de um concurso aparente de crimes (no sentido da doutrina atual de Figueiredo Dias), considerando que o “uso da arma mais não foi do que um meio para atingir um determinado resultado. A detenção da arma é meramente instrumental em relação ao crime de homicídio na forma tentada pelo que o concurso entre os crimes de homicídio na forma tentada agravado pelo uso de arma de fogo e o crime de uso de arma proibida é aparente e não efetivo” (cf. fls. 1099). A abono da sua tese o recorrente invoca o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, no processo n.º 361/10.3GBLLE (relator: Cons. Manuel Braz; in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/77de29905c952c5680257868004ee9e5?OpenDocument), segundo o qual “A conexão existente entre a conduta do arguido em relação à arma e o homicídio, esgotando-se aquela na prática deste, faz aparecer, no comportamento global, o sentido de ilícito do homicídio absolutamente dominante e subsidiário o sentido de ilícito da utilização da arma proibida, havendo desde logo «unidade de sentido social do acontecimento ilícito global», pois o que o recorrente pretendeu foi matar o irmão, não sendo o uso de arma proibida mais que o processo de que se serviu para atingir o resultado almejado.”
Sabendo que houve trânsito em julgado quanto à imputação do crime de detenção de arma proibida e sua punição, nestes autos apenas poderemos proceder à análise da qualificação jurídica na parte respeitante ao concurso de crimes entre o crime de detenção de arma proibida e o crime de homicídio agravado pelo uso de arma.
No sentido da admissibilidade do conhecimento oficioso no respeitante à qualificação jurídica, já se pronunciou este tribunal em acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/95, de 7 de junho (DR, I série-A, de 06.07.1995, p. 4298).
Questionando-se sobre se “o Supremo Tribunal de Justiça poderá ou não alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal dos factos recolhidos na instância recorrida e sobre os quais esta erigiu a decisão que, uma vez proferida, subiu em recurso à instância superior” (acórdão cit., p. 4298-9), entendeu que o que “está em debate é a admissibilidade ou não da qualificação jurídica dos factos feita na instância em caso de recurso, quando a mesma qualificação não esteja em debate, ou seja, não constitua objecto de impugnação” (acórdão cit., p. 4299), e concluiu, e fixou jurisprudência, no sentido de que
“O tribunal superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efetuada pelo tribunal recorrido, mesmo que para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.
Por isto, entendemos que este Supremo Tribunal pode analisar, e eventualmente alterar, a qualificação jurídica dada aos factos provados, ainda que sempre com respeito pelo princípio da proibição da reformatio in pejus, no respeitante ao concurso de crimes.
Vejamos.
O recorrente foi punido pelo crime de detenção de arma proibida, previsto no art. 86.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 5/2006, punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, ou pena de multa até 600 dias. Ou seja, para além da ilicitude da tentativa de crime de homicídio, acresce uma outra ilicitude decorrente da detenção e transporte de arma sem autorização e fora das condições legais. Trata‑se de um outro crime, um crime de perigo abstrato, em que os bens jurídicos “protegidos pela norma são primacialmente a ordem, a segurança e a tranquilidade públicas, mas também a vida, a integridade física e bens patrimoniais dos membros da comunidade, face aos riscos sérios que derivam da livre (ou seja, sem controlo) circulação e detenção, uso e porte de armas (...) proibidas” (Artur Vargues, Comentário das Leis Penais Extravagantes, vol. I, org. Paulo Pinto de Albuquerque/José Branco, Lisboa: UCP, 2010, p. 240).
O que agora está em causa é apenas a problemática referente ao concurso de crimes e para fundamentar a sua pretensão o recorrente trouxe para a discussão um acórdão deste Tribunal supra referido e a doutrina de Figueiredo Dias quanto os casos de concurso de crimes “aparente”, ou concurso efetivo de crimes impróprio ou impuro, no sentido de que existiria um ilícito dominante — o do homicídio qualificado — e um ilícito dominado — o da detenção de arma proibida.
Vejamos então o que se entende por concurso aparente em Figueiredo Dias (utiliza-se o texto escrito pela relatora em Falsificação de documentos e burla: unidade ou pluralidade de sentidos autónomos de ilicitude?, RPCC, 2011 (n.º 2), p. 325 e ss):
«Figueiredo Dias começa por estabelecer uma distinção, diríamos radical, entre aquilo que designa como unidade de normas ou de leis e concurso de crimes. Abandonando os critérios baseados na unidade e pluralidade de tipos de crimes violados e o de unidade e pluralidade de acções praticadas pelo agente, como critérios possíveis de distinção entre a unidade e pluralidade de crimes, avança com um novo critério — o critério da unidade ou pluralidade de sentidos sociais de ilicitude jurídico-penal do comportamento global[1]. A unidade ou pluralidade não será mais uma unidade ou pluralidade de crimes, mas de factos puníveis. Assim, é a “unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica, existente no comportamento global do agente submetido à cognição do tribunal, que decide em definitivo da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta acepção, de crimes”[2]. E assim se deverá distinguir entre os casos do concurso efectivo, próprio ou puro (previsto no art. 30.º, n.º 1 do CP) — recondutível a “uma pluralidade sentidos sociais autónomos dos ilícitos-típicos cometidos e, deste ponto de vista, a uma pluralidade de factos puníveis”[3] — e os casos de concurso aparente, impuro ou impróprio (também integrado no âmbito do art. 30.º, n.º 1 do CP) — caracterizado pelo facto de o comportamento ser “dominado por um único sentido autónomo de ilicitude, que a ele corresponde uma predominante e fundamental unidade de sentido dos concretos ilícitos-típicos praticados”[4]. Logo esclarecendo que a forma de punição prevista no art. 77.º apenas será aplicável aos casos de concurso efectivo. Mas convém desde já notar que este concurso aparente pouco tem do “velho” concurso aparente, embora possamos dizer, de forma talvez demasiado simplista, que esta figura abarca os casos tradicionalmente integrados no “velho” concurso aparente por consumpção. Por seu turno, tudo o que correspondia ao caso de concurso aparente por especialidade ou por subsidiaridade é agora integrado na “concorrência de normas”, problema já não de concurso de crimes, mas a resolver no âmbito da interpretação da norma.
Assim, de forma breve, podemos caracterizar a “concorrência de normas” como abrangendo aqueles casos em que “um dos tipos (lex specialis) integra todos os elementos de um outro tipo (lex generalis) e só dele se distingue porque contém um qualquer elemento adicional”[5] — designado como uma concorrência de normas por especialidade — e os casos em que “um tipo legal de crime deva ser aplicado somente de forma auxiliar ou subsidiária”, havendo uma relação de interferência ou de sobreposição entre os tipos em concorrência[6]. Fora destes casos de concorrência de normas estarão os casos até aqui integrados naquilo que era designado por concurso aparente por consumpção. Este engloba os casos em que “o conteúdo de um ilícito-típico inclui em regra o de outro facto, de tal modo que, em perspectiva jurídico-normativa, a condenação pelo ilícito-típico mais grave exprime já de forma bastante o desvalor de todo o comportamento: Lex consumens derogat legi consuntæ”[7]. Este não será então um caso de unidade de leis, mas sim de “pluralidade de normas concretamente aplicáveis”[8] que originam um problema de concurso de crimes. E acaba por concluir que a “ideia que preside à categoria da consumpção é, na sua essência, aquela que dissemos dever presidir ao concurso aparente, impróprio ou impuro de factos puníveis”[9].
Fazem, pois, parte do âmbito do concurso de crimes o concurso efectivo, caracterizado por uma “pluralidade de normas típicas concretamente aplicáveis ao comportamento global”, revelando o comportamento uma “pluralidade de sentidos sociais de ilicitude que, segundo o mandamento da esgotante apreciação contido na proibição jurídico-constitucional da dupla valoração, devem ser integralmente valorados para efeito de punição”[10]. Estes casos serão punidos segundo o regime previsto no art. 77.º do CP.
Coisa diferente ocorre no então designado “concurso aparente” em que, apesar de se entender que ao comportamento se aplica uma pluralidade de normas típicas, apesar disto aquela presunção de pluralidade de sentidos do ilícito autónomos é elidida, “porque os sentidos singulares de ilicitude típica presentes no comportamento global se conexionam, se intercessionam ou parcialmente se cobrem, de forma tal que, em definitivo, se deve concluir que aquele comportamento é dominado por um único sentido de desvalor jurídico-social”[11], por um sentido predominante, de modo que a punição segundo as regras do art. 77.º é tida como inaceitável. No âmbito desta nova figura do concurso aparente de Figueiredo Dias, integram-se todos aqueles casos “em que, apesar de o comportamento global ser subsumível a uma pluralidade de tipos legais concretamente aplicáveis, todavia deva concluir-se pela unidade do sentido social de ilicitude do facto punível”[12]. Resta saber se os casos tradicionalmente designados de concurso ideal são caracterizados por uma unidade de sentido de ilicitude ou por uma pluralidade; pensamos que casos haverá em que aquela unidade de sentido de ilicitude ocorre, afastando o concurso efectivo (como aquele caso em que o agente lesa a integridade física de alguém de modo a atingir a morte, sendo evidente neste caso a dominância de um único sentido de desvalor do ilícito), embora em outros se não possa afirmar a existência daquela unidade (como aquele caso em que o agente com uma só acção mata e lesa a integridade física de duas vítimas distintas). A unidade de sentido de ilicitude autónoma é dada pelo facto de, apesar de o comportamento integrar diversos tipos, haver no comportamento global um sentido de ilicitude dominante e fundamental. A determinação do sentido de ilicitude absolutamente dominante é aferida segundo diversos critérios[13] — o critério da unidade de sentido do acontecimento ilícito global-final, o critério do crime instrumental ou crime-meio, o critério da unidade de desígnio criminoso, o critério da conexão espacio-temporal das realizações típicas, e o critério dos diferentes estádios de evolução ou de intensidade da realização global[14]. Ora, quando naquelas situações que habitualmente se integravam no concurso ideal se possa dizer que existe um único sentido de ilicitude autónomo e prevalecente, então estaremos também perante um caso de concurso aparente, na concepção actual de Figueiredo Dias[15].
Mas os casos de concurso aparente não podem ser punidos por um qualquer sistema de soma, pois isso constituiria uma violação do princípio do ne bis in idem[16]. Assim, a punição[17] será determinada dentro da moldura do singular ilícito-típico dominante e, dentro desta, é determinada a medida concreta da pena (os crimes “dominados” constituirão factores agravantes da medida da pena — na parte em que não participem da tipicidade do ilícito dominante, sob pena de violação do princípio do ne bis in idem e do princípio da proibição da dupla valoração); se, no entanto, o mínimo da moldura penal do crime “dominado” for superior ao mínimo da moldura do crime “dominante”, aquele mínimo funcionará como limite. E com isto a moldura penal na base da qual será determinada a pena concreta irá corresponder ao sentido dominante do desvalor do ilícito.»
Ou seja, o concurso “aparente” em Figueiredo Dias, ou concurso efetivo impróprio ou impuro, é um concurso de ilícitos, um concurso de crimes, que em função da situação concreta se podem sobrepor (total ou parcialmente) ou não, sem que todavia se possa dizer que o arguido é absolvido por um dos crimes em concurso; o arguido é condenado por todos os ilícitos praticados, por ambos os ilícitos praticados, sendo todavia a determinação da pena realizada de forma distinta. Isto é, mesmo que consideremos, como o recorrente pretende, estarmos perante uma situação em que um dos ilícitos praticados pelo arguido domine o outro ilícito praticado, isto não significa que o arguido deixe de ser punido pelos dois ilícitos. É que o concurso “aparente”, impróprio ou impuro, em Figueiredo Dias, não constitui o mesmo que era designado como concurso aparente (por consunção) em Eduardo Correia — caso em que o arguido seria condenado apenas pelo crime que absorvia o outro com ele em concurso. Tal como Figueiredo Dias afirma, estes casos, os de concurso aparente em Eduardo Correia, são casos de concurso de normas, isto é, casos em que um mesmo comportamento do arguido, um mesmo ilícito, é subsumível em diversos tipos legais de crime, havendo uma relação de absorção entre eles independentemente do caso concreto, e por isso o arguido é apenas punido com base em um dos tipos legais de crime em confronto; e também por isso a simples análise abstrata dos tipos legais de crime em conflito nos permitia chegar a uma conclusão, independentemente das concretas circunstâncias do caso.
Em Figueiredo Dias o concurso “aparente”, ou melhor o concurso de crimes impróprio ou impuro, porque o agente comete diferentes ilícitos, diferentes crimes, é um concurso efetivo (impróprio ou impuro) de crimes, em que o arguido é punido por todos eles; porém, em atenção, por um lado, ao princípio da proibição da dupla valoração e, por outro lado, ao mandamento da esgotante apreciação do comportamento do arguido, se impõe que, apesar de o arguido ter cometido diferentes ilícitos, diferentes crimes, sem que entre os tipos legais de crimes ocorra um concurso de normas, o arguido seja punido por ambos, mas de forma a que a pena única aplicada não constitua uma dupla valoração da parte do comportamento que se sobrepõe, e por isso Figueiredo Dias defende que a determinação da pena única deveria ser diferente da que se realiza quando estamos perante um concurso de crimes efetivo, próprio ou puro.
Na verdade, em Figueiredo Dias, apenas em função da situação concreta poderemos saber se o ilícito dominado constitui ou não uma conduta que se integre numa “unidade do sucesso ou acontecimento” (Figueiredo Dias) em que o agente se serve de “métodos, processos ou meios já em si mesmo puníveis”, ou se integre numa “unidade de desígnio criminoso”, ou se temos uma conexão espácio-temporal entre as realizações típicas, tudo de molde a permitir obter a conclusão de que o objetivo primacial do agente era a realização do ilícito dominante, e o ilícito dominado aparece como um ilícito secundário na análise global da ilicitude do comportamento concreto.
Ora, no acórdão citado pelo recorrente foi dado como provado que “o arguido, movido pela revolta, dirigiu-se ao anexo onde habitava e saiu transportando uma espingarda. (...) Então, empunhou a espingarda na direcção do irmão e efectuou dois disparos na sua direcção, atingindo-o na cabeça, quando este se encontrava ao lado de sua mulher e mãe” (idem). Pelos factos provados, e tal como se concluiu naquele acórdão deste tribunal, a obtenção da arma ocorre quando se encontra a realizar o outro crime, sem que se possa sequer factualmente autonomizar do homicídio praticado.
Trata-se, pois, de uma situação muito semelhante à dos presentes autos.
A partir da matéria de facto provada verificamos que o arguido decide cometer o crime e para tanto decide ir buscar a arma, sendo esta o instrumento do crime, e assim somos forçados a concluir que na utilização deste instrumento se esgota o sentido do ilícito e os seus efeitos, tal como naqueles casos em que o “ilícito singular surge perante o ilícito principal, unicamente como meio de o realizar e nesta realização esgota o seu sentido e os seus efeitos” (Figueiredo Dias, Direito Penal Parte Geral, tomo I, 2.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007, 43/ § 21). É que arguido, segundo a matéria de facto provada (cf. fls. 1013-4) “no dia 29 de Outubro de 2015 decidiu levar a cabo o propósito que há muito firmara. Por isso, por volta das 18h00, o Arguido dirigiu-se ao seu quarto e do interior do guarda-fatos retirou 1 (uma) espingarda caçadeira que aí estava guardava, da marca “Fabarm”, de 2 (dois) canos justapostos basculantes, com o n.º de série 803891, de calibre 12 mm, em boas condições de funcionamento, registada e manifestada em nome da esposa.” (sublinhado nosso). E com “o auxílio de uma rebarbadora serrou o cadeado que impedia a sua utilização, tendo-a municiado com 2 (dois) cartuchos de caça de calibre 12 mm, carregados com bago de zagalote.(...)
De seguida saiu de casa e dirigiu-se para um terreno com vegetação e sem iluminação que se situa nas imediações da Rua ..., de sua pertença, que dá acesso às traseiras da casa da vizinha BB.
Posicionou-se nesse local, encoberto pela escuridão para não ser visto, mas de molde a ficar enquadrado com a porta das traseiras da referida habitação, localizada a algumas dezenas de metros de distância.(...)
Cerca das 19h30, BB chegou e estacionou o veículo que habitualmente conduzia na parte lateral esquerda do muro que circunda as traseiras da sua casa. Seguidamente dirigiu-se para a porta do quintal para entrar na habitação.
Porém, nesse preciso instante, o Arguido empunhou a espingarda e efetuou dois disparos na direção do corpo da vizinha, atingindo-a na zona da cintura e da barriga, fazendo-a tombar no solo por força dos ferimentos na zona abdominal e membros inferiores.”
Da matéria de facto provada outra coisa não podemos concluir a não ser que a utilização da arma, durante um curto período de tempo — cerca de uma hora e meia—, aconteceu com o único propósito de tentar matar a vizinha.
Trata-se, pois, de um caso típico em que o “ilícito singular surge, perante o ilícito principal, unicamente como meio de o realizar e nesta realização esgota o seu sentido e os seus efeitos” (Figueiredo Dias, Direito Penal cit., 43/§ 21; expressamente no sentido de que a utilização de arma proibida concorre com o homicídio sob a forma de concurso aparente, no sentido que vimos apresentado, cf. idem, § 43/ § 20); para além disto, deve ainda considerar-se que existe entre os crimes praticados uma unidade de desígnio criminoso a “conferir a uma pluralidade de realizações típicas um sentido fundamentalmente unitário do ilícito” (Figueiredo Dias, idem, 43/ § 24, itálico nosso), a justificar, pois, a unidade da punição, consubstanciada na aplicação de uma pena única, mas sem que se possa dizer que o arguido é absolvido por um dos crimes, pois na verdade o arguido é punido por ambos os crimes que praticou. Na verdade, estamos perante um de concurso de crimes, enquanto concurso impróprio ou impuro de crimes, entre uma tentativa de um crime de homicídio e um crime de detenção de arma proibida surgindo aquele como o ilícito dominante e este como o ilícito dominado devendo, pois, a pena ser determinada tendo isto em consideração.
Todavia, nestes casos, segundo Figueiredo Dias, a pena única deveria, em atenção ao princípio da proibição da dupla valoração, ser calculada a partir da moldura do ilícito dominante — no presente caso seria a moldura entre 2 anos, 1 mês e 18 dias e 14 anos, 2 meses e 20 dias — sem que nos devêssemos esquecer, na determinação da medida concreta da pena, de levar em conta o ilícito dominado praticado que teria os seus reflexos quer ao nível da culpa do agente (a avaliar em função dos dois crimes praticados) quer ao nível das exigências de prevenção geral e especial, e impondo‑se uma avaliação global dos factos e da personalidade do agente (refletidas naqueles).
Ora, ainda que consideremos o concurso de crimes impróprio ou impuro como um efetivo concurso de crimes, ainda que se possa defender que o facto de um ilícito aparecer como dominante, relativamente ao outro ilícito, isso não obsta a que se deva considerar que na determinação da pena única se deve também ter em conta o ilícito dominado (igualmente praticado pelo arguido e pelo qual deve ser punido), e ainda que se entenda que a proibição da dupla valoração do mesmo facto na determinação da pena deve ser evitada (em atenção ao princípio do ne bis in idem), perante a lei que temos, nomeadamente o art. 77.º, do CP, o julgador não pode punir o concurso de crimes de forma diferente daquela que o legislador estabeleceu.
Vale por dizer que também nestes casos em que entre os ilícitos praticados surge um ilícito dominante e um ilícito dominado, terá necessariamente o julgador que punir o concurso de crimes de acordo com as regras estabelecidas no art. 77.º, do CP, sendo certo, todavia, que na determinação da pena não pode olvidar o facto de haver alguma sobreposição dos ilícitos praticados, devendo assim evitar que a pena seja agravada em função de uma (proibida) dupla valoração dos factos proibida.
Assim sendo, e tendo em conta o exposto, a pena única de 9 anos de prisão aplicada ao arguido será avaliada a partir do regime do concurso de crimes estabelecido no CP.
2.2. A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências da prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos arts. 71.º, n.º 1 e 40.º do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela dos bens jurídicos em causa e às exigências sociais decorrentes das lesões ocorridas, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade humana do delinquente. Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena, dever‑se-ão ter em conta todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o arguido, nomeadamente, os fatores de determinação da pena elencados no art. 71.º, n.º 2, do CP. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenha tido em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).
Mas, a determinação da medida da pena, em sede de concurso de crimes, apresenta especificidades relativamente aos critérios gerais do art. 71.º do CP.
Nos casos de concurso de crimes (ou seja, em obediência ao princípio constitucional da legalidade criminal, a pena única apenas pode ser aplicada caso estejam verificados os seus pressupostos de aplicação, isto é, caso estejamos perante uma situação de concurso efetivo de crimes), a determinação da pena única conjunta tem que obedecer (para além daqueles critérios gerais) aos critérios específicos determinados no art. 77.º do Código Penal. A partir dos critérios especificados é determinada a pena única conjunta, com base no princípio do cúmulo jurídico. Assim, após a determinação das penas parcelares que cabem a cada um dos crimes que integram o concurso, é construída a moldura do concurso, tendo como limite mínimo a pena parcelar mais alta atribuída aos crimes que integram o concurso, e o limite máximo a soma das penas, sem, todavia, exceder os 25 anos de pena de prisão (de harmonia com o disposto no art. 77.º, n.º 2, do CP).
A partir desta moldura, é determinada a pena conjunta, tendo por base os critérios gerais da culpa e da prevenção (de acordo com o disposto nos arts. 71.º e 40.º do CP), ao que acresce um critério específico — na determinação da pena conjunta, e segundo o estabelecido no art. 77.º, n.º 1 do CP, "são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente". Assim, a partir dos factos praticados, deve proceder-se a uma análise da "gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique” — Figueiredo Dias, Direito Penal Português — As consequências Jurídicas do Crime, Lisboa: Aequitas/Ed. Notícias, 1993, § 421 (p. 291). Na avaliação da personalidade, ter-se-á que verificar se dos factos praticados pelo agente decorre uma certa tendência para o crime ou se estamos apenas perante uma pluriocasionalidade, sem possibilidade de recondução a uma personalidade fundamentadora de uma "carreira" criminosa. Apenas quando se possa concluir que se revela uma tendência para o crime, quando analisados globalmente os factos, é que estamos perante um caso onde se suscita a necessidade de aplicação de um efeito agravante dentro da moldura do concurso. Para além disto, e sabendo que também influem na determinação da pena conjunta as exigências de prevenção especial, dever-se-á atender ao efeito que a pena terá sobre o delinquente e em que medida irá ou não facilitar a necessária reintegração do agente na sociedade; exigências, porém, limitadas pelas imposições derivadas de finalidades de prevenção geral de integração (ou positiva).
São estes os critérios legais estabelecidos para a determinação da pena e, em particular, para a determinação da pena única conjunta.
Nos termos do art. 77.º, n.º 2, do CP, a pena única conjunta, a aplicar a um caso de concurso crimes, é determinada a partir de uma moldura que tem como limite mínimo “a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, e como limite máximo “a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”. Pelo que as penas concretas aplicadas a cada crime constituem os elementos a partir das quais se determina aquela moldura; e não será a partir das penas únicas (que se tenham aplicado em cada um dos processos) que se constrói da moldura do concurso de crimes.
Nestes termos, a moldura do concurso de crimes a partir da qual deve ser determinada a pena concreta a aplicar ao arguido tem como limite mínimo 8 anos (correspondente à pena concreta mais elevada aplicada nestes autos) e como limite máximo a soma das penas aplicadas, isto é, 10 anos (correspondente à soma das penas aplicadas).
Tendo em conta a gravidade do ilícito global e a personalidade do arguido, cumpre analisar criticamente a pena única que lhe foi atribuída.
Será no âmbito daquela moldura penal e de acordo com a personalidade do agente, procedendo a uma análise global dos factos e tendo em conta as exigências de prevenção geral e especial, que deverá ser determinada a pena única conjunta a aplicar ao recorrente AA.
Ora, estando nós perante um caso em que o arguido, para além da tentativa do crime de homicídio, praticou igualmente um crime de detenção de arma proibida, apesar de não podermos considerar estarmos perante um caso que evidencie o início de uma carreira criminosa, mas antes uma ocasionalidade na prática do crime, consideramos que, em atenção à culpa do arguido e às fortes exigências de prevenção geral, a pena única se deve situar a meio da moldura.
E não nos podemos esquecer que, apesar de o arguido não ter sido declarado inimputável, foi considerado pelo tribunal de 1.ª instância, e não alterado pelo Tribunal da Relação de Évora, que no “caso concreto, e afastada que está a questão da inimputabilidade, é evidente que a anomalia psíquica de que o Arguido padece — doença paranóide monossintomatica (ciúme)/perturbação delirante crónica — diminuiu a capacidade de determinação da vontade do Arguido, levando a que "o seu comportamento possa adequar-se à sua ideia delirante". Donde, deverá considerar-se o Arguido com agiu com imputabilidade diminuída.” (cf. p. 19 do acórdão da Comarca de Beja, Instância Central, Secção Cível e Criminal, juiz 3).
E isto foi decidido considerando expressamente que “o arguido propositadamente deixou de tomar a medicação com o intuito de ganhar coragem para concretizar o mal que há muito anunciava e decidira concretizar” (cf. matéria de facto provada transcrita supra).
Perante isto, somos forçados a concluir que o tribunal de 1.ª instância não declarou inimputável o arguido nos termos do art. 20.º, n.º 2, do CP.
Todavia, deve ainda ser afirmado que, apesar de o tribunal ter concluído pela atuação do arguido com imputabilidade diminuída isto não teria necessariamente que levar a um afastamento da qualificação da tentativa de homicídio. Na verdade, “se, embora duvidosa, a imputabilidade é afirmada (art. 20.º-2, a contrario) aquela menor capacidade não tem necessariamente de implicar uma diminuição de grau de culpa do agente, sendo até compatível com uma sua agravação” (Figueiredo Dias/Nuno Brandão, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, 2.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2012, art. 132.º/ § 14, itálico dos autores). É que “na linha de uma culpa concebida como “poder de agir de outra maneira”, como capacidade individual de motivação de acordo com a norma, a solução seria simples e óbvia: à diminuição daquela capacidade haveria de corresponder necessariamente uma diminuição da culpa e por conseguinte uma obrigatória diminuição da pena. Desde sempre se viu, porém, que deste modo se caía em uma aporia insuportável em perspectiva político-criminal. Pois muitas vezes a anomalia psíquica que onera o agente e torna a sua capacidade de compreensão e de inibição sensivelmente diminuída faz precisamente com que o agente seja especialmente perigoso para a comunidade e exija por isso, em nome da legítima proteção desta, uma reacção criminal mais forte e em regra mais longa.” (Figueiredo Dias, Direito Penal cit. supra, 21/ § 44, itálico do autor). Isto porque o problema da imputabilidade diminuída não constitui um caso de «”diminuição” da imputabilidade na acepção de um seu grau menor, ou sequer uma diminuição da “capacidade de controlo” e consequente capacidade de inibição: toda esta forma de suscitar o problema é ainda filha de uma concepção de culpa como capacidade individual de motivação pela norma. Do que se trata é antes, verdadeiramente, de casos de imputabilidade duvidosa» (Figueiredo Dias, Direito Penal cit. supra, 21/ § 45). Assim, sendo compreensível a ligação entre o facto praticado e o agente dado que foi considerado imputável, então “as qualidades especiais do seu carácter entram no objecto do juízo da culpa e por elas tem o agente de responder. Se essas qualidades forem especialmente desvaliosas de um ponto de vista jurídico-penalmente relevante elas fundamentarão — ao contrário do que sucede na perspectiva tradicional — uma agravação da culpa e um (eventual) aumento da pena” (idem, 21/ § 46, itálicos do autor).
Mas, para além de tudo isto, a imputabilidade deveria ainda ter sido afirmada uma vez que “A imputabilidade não é excluída quando a anomalia psíquica tiver sido provocada pelo agente com intenção de o praticar” (art. 20.º, n.º 4, do CP) — ou seja, o arguido “é portador, no momento do facto, de uma anomalia psíquica mas, em todo o caso, imputável. Por isso, como imputável tem de ser tratado” devendo o facto ser tratado como facto de um imputável (Figueiredo Dias, Direito Penal, tomo I, 2.ª ed., 21/ § 57, p. 592).
Assim sendo, e tendo em conta o grau de culpa elevado refletido no comportamento global do recorrente, as fortes exigências de prevenção geral atento o comportamento global do arguido onde se integra o facto ameaçador do bem jurídico «vida», e as necessidades de prevenção especial, uma vez que nada foi eficaz para conter o “impulso” do arguido, que foi ao ponto de suspender a medicação que tomava para assim mais facilmente conseguir praticar o facto que pretendia, consideramos como adequada, não excessiva, e proporcional a pena única que lhe foi aplicada de 9 anos de prisão.
III
Conclusão
Nos termos do art. 513.º, n.º 1, do CPP, condena-se ao pagamento de 6 UC.
Supremo Tribunal de Justiça, 7 de setembro de 2017
Os Juízes Conselheiros,
(Helena Moniz)
(Nuno Gomes da Silva)
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[1] Direito Penal – Parte Geral Tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 20072, 41/ § 26 e ss.
[2] Figueiredo Dias, Direito Penal I, 41/ § 26.
[3] Figueiredo Dias, Direito Penal I, 41/ § 30.
[4] Figueiredo Dias, Direito Penal I, 41/ § 30.
[5] Figueiredo Dias, Direito Penal I, 42/ § 5.
[6] Figueiredo Dias, Direito Penal I, 42/ § 11; e distingue ainda entre uma subsidiariedade expressa e uma subsidiariedade implícita — ob. cit., 42/ § 12 e ss e § 15 e ss.
[7] Figueiredo Dias, Direito Penal I, 42/ § 18.
[8] Figueiredo Dias, Direito Penal I, 42/ § 20.
[9] Figueiredo Dias, Direito Penal I, 42/ § 20.
[10] Figueiredo Dias, Direito Penal I, 43/ § 3 e ss.
[11] Figueiredo Dias, Direito Penal I, 43/ § 11.
[12] Figueiredo Dias, Direito Penal I, 42/ § 2 (itálico do Autor).
[13] Figueiredo Dias, Direito Penal I, 43/ § 17 e ss.
[14] Neste último critério integram-se os casos em que a relação de subsidiariedade deva ser negada (e por isso afastada a concorrência de normas) e, pelo contrário, deva ser afirmada a pluralidade de sentidos de ilícito – o que sucederá entre, por exemplo, a tentativa de um crime qualificado que já inclui a consumação do crime fundamental; ou ainda os casos entre os crimes de perigo abstracto, concreto e crime de dano, nomeadamente quando a relação de subsidiariedade está afastada em virtude de cada um dos tipos proteger diferentes bens jurídicos – “também nestas hipóteses, determinada a pluralidade de normas incriminadoras concretamente aplicáveis, o sentido dominante do ilícito deve ser conferido ao comportamento global, ao menos em regra, pelo bem jurídico que sofre a forma mais intensiva de agressão” (Figueiredo Dias, Direito Penal I, 43/ § 30; cf. também sobre todos estes critérios Figueiredo Dias, Unidade e pluralidade de crimes «où sont les neiges dántan?», Ars Ivdicandi — Estudos em homenagem ao Professor Doutor António Castanheira Neves, Coimbra, Coimbra Editora, vol. III, 2008, p. 691-5).
[15] Afirmando que poderão ser integrados também nesta figura os casos de “factos posteriores co-punidos” e os “factos tipicamente acompanhantes” — Figueiredo Dias, Direito Penal I, 43/ § 18.
[16] Figueiredo Dias, Direito Penal I, 43/ § 55.