Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1027/11.2PCSTB.E1 |  |
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
NULIDADE DA SENTENÇA
1. É nula a sentença que, sem prévia comunicação ao arguido, exigida pelo art. 358.º do CPP, procede à alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, condenando-o pela prática de um crime de integridade física, p. e p. pelo art. 143.º, n.º1, do Código Penal, quando a acusação lhe tinha imputado a prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, n.º1, al. a) e n.º2 do mesmo diploma legal.
Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a Secção criminal do Tribunal da Relação de Évora.
Nos autos de Processo Comum com intervenção de Tribunal Singular com o n.º 1027/11.2 PCSTB, a correr termos pelo 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal o M.P. deduziu acusação contra o arguido:
A, filho de ..., casado, bombeiro, nascido em 21.3.1973, natural do Brasil e de nacionalidade brasileira, titular da autorização de residência temporária n° ---, residente na Rua...,Setúbal.
Imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º n.º 1 alínea a) e nº 2 do Código Penal.
O arguido, apresentou pertinente contestação e arrolou testemunhas, tudo como bem decorre de fls. 84 dos autos.
Procedeu-se julgamento, com observância das formalidades legais, vindo-se, no seu seguimento, a prolatar Sentença, onde se veio a Decidir:
A) Absolver o arguido A da prática do crime de violência doméstica p. e p. pelo art. 152.º n.º 1 alínea a) e nº 2 do Cód. Pen.
B) Condenar o arguido A. pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo art. 143º, nº 1 do Cód. Pen., na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à taxa diária de 5, 00 €, ou seja na pena de 900, 00 € (novecentos euros).
Inconformado com o assim decidido, traz o arguido o presente recurso, onde formula as seguintes conclusões:
1. O arguido foi acusado pelo Ministério Público e julgado pela prática de um crime de violência doméstica p. e p. pelo artigo 152.º n.º 1 alínea a) e n.º 2 do C.P.
2. O arguido veio a ser absolvido da prática do crime de violência doméstica, e condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º n.º 1 do C.P., na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à taxa diária de €5,00 (cinco euros), ou seja, na pena de €900,00 (novecentos euros).
3. A mera alteração da qualificação jurídica não constitui alteração de factos (substancial ou não substancial), mas é-lhe aplicado o regime jurídico da alteração não substancial dos factos.
4. Nos termos conjugados dos artigos 379.º n.º 1 alínea b), 358.º n.º 1 e 3 do C.P.P., é nula a sentença que, sem prévia comunicação ao arguido, procede à alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação.
5. Nos presentes autos, verificou-se uma alteração da qualificação jurídica dos factos jurídicos descritos na acusação,
6. Alteração que não foi comunicada ao arguido
7. O que implica a nulidade da decisão, nos termos do já citado artigo 379.º alínea b) do C.P.P.
8. Os crimes de violência doméstica e de ofensa à integridade física simples são distintos entre si, quer nos seus elementos objectivos, quer nos subjectivos.
9. A alteração de Direito, da qualificação jurídica, será sempre questão de relevo, para a decisão da causa.
10. O crime de violência doméstica tem natureza pública, sendo que o M.P. tem legitimidade para promover o processo penal – vide artigo 48.º do C.P.P.
11. O procedimento criminal pelo crime de ofensas à integridade física simples, crime pelo qual o arguido foi condenado pelo Tribunal a quo, depende de queixa.
12. A queixa constitui o pressuposto para que o processo penal possa iniciar-se.
13. No caso em apreço, a ofendida não manifestou, de forma clara e inequívoca, a vontade de exercer acção penal contra o arguido.
14. É de concluir pela ilegitimidade do M.P. para promover o processo, nomeadamente deduzir acusação, na ausência de queixa da ofendida.
15. Tendo alterado, a qualificação jurídica, em face dos fatos considerados provados, o Tribunal a quo deveria ter declarado inadmissível o procedimento criminal por inexistência de queixa da ofendida,
16. O que não fez, enfermando a sentença, nessa parte e por tal fundamento, de nulidade.
Termos em que, e nos que doutamente serão supridos por V. Exas., Venerandos Desembargadores, deve ser dado provimento ao presente recurso, declarando-se nula a sentença recorrida e inadmissível o procedimento criminal por ausência de queixa.
Respondeu ao recurso a Magistrada do Ministério Público, dizendo:
1. O arguido A foi condenado em autoria material pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo art.143.º, n.º1 do Código Penal e absolvido da prática do crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.152.º, n.ºs1, alínea a) e 2 do Código Penal.
2. A referida absolvição deveu-se ao facto de não ter sido dada como provada, em sede de audiência de discussão e julgamento, toda a factualidade descrita na acusação.
3. Considerando a redução da matéria de facto resultante da prova produzida em julgamento, o M.mo. Juiz do tribunal “a quo” procedeu, na sentença, à alteração da qualificação jurídica, pois os factos provados apenas consubstanciam a prática pelo arguido de um crime de ofensa à integridade física simples.
4. O Tribunal, ao condenar o arguido na prática de um crime menos gravoso pelo qual vinha acusado por força da redução da matéria de facto na sentença, não necessita de proceder à comunicação da alteração da qualificação jurídica prevista no art.358.º, n.º3, do Código de Processo Penal.
5. Por este motivo, não se verifica a nulidade prevista no art.379.º, n.º1, alínea b) do Código de Processo Penal, invocada pelo recorrente.
6. Por outro lado, o crime pelo qual o arguido foi condenado é um ilícito típico de natureza semi-pública, logo exige a existência de queixa para que o Ministério Público, no exercício das funções que lhe são conferidas por lei, promova o processo penal.
7. Verificando-se nos autos a apresentação de queixa pela ofendida AV contra o arguido A estão reunidos todos os pressupostos exigidos por lei, não só para o desencadeamento do procedimento criminal, mas também para a condenação do arguido no crime de ofensa à integridade física simples
.
8. Assim, também não se verifica a nulidade prevista no art.379.º, n.º1, alínea b) do Código de Processo Penal, invocada pelo recorrente.
Nesta conformidade, deve o recurso interposto ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença.
Nesta Instância o Exmo. Procurador Geral-Adjunto veio a emitir douto parecer no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Em sede de Decisão recorrida mostram-se considerados os seguintes Factos:
Da discussão da causa resultaram os seguintes Factos provados:
O arguido contraiu matrimónio com AV em 9 de Setembro de 2000. Desta união, nasceu uma filha, K, aos 11.12.2001.
Entre 2008 e até o mês de Março de 2011 o casal e a filha residiam na rua..., em Setúbal.
Durante este período, em variadas ocasiões, arguido e ofendida discutiam em voz alta, dirigiam um ao outro, reciprocamente, palavras de conteúdo não concretamente determinado, mas potencialmente ofensivas da honra e consideração de cada um.
Em Março de 2011 a AV abandonou a sua residência tentando um acordo com o arguido sobre o exercício das responsabilidades parentais da filha, combinando entre si que a criança permaneceria uma semana na residência de cada um.
Entretanto, a AV iniciou um relacionamento amoroso tendo o arguido conhecimento de tal situação.
No dia 9.7.2011, pelas 23h 20m a AV dirigiu-se à residência do arguido, sita na rua ..., com o objectivo de ir falar com a filha.
Neste local, arguido e ofendida entraram em discussão em voz alta.
Entretanto, o arguido colocou as mãos em volta do pescoço da ofendida, o qual apertou e agarrou-a pelos braços tentando forçá-la a sair de casa ao que esta resistiu.
Em consequência desta como das demais actuações do arguido a ofendida sofreu dores nas zonas do corpo atingidas, não carecendo de tratamento médico.
A menor, filha de ambos, dizia “pai por favor não batas na mãe, não faças isso!”
Ao actuar como descrito quis e conseguiu o arguido maltratar a sua esposa, ofendendo o seu corpo e a sua saúde.
Conhecia da ilicitude de toda a sua descrita conduta e agiu sempre de modo livre, deliberado e consciente.
Mais se provou que:
O arguido vive com a filha.
O arguido tem a profissão de bombeiro.
O arguido é pessoa considerada como pacífica e pacata pelas pessoas das suas relações e da ofendida.
O arguido tem como habilitações literárias o 12.º ano.
O arguido não tem antecedentes criminais.
Factos não provados:
Não se provaram todos os factos que não se compaginam com a factualidade supra descrita, designadamente que:
Durante o período em que residiram juntos, em variadas ocasiões e quando discutiam o arguido apelidava a sua esposa de “vaca, puta e vagabunda”, dizendo-lhe que não valia nada, que era igual às outras. Quando ficava mais exaltado o arguido partia vários objectos que encontrava “à mão” no interior da residência e desferia bofetadas e murros no corpo da esposa, fazendo-o mesmo à frente da filha de ambos. Era vulgar ouvir-se a menor a gritar “pai por favor não batas na mãe, não faças isso!”
O arguido se encontrou com a AV e o seu novo companheiro a quem comunicou que: “passe um ano ou dez ela não é de mais ninguém ou eu mato-a’.
E, a partir de então, o arguido deixou de respeitar o acordo referente à menor Karine, não a levando a casa da mãe findo o período de tempo em que deveria permanecer consigo, levando a que a Alexsandra tivesse de se deslocar à sua residência para ir buscar a filha.
Deste modo e por causa deste facto, no dia 9.7.2011, pelas 23h 20m a Alexsandra dirigiu-se à residência do arguido, sita na rua Minas da Borralha, como supra mencionado, determinada a trazer a filha consigo.
Neste local, o arguido proibiu-a de a levar
Ao actuar como descrito quis e conseguiu o arguido maltratar a sua esposa, dirigindo-lhe para o efeito palavras ofensivas da sua honra e consideração como outras que a fizeram temer pela própria vida.
Em sede de fundamentação da decisão de facto consignou-se o seguinte:
O artigo 374.º n.º 2 do Código de Processo Penal (CPP) dispõe que:
“Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”
Desta forma, importa, para além de indicar os meios de prova, examiná-los criticamente, valorando cada meio de prova, tendo em conta a livre convicção do julgador e, atendendo às regras da experiência comum, nos termos do artigo 127.º do CPP.
Neste caso em concreto, o Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica das declarações prestadas, pela ofendida e pelas testemunhas.
O arguido, no uso do direito que a lei lhe confere não quis prestar declarações.
A ofendida prestou depoimento confirmando as discussões havidas e a exaltação de ambos. Afirmou que existia o envolvimento de ambos em discussões e agressões verbais recíprocas e outras vezes em luta, as quais, no entanto, não soube precisar no tempo.
Prestou, entretanto depoimento quanto ao acontecido em 09.07.2011. As suas declarações conjugadas com o depoimento prestado pelo seu companheiro, a testemunha C, permitiram formar a convicção do Tribunal quanto ao acontecido nessa data.
O Tribunal baseou-se ainda nos depoimentos das restantes testemunhas, as quais se revelaram credíveis na medida da factualidade dada como provada.
Em face de todos os depoimentos o Tribunal não ficou com dúvidas da existência de uma relação conjugal conflituosa, com contribuições recíprocas de arguido e ofendida para tal tipo de relacionamento, designadamente com o proferimento recíproco de palavras e expressões de cariz menos ético.
Tais palavras e expressões, tais comportamentos, expressam um modo de estar e de agir numa relação conjugal, o qual não é com certeza o paradigma da boa relação conjugal, mas imputar tal unicamente ao arguido seria, sem dúvida um erro de apreciação, maior sendo o erro erigir as atitudes do arguido com dignidade penal.
O Tribunal baseou-se nas declarações do arguido quanto às suas condições pessoais e de vida, nas quais fez fé.
Baseou-se ainda o Tribunal no relatório de fls. 13 a 15, no documento de fls. 106 e no documento de fls. 109 e 110.
Baseou-se ainda o Tribunal no C.R.C. de fls. 107 quanto aos antecedentes criminais.
Como consabido, são as conclusões retiradas pelo recorrente da sua motivação que definem quer o objecto do recurso, quer os poderes de cognição do Tribunal ad quem.
Como decorre dos autos, o aqui arguido e recorrente foi acusado pelo M. P. pela prática de um crime de violência doméstica p. e p. pelo artigo 152.º, n.ºs 1, alínea a) e 2 do Cód. Pen.
Submetido que foi a julgamento veio a ser absolvido da prática do predito crime de violência doméstica e a ser condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do Cód. Pen.
Pelo que ocorreu uma alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação; alteração que não foi comunicada ao arguido.
Por tal, entende o aqui recorrente que a Sentença revidenda é nula, nos termos do art.º 379.º, n.º 1 alínea b), do Cód. Proc. Pen., porquanto procedeu à alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, sem prévia comunicação ao arguido do disposto no art.º358.º, n.º 1 e 3, do mesmo diploma adjectivo.
O M.P. entende de forma diametralmente oposta à aqui propugnada pelo arguido e recorrente.
Vejamos para onde pende a razão da alegação da nulidade da Sentença revidenda e nos termos em que vem suscitada.
Diz-se no art.º 358.º, n.º1, do Cód. Proc. Pen., que se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
E no seu n.º2, que ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
Dispondo-se no n.º3, que o disposto no n.º1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Daqui decorre que à mera alteração da qualificação jurídica, embora não seja uma alteração de factos, substancial ou não substancial, é-lhe, porém, aplicado o regime da alteração não substancial dos factos.
Depois, tem sido pacífico o entendimento do S.T.J. de que a comunicação ao arguido a que alude o art. 358.º, n.º 3, do CPP não é necessária quando a alteração da qualificação jurídica redunda na imputação ao arguido de uma infracção que representa um minus relativamente à da acusação ou da pronúncia (o exemplo mais comum é o da verificação do crime simples em vez do crime qualificado por que o arguido se encontrava acusado ou pronunciado)[1
].
No mesmo sentido se vê o pensamento do Conselheiro Maia Gonçalves ao entender não ser necessária a comunicação ao arguido quando a alteração da qualificação jurídica é para uma infracção que representa um minus relativamente à da acusação ou da pronúncia, pois que o arguido teve conhecimento de todos os seus elementos construtivos e possibilidade de os contraditar. Aqui podem apontar-se os casos de convolação de furto ou de qualquer outro crime qualificado para o crime simples (…).[2]
Esta unanimidade não se verifica ao nível da jurisprudência das Relações, como disso nos dá bem nota Vinício Ribeiro no seu Código de Processo Penal, Notas e Comentários, de págs. 994 a 997, 2.ª edição
.
Mesmo na situação como a ocorrida nos autos não existe unanimidade de entendimento ao nível da jurisprudência das Relações.
Desde logo, podemos citar o Acórdão da Relação do Porto, de 18.05.2011, no Processo n.º143/10.2GBSTS.P1, onde se veio firmar entendimento no sentido de a alteração da qualificação jurídica resultante do facto da sentença ter convolado a acusação pelo crime de Violência doméstica, condenado o arguido pela prática de um crime de Ofensa à integridade física e um crime de Ameaça agravada, tem de ser previamente comunicada ao arguido, nos termos do art. 358.º, n.º 1 e 3, do CPP, sob pena de nulidade da sentença [art. 379.º, al. b), do CPP].
Diferentemente, entendeu-se no Acórdão do mesmo Tribunal, datado de 12-01-2011, no Processo n.º 208/07.8TACDR.P1, onde se mencionou que se o arguido, tendo sido acusado pela prática de um crime de maus tratos, realizado por meio de condutas que traduzem ofensas à integridade física, é condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física, realizado através de uma daquelas condutas, a alteração da qualificação jurídica que assim ocorre não tem que ser-lhe notificada, ao abrigo do art. 358º, nºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, em virtude de a alteração não implicar necessidade de nova defesa.
Nesta linha de pensamento vemos o Ac. Relação de Coimbra, de 14 de Setembro de 2011, no Processo n.º 150/10.5GCVIS.C1.
Aresto onde se argumentou, como segue:
No que concerne à alteração da qualificação jurídica, encontra-se actualmente ultrapassado aquele posicionamento de plena liberdade de qualificação jurídica sem haver comunicação prévia, pois impõe-se que esta se realize [Ac. TC 173/92; 279/95; 16/97, 445/97], tanto em 1.ª instância, aqui em audiência de julgamento, [Ac. TC 518/98; Ac STJ n.º 3/2000, de 15/12/1999], como nos tribunais superiores.
Tanto mais que actualmente a lei é expressa nesse sentido [358.º, n.º 3, 424.º, n.º3].
Continuamos a opinar que, a par da alteração não substancial dos factos, a alteração da qualificação jurídica que impõe a obrigatoriedade dessa comunicação deverá ser igualmente relevante, pois só estas são susceptíveis de integrar situações de “indefesa constitucionalmente relevante”.
Retomando a jurisprudência anteriormente traçada que conduziu à consagração expressa do dever de comunicação da alteração da qualificação jurídica, temos como denominador comum de todas elas que se tratava sempre de incriminações cuja moldura penal abstracta da condenação era sempre mais grave do que aquela pela qual o arguido tinha sido acusado.
Nestes casos, a inobservância do contraditório resultava num manifesto e grave prejuízo para a defesa.
O mesmo não se passa se persistir uma homogeneidade da factualidade, o que sucede sempre que esta permanece íntegra, ou então se ocorrer uma homogeneidade descendente, em que aquela se vê amputada de circunstâncias agravativas da conduta do arguido, que permitem uma mais benevolente qualificação jurídica dos factos, em virtude destes passarem a integrar um tipo de crime menos grave.
Nestas situações, não surgem vulneradas as garantias de defesa do arguido, na vertente do princípio do contraditório, porquanto não existe uma heterogeneidade da qualificação jurídica que o apanhe de surpresa e lhe cause um prejuízo grave – e isto porque o núcleo essencial do tipo base persiste, havendo antes um deslizamento da qualificação jurídica para um tipo legal de crime “inferior”, tendo sempre a sua defesa abrangido o centro irredutível da qualificação jurídica que identifica o tipo base.
Voltando ao Acórdão de 15/6/2011, «a ideia do “favor defensionis” não fica assim atingida quando se mantém a prática do mesmíssimo tipo de crime, passando-se apenas do seu cometimento em co-autoria para autoria [Ac. STJ 2005/Nov./09 CJ (S) III/205] ou então, estando-se numa relação de hierarquia no âmbito da tutela do mesmo bem jurídico, se desce de um crime mais grave para um outro menos grave [Ac. STJ de 1991/Abr./03, CJ II/17; Ac. TC 330/97; Ac. R. P. 2011/Jan./12, 2011/Mar./02 (12)]».
No nosso caso, o sentido da acusação mantém-se o mesmo, ainda que diversa – menor – na sua gravidade.
É o mesmo pedaço de vida que se discute.
Quem se defendeu do mais, defende-se do menos, pois então!
Como tal, improcede a arguição de nulidade nos termos expostos, não ocorrendo qualquer supressão dos direitos da defesa, por violação do comando constitucional do artigo 32º/5 da CRP, improcedendo, assim, a conclusão D.
Assim, neste caso, entende-se que a não notificação do arguido da alteração da qualificação jurídica dos factos não impediu a possibilidade de uma defesa eficaz e, como tal, não determina a arguida nulidade da sentença.
Face às posições em confronto como optar?
Importa, desde logo, trazer a terreiro o que se disse na exposição de motivos onde se apresentou a inovação a levar a efeito em relação ao actual n.º3, do art.º 358.º, do Cód. Proc. Pen.
Aí se deu nota que a questão discutida tem sido a do regime da alteração da qualificação jurídica dos factos (cfr, os Acórdãos de Fixação de Jurisprudência nos. 2/93, de 27 de Janeiro, e n.º 4/95, de 7 de Junho, respectivamente, e o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 445/97, de 25 de Junho), pelo que se entendeu esclarecer que a esta se não aplica o regime da alteração substancial ou não, dos factos.
Reafirma-se, por um lado, o respeito pelos princípios da investigação e do contraditório e pelo inerente poder de o Tribunal fundar autonomamente as bases da decisão e apreciar livremente a relevância jurídica dos factos em toda a sua amplitude (art.º 339.º, n.º4) por outro lado, garante-se, em toda a sua extensão, o direito de defesa do arguido, ao qual o tribunal comunica a alteração da qualificação jurídica (art.º 358, n.º4), de modo a possibilitar-se a mais profunda discussão de direito.[3]
Face ao acabado de mencionar somos a firmar entendimento no sentido de em qualquer situação em que venha a ocorrer alteração da qualificação jurídica, fora da situação do n.º2, do art.º 358.º, do Cód. Proc. Pen., já que é a lei a excepcionar a mesma, terá que ter lugar, e sempre, a comunicação da alteração, em obediência ao citado n.º3, do art.º 358.º, do Cód. Proc. Pen.
Porquanto, será intenção da lei que ao arguido seja dado conhecimento do exacto conteúdo da incriminação e da precisa dimensão das consequentes respostas punitivas, dando-se assim expressão aos princípios da protecção global e completa dos direitos de defesa, como consagrados no n.º1, do art.º 32.º, da C.R.P., pois só assim o arguido poderá preparar e organizar a sua defesa de forma adequada.
É que o arguido não tem que se defender apenas dos factos que lhe são imputados na acusação. A vertente jurídica da defesa em processo penal é, em muitos casos, mais importante.
Aliás, nos casos em que o arguido reconhece e aceita os factos que lhe são imputados, passando a estratégia da defesa pela assunção ou confissão, resta-lhe como meio de defesa o direito.[4]
Daí que seja despiciendo analisar se o regime em causa se aplica em relação a toda e qualquer alteração da qualificação, seja para figura criminal mais grave ou para figura menos grave.
Pelo mesmo diapasão alinha o Prof. Germano Marques da Silva para quem as alterações legislativas introduzidas, quer no art.º 358.º, quer no art.º 33.º, n.º 4, ambos do Cód. Proc. Pen., pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, não implicam necessariamente a interpretação dominante (da admissão da liberdade da qualificação jurídica) e que essa interpretação viola os princípios constitucionais do direito de defesa e do contraditório, pelo que a interpretação da norma nesse sentido seria materialmente inconstitucional, e o sentido da cominação da nulidade da acusação em que se não indiquem as disposições legais aplicáveis.[5]
Volvendo ao caso em apreço, vemos que a alteração da qualificação jurídica consistiu na condenação por crime menos grave do que o constante na acusação, por redução da matéria de facto que naquela peça fora indicada, por não se ter provado toda essa facticidade.
O que não obstaculiza, mesmo assim e face ao que se vem de dizendo, a que não tivesse o Tribunal recorrido de proceder á comunicação a que se refere o n.º 3, do art.º 358.º, mencionado.
Não agindo em conformidade cometeu a nulidade referida no art.º 379.º, n.º1, al. b), do Cód. Proc. Pen., onde se diz que é nula a Sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos arts. 358.º e 359.º.
Com efeito, a comunicação ao recorrente da alteração da qualificação jurídica era a única maneira de se respeitar o princípio de que se ao M.P. compete fazer a acusação, ao tribunal - e só a ele - compete constitucionalmente aplicar a lei e dizer o direito, decidindo os casos que lhe são apresentados e sendo independente nessa função, artigo 203º da CRP, pois que estando o tribunal vinculado à lei e sendo independente, tem, no entanto, a liberdade para qualificar juridicamente de maneira diversa os factos descritos na acusação, apenas devendo prevenir o arguido de qualquer alteração de qualificação, nos termos sobreditos.[6]
Restando concluir pela nulidade da Sentença recorrida ao não dar cumprimento como lhe competia ao disposto no citado art.º 358.º, n.º3, do Cód. Proc. Pen., procedendo nesta parte o recurso trazido pelo recorrente.
Para lá da nulidade da Sentença analisada, questiona o arguido e aqui recorrente a inadmissibilidade do procedimento criminal por inexistência de queixa.
Porquanto, e sempre em seu entender, tendo o Tribunal recorrido alterado a qualificação jurídica, em face dos factos considerados provados, deveria ter declarado inadmissível o procedimento criminal por inexistência de queixa da ofendida.
Todas as questões suscitadas pelo aqui recorrente poderiam ter importância no desenrolar do processo caso tivesse ocorrido a circunstância que subjaz a tal raciocínio: a não existência de queixa por parte da aqui ofendida.
Porém, a ofendida, em tempo, veio aos autos apresentar queixa, tudo como bem deles decorre, mormente de fls. 23 e 24.
Onde refere de forma clara que” continua a desejar procedimento criminal contra o suspeito bem como deseja deduzir pedido de indemnização cível”.
Termos em que Acordam em conceder provimento ao recurso e, em consequência, anular a Sentença recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que, depois de ser dado cumprimento ao estatuído no art.º 358.º. nºs. 1 e 3, do Cód. Proc. Pen., venha a decidir em conformidade.
Sem custas, por não devidas.
(texto elaborado e revisto pelo relator).
Évora, 19 de Fevereiro de 2013.
José Proença da Costa (relator)
Sénio Alves (com declaração de voto de vencido)
Fernando Ribeiro Cardoso (presidente da secção Criminal.
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Declaração de voto:
“Votei vencido a decisão porquanto, em minha opinião, a sentença recorrida não enferma da nulidade que lhe foi assacada.
Nos termos do artº 32º, nº 1 da CRP, “o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”; e, nos termos do nº 5 do mesmo artigo, “o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”.
A consagração constitucional da estrutura acusatória do nosso processo penal implica, como refere Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, I, 62, que pela acusação se define e fixa o objecto do processo. Dito de outra forma: é pelos factos constantes da acusação (ou da pronúncia, quando a houver) que o arguido irá ser julgado, garantia que lhe permite organizar a sua defesa, de forma atempada e eficaz.
Esta vinculação temática do julgador aos factos descritos na pronúncia é imposta sob pena de nulidade da própria sentença. Com efeito, dispõe-se no artº 379º, nº 1, al. b) do CPP que é nula a sentença que condenar por factos diversos da pronúncia, “fora dos casos e das condições previstos nos artºs 358º e 359º”.
Como sustenta Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, 1974, p. 145, “objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (…) e a extensão do caso julgado”.
Porém, como é sabido, a vinculação do tribunal quer aos factos descritos na acusação quer à respectiva qualificação jurídica não é absoluta. A alteração (substancial ou não substancial) dos factos ou da respectiva qualificação jurídica é possível desde que cumprido o formalismo enunciado nos artºs 358º e 359º do CPP.
Entendeu o recorrente que, no caso, nos encontramos perante uma alteração da qualificação jurídica dos factos, razão pela qual devia ter sido dado cumprimento – e não foi – ao estatuído no nº 1 do artº 358º do CPP, em obediência ao que se prescreve no nº 3 do mesmo preceito.
Do mesmo modo assim se entendeu na posição que, neste Tribunal, fez vencimento.
Sem razão, creio.
Desde logo, não estamos exactamente perante uma simples alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, situação para a qual tem resposta o CPP, no nº 3 do seu artº 358º do CPP.
Quer dizer: os factos descritos na acusação não são os mesmos que, em sede de sentença, mereceram outra qualificação jurídica.
São diversos. Mas tal diversidade deriva apenas da circunstância de nem toda a factualidade constante da acusação ter sido dada como provada. Dessa circunstância e de nenhuma outra. Ou – e dito de outro modo: na sentença recorrida não consta um único facto que não tivesse já assento no factualismo constante da acusação.
Ora, a assim ser (como é) então teremos que igualmente concluir que não estamos perante qualquer alteração substancial dos factos, a exigir o cumprimento do disposto no artº 359º do CPP.
No acórdão desta Relação de 29/5/2012 (Proc. 157/11.5GDFAR.E1), que relatei, entendeu-se que “acusado o arguido pela prática de um crime de violência doméstica, se em julgamento o juiz alterar os factos descritos na acusação (nomeadamente quanto ao elemento subjectivo da infracção) e, em função dessa alteração, concluir que os factos apurados integram a prática de um crime de injúrias, inexistindo constituição de assistente e dedução de acusação particular, deve o julgador proceder à comunicação prevista no artº 359º do CPP” (negrito do original).
Contudo, no caso em apreço não se verifica, como já referi e ora repito, qualquer alteração de factos relativamente aos constantes da acusação. Mesmo os relativos ao elemento subjectivo do tipo já constavam da acusação: dizia-se nesta peça que “ao actuar como descrito quis e conseguiu o arguido maltratar a sua esposa (…). Fê-lo, ainda, ofendendo em várias ocasiões o seu corpo e a sua saúde”. E na decisão final, deu-se como provado: “Ao actuar como descrito quis e conseguiu o arguido maltratar a sua esposa, ofendendo o seu corpo e a sua saúde”.
A situação dos autos não tem, pois, paralelo com a verificada no processo no âmbito do qual foi proferido o acórdão desta RE de 29/5/2012.
E assim nos quedamos, pois, perante uma situação em que a factualidade apurada constava da descrita na acusação, sendo certo que muitos dos factos constantes desta peça acabaram por ser dados como não provados.
A imputação de um crime de ofensas à integridade física ao arguido decorre, precisamente, do facto de se não terem dado como provados alguns desses factos (mas não do aditamento de quaisquer outros).
De outro lado, o crime de ofensas à integridade física é, manifestamente, um minus relativamente ao crime de violência doméstica.
Como ensina Taipa de Carvalho, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, I, 332, o bem jurídico protegido pelo crime de violência doméstica é a saúde – “bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental, e bem jurídico este que pode ser afectado por toda a multiplicidade de comportamentos que (…) afectem a dignidade pessoal do cônjuge”, sendo certo que a ratio do preceito incriminador “vai muito além dos maus tratos físicos, compreendendo os maus tratos psíquicos (p. ex., humilhações, provocações, ameaças, curtas privações de liberdade, etc.)”.
E aqui chegados, creio que não se justificava, in casu, a comunicação da alteração da qualificação jurídica.
Como bem se refere no Ac. Unif. Jur. do STJ nº 7/2008, DR I série de 30/7/2008, “para além da ressalva contida no n.º 2 do artigo 358.º, segundo a qual a alteração não carece de ser comunicada ao arguido, o que bem se percebe, visto que a mesma é resultado de alegação por si produzida, vem -se entendendo que outros casos ocorrem em que é inútil prevenir o arguido da alteração da qualificação jurídica, razão pela qual se considera não dever ter lugar a comunicação. (…).
O instituto da alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia visa assegurar as garantias de defesa ao arguido. O que a lei pretende é que aquele não venha a ser julgado e condenado por factos diferentes daqueles por que foi acusado ou pronunciado, por factos que lhe não foram dados a conhecer oportunamente, ou seja, venha a ser censurado jurídico-criminalmente com violação do princípio do acusatório, sem que haja tido a possibilidade de adequadamente se defender.
Ao alargar o âmbito de aplicação do instituto à alteração da qualificação jurídica dos factos o legislador visou, também, assegurar as garantias de defesa do arguido, de acordo, aliás, com a Constituição da República, que impõe sejam asseguradas todas as garantias de defesa ao arguido — n.º 1 do artigo 32.º —, consabido que a defesa do arguido não se basta com o conhecimento dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, sendo necessário àquela o conhecimento das disposições legais com base nas quais o arguido irá ser julgado.
Assim e atenta a ratio do instituto, vem -se entendendo que só nos casos e situações em que as garantias de defesa do arguido — artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República — o exijam (possam estar em causa), está o tribunal obrigado a comunicar ao arguido a alteração da qualificação jurídica e a conceder -lhe prazo para preparação da defesa. Por isso, se considera que a alteração resultante da imputação de um crime simples ou «menos agravado», quando da acusação ou da pronúncia resultava a atribuição do mesmo crime, mas em forma qualificada ou mais grave, por afastamento do elemento qualificador ou agravador inicialmente imputado, não deve ser comunicada, visto que o arguido ao defender -se do crime qualificado ou mais grave se defendeu, necessariamente, do crime simples ou «menos agravado», ou seja, defendeu--se em relação a todos os elementos de facto e normativos pelos quais vai ser julgado.
O mesmo sucede quando a alteração resulta na imputação de um crime menos grave que o da acusação ou da pronúncia em consequência de redução da matéria de facto na sentença, quando esta redução não constituir, obviamente, uma alteração essencial do sentido da ilicitude típica do comportamento do arguido, ou seja, quando não consubstanciar uma alteração substancial dos factos da acusação” (subl. nosso).
É isso que sucede no caso dos autos: na decisão recorrida imputa-se ao arguido, com base em factos que já constavam da acusação, um crime menos grave, que tutela bem jurídico já compreendido no bem tutelado no crime imputado na acusação. E assim sendo, desnecessária se mostrava qualquer comunicação ao arguido, porquanto a alteração da qualificação jurídico-penal consistiu na imputação de uma infracção que representa um minus relativamente ao crime de violência doméstica por que o arguido vinha acusado, sendo certo que este teve conhecimento de todos os seus elementos constitutivos e possibilidade de os contraditar, dado que todos os factos constavam da acusação, não se verificando assim qualquer violação do princípio do contraditório, previsto no nº 5 do artº 32º da CRP [7].
Não se verifica, por isso e na minha modestíssima opinião, a pretendida nulidade da sentença.
Daí a minha discordância com a douta posição que fez vencimento.”
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[1] Ver, Acs. S.T.J., de 3.04. 1991, na C.J.XVI, Tomo2, 17; de 23.03 de 1992, na C.J., XVII, Tomo2;
12.11.203, no Processo n.º 126/03, 3.ª e de 10.03.2004, no Processo n.º 4024/03, 3.ª.
[2] Ver, Código de Processo Penal Anotado e Comentado, págs. 696 e nota 3, 15.ª edição.
[3] Ver, Simas Santos e Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, II.º, Vol., págs.419-420.
[4] Ver, Acórdão Uniformador de Jurisprudência, n.º 7/2008, de 25 de Junho de 2008.
[5] Ver, Curso de Processo Penal, Vol. II, págs.2276-279 e 283.
[6] Ver, Ac. Relação do Porto, de 18-05-2011, no Processo n.º 143/10.2GBSTS.P1.
[7] Cfr., neste exacto sentido, os Acs. RP de 15/6/2011 (rel. Joaquim Gomes), de 28/9/2011 (rel. Artur Oliveira) e de 9/1/2013 (rel. Maria Manuela Paupério).