Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1868/21.2JAPRT.P1 |  |
TENTATIVA
COMPREENSÍVEL EMOÇÃO VIOLENTA
II - Qualquer pessoa média, com o grau de conhecimento e capacidade de entendimento do arguido neste processo, que viesse sendo ameaçada ao longo de meses por um terceiro, com a prática de atos concretos suscetíveis de fazer perigar a sua integridade ou mesmo a vida – e por motivos que na sua génese última se ligam a um comportamento ilícito dessa outra pessoa –, e que, de forma abrupta e sem possibilidade de defesa, vê confirmados os seus receios sendo agredida à traição por essa outra pessoa de forma extremamente violenta que lhe determina graves lesões, poderia ser invadida por um choque emocional violento ao ponto de dominar de forma acentuada a sua capacidade de decisão, levando–a a reagir de imediato contra o seu agressor pela forma como o arguido o fez, não lhe sendo integralmente exigível que conseguisse coibir–se de uma tal reação; mostram–se, assim, preenchidos os pressupostos do crime de homicídio privilegiado (na forma tentada) por atuação sob domínio de compreensível emoção violenta.
Tribunal de origem: Juízo Central Criminal do Porto, Juiz 11 – Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Acordam em conferência os Juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO
No âmbito do processo comum (tribunal colectivo) nº 1868/21.2JAPRT que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal do Porto – Juiz 11, em 29/06/2022 foi proferido acórdão, cujo dispositivo é do seguinte teor:
« VII. Dispositivo
Face ao exposto, acordam os Juízes que compõem o coletivo:
a) absolver o arguido AA da prática de 3 (três) crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22º, 23º, 73º, 132º, nº 2, alínea h), do Código Penal, sendo um com referência ao artigo 14º, nº 1, do mesmo diploma legal, e dois com referência ao nº 3 deste mesmo artigo;
b) absolver o arguido BB da prática de 1 (um) crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alíneas d) e e), da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro;
*
c) condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio privilegiado, na forma tentada, agravado p.p. pelos artºs 133º, 22º, 23º, 73º do Cód. Penal e artº 86º, nº 3, da Lei nº 5/2006, de 23/02 (crime praticado sobre CC), na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;d) condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
e) em cúmulo jurídico das penas indicadas supra em –c)- e –d)-, condenar o arguido AA na pena única de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão;
no entanto, por se considerar que as exigências de prevenção ficam devidamente salvaguardadas, decide-se suspender a execução da pena de prisão aplicada, condenando-se assim o arguido AA na pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão, prisão suspensa na execução pelo período de 5 (cinco) anos, suspensão sujeita a regime de prova, obrigando-se o arguido ao cumprimento do plano de reinserção social que venha a ser homologado e impondo-se, ainda, ao arguido, que, nos termos do disposto no artº 54º, nº 3, do Cód. Penal se sujeite a:
- responder a convocatórias dos técnicos de reinserção social, no âmbito da elaboração e acompanhamento dos planos de reinserção social;
- receber as visitas dos técnicos de reinserção social e comunicar-lhes ou colocar à disposição informações necessárias elaboração e acompanhamento do plano de reinserção social;
- informar os técnicos de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso;
- obter autorização prévia do magistrado, que à data da deslocação seja titular deste processo, para se deslocar para o estrangeiro.
f) determinar a perda a favor do Estado das armas e munições que ainda se encontram apreendidas neste processo7. Mais se determina que, após trânsito, se comunique à PSP, que determinará o destino que tiver por conveniente (cfr. artº 78º, nº 1, da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro).
g) no que respeita
- ao saco indicado a fls. 644 (presente no saco prova B076116, aprendido a fls. 792), pertencente a AA;
- ao telemóvel indicado a fls. 369 (presente no saco prova A124312, aprendido a fls. 792), pertencente a AA;
após trânsito, determinar a devolução dos mesmos ao proprietário, notificando-se o mesmo nos termos do artº 186º, nº 3, do Cód. Proc. Penal.
h) condenar o arguido AA nas custas penais e demais encargos que lhe digam respeito, fixando ainda em 3 Uc o valor da taxa de justiça.
Sem custas para BB, que foi absolvido.»
Inconformado com a decisão, dela recorreu, em 04/09/2022, o Ministério Público, extraindo da motivação as seguintes conclusões:
1- O arguido AA vinha pronunciado pela prática, em concurso efetivo real, de três crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs 22º, 23º, 73º, 132º, n. º2, alínea h) do Código Penal, sendo um com referência ao artigo 14º, n.º 1, do mesmo diploma legal, e dois com referência ao n.º 3 deste artigo, e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86º, n.º 1, alínea c) da lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro;
2- No Douto Acórdão ora recorrido decidiu o Tribunal “a quo” a absolvição deste arguido dos três crimes de homicídio qualificado na forma tentada, crimes pelos quais foi pronunciado;
3- Perante os factos considerados provados entende o Ministério Público que outra deveria ter sido a decisão, precisamente no sentido da sua condenação;
4- Com efeito, entende o recorrente que ao apreciar a matéria de facto incorreu o Tribunal no erro de julgamento em matéria de facto a que se refere o art.º 412º, n.ºs 3 e 4 do CPP;
5- Na verdade, o texto do ponto n.º 18º da matéria de facto provada mais não é do que uma conclusão de direito na medida em que o Tribunal afirma que o arguido agiu com “quadro emocional alterado” “dominado por emoção”, não cuidando de traduzir por factos o que entende por tal conceito, o qual se encontra descrito na letra da lei;
6- Relativamente a este ponto entende o recorrente que não tendo sido dados como provados os concretos factos que consubstanciariam tal emoção deverá o mesmo considerar-se incorretamente julgado e deverá ser alterada a decisão proferida eliminando-se do rol dos factos provados;
7- No Ponto 45 da matéria dada como provada o Tribunal afirma que as mensagens ou em posts que foram juntos pelo arguido lhe haviam sido enviados pelo arguido CC em momento prévio à ocorrência dos factos;
8- Ora, afigura-se-nos que dos documentos se não podem tirar as conclusões de que tais posts eram todos dirigidos ao arguido e muito menos que foram enviados em momento anterior;
9- Na verdade, trata-se de fotocopias de print screens que tudo leva a crer serão de storys publicados, alegadamente, pelo CC nas redes sociais Instagram ou Facebook com natureza publica, não estão dirigidas ao arguido;
10- E, por outro lado, delas não resulta qualquer informação sobre a data em que foram enviadas, pelo que para considerar provado o momento prévio do envio das comunicações (que também não cuidou de saber que tipo de comunicações se tratou) o tribunal teria que ter diligenciado no sentido de apurar qual o dia e hora em que os mesmos foram publicados, o que não fez, pelo que se verifica o vicio da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
11- Como veremos, este ponto da matéria de facto vai ser fundamental para a qualificação da conduta do arguido e para a decisão final proferida pelo Tribunal.
12- Pelo exposto, deverá este ponto da matéria de facto considerar-se incorretamente julgado e determinar-se o reenvio dos autos para a primeira instância de forma a que o Tribunal averigue com certeza a data em que tais storys ou posts foram publicados pelo CC.
13- Também se entende que o Ponto n.º 5 dos factos não provados merece a nossa censura na medida em que se dá como não provado que o arguido ao efetuar os disparos representou a possibilidade de os mesmos atingirem a DD e a EE;
14- Entende o recorrente que se verifica uma flagrante contradição entre factos provados e não provados porque se dá como provado que o arguido disparou na direção do CC e que as ofendidas DD e EE seguiam muito próximas dele, mas ao mesmo tempo se dá como não provado que ele tivesse representado a possibilidade de ao disparar poder atingir a DD e a EE em órgãos vitais de modo a tirar-lhes a vida, mas que se tivesse conformado com tal desfecho;
15- Resulta das regras de experiência comum que quem dispara na direção de uma pessoa que se encontra acompanhada em grande proximidade de outras pessoas tem, necessariamente, que considerar a possibilidade de que poderá vir a atingir os acompanhantes do seu alvo;
16- Pelo que, se entende que este ponto da matéria de facto deverá considerar–se incorretamente julgado e alterar-se a decisão proferida eliminando-se do rol dos factos não provados.
17- De igual modo se discorda da qualificação jurídica que o Tribunal a quo efetuou;
18- Com efeito, na decisão ora em recurso entendeu o Tribunal que o arguido, pese embora quisesse tirar a vida ao CC, não se verificou qualquer situação de legitima defesa, mas o domínio da sua vontade estava debaixo das repercussões de um estado emocional intenso, que o impelia a agir, mesmo contra a lei, agindo dominado por esta emoção;
19- E afirma que esse estado emocional intenso deriva das ameaças e perseguições que vinham a ser feitas pelo CC e porque este individuo era perigoso, conclusão que retira do seu registo criminal, e bem assim da agressão que havia sofrido;
20- Ora, conforme acima se referiu, entende-se que não existem elementos probatórios que permitam afirmar que o arguido havia sido ameaçado anteriormente pelo CC e, por outro lado, a agressividade que resultará do certificado de registo criminal do CC não era do conhecimento do arguido;
21- Mesmo admitindo que, após a agressão violenta de que foi vítima, o arguido se encontraria sob uma compreensível emoção violenta, não se pode aceitar que esta seja de molde a diminuir sensivelmente a sua culpa;
22- Na verdade, esta não foi uma agressão espontânea, motivada por razões fúteis que tivessem ocorrido naquele dia àquela hora. Este foi o culminar de vários episódios e, designadamente a repetição por parte do arguido da conduta que havia tido algum tempo antes de, perante uma agressão do CC, ter disparado tiros que atingiram este indivíduo e o colocaram em risco de vida;
23- Resulta, assim, à saciedade que não se pode entender que a sua culpa se encontra sensivelmente diminuída. O arguido, após ter sido julgado por factos idênticos, adquiriu e transportou consigo uma arma de fogo e fê-lo de acordo com o que afirmou em audiência de julgamento porque tinha medo de ser agredido pelo CC, porque, alegadamente estaria a ser ameaçado por mensagens deste;
24- E não hesitou em utiliza-la novamente para, de acordo com a versão do Tribunal, tirar a vida ao CC, o que apenas não aconteceu por factos alheios à sua vontade;
25- Já relativamente às duas outras ofendidas, afigura-se-nos que o argumento utilizado pelo Tribunal não pode colher pois resulta da prova produzida nos autos e dos factos considerados provados o CC e as suas acompanhantes estavam juntos, fisicamente juntos;
26- O arguido AA, como revelou na audiência de julgamento, conhecia perfeitamente a arguida DD com quem já se havia cruzando em momentos anteriores. Relativamente á ofendida EE admite-se que não a conhecesse, mas era uma pessoa que estava junto ao CC e que o arguido AA não podia deixar de considerar poder vir a ser atingida pelas balas que disparou naquela direção;
27- Pelo que, julgando-se procedente o recurso e condenando-se o arguido AA pela prática dos mencionados crimes, entendemos que face às circunstâncias que depõem em desfavor do mesmo deverá ser condenado em pena de prisão efetiva;
28- Na verdade, fazendo apelo ao disposto no art.º 71º do Código Penal, afigura-se-nos que a ilicitude é muito elevada considerando que, não obstante não ter atingido os visados pelos disparos, os factos foram cometidos em local onde se encontravam muitas pessoas, durante o dia, produzindo elevados riscos de uma bala perdida, poder vir a atingir um inocente que por ali passasse;
29- A culpa com que o arguido atuou na prática do referido tipo legal de crime é intensa, uma vez que agiu com dolo direto relativamente ao CC, ou seja, representou os factos e agiu com a intenção de os realizar (artigo 14º, n.º 1 do C. Penal) e eventual relativamente às duas acompanhantes;
30- As exigências de prevenção geral que são também intensas, importando que a pena a aplicar seja uma resposta enérgica do sistema de justiça no sentido da intolerabilidade de comportamentos como o do arguido, tendo em consideração, além do mais, o nível de violência que tem vindo a suceder nos tempos mais recentes na cidade do Porto;
31- As exigências de prevenção especial são intensas pois que, pese embora a sua juventude e integração social e familiar, o arguido tem já antecedentes criminais pela prática de crimes muito graves contra as pessoas cujas condenações não tiveram a capacidade de o fazer retornar ao caminho da lei e do direito. Não obstante ter estado preso preventivamente à ordem de um processo no qual foi condenado por tentativa de homicídio do CC, o arguido, uma vez em liberdade, voltou a adquirir uma arma de fogo e não hesitou em usa-la, só não atingindo novamente o CC ou as ofendidas que o acompanhavam por razões alheias à sua vontade;
32- Assim sendo, entende-se que o arguido deverá ser condenado pelo crime de homicídio qualificado, na forma tentada p. e p. nos art.ºs 22º, 23º, 73º, 132º, n.º 2 alínea h) do Código Penal, com dolo direto, em que a vitima era o CC, numa pena não inferior a 5 anos de prisão e pelos dois crimes de homicídio qualificado, na forma tentada p. e p. nos art.ºs 22º, 23º, 73º, 132º, n.º 2 alínea h) do Código penal, com dolo eventual, em que são vitimas DD e EE, na pena de 2 anos e 4 meses por cada um dos crimes;
33- E, efetuando o cumulo jurídico das penas parcelares em ordem à condenação numa pena única, nos termos do disposto no art.º 77º, n.º 1 do Código Penal e considerando-se os limites máximo e mínimo da pena resultante do concurso, a pena a aplicar ao arguido atendendo também a todas as circunstancias agravantes que depõe contra ele e as circunstancias atenuantes afigura-se igualmente justa, adequada e proporcional à gravidade dos ilícitos cometidos, satisfazendo as exigências da culpa e as necessidades de prevenção geral e especial se a mesma se situar numa condenação em pena única nunca inferior a 6 anos de prisão;
34- Sem prescindir, caso se não entenda conforme acima se expos relativamente à matéria de facto e bem assim à qualificação jurídica dos factos cometidos pelo arguido, sempre se discorda da decisão de suspender a execução da pena de prisão;
35- Com efeito, dispõe o art.º 50º do Código Penal que o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição;
36- Exige-se, assim, que se verifiquem cumulativamente os requisitos objetivos (condenação em pena de prisão não superior a 5 anos) e subjetivos (que serão os que permitam concluir pela verificação de uma prognose positiva no sentido de que o arguido não irá cometer novos crimes, reintegrando-se socialmente);
37- Trata-se, de acordo com a doutrina e jurisprudência, de uma pena de substituição, sendo que na sua escolha estão na base apenas as razões de prevenção geral e especial;
38- Ora, no caso presente, em nosso entender, verificar-se-ia (em caso de não obtenção de provimento relativamente á qualificação jurídica) apenas o requisito objetivo para a aplicação da suspensão da execução da pena;
39- Pois que, no que se refere ao pressuposto subjetivo afigura-se-nos, tendo em conta o percurso do arguido que resulta, a nosso ver à saciedade, que a prognose não pode ser positiva no sentido da existência de uma fundada convicção de que sentiu a condenação como uma advertência e não irá cometer outros crimes;
40- Aliás resulta precisamente o contrario dos antecedentes criminais do arguido, por crimes contra as pessoas, aliás, conforme se referiu acima, existe uma condenação por crime idêntico aquele pelo qual foi condenado com a mesma vítima.
41- Poderá argumentar-se que aquando da prática dos factos a decisão não havia ainda transitado. É verdade. Mas também é verdade que o arguido havia já cumprido prisão preventiva, havia já sido julgado e condenado, ainda que sem transito em julgado. E nada neste percurso da justiça teve a capacidade de o dissuadir de atuar da forma como veio a atuar nos autos.
42- Na verdade, o arguido nunca recorreu às autoridades policiais ou judicias para denunciar as alegadas ameaças de que estava a ser vitima. Preferiu reiterar o comportamento delituoso de adquirir uma arma de fogo para “resolver o assunto”, exatamente da mesma forma como o havia feito no passado;
43- É patente que a simples censura do facto e a ameaça de prisão nenhum impacto tem no sentido da alteração dos comportamentos do arguido;
44- Concluindo, as condenações sofridas pelo arguido não constituíram suficiente contra motivação para o afastar da conduta antijurídica ou garantia de ultrapassagem de carência de socialização no domínio dos comportamentos antijurídicos do tipo aqui censurado;
45- Pelo que a pena de prisão em que for condenado deverá ser efetivamente cumprida.
Termina requerendo dever conceder-se procedência ao recurso, com a revogação do acórdão ora recorrido na parte de determina a absolvição do arguido AA dos três crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22º, 23º, 73º, 132º/2/h) do Código Penal, sendo um com referência ao art. 14º/1 do mesmo diploma legal, e dois com referência ao nº 3 deste artigo, e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º/1/c) da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro de que vinha pronunciado, e a sua substituição por outro que o condene pelos referidos crimes em pena de prisão não inferior a 6 anos.
Ou, caso assim se não entenda, se revogue o douto acórdão na parte em que decide suspender a execução da pena substituindo-se por outro que determine o cumprimento efectivo da pena de prisão.
O recurso, em 05/09/2022, foi admitido.
A este recurso respondeu o arguido AA, em 10/10/2022, propugnando pela improcedência do recurso, e referenciando, em súmula (nossa), o seguinte:
–Não assiste razão ao recorrente na invocação de erro de julgamento em matéria de facto (art.º 412º, n.ºs 3 e 4 do CPP), quer quanto àquela dada como provada nos pontos 18 e 45, quer à dada como não provada nos pontos 5 a 7;
–O tribunal em obediência ao princípio da livre apreciação da prova (artigo 127º do C.P.P), ponderou todos os elementos probatórios, designadamente aqueles que o M.P indicou ou nunca contestou, e os que resultaram da discussão e audiência de julgamento. O que, no modesto entendimento da defesa, faz jus à conjugação de todos os elementos de prova indicados na motivação da decisão ora proferida.
–Não se verifica o vicio da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nem qualquer contradição;
–Não deixa de ser curioso, que o M.P venha agora requerer o reenvio do processo para que se averigue com certeza a data em que os aludidos storys ou posts foram publicados pelo CC, porquanto tais storys ou posts foram juntos em sede de inquérito, pelo arguido AA, nessa medida enquanto dirigiu o inquérito nunca sentiu essa necessidade, tendo inclusive, indicado os mesmos como prova documental, omitindo na motivação de recurso, as conversas extraídas do telemóvel do CC, realizadas pela PJ, prova que também indicou para suportar a acusação por si deduzida. Isto é, pretende agora que se faça, aquilo que no prazo de inquérito nunca entendeu ser necessário.
–No caso concreto a actuação do arguido é reactiva surge num quadro de perturbação emocional não censurável, causada pela agressão inopinada, traiçoeira e da dor produzida pela fractura em dois lados do maxilar, susceptível de afectar o homem médio suposto pela ordem jurídica. Os factos praticados por AA ocorreram no contexto em que o mesmo foi alvo de agressão física muito violenta, sem que o mesmo tenha feito nada para que tal ocorresse, o que potenciou um quadro emocional alterado (agiu dominado por emoção) o que conduziu à conduta desajustada do mesmo.
–Somos, pois, a concluir, tal como o Tribunal, que AA actuou debaixo de compreensível emoção e a situação preenche o elemento objectivo do crime de homicídio privilegiado, na forma tentada – cfr. artº 133º, 22º, 23º, 73º do Cód. Penal, devendo ser mantida a decisão de absolvição pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, que lhe tinha sido imputado.
–Da matéria apurada, resulta que o arguido apresenta integração familiar e possibilidade de integração laboral. A condenação anteriormente sofrida por factos de idêntica natureza, não tendo transitado em julgado à data dos factos não foi ponderada pelo tribunal é cristalino que o comportamento delituoso esteve relacionado com a mesma pessoa. Pessoa, que infelizmente já não está entre nós, uma vez que, foi alvo de agressão por parte de outros indivíduos, actualmente presos preventivamente. O ora arguido nunca com outras pessoas mostrou comportamentos violentos. Reitera-se, não foi o arguido que procurou o conflito.
–Durante o período que esteve sujeito a OPHVE, não existiu qualquer comportamento desajustado, ou sequer de estabelecer contacto com o CC.
–O arguido mantém um relacionamento afectivo estável, que lhe permite uma estabilidade emocional, ultrapassou a problemática aditiva e perspectiva ingressar no mundo de trabalho com o avô. Vai ser acompanhado pelas técnicas de reinserção social e está sujeito a um regime probatório apertado. Tem 24 anos de idade, assumiu uma postura colaborante com o tribunal, explicando desde a 1ª hora como e em que circunstâncias ocorreram os factos. Dispõe de condições objectivas para reintegrar-se social, familiar e profissionalmente.
–Do que nos leva a concluir que a simples ameaça de prisão, para este arguido concreto, irá afastá-lo da prática de crimes.
– Em conclusão, a decisão desta Instância regeu-se pelos critérios legais convocados ao caso, os quais o Tribunal colectivo interpretou correctamente, preenchendo-os com a factualidade pessoal e circunstancialismo de actuação do arguido, sem descurar, garantindo-as, as finalidades das penas.
Termina propugnando que decisão recorrida deverá manter-se.
Nesta Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, em 25/10/2022, no parecer que emitiu, referencia em síntese «entende-se que o recurso interposto se encontra sustentado de facto e de direito, merecendo apreciação deste Tribunal, apondo-se o competente visto».
Cumprido o disposto no artigo 417º/2 do Cód. de Processo Penal, veio o arguido responder ao mesmo, dando por reproduzido o teor da sua resposta ao recurso.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, foram os autos submetidos a conferência.
Nada obsta ao conhecimento do mérito, cumprindo, assim, apreciar e decidir.
*
II. APRECIAÇÃO DO RECURSOO objecto e o limite de um recurso penal são definidos pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, devendo assim a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas –, sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como é designadamente o caso das nulidades insanáveis que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento (previstas expressamente no art. 119º do Cód. de Processo Penal e noutras disposições dispersas do mesmo código), ou dos vícios previstos no art. 379º ou no art. 410º/2, ambos do Cód. de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr. Acórdão do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I–A Série, de 28/12/1995), podendo o recurso igualmente ter como fundamento a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada, cfr. art. 410º/3 do Cód. de Processo Penal.
São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respectiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar – cfr. arts. 403º, 412º e 417º do Cód. de Processo Penal e, entre outros, Sentenças do S.T.J. de 29/01/2015 (in Proc. nº 91/14.7YFLSB.S1 – 5ª Secção)[1], e de 30/06/2016 (in Proc. nº 370/13.0PEVFX.L1.S1 – 5.ª Secção)[2]. A este respeito, e no mesmo sentido, ensina Germano Marques da Silva, ‘Curso de Processo Penal’, Vol. III, 2ª edição, 2000, fls. 335, «Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões».
In casu, e como patenteia a leitura das alegações e das conclusões do presente recurso, julga–se que em grande parte das mesmas o Ministério Público/recorrente, e salvo o devido respeito, labora em alguma confusão conceptual no que tange à destrinça dos vícios processuais que imputa à sentença recorrida, a qual se traduz numa não perfeita caracterização dos mesmos.
É o que sucede em especial a mesclar na invocação do erro de julgamento (a que se refere o art. 412º/3 do Cód. de Processo Penal) o suscitar quer da verificação de circunstâncias que consubstanciariam deficiente fundamentação de facto, quer de vícios intrínsecos relativo à própria construção da sentença e previstos no art. 410º/2 do Cód. de Processo Penal. Trata–se, na verdade, de vícios processuais distintos, e cujas causas e efeitos não se confundem.
Pese embora o exposto, apreciar–se–ão as questões suscitadas, por via da sua expressa referenciação em sede de recurso pelo recorrente, em conformidade com a sua materialidade – e independentemente, portanto, da qualificação formal das mesmas que vem efectuada.
A esta luz, as questões a conhecer no âmbito do presente acórdão são as de apreciar e decidir sobre:
1. se a sentença recorrida é nula por insuficiente fundamentação da decisão da matéria de facto, nos termos do art. 379º/1/a) do Cód. de Processo Penal;
2. se a sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de facto, nos termos do art. 412º/3 do Cód. de Processo Penal;
3. se a sentença recorrida padece do vício de contradição insanável da fundamentação, nos termos do disposto no art. 410º/2/b) do Cód. de Processo Penal;
4. se deverá ser alterada a qualificação jurídico–penal da actuação do arguido/recorrente, e considerado ter o arguido incorrido na prática de três crimes de homicídio na forma tentada, previstos e puníveis pelos arts. 22º. 23º. 73º, 132º/2/h) do Cód. Penal;
5. se deve ser alterada a punição concreta aplicada ao arguido;
6. se a pena de prisão em que o arguido seja condenado deverá ser efectiva no respectivo cumprimento.
Vejamos.
Comecemos por fazer aqui presente o teor da decisão recorrida, no que tange à matéria de facto considerada na mesma e à respectiva motivação, à qualificação jurídico–penal, e à determinação das consequências penais no caso.
a.É a seguinte a matéria de facto considerada pelo tribunal de 1ª Instância:
«1. Cerca das 17:15 horas do dia 18/05/2021, o arguido AA, que se encontrava sentado numa das esplanadas existentes na Praça ..., no Porto, em convívio com amigos, foi surpreendido por CC (que se encontrava acompanhado por EE e DD).
2. De imediato, CC desferiu em AA vários socos com força na cara, com maior incidência na região mandibular à direita, e noutras partes do corpo, tendo resultado de imediato sangramento da boca, só cessando as agressões quando aquele se encontrava estatelado no solo, com a t-shirt rasgada, e a EE lhe disse «Já chega. Vem aí a Polícia”.
3. O arguido CC agiu sorrateiramente, motivado por sentimento de vingança, relativamente a factos ocorridos anteriormente entre ambos.
4. Quando o CC, parou de bater e se afastou um pouco, o arguido AA, que entretanto se tinha conseguido levantar, retirou de uma bolsa que tinha à cintura, a pistola semiautomática, da marca “ASTRA”, modelo “CUB”, de calibre 6,35mm Browning (.25ACP), de percussão central e indireta, com um percutor e um gatilho, com cano de seis estrias no seu interior, com o comprimento de 57 milímetros, e carregador municiado com sete munições do mesmo calibre, de origem espanhola.
5. CC, EE e DD dirigiam-se para as escadas de acesso ao Parque de Estacionamento Subterrâneo ... e começaram a correr pelas escadas abaixo, tendo o arguido AA efetuado um primeiro disparo.
6. Então, o arguido AA, empunhando a referida pistola, dirigiu-se também às escadas e apontou-a na direção de CC, ocasião em que este, e as suas acompanhantes EE e DD, entraram garagem.
7. Quando o arguido CC, EE e DD tinham acabado de entrar no interior da garagem de estacionamento subterrâneo, o arguido AA, debruçou-se e, de cima para baixo, efetuou dois disparos, pelo menos um deles para atingir o corpo do arguido CC, mas sem êxito, sendo que também não atingiu EE e DD, que seguiam muito próximas dele.
8. No dia 25/05/2021, foi apreendida a referida pistola, ao arguido AA, com quatro munições do mesmo calibre, no carregador, dentro de um saco, com partículas de resíduos de disparo.
9. O arguido AA teve de receber tratamento no Serviço de Urgência do Hospital ....
10. Em resultado da agressão infligida por CC, ao arguido AA, pela forma descrita, este sofreu as lesões seguintes lesões: (…) fratura da mandíbula (…) OPG e TC face – fratura dupla mandíbula (subcondiliana direita + corpo direito). (…) traço de fratura da base do colo do côndilo mandibular direito, interessando tangencialmente a chanfradura e apófise cronoide, com desalinhamento de topos ósseos, Associa-se espessamento do músculo masséter, traduzindo hematoma no espaço mastigador. Observa-se também densificação e aspeto reticulado da gordura subcutânea da hemiface direita, traduzindo hematoma epicraniano (…). (…) submetido a 24.5.2021 a cirurgia sob anestesia geral, que consistiu em abordagem retro-angulo-mandibular direita, dissecção por planos, redução e osteossíntese de fratura subcondiliana direita, com 2 placas e 8 parafusos KLS Martin 2.0, colocação de 4 parafusos IMF KLS Martin 2.0 e bloqueo com elásticos, abordagem vestibular inferior direita, redução e osteossíntese de fratura do corpo direito da mandíbula com 2 placas e 8 parafusos KLS Martin 2.0 Lavagem, verificação hemóstase, verificação oclusão, remoção tamponamento orofaríngeo, colocação de dreno aspirativo nº 12 e sutura da abordagem cutânea com vicryl 3.0, 4.0 e menocryl 5.0, da abordagem vestibular com vicryl rapid 3.0 Bloqueio intermaxilar com elásticos (…). (…) oclusão bem (…9 hipoestesia NAI e ligeira assimetria marginal dto em recuperação. RX Neurobion. Volta 1 ano após op e repete OPG.
11. Nas lesões e/ou sequelas relacionáveis co o evento, o arguido AA apresenta as seguintes sequelas:
-Face: desvio da comissura labial para a esquerda quando sorri.
-Pescoço: na transição da face para o pescoço, com extensão distal até ao lobo da orelha direita, cicatriz cirúrgica, linear, arciforme, de concavidade anterior e superior, ligeiramente hiperpigmentada, com 6cm de comprimento, sem repuxamentos e indolor à palpação (visível à distância de contato íntimo).
12. Tais lesões foram determinantes de pelo menos 45 dias para a consolidação, com afetação da capacidade de trabalho geral do arguido AA por um período de 15 dias.
13. O arguido AA, ao atuar pela forma descrita, apontando e disparando para atingir órgãos vitais do corpo de CC, quis tirar-lhe a vida, o que só não aconteceu por ter errado a pontaria, circunstância esta alheia à sua vontade, tendo agido deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo da ilicitude e punibilidade da sua conduta, embora estivesse sob emoção violenta que o afetava, nos termos descritos no número 18. dos factos provados.
14. O arguido AA sabia que detinha a referida pistola, cujas características conhecia, bem sabendo que não a podia deter, por não ter licença de uso e porte de arma, nem a mesma estar manifestada e registada em seu nome, tendo agido deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
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15. No dia 22/07/2021, foram realizadas as buscas:a) na residência sita na Travessa ..., no Porto, tendo sido detetada uma embalagem de vidro, com tampa metálica, contendo 31 (trinta e uma) munições, de diversos calibres.
b) no estabelecimento comercial denominado “Café ...”, situado na Rua ..., no Porto, dentro de uma caixa de cartão, destinada a acondicionar talheres e outros utensílios afetos ao escopo de tal estabelecimento:
- Um revólver, de marca, modelo e origem não referenciáveis, de calibre .32 Smith & Wesson Long, com o número de série ......, de percussão central e direta, com um percutor e um gatilho, com cano de cinco estrias no seu interior, de sentido dextrogiro, com 82 milímetros de comprimento e tambor basculante com seis câmaras, com carcaça de liga metálica e platinas de madre pérola, em condições de funcionamento.
- Um revólver, da marca “COLT”, modelo não referenciável, de origem nos E.U.A, de calibre .38 Smith & Wesson Special, com o número de série ..., de percussão central e direta, com um percutor oscilante e um gatilho, com cano de cinco estrias no seu interior, de sentido levogiro, com 58 milímetros de comprimento, e tambor basculante com seis câmaras, com carcaça de liga metálica e platinas de madeira, em condições de realizar disparos.
- Seis (6) munições de provável calibre 6,35mm Browning (.25 ACP), dam marca provável “SELLIER&BELLOT, de provável origem da República Checa.
16. Após a prática dos factos descritos, CC e AA trocaram mensagens nas redes sociais, anunciando que as divergências entre ambos não estavam findas, e que no futuro outros acontecimentos similares poderiam vir a ocorrer.
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Da Contestação de AA17. A conduta do arguido CC, surge pelo facto de nunca ter aceitado, a decisão judicial, que pôs termo ao processo 5851/19.OJAPRT, pese embora, tenha sido indemnizado pelos danos sofridos.
18. Os factos praticados por AA ocorreram no contexto em que o mesmo foi alvo de agressão física muito violenta, sem que o mesmo tenha feito nada para que tal ocorresse, o que potenciou um quadro emocional alterado (agiu dominado por emoção) o que conduziu à conduta desajustada do mesmo.
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19. Em Maio de 2021, AA residia com a mãe, tal como agora, numa habitação propriedade daquela, com boas condições de habitabilidade, situada na periferia de ..., onde não é percetível especial incidência de problemáticas sociais.Ao nível laboral efetuava trabalhos em regime de part-time, com o pai no sector da serralharia. O arguido mantinha um quotidiano de convivências com grupo de pares anti-sociais e consumo de haxixe.
O arguido é filho único, tendo ocorrido a separação dos pais quando teria sensivelmente um ano de idade. O seu processo de desenvolvimento decorreu junto da mãe e avós maternos, figuras educativas primárias consistentes promotoras de adequado acompanhamento e supervisão.
20. AA frequentou o ensino particular até ao inicio ao 2º ciclo, altura que passou a frequentar o ensino público, tendo abandonado o sistema de ensino quando tinha 15/16 anos, num percurso caracterizado pela falta de motivação para a aquisição dos conteúdos escolares, privilegiando o convívio com o grupo de pares com comportamentos desviantes. Mais tarde ingressou num curso tecnológico na área do turismo, no Colégio ..., no Porto, que lhe permitiria obter a equivalência do 9º ano de escolaridade, mas desistiu após a conclusão do primeiro ano letivo.
Desprovido de qualquer formação qualificante, o arguido iniciou atividade laboral como estafeta da empresa do avô, colaborando ainda com o pai na equipa técnica do grupo musical onde este é músico profissional, e paralelamente ajudava também o pai em trabalhos como soldador, com carácter informal e por um curto período de tempo.
21. AA iniciou o consumo de estupefacientes (haxixe) aos 16 anos, em contexto do grupo de pares, caracterizando-o como ocasional e balizado num curto período de tempo. Atualmente, tem consumos esporádicos. Realizou uma consulta de psicologia, em consultório particular, em Agosto de 2021, não tendo dado sequência a intervenção especializada por desnecessidade.
Entre os 14 e os 15 anos de idade o arguido foi alvo de intervenção tutelar educativa com aplicação da medida de acompanhamento educativo. Este conjunto de circunstâncias motivaram a família a procurar ajuda especializada e a integrá-lo em acompanhamento psicológico, todavia a conduta desviante teve impacto quer no percurso escolar, quer na capacidade da interação com os familiares, com uma atitude de divergências e condutas desajustadas que conduziram a que a mãe o expulsasse do agregado, tinha AA sensivelmente 18 anos.
22. Nesta altura mantinha um relacionamento amoroso que, entretanto, estabelecera contra a vontade dos familiares. Esta relação foi pautada por ciclos de ruturas e reconciliações, circunstâncias que terão contribuído para um registo de maior instabilidade emocional do arguido, relacionamento que terminou em 2019. Em Jul2021 estabeleceu novo relacionamento afetivo com a atual namorada.
Desde então reintegrou o agregado da mãe, onde se mantém. Há cerca de um ano residem numa habitação com boas condições de habitabilidade, situada na periferia de ..., onde não é percetível especial incidência de problemáticas sociais.
23. O arguido não dispõe de quaisquer rendimentos sendo a subsistência do agregado assegurada pelo vencimento mensal que a mãe aufere, como agente comercial, no valor de 1000€/mês, acrescido das comissões que aufere, de valor variável. Acresce o apoio prestado pelo avô materno do arguido, detentor de uma situação económica favorável. Apresenta despesas fixas de manutenção no valor de 450,00€ mensais, consubstanciados no pagamento de empréstimo bancário, relativo às obras de manutenção do imóvel, acrescido dos custos com o fornecimento de energia e água. No contacto telefónico estabelecido com a progenitora, esta mostra-se solidária e disponível para colaborar no seu processo de ressocialização, expectante que alterar a sua conduta criminal.
24. O relacionamento intrafamiliar do agregado de origem de AA é funcional, pese embora a existência de alguma permissividade por parte da figura materna para com o arguido, notando-se por vezes alguma submissão ao filho.
O pai, com o qual estabelece contactos regulares, encontra-se a residir na .../Porto. Mantém um relacionamento de proximidade com o filho, através contactos telefónicos mensais e visitas regulares à sua residência.
25. AA regista antecedentes criminais. No âmbito do proc. 5851/19.0JAPRT do Juízo Central Criminal do Porto - Juiz 13, foi condenado pela prática de um crime de homicídio agravado, na forma tentada, com excesso de legitima defesa, um crime de arma proibida e um crime de detenção de estupefacientes para consumo, na pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, com regime de prova, por decisão transitada em 20Set2021.
26. Encontra-se desde 02Jun2021 sujeito à medida de coação de obrigação de permanência na habitação, fiscalizada por vigilância eletrónica, à ordem do presente processo.
27. AA perspetiva, caso a sua situação processual o permita, de trabalhar na empresa da avó materna, no sector da construção civil.
(…)
43. O arguido AA tem os seguintes antecedentes criminais:
a) por sentença de 05/12/2017, transitada em julgado em 17/01/2018, proferida no âmbito do processo nº 1429/14.2PHMTS, foi o arguido condenado pela prática, em 12/12/2014, de dois crimes de roubo, p.p. pelo artº 210º, do Cód. Penal, e 4º do DL nº 401/82, de 23/09, na pena única de 8 meses de prisão, substituída por 300 dias de multa, à taxa diária de €5,00, que perfaz o total de 1.500,00 euros.
b) por acórdão de 15/01/2021, transitada em julgado em 20/09/2021, proferido no âmbito do processo nº 5851/19.0JAPRT, foi o arguido condenado pela prática, em 14/12/2019, de
- um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo artº 86º, nº 1, al. c), do RJAM;
- um crime de consumo de estupefacientes, p.p. 40º, nº 2, do DL nº 15/93, de 22/01;
- dois crimes de homicídio agravado, na forma tentada, com excesso de legítima defesa, p.p. pelo artº 131º, 22º, 23º, 73º e 31º, nº 1, do Cód. Penal e 86º, nº 3, e 4 da Lei nº 5/2006, de 23/02, 22;
na pena única de 5 anos de prisão, suspensa na execução pelo período de 5 anos, com regime de prova;
c) por sentença de 21/03/2018, transitada em julgado em 30/04/2018, proferida no âmbito do processo nº 28/18.4P6PRT, foi o arguido condenado pela prática, em 04/03/2018, de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo artº 3º, do DL nº 2/98, de 03/01, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de €5,00, o que perfaz o montante global de €300,00;
d) por sentença de 23/07/2018, transitada em julgado em 01/10/2018, proferida no âmbito do processo nº 25/18.0PEMTS, foi o arguido condenado pela prática, em 04/03/2018, de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo artº 3º, nºs 1 e 2, do DL nº 2/98, de 03/01, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de €5,00, o que perfaz o montante global de €750,00;
e) por sentença de 19/02/2019, transitada em julgado em 21/03/2019, proferida no âmbito do processo nº 85/18.3SGPRT, foi o arguido condenado pela prática, em 27/03/2018, de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo artº 3º, do DL nº 2/98, de 03/01, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de €6,00, o que perfaz o montante global de €480,00;
f) por sentença de 15/10/2021, transitada em julgado em 15/11/2021, proferida no âmbito do processo nº 962/18.1PWPRT, foi o arguido condenado pela prática, em 10/11/2018, de um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo artº 3º, do DL nº 2/98, de 03/01, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de um ano.
*
45. Previamente aos factos indicados no número 2. dos factos provados, em dias não concretamente apurados, mas após a condenação do arguido AA no Processo nº 5851/19.0JAPRT, o arguido CC enviou a AA com as seguintes mensagens:a) “(…) Vives atormentado e só te escondes cagão. O que eu te vou fazer depois de tudo que falas todo o mundo vai saber, a ti e a quém tiver contigo… não sou qualquer um do Porto, sou o CC… Vou-te arrancar tudo o que tens, tudo o que falas vais-te arrepender um dia, tu e quem tiver contigo, aparece só, não fujas mais, tás rodeado dos meus fãs, e nenhum deles quer levar com a minha loucura, a ti só te digo e tu sabes tic tac, tic tac”;
b) “(…) Vai-te iludindo com o pum pum tas-te a sentir macho… vontade de te arrancar essa cabeça tu estás apavorado sabendo que estou vivo por isso fala o que quiseres o que tu fizeste vai determinar o que eu sou (…) tu próprio sabes que a tua vida vai ser um inferno vais viver a pressão de eu seguir todos os teus passos, podes fugir mas não te podes esconder”;
c) (…)“as juras e promessas que só Deus sabe, eu irei cumprir (…) a morte e a prisão nunca me assustou… este mundo será muito pequeno para nós os dois jurooo, para nós e para quem colaborou contigo até hoje que sei de tudo e todos, sonhaste durante um tempo hoje começou os tens pesadelos”.
*
b) Factos Não Provados1. No momento indicado no número 2. dos factos provados, o arguido CC usou de um objeto de metal (boxer) para desferir os socos.
2. No momento indicado no número 2. dos factos provados EE disse a CC “vamos embora irmão”.
3. No momento indicado no número 6. dos factos provados, os disparos da pistola empunhada por AA ocorreram quando o arguido CC, EE e DD estavam no segundo conjunto de escadas, e foram os dois tiros disparados na direção de CC.
4. Após os disparos indicados no número 6. dos factos provados, AA efetuou ainda um terceiro disparo, quando o arguido CC, EE e DD estavam no patamar de acesso ao 1ª Piso, com a mesma finalidade, mas também sem êxito.
5. O arguido AA representou a possibilidade de, ao efetuar os disparos, não atingir o arguido CC, mas sim EE e DD, em órgãos vitais, e assim tirar-lhes a vida, tendo-se conformado com tal realização.
6. Era BB que detinha as pistolas e munições indicadas mo número 14. dos factos provados, sabendo que as detinha, cujas características conhecia, bem sabendo que não as podia deter, por não ter licença de uso e porte de arma, nem as mesmas estarem manifestadas e registadas em seu nome, tendo agido deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
*
7. A conduta de CC está relacionada apenas e unicamente com desejo de mais uma vez conseguir obter do arguido AA, soma avultada.» b. É a seguinte a motivação da decisão de facto apresentada pelo Tribunal de 1.ª Instância :
«c) Motivação da Matéria de Facto
O arguido BB não prestou declarações sobre os factos que lhe foram imputados.
O Tribunal formou a sua convicção a partir da análise crítica das declarações do arguido AA, dos depoimentos das testemunhas e dos documentos juntos ao processo.
Prestaram depoimento neste processo:
1) EE, amiga de DD e que a acompanhava, conjuntamente com CC, no dia 18/05/2021;
2) DD, antiga namorada de CC, e que o acompanhava, no dia 18/05/2021;
3) FF, inspetora da PJ, que participou no inquérito, no apuramento dos factos ocorridos em 18/05/2021;
4) GG, que se encontrava no parque de estacionamento no dia 18/05/2021;
5) HH, segurança que se encontrava no parque de estacionamento no dia 18/05/2021;
6) II, segurança que se encontrava no parque de estacionamento no dia 18/05/2021;
7) JJ, mãe do arguido BB;
8) KK, inspetora da PJ, que participou no inquérito, no apuramento dos factos ocorridos em 22/07/2021;
9) LL, pessoa que se encontrava no Parque ... em 18/05/2021; e
10) MM, avô do arguido AA;
Em termos de prova documental, podem-se indicar, como principais e sem prejuízo de demais sem grande relevância, as seguintes:
a) relatório de diligências iniciais, relativamente aos factos de 18/05/2021, de fls. 2 a 16;
b) registo de saídas do parque de estacionamento dos ..., no dia 18/05/2021, de fls. 25;
c) imagens e auto de visionamento de imagens do dia 18/05/2021, de fls. 37 a 39, relativa ao arguido AA;
d) perícia, com ensaios realizados, por parte da PJ, relativamente aos factos de 18/05/2021, de fls. 86 a 102;
e) imagens e auto de visionamento de imagens do dia 18/05/2021, de fls. 103 a 124, relativa a CC, EE e DD;
f) auto de revista e apreensão, datado de 25/05/2021, a AA, a fls. 153, com apreensão de um telemóvel, com exame ao mesmo a fls. 367;
g) fotografias entregues por AA relativas :
- a RX na sua cabeça após os factos de 18/05/2021 e o estado em que ele ficou,
- mensagens enviadas por CC,
- consultas médicas de AA,
- mensagem enviada por AA,
de fls. 168 a 203;
h) diligência de entrega, por AA, da arma de fogo que usou em 18/05/2021 e o auto de apreensão de fls. 223 a 224;
i) solicitação de perícia e exame à arma e munições apreendidas a AA de fls. 225 a 231, com resultado do exame a fls. 278;
j) interrogatório judicial de arguido detido do arguido AA de fls. 251 a 252;
k) auto de notícia, sobre os factos de 18/05/2021, de fls. 273 a 274;
l) print de uma publicação do instagram do arguido AA, de fls. 281;
m) exame preliminar, do INML, dos danos físicos em AA, de fls. 303 a 306;
n) documentos médicos fornecidos pelo hospital, relativos aos atos médicos praticados em AA, de fls. 354 a 358;
o) auto de busca e apreensão à residência de BB, de fls. 399 a 401. com reportagem fotográfica a fls. 402 a 403;
p) auto de busca e apreensão à viatura de BB, de fls. 405, em que nada foi encontrado;
q) auto de busca e apreensão ao Café ..., de fls. 407 a 408. com reportagem fotográfica a fls. 409 a 412;
r) informação sobre armas e munições apreendidas de fls. 447 a 453;
s) perícia e exame às armas e munições apreendidas no âmbito das buscas efetuadas e relativas a BB de fls. 525 a 541;
t) exame preliminar, do INML, dos danos físicos em AA, de fls. 562 a 566;
u) relatórios de atos médicos em AA, de fls. 601 a 604;
v) exame a um telemóvel apreendido a CC, com mensagens, de fls. 619 a 626;
w) imagens de CC e mensagens dirigidas a AA, de fls. 630 a 632;
x) relatórios de atos médicos em AA, de fls. 633 a 634;
y) exames a armas apreendidas e exame balístico, de fls. 650 a 663 e exame ao saco azul a fls. 644;
z) relatório final de fls. 711 a 748;
aa) Relatório do INML relativo a AA de fls. 808 a 811;
ab) CRC de BB de 31/05/2022;
ac) CRC de AA de 31/05/2022;
ad) relatório social de BB de 03/06/2022;
ae) relatório social de AA de 03/06/2022.
Os factos presentes nos números 1. a 3. e 17. dos factos provados não são controversos.
Assim, decorrem desde logo das declarações do arguido AA, que confirmou o dia, hora e local dos factos, como foi surpreendido e soqueado por CC e que realmente pegou na pistola e como estes factos se relacionam com outro processo, em que CC não ficou satisfeito com o seu desfecho.
Também a testemunha MM, avô de AA, explicou como foi paga a indemnização fixada no outro processo.
Estas declarações, nesta parte mereceram, total credibilidade, sendo que são confirmadas igualmente por EE, amiga de DD e que a acompanhava, conjuntamente com CC, no dia 18/05/2021 e por DD, antiga namorada de CC, e que o acompanhava, no dia 18/05/2021.
EE que tinha dito a CC que vinha a polícia, como forma de o demover e afastar dos atos de agressão que estava praticar, merecendo total credibilidade nesta parte, pela forma firme, isenta e segura como prestou depoimento.
E por isso foram estes factos considerados como provados.
Em contraponto, não foi recolhida prova bastante de que CC usou de um pedaço de metal ou boxer para soquear AA.
DD negou-o.
E EE afirmou que foi com um pontapé que CC partiu o maxilar a AA.
Não foi encontrado o objeto.
Nestes termos, entendemos que não foi feita prova dos factos presentes no número 1. dos factos não provados.
EE também não descreveu as palavras indicadas no número 2. dos factos não provados que, por isso, se julgaram nesta conformidade (cfr. número 2. dos factos não provados).
Os desenvolvimentos seguintes é que são mais controversos.
Que o arguido logo após CC parar de lhe bater, foi a uma bolsa pegar numa arma, não há qualquer dúvida. O mesmo o admitiu.
Segundo o arguido AA, deu dois tiros, um para o ar, para os afastar e um tiro para o chão, também para os afastar. Mas indicou que no primeiro tiro, para o ar, CC ainda estava à frente dele.
A testemunha DD refere três tiros, o último dos quais já se encontrava no interior da garagem.
Das declarações de AA em julgamento resulta que, quando se debruçou e disparou para o chão, já DD, EE e CC tinham acabado de entrar na garagem subterrânea. O que também é confirmado pela testemunha EE.
A testemunha EE foi isenta e detalhada na descrição, merecendo credibilidade e credibilizando as declarações do arguido que se coadunavam com as dela.
No entanto, chegados aqui, surge a primeira dúvida: quantos tiros deu AA e onde.
Com base nas declarações do arguido AA (prestada tanto em primeiro interrogatório, como depois em julgamento), terá disparado um primeiro tiro ainda cambaleante, após terem cessado as agressões.
Estas declarações de AA fazem sentido, porque é quando empunha a pistola que DD, EE e CC começam a correr para o parque de estacionamento (cfr. fotografias a descerem as escadas a fls. 103 a 124).
AA afirma que esse disparo foi para o ar.
Não foi recolhida prova se foi, ou não, para o ar.
Esse primeiro disparo não é um disparo que esteja descrito na acusação. Decorre das declarações do próprio AA em julgamento (e daí que não seja necessário efetuar nenhuma alteração não substancial dos factos).
Como decorre dos depoimentos de DD e EE, e bem assim das fotografias de fls. 103 a 124 estas descem as escadas do parque subterrâneo e entram nesse parque.
Ora tinham acabado de entrar quando o arguido AA se debruça sobre o corrimão e dispara mais duas vezes.
Contrariamente ao afirmado por AA, foram mais dois disparos.
Que o arguido se debruçou não há grandes dúvidas: decorre dos vestígios hemáticos, pertencentes ao arguido, encontrados nas escadas que dão acesso ao parque (cfr. fls. 93, foto 14).
E também foram feitos, nesse local, dois disparos, considerando os dois invólucros encontrados já nas escadas (cfr. fls. 94, foto 15 e 95, foto 18).
Essas cápsulas pertenciam à arma usada por AA, tal como explicou, com credibilidade (pela isenção demonstrada), FF, inspetora da PJ, que participou no inquérito, no apuramento dos factos ocorridos em 18/05/2021.
E explicou esta testemunha que, pelo menos um dos disparos não foi para o ar, considerando o projétil que depois foi encontrado e o local do impacto. O próprio AA afirmou que um dos disparos não foi para o ar, mas antes para o chão, supostamente para assustar CC.
E, por conseguinte, podemos assim, a este propósito, chegar às seguintes conclusões:
- que o arguido AA de debruça e DD, EE e CC entram na garagem, momento em que AA dispara duas vezes;
- uma das vezes não se sabe para onde;
- mas outra foi na direção de CC, que naquele momento tinha acabado de entrar na garagem subterrânea.
Quanto às características da arma usada por AA, decorre de fls. 653 e 658.
E qual era o objetivo de AA quando efetua o disparo, na direção onde se encontrava CC?
Entendemos que seria atingi-lo. Repare-se que, logo que AA exibe a arma, DD, EE e CC fogem para o parque de estacionamento subterrâneo. O arguido AA não precisaria de fazer nada para os afastar.
O que nos leva a concluir, pelas regras de experiência, que o motivo seria a atingir CC.
E por isso se consideraram como provados os factos presentes nos números 4. a 7. dos factos provados.
Em contraponto, estamos certos que os dois disparos descritos na acusação, e que ocorrem quando o arguido AA se debruça sobre a entrada para o parque de estacionamento dos ..., não ocorreram quando CC, EE e DD estavam no segundo conjunto de escadas, pois se assim fosse estariam em local muito próximo e teriam sido atingidos.
E por isso se consideraram como não provados os factos presentes no número 3. dos factos não provados.
O arguido AA, quando se encontrava já junto à entrada pedonal para o parque de estacionamento só efetuou dois disparos. Houve um disparo, mas foi em momento anterior, quando ainda não tinha chegado a essa entrada. E por isso se consideraram como não provados os factos presentes no número 4. dos factos não provados.
Os factos presentes no número 8. dos factos provados decorrem do o auto de apreensão de fls. 224, perícia de fls. 650 a 653 e exame de fls. 644.
Os factos presentes no número 9. dos factos provados decorrem do documento de fls. 355 a 357.
Os factos presentes nos número 10. a 12. dos factos provados decorrem do relatório do INML fls. 808 a 811.
Quanto ao conhecimento e vontade do arguido AA (cfr. números 13. e 14. dos factos provados), mostra-se aqui perfeitamente adequado e legítimo o recurso aos critérios de razoabilidade, presunções de normalidade e regras de experiência, devidamente articulados com a restante prova, uma vez são elementos da vida interior de cada um e, por isso mesmo, insuscetíveis de direta apreensão pelos sentidos do julgador, só sendo possível de captar através do preenchimento dos elementos objetivos da infração aliados a presunções de normalidade e regras de experiência.
Ora, é evidente que o arguido AA sabia perfeitamente do caráter ilegal daquela arma que detinha, e que não a poderia deter, bem sabendo que praticava um crime por a transportar. Por que qualquer pessoa, nas mesmas circunstâncias, o saberia.
No que respeita a vontade do arguido, as regras de experiência comum levam-nos a concluir que, a vontade do arguido era tirar a vida a CC.
O arguido AA andava a ser ameaçado e perseguido, por mensagens, há muito tempo, por CC.
CC era uma pessoa que intimidava: era uma pessoa agressiva. A fls. 482 consta o CRC de CC e é bem evidente como este estava associado a um passado de prática de crimes de roubo, tendo sofrido, inclusive 5 anos e 5 meses de prisão efetiva – cfr. fls. 450.
Andava a ameaçar AA antes destes acontecimentos – cfr. mensagem de fls. 184.
Há mesmo uma mensagem em que CC anuncia “as juras e promessas que só Deus sabe, eu irei cumprir (…) a morte e a prisão nunca me assustou” – cfr. fls. 187.
Depois, agrediu selvaticamente e à traição AA, deixando-o no estado que se encontra a fls. 168 a 183.
Mesmo depois deste acontecimento, CC e, 19/05/2021 escrevia a uma conhecida “Ele vai-me dar muito mais por tudo o que passei ou então não sossega em lado nenhum” – cfr. fls. 622.
E não parou.
Veja-se a publicação que depois faz, vangloriar-se “seu corno, com 16 anos já eu estava preso (…) fui com duas mulheres te bater em frente aos teus amigos e ninguém fez nada” – cfr. fls. 632.
E ainda, com uma faca, avisa CC “próximo round vale tudo” – cfr. fls. 630.
O arguido AA, agredido que foi daquela maneira, quando dispara na direção de CC (que antes entra no parque de estacionamento dos ...), imediatamente depois do sucedido, era evidentemente para o matar.
O quadro factual como ocorre as situações só pode ter esta a conclusão a retirar.
Se assim não fosse, o arguido não iria disparar, pois que CC já se encontrava a fugir.
Ora, neste âmbito, o arguido evidentemente que sabia – porque todas as pessoas o saberiam – que não poderia disparar contra quem se encontrava a fugir e que, ao fazê-lo, praticava um ato ilícito, pois não existia nenhuma situação de legítima defesa. E é também evidente, da forma como os factos ocorreram, que o resultado era pretendido pelo arguido. Isto, sem prejuízo de se considerar que o domínio da sua vontade estava debaixo das repercussões de um estado emocional intenso, causado por estes acontecimentos, que o impelia a agir, mesmo contra a lei, agindo dominado por esta emoção.
E por isso foram estes factos considerados como provados.
Em contraponto, não ficou minimamente demonstrado que o arguido AA quisesse, ou sequer tivesse representado a ideia, de poder atingir DD ou EE. O arguido pretendia atingir a pessoa que, momentos antes, de forma muito violenta, o tinha agredido – CC. Naquele estado emocional não representou a presença de DD ou EE, que nem sequer lhe tinham feito mal nenhum.
E por isso se consideraram como não provados os factos presentes no número 5. dos factos não provados.
Os factos presentes no número 15. dos factos provados decorrem:
- do auto de busca e apreensão à residência de BB, de fls. 399 a 401, com reportagem fotográfica a fls. 402 a 403;
- do auto de busca e apreensão ao Café ..., de fls. 407 a 408, com reportagem fotográfica a fls. 409 a 412;
- perícia e exame às armas e munições apreendidas no âmbito das buscas efetuadas e relativas a BB de fls. 525 a 541.
Em contraponto, não existe a mínima prova de que estas armas e munições pertenciam a BB.
Tal como indicou a testemunha KK, na habitação, viviam a mãe do arguido (a testemunha JJ), o companheiro da mãe e o irmão do arguido BB.
O café era explorado pelos membros da família. As armas e munições não foram encontradas num espaço privativo do arguido (por exemplo, o quarto de dormir).
O próprio Ministério Público, quanto parte destas armas e munições encontradas, imputou-as como pertencendo a JJ, suspendendo, quanto a esta, provisoriamente o inquérito.
No mínimo levanta-se a dúvida sobre a identidade da pessoa que detinha estas armas e munições.
E por isso, na dúvida, foram considerados como não provados os factos presentes no número 6. dos factos não provados.
Diga-se, em todo o caso, que, a este propósito, as declarações de JJ, mãe de BB, no sentido de que os jogadores de bilhar irem colocar armas numa dependência do Café ..., é um depoimento insólito e que não mereceu a mínima credibilidade.
Os factos presentes no número 16. dos factos provados decorrem da publicação de AA a fls. 281 e a resposta de CC a fls. 632.
Os factos presentes no número 18. dos factos provados são conclusões que se retiram do quadro factual que esteve na origem da agressão de CC a AA.
Já acima se fez a referência.
O arguido AA, antes destes factos, já andava a ser ameaçado por CC (as juras e promessas que só Deus sabe, eu irei cumprir (…) a morte e a prisão nunca me assustou”) – cfr. fls. 187.
Na base destas ameaças estavam os acontecimentos que deram origem ao processo nº 5851/19.0JAPRT, no qual, além do mais, AA foi condenado pelo crime de dois crimes de homicídio agravado, na forma tentada, com excesso de legítima defesa, e em que a vítima era CC (tal como AA indicou).
CC queria mais dinheiro de AA. E daí a resposta, em 19/05/2021, a uma conhecida “Ele vai-me dar muito mais por tudo o que passei ou então não sossega em lado nenhum” – cfr. fls. 622.
Mas não apenas.
Para CC era uma questão de provar a sua coragem e posição junto dos pares. Por isso é que, depois de bater em AA, em 04/06/2021 afirma. numa mensagem a outra pessoa “não preciso de provar mais nada a ninguém” – cfr. fls. 626.
E por isso se consideraram como não provados os factos presentes no número 7. dos factos não provados.
Ainda assim, no dia em causa, AA estava sentado, numa esplanada, entre amigos. Como descreveu EE, CC aproxima-se de AA e agride-o violentamente, ao ponto de lhe partir o maxilar.
Naquele momento (os disparos ocorrem momentos depois de AA ter sido agredido), perante este quadro, é evidente que AA estava envolvido num quadro emocional muito alterado.
E por isso foram estes factos considerados como provados.
Os factos presentes nos números 19. a 42. dos factos provados decorrem da análise dos relatórios sociais juntos ao processo em 03/06/2022.
Os antecedentes criminais dos arguidos (cfr. números 43. e 44. dos factos provados) decorrem do CRC´s juntos ao processo e datados de 31/05/2022.
Os factos presentes no número 45. dos factos provados decorrem das mensagens de fls. 170, 184 e 187.
Os restantes elementos de prova não especificamente indicados, apesar de analisados criticamente, acabaram por não ser considerados relevantes em face dos elementos de prova concretamente indicados.
Designadamente, as testemunhas:
- GG,
- HH,
- II, e
- LL,
que se limitaram a ouvir disparos e pessoas a correr, nada de relevante acrescentaram à prova, considerando o depoimento de EE.»
c. É como segue a apreciação e qualificação jurídico–penal da matéria de facto que foi efectuada pelo Tribunal de 1.ª Instância:
« III. Enquadramento Jurídico-Penal
Vejamos agora, autonomamente, a imputação jurídica a cada um dos arguidos.
*
a) Arguido AACrime de Homicídio qualificado na forma tentada
Neste processo, como se referiu, AA foi acusado pela prática de 3 (três) crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22º, 23º, 73º, 132º, nº 2, alínea h), do Código Penal, sendo um com referência ao artigo 14º, nº 1, do mesmo diploma legal, e dois com referência ao nº 3 deste mesmo artigo.
Em causa estaria a atuação do arguido AA sobre CC, DD e EE.
Estipula o artº 132º, nºs 1 e 2, al. h), do Cód. Penal que:
“1 - Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos.
2 - É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente:
(…)
h) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum”;
Nos termos do disposto no artº 23º, nº 1, do Cód. Penal, a tentativa é punível.
Trata-se de um tipo de crime doloso.
Pois bem.
No que respeita a DD e EE, e sem necessidade de mais considerandos, simplesmente não se provaram os elementos subjetivos do tipo imputado.
Pelo que o arguido AA é imediatamente absolvido da prática de dois crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22º, 23º, 73º, 132º, nº 2, alínea h), do Código Penal, com referência ao artigo 14º, nº 3, do mesmo diploma legal.
Passemos então à análise dos factos referentes a CC.
Provou-se, neste processo, que:
- cerca das 17:15 horas do dia 18/05/2021, o arguido AA, que se encontrava sentado numa das esplanadas existentes na Praça ..., no Porto, em convívio com amigos, foi surpreendido por CC (que se encontrava acompanhado por EE e DD) – cfr. número 1. dos factos provados;
- de imediato, CC desferiu em AA vários socos com força na cara, com maior incidência na região mandibular à direita, e noutras partes do corpo, tendo resultado de imediato sangramento da boca, só cessando as agressões quando aquele se encontrava estatelado no solo, com a t-shirt rasgada, e a EE lhe disse «Já chega. Vem aí a Polícia” - cfr. número 2. dos factos provados;
- a conduta do arguido CC, surge pelo facto de nunca ter aceitado, a decisão judicial, que pôs termo ao processo 5551/19.OJAPRT, pese embora, tenha sido indemnizado pelos danos sofridos - cfr. número 17. dos factos provados;
- o arguido CC agiu sorrateiramente, motivado por sentimento de vingança (cfr. número 3. dos factos provados);
- quando CC, parou de bater e se afastou um pouco, o arguido AA, que entretanto se tinha conseguido levantar, retirou de uma bolsa que tinha à cintura, a pistola semiautomática, da marca “ASTRA”, modelo “CUB”, de calibre 6,35mm Browning (.25ACP), - cfr. número 4. dos factos provados;
- CC, EE e DD dirigiam-se para as escadas de acesso ao Parque de Estacionamento Subterrâneo ... e começaram a correr pelas escadas abaixo, tendo o arguido AA disparado um primeiro disparo - cfr. número 5. dos factos provados;
- Então, o arguido AA, empunhando a referida pistola, dirigiu-se também às escadas e apontou-a na direção de CC, ocasião em que este, e as suas acompanhantes EE e DD, entraram garagem (cfr. número 6. dos factos provados).
- Quando o arguido CC, EE e DD tinham acabado de entrar no interior da garagem de estacionamento subterrâneo, o arguido AA, debruçou-se e, de cima para baixo, efetuou dois disparos, pelo menos um deles para atingir o corpo do arguido CC, mas sem êxito, sendo que também não atingiu EE e DD, que seguiam muito próximas dele (cfr. número 7. dos factos provados).
Os dois tiros que se desconhece se o arguido AA apontou a alguém ou se apontou para longe ou para o ar, não servem para preencher o tipo, já que deles não se pode retirar a prática de atos de execução.
Mas não assim do disparo direcionado a CC e que só não lhe acerta porque este acaba por entrar na garagem do parque de estacionamento subterrâneo.
Neste caso, estamos perante atos de execução de um crime.
Entende, no entanto, o Tribunal que não o crime imputado pelo Ministério Público.
Efetivamente provou-se também que o arguido atua num contexto em que o mesmo foi alvo de agressão física muito violenta, sem que o mesmo tenha feito nada para que tal ocorresse, o que potenciou um quadro emocional alterado (agiu dominado por emoção) o que conduziu à conduta desajustada do mesmo – cfr. número 18. dos factos provados.
E percebe-se.
O arguido é violentamente agredido, de forma sorrateira (à traição). A agressão é de tal movo violenta, que lhe provoca a fratura do maxilar (cfr. número 10. dos factos provados).
Ora estipula o artº 133º do Cód. Penal que “Quem matar outra pessoa dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos”.
Entende o Tribunal que a atuação do arguido AA ocorre com este a estar dominado por compreensível emoção violenta.
Por compreensível emoção violenta entende-se, nas palavras de Figueiredo Dias “um forte estado de afeto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado e à qual também o homem normalmente “fiel ao direito” não deixaria de ser sensível”.
Há assim uma conexão íntima entre a emoção e o ato ilícito, e sendo certo que a emoção só será aceitável, nas palavras do STJ em acórdão de 26/06/2012 “se o homem médio não deixaria de ser sensível àquela situação, sem se conseguir libertar da emoção3”.
Ora, este arguido começou por ser repetidamente ameaçado por CC (cfr. mensagens descritas no número 45. dos factos provados - a) “(…) Vives atormentado e só te escondes cagão. O que eu te vou fazer depois de tudo que falas todo o mundo vai saber, a ti e a quém tiver contigo… não sou qualquer um do Porto, sou o CC… Vou-te arrancar tudo o que tens, tudo o que falas vais-te arrepender um dia, tu e quem tiver contigo, aparece só, não fujas mais, tás rodeado dos meus fãs, e nenhum deles quer levar com a minha loucura, a ti só te digo e tu sabes tic tac, tic tac”; b) “(…) Vai-te iludindo com o pum pum tas-te a sentir macho… vontade de te arrancar essa cabeça tu estás apavorado sabendo que estou vivo por isso fala o que quiseres o que tu fizeste vai determinar o que eu sou (…) tu próprio sabes que a tua vida vai ser um inferno vais viver a pressão de eu seguir todos os teus passos, podes fugir mas não te podes esconder”;c) (…)“as juras e promessas que só Deus sabe, eu irei cumprir (…) a morte e a prisão nunca me assustou… este mundo será muito pequeno para nós os dois jurooo, para nós e para quem colaborou contigo até hoje que sei de tudo e todos, sonhaste durante um tempo hoje começou os tens pesadelos”).
CC ameaçou AA e a quem “tivesse com ele”.
Naquele dia aproxima-se sorrateiramente. E depois agride barbaramente AA, partindo-lhe o maxilar. E só não continuou porque EE inventou a chegada da polícia. Caso contrário, ninguém sabe o que poderia ter acontecido.
É neste quadro que AA reage de imediato. Não é uma situação em que o arguido espera algum tempo para depois se vingar. A atuação é imediata e qualquer pessoa que se visse agredida daquela forma tão violenta e covarde (sorrateiramente), não teria um domínio sem afetação emocional vincada sobre a atuação da sua pessoa.
Por isso, entende o Tribunal que AA atuou debaixo de compreensível emoção e a situação preenche o elemento objetivo do crime de homicídio privilegiado, na forma tentada – cfr. artº 133º, 22º, 23º, 73º do Cód. Penal, sendo o arguido absolvido da prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, que lhe tinha sido imputado.
Mais se provou que o arguido AA, ao atuar pela forma descrita, apontando e disparando para atingir órgãos vitais do corpo de CC, quis tirar-lhe a vida, o que só não aconteceu por ter errado a pontaria, circunstância esta alheia à sua vontade, tendo agido deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo da ilicitude e punibilidade da sua conduta, embora estivesse sob emoção violenta, nos termos descritos no número 18. dos factos provados – cfr. número 13. dos factos provados.
Está assim preenchido o elemento subjetivo do crime de homicídio privilegiado, na forma tentada – cfr. artº 133º, 22º, 23º, 73º do Cód. Penal, tendo o arguido agido com dolo direto.
Inexistem causas de exclusão da ilicitude, culpa ou punibilidade.
O arguido AA praticou, assim, um crime de homicídio privilegiado, na forma tentada – cfr. artº 133º, 22º, 23º, 73º do Cód. Penal, sendo absolvido da prática de 3 (três) crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22º, 23º, 73º, 132º, nº 2, alínea h), do Código Penal, sendo um com referência ao artigo 14º, nº 1, do mesmo diploma legal, e dois com referência ao nº 3 deste mesmo artigo.
O crime em causa é agravado, no entanto, nos termos do disposto no artº 86º, nº 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro.
*
Crime de detenção de arma proibidaO arguido AA foi igualmente acusado pela prática de 1 (um) crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro.
Estipula esta norma que:
“1 - Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, exportar, importar, transferir, guardar, reparar, desativar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação ou transferência, usar ou trouxer consigo:
(…)
c) Arma das classes B, B1, C e D, espingarda ou carabina facilmente desmontável em componentes de reduzida dimensão com vista à sua dissimulação, espingarda não modificada de cano de alma lisa inferior a 46 cm, arma de fogo dissimulada sob a forma de outro objeto, arma de fogo fabricada sem autorização ou arma de fogo transformada ou modificada, bem como as armas previstas nas alíneas ae) a ai) do n.º 2 do artigo 3.º, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias”.
Provou-se, neste processo, que o arguido AA, no dia 18/05/2021 trazia consigo a pistola semiautomática, da marca “ASTRA”, modelo “CUB”, de calibre 6,35mm Browning (.25ACP), de percussão central e indireta, com um percutor e um gatilho, com cano de seis estrias no seu interior, com o comprimento de 57 milímetros, e carregador municiado com sete munições do mesmo calibre, de origem espanhola (cfr. número 4. dos factos provados).
Trata-se de uma pistola (cfr. artº 2º, nº 1, al. az) da Lei nº 5/2006), da classe B) – cfr. artº 3º, nº 3, al. b), Lei nº 5/2006.
O arguido não tinha licenciamento para esta arma.
Está assim preenchido o elemento objetivo do tipo imputado.
Mais se provou que o arguido AA sabia que detinha a referida pistola, cujas características conhecia, bem sabendo que não a podia deter, por não ter licença de uso e porte de arma, nem a mesma estar manifestada e registada em seu nome, tendo agido deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei (cfr. número 14. dos factos provados).
Está assim preenchido o elemento subjetivo do tipo imputado, tendo o arguido agido com dolo direto.
Inexistem causas de exclusão da ilicitude, culpa ou punibilidade.
O arguido AA praticou, assim, 1 (um) crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro.
Cumpre mencionar, a este propósito que o crime de [homicídio] agravado pelo artº 86º, nº 3, da Lei nº 5/2006, de 23 de fevereiro não consome o crime de detenção de arma proibida.
E a este propósito há que fazer a distinção fina.
Assim, se o arguido não fosse detentor da arma e a fosse buscar unicamente para perpetrar o crime de homicídio, então estaríamos perante uma situação em que a detenção da arma ocorreria unicamente como meio para o fim, que era o homicídio. Nesse caso, a agravação do artº 86º, nº 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro consumiria o crime de detenção de arma proibida4.
Mas não é isto que sucede neste processo.
Neste processo, a detenção inicial da arma pelo arguido nada tem a ver com a prática do crime que depois perpetrou. Não foi detida unicamente com essa finalidade: a detenção iniciou-se em momento anterior e sem uma finalidade predeterminada.
Nesse caso, é possível efetuar dois juízos sociais de censura, existindo, por isso, concurso efetivo entre o crime de detenção de arma proibida e a agravação prevista pelo artº 86º da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro5.
*
b) Arguido BBBB foi acusado pela prática de 1 (um) crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alíneas d) e e), da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro.
Ora, a verdade é que não se provou que este arguido fosse detentor, ou tivesse sequer usado qualquer arma ou munição, pelo que, manifestamente, e de forma óbvia, não se encontra preenchido o elemento objetivo do tipo imputado.
E, por isso, o arguido BB absolvido da prática do crime que lhe foi imputado.»
d. É como segue a apreciação efectuada pelo Tribunal de 1.ª Instância quanto à determinação das consequências penais no caso:
«IV. Da Natureza e Medida das Penas
Feito o enquadramento jurídico, cumpre agora enunciar as penas a aplicar ao arguido AA.
Vejamos cada um dos crimes, isoladamente.
*
Crime de homicídio privilegiado, agravado.O crime de homicídio privilegiado, na forma tentada, agravado p.p. pelos artºs 133º, 22º, 23º, 73º do Cód. Penal e artº 86º, nº 3, da Lei nº 5/2006, de 23/02 é punido com pena de 1 mês e 10 dias a 5 anos de prisão.
Quanto à determinação da medida da pena concreta a aplicar ao arguido, atento o disposto no artº 71º, nº 1 do Cód. Penal, deve o Tribunal atender à culpa do agente e às exigências de prevenção.
Relativamente à medida concreta da pena, o grau de ilicitude do facto é médio, considerando que, apesar de tudo, CC não foi atingido no corpo com o disparo.
A intensidade do dolo é elevada, já que o arguido atuou com dolo direto, o que se valora contra o arguido.
A questão da emoção que envolvia a situação ou o uso da arma não são novamente sopesadas, uma vez que foram determinantes para a definição do tipo do crime imputado.
O arguido dispõe de um bom suporte familiar, com a ajuda por parte do avô (cfr. número 23. dos factos provados), que o irá empregar (cfr. número 27. dos factos provados).
O que se valora favoravelmente ao arguido.
As exigências de prevenção especial são relevantes, considerando os antecedentes criminais do arguido que tem já várias condenações por crimes pessoais.
As exigências de prevenção geral são elevadas, atendendo à necessidade de aplacar momentos vingativos entre os membros da comunidade e os efeitos de insegurança que projeta na comunidade.
Ponderadas todas estas circunstâncias, pela prática
do crime de homicídio privilegiado, na forma tentada, agravado p.p. pelos artºs 133º, 22º, 23º, 73º do Cód. Penal e artº 86º, nº 3, da Lei nº 5/20069, de 23/02, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
*
Crime de detenção de arma proibidaO crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.
No que respeita à modalidade da pena, de acordo com o disposto no artº 70º do Cód. Penal, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, deve o Tribunal dar preferência à segunda, sempre que esta se mostre suficiente para satisfazer as finalidades da punição, ou seja, de forma a garantir as exigências de prevenção especial do crime e ainda de promover a reinserção social do mesmo (nos termos do artº 40º, nº 1, do Cód. Penal).
No caso concreto, entende-se que as exigências de prevenção geral e especial não se satisfazem com a aplicação de uma simples multa.
Efetivamente, o arguido praticou estes factos depois de já ter sido anteriormente condenado em pena de prisão, substituída por multa, pela prática de dois roubos – cfr. número 43., al. a), do Cód. Penal. E embora o acórdão ainda não tivesse transitado em julgado, o certo é que também já havia sido condenado no processo nº 5851/19.0JAPRT. O que significa que o arguido anda com uma arma de fogo, depois de duas condenações, ainda que uma delas não transitada em julgado.
Entende o Tribunal que este arguido revelou já um desinteresse no cumprimento basilar do direito, que nos leva a considerar que a pena de multa não seria suficiente para o inibir de voltar a praticar, no futuro, este crime.
Opta-se, por isso, pela pena de prisão.
Relativamente à medida concreta da pena, o grau de ilicitude do facto é elevado: o arguido não se limitou a deter uma arma de fogo. O arguido usou a própria arma de fogo.
Pelo que o grau de ilicitude é severamente atingido.
A intensidade do dolo é elevada, já que o arguido atuou com dolo direto, o que se valora contra o arguido.
Valora-se a favor do arguido o facto deste estar a ser intimidado por CC mesmo antes do dia 18/05/2021, o que certamente terá também contribuído para que andasse com a arma de fogo.
O arguido dispõe de um bom suporte familiar, com a ajuda por parte do avô (cfr. número 23. dos factos provados), que o irá empregar (cfr. número 27. dos factos provados).
O que se valora favoravelmente ao arguido.
As exigências de prevenção especial são relevantes, considerando os antecedentes criminais do arguido que tem já várias condenações por crimes pessoais.
As exigências de prevenção geral são elevadas, atendendo à necessidade de evitar que, na comunidade, se dissemine o uso de armas de fogo, o que levaria a consequências catastróficas em conflitos mínimos (se todas as pessoas andarem armadas, qualquer conflito será, potencialmente, um momento de tiroteio).
Ponderadas todas estas circunstâncias, pela prática do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, julga-se justa, por adequada, a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
*
Do Cúmulo JurídicoNos termos do artº 77º, nº 1, do Cód. Penal, verifica-se que as duas penas de prisão estão em concurso, o que obriga à aplicação das regras do cúmulo jurídico para aplicação de uma pena única.
Desta forma, face às penas autonomamente aplicadas e às regras do artº 77º, nº 2, do Cód. Penal, o arguido irá ser condenado numa pena única com o limite mínimo de 3 (três) anos e 6 (seis) meses e o limite máximo de 5 (cinco) anos de prisão.
O legislador penal repudiou abertamente o sistema de acumulação material de penas, adotando antes um sistema de pena conjunta, erigido sob um sistema misto pontificando a regra da acumulação, por força do qual se procede à definição da pena conjunta dentro de uma moldura cujo limite máximo resulta da soma das penas efetivamente aplicadas.
A medida concreta da pena extrai-se da imagem global dos factos imputados e a personalidade do agente, sob a forma de cúmulo jurídico nos termos dos artº s 77º, nºs 1 e 2, do Cód. Penal6.
Assim, quanto aos factos.
Tem-se em atenção que os factos não tiveram separação temporal vincada, o que se valora a favor o arguido.
Valora-se, a favor do arguido a menor expressão de gravidade no que respeita à detenção da arma proibida.
Valora-se muito favoravelmente ao arguido a intensa pressão intimidatória que CC tinha para com ele, previamente aos factos.
Valora-se contra o arguido os seus antecedentes criminais.
Em termos da personalidade do arguido, este demonstra não ter tido uma vida facilitada, com algum distanciamento dos seus progenitores. Revela o arguido vontade se se ressocializar.
Entende o Tribunal, e face a estes elementos e aos demais factos que se consideraram como provados e que fundamentaram as penas de prisão parcelares, como justas a pena única de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão.
*
O artº 50º do Cód. Penal, determina que “O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.Neste caso, entende o Tribunal que simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
É verdade que o arguido já tinha uma condenação anterior pela prática de crimes de roubo.
Mas nessa altura tinha o arguido 16 anos de idade.
À data da prática destes factos, o arguido não tinha ainda outra condenação transitada em julgado por crimes contra pessoas.
Por outro lado, a prática dos crimes agora em análise tem um contexto especial, em que o arguido AA andava a ser intimidado primeiro e depois foi barbaramente agredido, e de forma traiçoeira.
Por outro lado, provou-se também que o arguido AA tem um bom suporte familiar por parte do avô, que o permitirá integrar-se.
Do que nos leva a concluir que a simples ameaça de prisão, para este arguido concreto, irá afastá-lo da prática, novamente, pelo menos de crimes similares.
Por conseguinte, o Tribunal decide suspender a execução da pena de prisão.
No entanto, o Tribunal entende que esta suspensão não deve ser encarada com uma absolvição. Pelo contrário, devem ser impostos deveres e obrigações de forcem ativamente, e de forma “musculada”, o arguido à ressocialização para a lei e para o Direito.
Por conseguinte, o período de suspensão da execução da pena de prisão será de 5 (cinco) anos, um período alargado, que permitirá maior vigilância e será com regime de prova (cfr. artº 53º do Cód. Penal).
Por outro lado impõe-se, ainda, ao arguido, que, nos termos do disposto no artº 54º, nº 3, do Cód. Penal se sujeite a:
- responder a convocatórias dos técnicos de reinserção social, no âmbito da elaboração e acompanhamento dos planos de reinserção social;
- receber as visitas dos técnicos de reinserção social e comunicar-lhes ou colocar à disposição informações necessárias elaboração e acompanhamento do plano de reinserção social;
- informar os técnicos de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso;
- obter autorização prévia do magistrado, que à data da deslocação seja titular deste processo, para se deslocar para o estrangeiro.
* * *
V. Da perda de objetos a favor do EstadoNão podendo ser usadas para qualquer fim lícito, podendo existir o perigo de serem usadas para fins ilícitos, nos termos do disposto no artº 109º, nº 1, do Cód. Penal, determina-se a perda a favor do Estado das armas e munições que se encontram apreendidas neste processo.
Mais se determina que, após trânsito, se comunique à PSP, que determinará o destino que tiver por conveniente (cfr. artº 78º da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro).»
Apreciemos então as questões suscitadas, pela ordem de prevalência processual sucessiva que revestem – isto é, por forma a que, por via da sucessiva apreciação de cada uma, se vá alcançando, na medida do necessário, um progressivo saneamento processual que permita a clarificação do objecto das seguintes.
1. De saber se a sentença recorrida é nula por insuficiente fundamentação da decisão da matéria de facto, nos termos do art. 374º/2 do Cód. de Processo Penal.
Começa o recorrente/Ministério Público a sua petição de recurso por invocar que o texto do ponto 18. da matéria de facto provada mais não é do que uma conclusão de direito na medida em que o tribunal a quo afirma que o arguido agiu com “quadro emocional alterado” e “dominado por emoção”, não cuidando de traduzir por factos o que entende por tal conceito, não tendo sido dados como provados os concretos factos que consubstanciariam tal emoção.
Pese embora enquadrando tal alegação num erro de julgamento, nos termos do art. 412º do Cód. de Processo Penal - requerendo dever o facto em causa ter-se por incorrectamente julgado e ser alterada a decisão proferida eliminando-se o mesmo do rol dos factos provados -, a verdade é que o que materialmente aqui se suscita é que no segmento em causa a decisão recorrida padece de insuficiência da respectiva fundamentação de facto, por assentar numa circunstância fáctica não concretizada, constituída por afirmações de carácter genérico e de natureza conclusiva, violando assim o disposto no art. 374º/2 e 327º do Cód. de Processo Penal.
Vejamos.
O artigo 205º/1 da Constituição da República Portuguesa consagra que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”. Sublinhe-se que a necessidade de fundamentar as decisões judiciais é uma das exigências do processo equitativo, um dos Direitos consagrados no artigo 6º/1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem [3], na medida em que se traduz num elemento de transparência da justiça inerente a qualquer acto processual.
Aquele princípio constitucional encontra consagração nos termos do disposto no art. 379º do Cód. de Processo Penal, que prevê em especial os motivos pelos quais a sentença penal pode ser afectada de nulidade.
Ora, o nº1, alínea a) do citado art, 379º do Cód. de Processo Penal, comina de nula a sentença que não contiver as menções referidas no art. 374º/2/3/b), do mesmo código.
Na parte que aqui importa considerar, o art. 374º do Cód. de Processo Penal, versando sobre os requisitos da sentença, estipula no seu referido nº2 o chamado dever de fundamentação da sentença, determinando que em tal sede «ao relatório segue-se a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Sumariamente se dirá que o dever de fundamentação vem plasmado desde logo no art. 97º/4 do Cód. de Processo Penal, onde se estipula que «Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão», encontrando, como acaba de se enunciar, concretização reforçada no que tange às sentenças penais nos termos do disposto nos aludidos arts. 374º/2 e 379º/1/a) do Cód. de Processo Penal.
Como escreve o Conselheiro Oliveira Mendes (em “Código de Processo Penal Comentado”, 5ª edição, pág. 1168), essa fundamentação reforçada «visa, por um lado, a total transparência da decisão, para que os seus destinatários (aqui se incluindo a própria comunidade) possam apreender e compreender claramente os juízos de valoração e de apreciação da prova, bem como a actividade interpretativa da lei e sua aplicação e, por outro lado, possibilitar ao tribunal superior a fiscalização e o controlo da actividade decisória, fiscalização e controlo que se concretizam através do recurso, o que consubstancia, desde a Revisão de 1997, um direito do arguido constitucionalmente consagrado, expressamente incluído nas garantias de defesa - artigo 32º, nº1, da Constituição da República».
É na fundamentação da sentença, sua explicitação e exame crítico que se poderá avaliar a consistência, objectividade, rigor e legitimidade do processo lógico e subjectivo da formação da convicção do julgador, do mesmo passo se viabilizando a possibilidade de controlo da decisão, de forma a impedir a avaliação probatória caprichosa ou arbitrária e deve ser conjugada com o sistema de livre apreciação da prova.
Assim, a fundamentação da decisão deve obedecer a uma lógica de convencimento que permita a sua compreensão pelos destinatários, mas também pelo tribunal de recurso.
Essa lógica de convencimento e de possibilidade de controlo por via de recurso, porém, apenas se impõe na medida do necessário para a compreensão da decisão, da sua lógica intrínseca, de modo a que não possa apresentar-se como arbitrária ou injustificada – não porque o fosse, mas porque indemonstrada a sua justificação.
Efectuadas estas genéricas considerações, revertamos à questão em concreto suscitada pelo recorrente nesta parte do seu recurso.
Começa por se referir que é verdade que o facto genérico é um “não-facto”, excluído da apreciação do tribunal, que deve ficar fora do elenco dos factos provados e não provados, só sendo susceptíveis de imputação processual, com aptidão para serem judicialmente apreciados, factos que possam ser discutidos com respeito pelos princípios do contraditório e da legalidade. Como se escreveu nomeadamente no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 30/09/2015 (proc. 775/13.7GDGDM.P1)[4] «As imputações genéricas sem indicação precisa do tempo, lugar e circunstancialismo em que ocorreram, inviabilizam um efetivo direito de defesa devem considerar-se não escritas.
Donde, em sede de julgamento, também apenas os factos que respeitem tal configuração podem ser objecto de decisão, pois que deve assegurar–se que o facto em discussão seja identificável pelos sujeitos processuais, podendo assim ser plenamente discutido – o que encontra reflexo nos termos em que se impõe a descrição da matéria de facto em sede de decisão final no âmbito do dever de fundamentação da mesma.
No presente caso, e exactamente na perspectiva acabada de deixar expressa, julga–se não assistir razão ao recorrente.
Na verdade, percorridos os vários pontos da matéria de facto provada, constata–se que parte substancial dos mesmos se reportam exactamente à tradução de ocorrências concretas, não só na medida do possível, mas antes com adequada precisão em termos circunstanciais de tempo, de espaço e inclusive de contexto relacional entre arguido e ofendido, da quais nitidamente se extraem os motivos pelos quais o tribunal recorrido entende haver-se construído o estado emocional do arguido na altura da execução dos factos, nos termos dados por assentes no ponto 18. da matéria de facto provada – tudo em termos que não suscitam dúvidas.
Essa adequada singularização dos factos determinantes do estado emocional em causa encontra-se desde logo no próprio ponto 18. da matéria de facto provada, que convém ter presente na sua integralidade, e que é do seguinte teor:
18. Os factos praticados por AA ocorreram no contexto em que o mesmo foi alvo de agressão física muito violenta, sem que o mesmo tenha feito nada para que tal ocorresse, o que potenciou um quadro emocional alterado (agiu dominado por emoção) o que conduziu à conduta desajustada do mesmo. – sublinhado agora aposto.
Ora, esse contexto, encontra concretização designadamente nos seguintes pontos da matéria de facto provada:
– nos pontos 1. e 2., ao referir-se que o arguido «se encontrava sentado numa das esplanadas existentes na Praça ..., no Porto, em convívio com amigos», quando «foi surpreendido por CC» o qual «de imediato … desferiu em AA vários socos com força na cara, com maior incidência na região mandibular à direita, e noutras partes do corpo, tendo resultado de imediato sangramento da boca, só cessando as agressões quando aquele se encontrava estatelado no solo, com a t-shirt rasgada, e a EE lhe disse «Já chega. Vem aí a Polícia”»,
– no ponto 4., do qual resulta que a actuação do arguido foi imediata ao cessar de tais agressões, isto é, «Quando o CC, parou de bater e se afastou um pouco»,
– nos pontos 9., 10. e 11. [5], dos quais resulta o (vasto) elenco e descrição das múltiplas lesões e sequelas físicas decorrentes para o arguido AA das agressões sobre si perpetradas pelo ofendido CC, e que são – expressivamente, julga-se –, bem demonstrativas do grau de violência que caracterizou tais agressões,
– não se poderá igualmente ignorar que mais se tem por assente em sede de decisão recorrida, nos pontos 17. e 45. da matéria de facto provada, que «A conduta do arguido CC, surge pelo facto de nunca ter aceitado, a decisão judicial, que pôs termo ao processo 5851/19.0JAPRT, pese embora, tenha sido indemnizado pelos danos sofridos», contexto em que, e «previamente aos factos indicados no ponto 2. dos factos provados», mais se tem por provado que «em dias não concretamente apurados, mas após a condenação do arguido AA no Processo nº 5851/19.0JAPRT, o arguido CC enviou a AA» várias mensagens [6] claramente intimidatórias e consubstanciando o anúncio de vir a perpetrar, sobre o mesmo, actos de violência física como os que veio a desencadear no dia dos factos dos presentes autos.
Como acima se enunciou, os aludidos pontos da matéria de facto provada descrevem circunstâncias fácticas objectivas perfeitamente concretizadas e facilmente susceptíveis, atenta a singularidade da respectiva caracterização material, de clara identificação, por parte de qualquer pessoa chamada a interpretar e analisar a decisão recorrida (maxime os sujeitos processuais e a instância de recurso), como sendo susceptíveis de haver determinado o estado emocional do arguido no momento da prática dos factos.
E é isso que se mostra essencial para que o pleno exercício do dever de fundamentação, se mostre satisfeito.
Como, aliás, se constata haver sucedido nos presentes autos, em que se afigura que muito dificilmente a impugnação recursória do recorrente poderia assentar em dificuldades de apreensão da concreta materialidade fáctica considerada na sentença. Aliás, e a propósito, não deixa de se assinalar que mais adiante na sua petição de recurso, ao impugnar a qualificação jurídico–penal da conduta do arguido, o Ministério Público assume (cfr. conclusão 18.) que o tribunal a quo « afirma que esse estado emocional intenso deriva das ameaças e perseguições que vinham a ser feitas pelo CC e porque este individuo era perigoso, conclusão que retira do seu registo criminal, e bem assim da agressão que havia sofrido», o que bem revela, afinal, ter o recorrente percepcionado perfeitamente quais os factos concretos de onde derivava aquela consideração da decisão recorrida quanto ao estado emocional do arguido.
Em suma, a enumeração dos factos provados prevista no nº2 do art. 374º do Cód. de Processo Penal mostra–se, pois, efectuada com respeito da imposição da sua concretização, tendo os mesmos sido escrutinados em audiência com o devido respeito pelo princípio do contraditório – o qual, em conformidade com o que impõe designadamente os arts. 32º/5 da Constituição da República Portuguesa e 327º do Cód. de Processo Penal, não abrange apenas a intervenção do arguido, mas de todos os sujeitos processuais interessados, incluindo, portanto, o ora recorrente/Ministério Público.
Improcede, pois, este primeiro segmento do recurso interposto.
2. De saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de facto, nos termos do art. 412º/3 do Cód. de Processo Penal.
A supra enunciada confusão conceptual do recorrente/Ministério Público, quanto à adequada caracterização dos vícios suscitados relativamente à decisão recorrida, adensa–se quando, seguidamente, e sempre após anunciar impugnar a matéria de facto provada e não provada em sede de acórdão recorrido por reporte ao erro de julgamento como enunciado no art. 412º/3 do Cód. de Processo Penal, refere:
– por um lado, relativamente em especial ao ponto 18. da matéria de facto provada, que se verifica uma situação de insuficiência da mesma para a decisão, propugnando «o reenvio dos autos para a primeira instância» para que o aí o tribunal a quo melhor averigúe determinada circunstância,
– e, por outro, relativamente ao ponto 5. da matéria de facto não provada, que existirá uma situação de contradição com a matéria de facto provada, mas aqui requerendo que o facto em causa deixa de constar como provado.
Ora, e seguindo aqui o critério que acima se referiu dever ser de adoptar, as pretensões recursórias do recorrente serão apreciadas de acordo com a materialidade que as mesmas consubstanciam, independentemente da sua desadequada configuração conceptual no recurso.
O que significa, e como ponto de partida, que relativamente ao primeiro segmento agora assinalado, estamos na verdade perante a invocação de uma situação de alegação de erro de julgamento nos termos do art. 412º/3/4 do Cód. de Processo Penal – e da qual se tratará de seguida –, enquanto na segunda se trata da invocação de um dos vícios conceptuais da sentença previstos no art. 410º/2 do Cód. de Processo Penal.
Na verdade, e como é consabido, a decisão da matéria de facto em sede de recurso pode ser sindicada por duas vias alternativas:
– no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410º/2 do Cód. de Processo Penal, a que se convenciona chamar de revista alargada,
– ou através da designada impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º/3/4/6, do mesmo diploma.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do nº 2 do referido art. 410.º, cuja indagação, como resulta imposto do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento ; no segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4 do art. 412º do Cód. de Processo Penal.
A questão agora suscitada no mencionado primeiro segmento pelo recorrente gravita, como se disse, no âmbito do segundo dos caminhos expostos.
Na verdade, pese embora aludindo a uma insuficiência da matéria de facto provada para a decisão e ao pretendido efeito de reenvio do processo à primeira instância – vício e efeito próprios do regime do art. 410º/2 do Cód. de Processo Penal –, a verdade é que a impugnação do recorrente com relação ao ponto 45. da matéria de facto provada é efectuada desde logo por apelo ao que resulta (ou não resulta, na pretensão do recurso) de determinados elementos de prova de natureza documental produzidos nos autos e valorados pelo tribunal recorrido em sede de acórdão.
O que, liminarmente, afasta a viabilidade de estarmos perante o reporte ao estrito teor da decisão recorrida, antes fazendo extrapolar a análise pretendida para mais do que quanto ali meramente se consigna e expressa.
Assim, considera o recorrente que no ponto 45. da matéria de facto dada como provada se consigna que as mensagens ou publicações que foram juntos aos autos pelo arguido lhe haviam sido enviados pelo ofendido em momento prévio à ocorrência dos factos, quando dos documentos em causa se não podem tirar tais conclusões probatórias.
Invoca–se, pois, e neste segmento, um erro de julgamento, consagrado no artigo 412º/3 do Cód. de Processo Penal, que ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado não provado ; ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
Neste caso, o recurso quer reapreciar concretos segmentos de prova produzida em primeira instância, havendo assim que a reproduzir tale quale em segunda instância, por forma a apreciar da verificação da específica deficiência suscitada.
Notar–se–á, não obstante, que nos casos de tal impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, mas antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, e sempre na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
E é exactamente por o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constituir um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, os aludidos erros que o recorrente deverá expressamente indicar, que se impõe a este o ónus de proceder a uma especificação sob três vertentes, conforme estabelecido no art. 412º/3 do Cód. de Processo Penal, onde se impõe que, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar :
a)os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados,
b)as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida,
c)as provas que devem ser renovadas.
A assim exigida tríplice especificação traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados, só se satisfazendo tal exercício recursivo com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõem decisão diversa da recorrida, com a explicitação da razão pela qual assim se entende.
Cumpre assinalar que não deixará a instância de recurso de tomar em consideração, para além dos específicos elementos probatórios invocados, também outros produzidos em audiência, nos termos previstos no nº 6 do mesmo art. 412º do Cód. de Processo Penal – onde precisamente se prevê que “No caso previsto no n.º 4 [onde, por sua vez, se determina que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”], o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”.
Em suma, e retomando quanto se vinha dizendo, quando se pretenda efectivamente sindicar a decisão recorrida no âmbito desta apreciação mais alargada resultante da impugnação da matéria de facto, resulta imposto pelo texto do nº3 do art. 412º do Cód. de Processo Penal que não é uma qualquer divergência que pode levar o Tribunal ad quem a decidir pela alteração do julgado em sede de matéria de facto. Quando, no artigo 412º/3/b) do Cód. de Processo Penal se alude às «concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida», deve distinguir-se essa situação daquelas em que as provas em causa, sem imporem decisão diversa, admitiriam decisão diversa da recorrida na base de um outro juízo sobre a sua fidedignidade.
Para que a impugnação possa proceder, as provas que o recorrente invoque, e a apreciação que sobre as mesmas faça recair, em confronto com as valoradas pelo tribunal a quo ou com a valoração que esse tribunal efectuou, devem não apenas revelar que os factos foram incorrectamente julgados, como também devem determinar a convicção de que se impunha decisão diversa da recorrida em sede do elenco dos factos provados e não provados.
Notar–se–á que a remissão para o verbo impor, especificamente estipulada no art. 412º/3/b) do Cód. de Processo Penal, consubstancia a exigência de verificação de uma obrigação impreterível, de um imperativo, de um dever mandatório inquebrável e sem alternativas. Assim, não basta estar demonstrada a possibilidade de existir uma solução em termos de matéria de facto alternativa à fixada pelo tribunal a quo. Na verdade, é raro o julgamento onde não estão em confronto duas, ou mais, versões dos factos (arguido/assistente ou arguido/Ministério Público ou mesmo arguido/arguido), qualquer delas sustentada, em abstracto, em prova produzida, seja com base em declarações dos arguidos, seja com fundamento em prova testemunhal, seja alicerçada em outros elementos probatórios.
Por isso, haver prova produzida em sentido contrário, ou diverso, ao acolhido e considerado relevante pelo Tribunal a quo, não só é vulgar, como é insuficiente para, só por si, alterar a decisão em sede de matéria de facto.
O que aqui se mostra necessário é que o recorrente demonstre que a prova produzida no julgamento só poderia ter conduzido, em sede de elenco de matéria de facto provada e não provada, à solução por si (recorrente) defendida, e não àquela consignada pelo Tribunal.
Donde dever o recorrente, na sua argumentação e apreciação alternativas, fazer uso de um raciocínio lógico e de exame crítico com o mesmo grau de exigência que se impõe ao tribunal na fundamentação das suas decisões, e com respeito pelos princípios da imediação e da livre apreciação da prova.
Estas ideias encontram eco indisputado na jurisprudência, podendo citar–se, por todos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15/12/2005 e de 09/03/2006 (procs. nº 2951/05 e 461/06)[7], onde se escreve que «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse: antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros» ; ou ainda o acórdão do mesmo Supremo Tribunal de Justiça de 23/11/2011 (proc. 158/09.3GBAVV.G2.S1)[8], onde se consigna o seguinte :
« IV – Como o STJ vem decidindo, o reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova (art. 430.º do CPP), uma nova ou suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – art. 412.º, n.º 2, als. a) e b), do CPP. V - O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento pela 2.ª instância, dirigindo-se somente ao reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa, indicadas pelo recorrente, e não a todas as provas produzidas na audiência.
VI - Por isso, o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, sendo certo que ao exercício dessa tarefa o tribunal de recurso apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas, pelo que, se entender que a valoração e apreciação feitas se mostram correctas, se pode limitar a aderir ao exame crítico das provas efectuadas pelo tribunal recorrido. ».
É que, como se refere por exemplo no acórdão da Relação do Porto de 26/11/2008 (relatado por Maria do Carmo Silva Dias e publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 139º, nº 3960, págs. 176 e segs.), e citado pelo Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11/05/2022 (proc. 299/20.6GAVGS.P1)[9], «não podemos esquecer a percepção e convicção criada pelo julgador na 1.ª instância, decorrente da oralidade da audiência e da imediação das provas. O juízo feito pelo Tribunal da Relação é sempre um juízo distanciado, que não é “colhido directamente e ao vivo”, como sucede com o juízo formado pelo julgador da 1ª. Instância».
A credibilidade das provas e a convicção criada pelo julgador da primeira instância «têm de assentar por vezes num enorme conjunto de situações circunstanciais, de tal maneira que essa convicção criada assenta não tanto na quantidade dos depoimentos prestados, mas muito mais em outros factores» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/01/2003, proc. nº 024324)[10], fornecidos pela imediação e oralidade do julgamento. Neste, «para além dos testemunhos pessoais, há reacções, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09/07/2003, proc. nº 3100/02)[11].
Como se escreve no supramencionado Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11/05/2022, «o recurso da decisão em matéria de facto da primeira instância não serve para suprir ou substituir o juízo que o tribunal da primeira instância formula, apoiado na imediação, sobre a maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. O que a imediação dá, nunca poderá ser suprimido pelo tribunal da segunda instância. Este não é chamado a fazer um novo julgamento, mas a remediar erros que não têm a ver com o juízo de maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. Esses erros ocorrerão quando, por exemplo, o tribunal pura e simplesmente ignora determinado meio de prova (não apenas quando não o valoriza por falta de credibilidade), ou considera provados factos com base em depoimentos de testemunhas que nem sequer aludem aos mesmos, ou afirmam o contrário».
Efectuadas estas considerações – como forma de enquadramento dos limites em que se move a invocação desta forma de impugnação ampliada do exercício de fundamentação de facto por parte do tribunal a quo –, vejamos quanto sucede no caso concreto dos autos.
No caso, o recorrente vem invocar o incorrecto julgamento da matéria de facto por parte do tribunal de primeira instância, alegando que tal deficiente exercício se prende, fundamentalmente, com a ausência de prova suficiente relativa a determinado facto dado por provado.
Assim, alega–se que no ponto 45. da matéria de facto dada como provada se consigna que as mensagens ou publicações que foram juntos aos autos pelo arguido (sob a forma documental de cópias de impressões de imagem reportadas a publicações efectuadas pelo ofendido CC nas redes sociais Instagram ou Facebook) lhe haviam sido enviados pelo ofendido em momento prévio à ocorrência dos factos, quando dos documentos em causa se não podem tirar as conclusões de que as mesmas eram todos dirigidas ao arguido e muito menos que foram enviados em momento anterior –pelo que, conclui–se, «para considerar provado o momento prévio do envio das comunicações (que também não cuidou de saber que tipo de comunicações se tratou) o tribunal teria que ter diligenciado no sentido de apurar qual o dia e hora em que os mesmos foram publicados, o que não fez».
No ponto 45. da matéria de facto provada deu o tribunal a quo por assente a seguinte matéria de facto:
« 45. Previamente aos factos indicados no número 2. dos factos provados, em dias não concretamente apurados, mas após a condenação do arguido AA no Processo nº 5851/19.0JAPRT, o arguido CC enviou a AA com as seguintes mensagens:
a) “(…) Vives atormentado e só te escondes cagão. O que eu te vou fazer depois de tudo que falas todo o mundo vai saber, a ti e a quém tiver contigo… não sou qualquer um do Porto, sou o CC… Vou-te arrancar tudo o que tens, tudo o que falas vais-te arrepender um dia, tu e quem tiver contigo, aparece só, não fujas mais, tás rodeado dos meus fãs, e nenhum deles quer levar com a minha loucura, a ti só te digo e tu sabes tic tac, tic tac”;
b) “(…) Vai-te iludindo com o pum pum tas-te a sentir macho… vontade de te arrancar essa cabeça tu estás apavorado sabendo que estou vivo por isso fala o que quiseres o que tu fizeste vai determinar o que eu sou (…) tu próprio sabes que a tua vida vai ser um inferno vais viver a pressão de eu seguir todos os teus passos, podes fugir mas não te podes esconder”;
c) (…)“as juras e promessas que só Deus sabe, eu irei cumprir (…) a morte e a prisão nunca me assustou… este mundo será muito pequeno para nós os dois jurooo, para nós e para quem colaborou contigo até hoje que sei de tudo e todos, sonhaste durante um tempo hoje começou os tens pesadelos”.»
Primeira liminar nota relativamente à alegação do recorrente é que a mesma deve ser devidamente circunscrita no seu alcance, pois que o facto provado em causa não se reporta a todas as mensagens ou publicações cuja cópia foi junta pelo arguido aos autos, mas tão apenas – como claramente se pode apreender pelo conteúdo das mensagens ali transcritas – às três mensagens/publicações cujas cópias impressas se mostram juntas a fls. 170, 184 e 187 dos autos. Aliás, é expressamente isso que decorre do teor da motivação da decisão de facto em sede de acórdão, quando ali se consigna que «Os factos presentes no número 45. dos factos provados decorrem das mensagens de fls. 170, 184 e 187.»
Pois bem, e analisando a alegação do recorrente nesta parte, é por demais evidente a sua falta de razão.
É que, ao contrário do que o mesmo parece pressupor e transmitir, não é de todo rigoroso que não haja sido produzida nos autos, e muito em especial em sede de audiência de julgamento, outra prova – além do singelo teor dos documentos em causa – no sentido de permitir as conclusões do tribunal no sentido de que as mensagens/publicações eram dirigidas ao ora arguido e em momento prévio aos factos.
E esse elemento probatório consiste desde logo nas declarações prestadas pelo próprio arguido AA em sede de audiência final, as quais o recorrente omite em absoluto no seu recurso, não indicando um mínimo motivo pelo qual as mesmas deveriam ser desvalorizadas nesta parte.
Assim, ao longo das suas declarações, prestadas na sessão de audiência do dia 06/06/2022, e gravadas informaticamente no ficheiro refª 20220606113812_16152210_2871455, o arguido reiteradamente aludiu às mensagens em causa, contextualizando–as no âmbito das ameaças de que vinha sendo alvo por parte do ofendido CC desde que saíra (o arguido) da situação de reclusão, poucos meses entes dos factos.
Assim sucedeu nomeadamente:
– a instâncias do Mmo. Juiz presidente, entre cerca dos minutos 03’15” e 03’40”, e cerca do minuto 09’35” em diante,
– a instâncias da Ilustre Defensora, entre cerca dos minutos 25’05” a 31’45”,
– e a instâncias do Mmo. Juiz adjunto, entre os minutos 38’38” e 41’25”.
Muito em especial aquando da instância da Ilustre Defensora, o arguido foi especificamente confrontado com as mensagens/publicações em causa, distinguindo quais aquelas, de todas as juntas ao processo, que foram enviadas/publicadas em datas anteriores aos factos.
Curiosamente, diga–se, o único sujeito processual que em audiência, e no decurso da respectiva instância ao arguido, não revelou qualquer interesse em esclarecer o teor e contexto temporal das mensagens e publicações em causa – às quais nem sequer aludiu – foi o ora recorrente/Ministério Público.
Nesta exacta perspectiva, também não pode deixar de se subscrever a observação efectuada pelo arguido em sede de resposta ao recurso quando refere que «Não deixa de ser curioso, que o M.P venha agora requerer o reenvio do processo para que se averigue com certeza a data em que os aludidos storys ou posts foram publicados pelo CC, porquanto tais storys ou posts foram juntos em sede de inquérito, pelo arguido AA, nessa medida enquanto dirigiu o inquérito nunca sentiu essa necessidade, tendo inclusive, indicado os mesmos como prova documental» – sendo de assinalar que, efectivamente, as impressões das mensagens/publicações em causa foram juntas aos autos pelo arguido poucos dias depois dos factos e em momento imediatamente anterior ao primeiro interrogatório judicial a que foi sujeito com vista à determinação do seu estatuto coactivo.
Seja como for, e prosseguindo no que aqui releva, certo é que a circunstância, a que meramente alude o recorrente, de o conteúdo dos documentos em causa – que reproduzem, em impressão escrita e de forma mecânica, as mensagens/publicações em questão – não referenciar expressamente o respectivo destinatário, nem a data em que foram enviadas ou publicadas, certo é que de forma alguma esse conteúdo objectivo impõe a pretendida alteração da conclusão probatória do tribunal recorrido neste ponto 45. da matéria de facto provada, pois que de outros elementos de prova produzidos em audiência – nomeadamente as declarações do arguido, que se constata, pela leitura da motivação da decisão de facto, o tribunal colectivo tomou em consideração (como não poderia deixar de fazer) – resulta o aporte de elementos que permitem contextualizar as mensagens e publicações em causa quanto àqueles específicos aspectos ora impugnados.
Os elementos de prova invocados pelo recorrente não permitem, pois, inquinar a leitura que o tribunal a quo, neste concreto aspecto, fez da prova produzida – ou seja, não se demonstra, como seria necessário, a existência de prova que impusesse decisão diversa. Nessa parte, o que o recorrente pretende é afinal substituir a convicção do tribunal a quo pela sua, assente esta última numa valoração diversa das declarações e depoimentos aludidos.
Não é isso, contudo, que pode só por si sustentar uma sindicância que inquine o julgamento de facto recorrido.
A forma como o tribunal a quo valorou os elementos probatórios dos autos nesta parte integra–se num exercício de exame crítico claro e que não merece censura, e o que decorre dos termos do recurso é que não agrada ao recorrente a convicção a que chegou o tribunal em resultado da avaliação feita pelo mesmo da prova produzida em audiência de discussão e julgamento. Contudo, o recorrente poderá não concordar com a apreciação que nessa parte é feita pelo julgador – mas em momento algum a sua própria apreciação permite contrapor a decisão que foi adoptada pelo tribunal e os alicerces da mesma, inexistindo qualquer elemento de prova que imponha uma decisão diversa.
Não se considera verificado qualquer erro de julgamento quanto ao ponto 45. da matéria de facto dada por assente na decisão recorrida.
*
Mais se adianta, e para que dúvidas não subsistam, que com relação a este concreto ponto 45. da matéria de facto provada claramente não se verifica uma situação de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, como vinha enunciado formalmente pelo recorrente.Tal vício, atinente à própria concepção da sentença, mostra–se enunciado na alínea a) do nº2 do art. 410º do Cód. de Processo Penal, ocorrerá apenas quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito. Isto é, estamos perante uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando há factos importantes para a decisão que ficaram por apurar e que eventualmente poderão implicar alteração da decisão, ou quando os factos dados como assentes, por insuficientes, não permitem a decisão de condenação.
Ou seja, este vício reporta–se à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito da apreciação da prova pelo tribunal – «com efeito, aqui, e num momento logicamente anterior, é a prova produzida que é insuficiente para suportar a decisão de facto ; ali, no vício, é a decisão de facto que é insuficiente para suportar a decisão de direito», cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 10/12/2014 (proc. 155/13.4PBLMG.C1)[12]. Ou, como se consigna no Acórdão do S.T.J. de 06/10/2011 (proc. 88/09.9PESNT.L1.S1)[13], «A insuficiência da matéria de facto para a decisão (art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP), implica a falta de factos provados que autorizam a ilação jurídica tirada; é uma lacuna de factos que se revela internamente, só a expensas da própria sentença, sempre no cotejo com a decisão, mas não se confunde com a eventual falta de provas para que se pudessem dar por provados os factos que se consideraram provados».
Assim, para que se verifique o vício em causa, «é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada» (cfr. Prof. Germano Marques da Silva in “Curso de Processo Penal”, vol. III, p. 339/340), vício que tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, e «só existe quando o tribunal de recurso se vê perante a impossibilidade da própria decisão, ou decisão justa, por insuficiência da matéria de facto provada».
Ora, manifestamente a matéria de facto dada por assente em sede de acórdão recorrido, e nomeadamente esta aqui agora em causa, não fica aquém do necessário para concluir pela decisão jurídica adoptada nos termos em que o é. Considerando–se aqui provado que aquelas mensagens/publicações foram dirigidos ao arguido e em momento anterior ao dos factos, tal alicerça mais adiante a conclusão que, em termos de configuração jurídico–penal da conduta do arguido, é efectuada pelo tribunal a quo – como aliás, diga–se, o recorrente bem demonstra reconhecer e compreender, ao afirmar (cfr. conclusão 11. do recurso) que «Como veremos, este ponto da matéria de facto vai ser fundamental para a qualificação da conduta do arguido e para a decisão final proferida pelo Tribunal».
No fundo, tudo se reconduz à avaliação inicialmente efectuada, de que nesta parte o recorrente incorre numa confusão entre aquilo que é a insuficiência de factos provados para proferir a decisão jurídica concreta nos autos (vicio em causa no art. 410º/2/a) do Cód. de Processo Penal), com a falta ou insuficiência de prova para o tribunal dar como provado o facto que põe em causa (vício situado na órbita do erro de julgamento previsto no art. 412º/3 do Cód. de Processo Penal).
No caso, portanto, não se verifica uma situação, nem a outra.
3. De saber se a sentença recorrida padece do vício de contradição insanável da fundamentação, nos termos do disposto no art. 410º/2/b) do Cód. de Processo Penal.
Vem seguidamente o recorrente/Ministério Público impugnar a decisão sobre a matéria de facto adoptada pelo tribunal a quo, agora porque se dá como provado que o arguido disparou na direcção do CC e que as ofendidas DD e EE seguiam muito próximas dele, mas ao mesmo tempo se dá como não provado, no ponto 5. da matéria de facto não provada, que ele tivesse representado a possibilidade de ao disparar poder atingir as aludidas DD e a EE em órgãos vitais de modo a tirar-lhes a vida, mas que se tivesse conformado com tal desfecho.
Tal configura uma situação de contradição entre factos provados e não provados, pelo que entende que o aludido ponto 5. da matéria de facto não provada deverá considerar–se incorrectamente julgado e alterar-se a decisão proferida eliminando-se o mesmo do rol dos factos não provados.
Pese embora, ainda e sempre, situando tal alegação por referência ao art. 412º/3 do Cód. de Processo Penal, resulta aqui claro – é, aliás, o próprio recorrente quem reporta a tal descrição material – que o que aqui se suscita é a verificação do vício de contradição insanável da fundamentação da decisão recorrida, tal como previsto na alínea b) do art. 410º/2 do Cód. de Processo Penal.
Aliás, diga–se, a não se entender assim, estaria liminarmente inviabilizada a susceptibilidade sequer de apreciação do alegado por absoluta omissão de adequado cumprimento pelo recorrente da tríplice especificação que acima vimos ser imposta pelos nº3 e 4 do art. 412º do Cód. de Processo Penal.
Considera–se, pois, que do que nesta parte agora se cuida – e nos termos expostos – é da supra aludida primeira vertente em que pode assentar a impugnação da decisão do tribunal a quo sobre a matéria de facto, isto é, estamos perante a arguição de um dos vícios decisórios previstos no nº 2 do referido art. 410º.
Na parte que aqui releva considerar, estabelece este art. 410º/2/b) do Cód. de Processo Penal que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, designadamente a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
Saliente-se que, como acima já se enunciou, em qualquer das apontadas hipóteses, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível apelar a elementos estranhos àquela para o fundamentar – como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, em ‘Código de Processo Penal Anotado’, 10ª ed., pág. 729 ; Germano Marques da Silva, em ‘Curso de Processo Penal’, Vol. III, 2ª ed., pág. 339 ; ou ainda Simas Santos e Leal Henriques, em ‘Recursos em Processo Penal’, 6.ª ed., pág. 77 e ss.), tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser auto-suficiente.
Serão, pois, falhas que hão-de resultar da própria leitura da decisão e que são detectáveis pelo cidadão médio, devendo ser patentes, imediatamente perceptíveis à leitura da decisão, revelando juízos ilógicos ou contraditórios.
Em quanto aqui importa considerar, a “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão” consiste na incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados, entre os meios de prova invocados na fundamentação de facto, ou entre a fundamentação e a decisão. Tal ocorre maxime quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.
Como indicado por Simas Santos e Leal–Henriques em ‘Recursos em Processo Penal’, 6ª ed., pág. 71, “contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão - incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão. Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada ; e há contradição entre os factos quando os provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem–se mutuamente”.
Ou, como se exarou no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 13/05/2020 (proc. 9/19.0GBMDA.C1)[14] “A referida alínea b) abrange, na verdade, dois vícios distintos: a contradição insanável da fundamentação ; e a contradição insanável entre a fundamentação e a decisão. No primeiro caso incluem-se as situações em que a fundamentação desenvolvida pelo julgador evidencia premissas antagónicas ou manifestamente inconciliáveis. Ocorre, por exemplo, quando se dão como provados dois ou mais factos que manifestamente não podem estar simultaneamente provados ou quando o mesmo facto é considerado como provado e como não provado. Trata-se de “um vício ao nível das premissas, determinando a formação deficiente da conclusão”, de tal modo que “se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível” (cfr. Ac. do STJ de 18-02-1998, nº convencional JSTJ00034535). Por seu turno, a contradição entre a fundamentação e a decisão abrange as situações em que os factos provados ou não provados colidem com a fundamentação da decisão. É o vício que se verifica, por exemplo, quando a decisão assenta em premissas distintas das que se tiveram como provadas”.
Vejamos no que respeita à alegação do recorrente.
É verdade, como o mesmo recorda, que, em sede de acórdão recorrido, no ponto 5. da matéria de facto não provada se consigna o seguinte :
5. O arguido AA representou a possibilidade de, ao efetuar os disparos, não atingir o arguido CC, mas sim EE e DD, em órgãos vitais, e assim tirar-lhes a vida, tendo-se conformado com tal realização.
Por sua vez, nos pontos 5., 6. e 7. da matéria de facto provada, considerou o tribunal a quo como assente o seguinte circunstancialismo:
5. CC, EE e DD dirigiam-se para as escadas de acesso ao Parque de Estacionamento Subterrâneo ... e começaram a correr pelas escadas abaixo, tendo o arguido AA efetuado um primeiro disparo.
6. Então, o arguido AA, empunhando a referida pistola, dirigiu-se também às escadas e apontou-a na direção de CC, ocasião em que este, e as suas acompanhantes EE e DD, entraram garagem.
7. Quando o arguido CC, EE e DD tinham acabado de entrar no interior da garagem de estacionamento subterrâneo, o arguido AA, debruçou-se e, de cima para baixo, efetuou dois disparos, pelo menos um deles para atingir o corpo do arguido CC, mas sem êxito, sendo que também não atingiu EE e DD, que seguiam muito próximas dele.
Entende o recorrente que não é compatível a consideração, em simultâneo, como não demonstrado aquele primeiro facto, e como demonstrados estes segundos.
Alega resultar «das regras de experiencia comum» que quem dispara na direcção de uma pessoa que se encontra acompanhada em grande proximidade de outras pessoas «tem, necessariamente, que considerar a possibilidade de que poderá vir a atingir os acompanhantes do seu alvo», o que configura a invocada situação de contradição conceptual da fundamentação de facto da sentença.
Ora, é verdade, como descreve o recorrente na sua alegação, que quem dispara na direcção de uma pessoa que se encontra acompanhada em grande proximidade de outras pessoas tem que considerar a possibilidade de que poderá vir a atingir os acompanhantes do seu alvo.
E, de acordo com uma tal descrição, a construção da matéria de facto nos termos acima recordados aparenta, numa primeira análise, a verificação de uma contradição.
Porém, atendendo com mais rigor ao exacto teor da matéria de facto que aqui se mostra consignada – e não apenas à enunciação do recorrente –, constata–se que essa contradição é apenas aparente – e, de todo modo, não é insanável, caracterização necessária para que o vício processual em causa possa merecer consideração.
É que as regras de experiência invocadas pelo recorrente não tutelam a consideração de que quem dispara um tiro na direcção de uma pessoa, preveja que pode atingir três pessoas, por «muito próximas» que as outras duas se encontrem daquela primeira.
Porque, se bem se atentar, é isso que resulta da matéria de facto provada :
– quando o CC e as suas acompanhantes se afastaram do local dos factos em momento imediato às agressões perpetradas pelo primeiro sobre o arguido AA, começaram a correr, e desciam já uma escada de acesso a um parque de estacionamento subterrâneo, o mesmo arguido, empunhando a arma de que era possuidor, efectuou um primeiro disparo (ponto 5. da matéria de facto provada), o qual, de acordo com a factualidade assente, não terá sido dirigido a qualquer uma daquelas três pessoas – donde, este primeiro disparo resulta inócuo no que tange ao seu significado jurídico–penal e para aquilo que concretamente aqui agora se aprecia,
– e só quando os aludidos CC e suas acompanhantes tinham acabado de entrar na dita garagem de estacionamento subterrâneo, o arguido AA se debruçou e, de cima para baixo, e é verdade que efectuou dois disparos,
– porém, e sempre de acordo com a matéria de facto provada (ponto 7.), resulta assente que apenas com um desses disparos visou atingir o corpo do CC.
Ou seja, ao contrário do que poderia entender–se a partir da descrição efectuada na alegação do recurso, não resulta da matéria de facto provada que o arguido AA haja efectuado mais do que um disparo na direcção de qualquer das pessoas que integravam aquele conjunto de três (CC, EE e DD) – em específico, no caso, do CC.
O que torna conceptualmente impossível, atenta a natureza e características da arma utilizada e que se mostram expressamente descritas por sua vez no ponto 4. da matéria de facto provada, que pudesse, com um único disparo, vir a atingir e determinar lesões físicas em três pessoas.
E, do mesmo passo, afasta a viabilidade de o intuito e determinação criminosa do arguido, ao actuar daquela forma, abranger a possibilidade de atingir três pessoas com aquele único disparo.
Aliás, o tribunal a quo vem a reiterar de forma expressa ser precisamente esse o sentido da matéria de facto provada nesta parte, quando, já em sede de qualificação jurídico–penal dos factos, especifica que «Os dois tiros que se desconhece se o arguido AA apontou a alguém ou se apontou para longe ou para o ar, não servem para preencher o tipo, já que deles não se pode retirar a prática de atos de execução. Mas não assim do disparo direcionado a CC e que só não lhe acerta porque este acaba por entrar na garagem do parque de estacionamento subterrâneo».
E ainda que possa argumentar–se que, com o disparo que dirigiu ao CC, poderia ter atingido qualquer uma das três pessoas em causa, atendendo a que objectivamente se encontravam «muito próximas» umas das outras, sucede não obstante que no âmbito da sua capacidade de previsão e determinação volitiva, ao actuar nos precisos termos de facto que vêm considerados como provados – e que nesta parte não são objecto de impugnação pelo recorrente, note–se bem –, decorre das regras de experiência inerentes ao contexto dos mesmos factos, que com aquele único tiro, disparado de uma arma com aquelas características, não poderia, em termos de normalidade e normal curso de eventos físicos, vir a atingir mais do que uma pessoa.
Bastará pensar, para efeitos de melhor compreensão desta consideração, que, a ter o arguido atingido efectivamente alguma daquelas três pessoas com esse disparo, nunca preencheria os elementos típicos de mais do que um único tipo criminal, precisamente aqueles que tivessem correspondência com o resultado causado.
É nesta perspectiva, e mostrando–se ademais provado que o arguido dirigiu o disparo (o único disparo cujo direccionamento relevante se demonstra) para a pessoa de CC, que no âmbito da vontade e decisão do arguido apenas vem a ser considerada a prática de actos de execução aptos a tirarem a vida àquele, e não a outras pessoas.
E é nessa mesma perspectiva que se julga inexistir qualquer contradição entre tal facto e quanto se consigna no ponto 5. da matéria de facto não provada – isto é, que também «representou a possibilidade de, ao efetuar os disparos, não atingir o arguido CC, mas sim EE e DD».
Aliás, assim é inclusive por um imperativo de lógica, porque ilógico seria o resultado propugnado pelo recorrente – isto é, que do mesmo passo se desse por assente que o arguido desferiu um único disparo na direcção de CC, admitindo que o podia atingir não apenas a ele mas também às duas pessoas próximas do mesmo.
Em suma, a situação alegada pelo recorrente não configura aquilo que no Acórdão do STJ de 03/03/2010 (proc. 242/08.0GHSTC.S1)[15] se descreve como um vício «de confecção técnica da sentença, impeditivos de bem se decidir no plano objectivo e subjectivo, viciando as premissas decisórias, inclusive a conclusão de direito, comprometendo a eficácia das decisões ante os seus destinatários directos e até os mais remotos».
Não estamos, pois, perante qualquer conflito inultrapassável na fundamentação, mostrando–se, pelo contrário, a situação alegada pelo recorrente esclarecida de forma adequada, de acordo com um raciocínio lógico, e com recurso à decisão recorrida no seu todo e o auxílio das regras da experiência comum aplicáveis no contexto em que ocorreram os factos assentes (e cuja consideração não foi impugnada).
Improcede, pois, esta parte do recurso.
4. De saber se deverá ser alterada a qualificação jurídico–penal da actuação do arguido/recorrente, e considerado ter o arguido incorrido na prática de três crimes de homicídio qualificado na forma tentada, previstos e puníveis pelos arts. 22º. 23º. 73º, 132º/2/h) do Cód. Penal.
Na sequência das questões anteriores, impugna também o recorrente/Ministério Público a sentença recorrida agora em termos da decisão consignada na mesma no que tange à qualificação jurídico–penal do arguido, propugnando dever ser alterada tal decisão no sentido de se considerar haver o arguido incorrido na prática de três crimes de homicídio qualificado na forma tentada, previstos e puníveis pelos arts. 22º. 23º. 73º, 132º/2/h) do Cód. Penal.
Assenta a sua pretensão essencialmente em três pilares essenciais:
– o primeiro, e no que tange ao crime de homicídio tentado contra a pessoa de CC, traduzido na alegação de não se ter afinal por demonstrado que o arguido estava debaixo das repercussões de um estado emocional intenso, agindo dominado por esta emoção, donde não dever ser considerada a qualificação de tal crime na sua forma privilegiada,
–o segundo, e ainda com relação à mesma imputação, alegando que, mesmo admitindo que após a agressão violenta de que foi vítima o arguido se encontraria sob uma compreensível emoção violenta, não se pode aceitar que esta seja de molde a diminuir sensivelmente a sua culpa, o que também exclui a consideração do demandado crime privilegiado,
– finalmente o terceiro, consubstanciado em o recorrente considerar mostrar–se demonstrado que relativamente às pessoas de DD e a EE, e na sequência de quanto propugna antes, o arguido AA admitiu a possibilidade de também as atingir «pelas balas que disparou naquela direção», terá de considerar–se haver incorrido na prática de um crime de homicídio tentado na pessoa de cada uma delas.
Vejamos.
Desde logo se dirá que, com relação aos primeiro e terceiro aspectos, é liminar e evidente a improcedência da pretensão do recorrente – tratando–se de aspectos, aliás, que em bom rigor podem considerar–se prejudicados por quanto se apreciou e decidiu a montante em sede de impugnação da matéria de facto.
Na verdade, resulta claro que o recorrente, nestes concretos dois segmentos, assenta a sua pretendida alteração da configuração jurídico–penal da conduta do arguido na pressuposição de que, aqui chegados, se mostraria alterada a configuração da matéria de facto considerada em sede de acórdão nos termos por si requeridos anteriormente.
Porém, e como vimos, assim não sucedeu, tendo improcedido in tottum a impugnação que o recorrente efectuou dessa mesma matéria de facto, e que era relativa aos aspectos que precisamente aqui suportariam a sua pretensão.
Assim, vimos não se mostrar afastada a consideração como assente de que o arguido actuou, na altura dos factos, dominado por um estado emocional intenso, bem como também se mantém como provado que tal estado emocional derivava das ameaças que lhe vinham a ser feitas pelo CC, e bem assim, em termos mais imediatos, das agressões físicas que acabara de sofrer da parte do mesmo antes da sua (do arguido AA) actuação criminalmente relevante.
Logo, não se afastando, ao contrário do aqui pressuposto pelo recorrente, a existência de uma actuação em contexto emocional violento derivado daquelas circunstâncias, não poderá por essa via ter–se por prejudicada a consideração da conduta do arguido no âmbito de um crime privilegiado de homicídio (na forma tentada).
Por outro lado, e no que respeita à pretendida imputação condenatória ao arguido também de mais dois crimes de homicídio tentado perpetrados sobre as pessoas de DD e EE – que acompanhavam o CC na altura dos factos –, também se mantém inalterada a consideração como não provada da circunstância de o arguido AA haver representado a possibilidade de, ao efectuar os disparos, atingir as aludidas EE e DD, e assim tirar-lhes a vida, tendo-se conformado com tal realização.
Também a demonstração de tal circunstancialismo – que o recorrente neste momento pressupunha haver logrado alcançar com o seu recurso da matéria de facto – continua, afinal, a não se revelar, inviabilizando assim a possibilidade de se terem por verificados sequer os pressupostos típicos objectivos dos dois crimes de homicídio aqui acrescidamente invocados.
Em suma, e relativamente a qualquer um destes dois aspectos, não merecendo censura a decisão recorrida no que se reporta à matéria de facto considerada provada e não provada, columna cadit domus cadita – isto é, soçobram os correspondentes pilares em que a pretensão de alteração da qualificação jurídico–penal nessa parte assentava.
Vejamos então quanto ao segundo aspecto invocado pelo recorrente, ou seja, o da alegação de que, mesmo admitindo que após a agressão violenta de que foi vítima, o arguido AA se encontraria sob uma compreensível emoção violenta, não se poderá aceitar que esta seja de molde a diminuir sensivelmente a sua culpa, o que também excluiria a consideração do crime de homicídio na sua forma privilegiada.
De acordo com a previsão do art. 133º do Cód. Penal, comete o crime de homicídio privilegiado, quem «matar outra pessoa dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa».
O tipo de crime de homicídio privilegiado mostra–se construído, tal como o tipo de crime de homicídio qualificado, a partir do tipo fundamental do art. 131º, assentando na consideração de circunstâncias que «diminuam sensivelmente a culpa do agente».
Entre essas circunstâncias, e na parte que aqui importa considerar – sendo certo não estarmos perante uma situação em que o agente tenha actuado por desespero ou motivo de relevante valor social ou moral –, a «emoção violenta», tornando-se, assim, necessário, desde logo, que o agente cometa o crime sob um estado emocional que dele se apoderou, provocado por uma situação pela qual não pode ser censurado, e em reacção agressiva a essa situação.
Assim, e no que tange à consideração do estado emocional do agente dos factos como circunstância passível de determinar a diminuição da respectiva culpa, o tipo privilegiado do art. 133º do Cód. Penal é exigente quanto aos requisitos necessários para determinar tal relevância atenuativa.
E assim sucede, por um lado, porque salvo em situações no limite da patologia psiquiátrica, qualquer pessoa que desencadeia um processo volitivo que determina uma actuação susceptível de tirar a vida a outro ser humano, se encontra sob um estado emocional não correspondente com aquele que é rege o seu padrão comportamental normal ; e, por outro lado, porque estamos no presente tipo criminal no âmbito da tutela daquele que, no Acórdão do S.T.J. de 04/05/2011 (proc. 1702/09.1JAPRT.P1.S1)[16], se descreve com plena acuidade como «o direito fundamental, ocupante do topo da pirâmide dos direitos de personalidade, inegociável e irrepetível, como é o direito à vida de alguém».
Donde bem se entenda o grau de exigência aqui em causa, pois que, como se escreve no Acórdão do S.T.J. de 19/06/2019 (proc. 291/17.8JAAVR.P1.S1)[17], «salvo circunstância de excepcional valor atenuativo, não sejam admissíveis nestes crimes abrandamentos do respectivo sancionamento».
Assim, para que o estado emocional do agente no momento da prática dos factos possa conduzir a uma diminuição da sua culpa, necessário é que o mesmo revista simultaneamente várias características. Como se referencia no Acórdão do STJ de 12/09/2013 (proc. 844/11.8JAPRT)[18], «O preceito do art. 133.º do CP coloca á cláusula da emoção violenta maiores exigências do que em relação ás restantes cláusulas, sofrendo uma dupla exigência que se configura como um duplo controlo: tem de ser compreensível (sendo que nem a compaixão, nem o desespero estão sujeito á cláusula da compreensibilidade), e tem de diminuir sensivelmente a culpa do agente; um duplo controlo a avaliar e ponderar nos limites de determinação da culpa».
A condição emocional deve, pois, ser desde logo violenta, isto é, deveremos estar perante é um estado de afecto emocional que em elevado grau consubstancie factor de obscurecimento da inteligência e vontade, induzindo um estado psicológico que não corresponde ao normal do agente. Como escreve Paulo Pinto de Albuquerque, em "Comentário do Código Penal à luz da CRP e da CEDH", 2ª ed., pág. 409, «A emoção violenta é uma emoção asténica (perturbação, medo ou susto) ou esténica (ira, cólera ou irritação) ou mesmo um estado de afecto que suscita no agente uma perturbação psíquica transitória e uma reacção agressiva imediata a um facto da vítima ou de um terceiro».
Concomitantemente, a emoção deve ser compreensível no que se reporta à respectiva causa e em face das circunstâncias concretas do caso, ou seja, deverá ser provocada por uma situação pela qual o agente não pode desde logo ser censurado, e à qual o homem normalmente ‘fiel ao direito’ não deixaria de ser sensível no quadro axiológico vigente na nossa sociedade ; a emoção só será relevante quando aceitável, sendo avaliada em função do padrão de homem médio, colocado nas condições do agente em concreto, com as suas características, o seu grau de cultura e formação – no dizer de Amadeu Ferreira, em “Homicídio privilegiado”, ed. 1992, pág. 99, «A emoção, igualmente, só poderá ser correctamente avaliada se tomarmos como medida o próprio agente emocionado», ou, como ensina Paulo Pinto de Albuquerque, ob. citada, pág. 409, «é necessário que o homem médio possa rever-se no modo como o agente lidou com a situação. Dito de modo simples, o carácter compreensível da emoção violenta deve ser iluminado pelo juízo de culpa sensivelmente diminuída». Neste sentido, não será nomeadamente compreensível a emoção violenta que resulte de uma situação criada dolosamente pelo próprio agente dos factos.
E o grau de afectação emocional deve ser de tal intensidade que domine o processo volitivo e decisório do agente que conduz à actuação, ou seja, é necessária a existência de uma relação de causalidade entre o crime e a emoção, e portanto que o agente actue movido apenas por via do estado de perturbação psicológica que dele se apoderou, que o domina, e o leva a cometer o crime ; e deve ademais a actuação, sinalizando esse constrangimento de vontade, surgir em reacção agressiva à situação que a determinou, só podendo valorar–se a relação de domínio aqui exigível se o respectivo acto criminoso surgir como consequência imediata e lógica subjacente a esse mesmo estado de espírito.
Em suma, e no resumo do Acórdão do STJ de 20/06/2012 (proc. 416/10.4JACBR.C1.S1)[19], «A compreensível emoção violenta a que se refere o art. 133.º do CP consiste na ocorrência de um estado de alteração ou de perturbação emocional, estado este que condiciona as faculdades e capacidades do agente, designadamente a sua capacidade de escolha e de determinação. O agente, face a uma alteração do seu estado psicológico, resultante de um forte abalo emocional provocado por uma situação pela qual não pode ser censurado e à qual o homem normalmente 'fiel ao direito' não deixaria de ser sensível, conquanto mantenha a imputabilidade, vê limitada ou comprometida a capacidade de controlo dos seus actos, sendo empurrado ou conduzido para o crime.».
O que nos conduz directamente a quanto é, afinal, essencial ponderar para lá da demonstração de que o agente actue dominado por uma compreensível emoção violenta, e que, afinal, saber se isso por sua vez é susceptível de determinar uma sensível diminuição da sua culpa. Como se consigna no mesmo aresto agora citado, «A culpa só deverá ter-se por sensivelmente diminuída quando o agente, devido ao seu estado emocional, seja colocado numa situação de exigibilidade diminuída, ou seja, quando actue dominado por aquele estado, isto é, seja levado a matar, no sentido de que não lhe era exigível, suposta a sua fidelidade ao direito, que agisse de maneira diferente, que assumisse outro comportamento».
Note–se que, tal como o estado emocional violento do agente dos factos não pode consistir num estado de semi-imputabilidade nem num estado de perturbação psíquica permanente ou de origem patológica – uma vez que o agente do crime é imputável e tem conhecimento da ilicitude –, também não estamos aqui perante uma situação em que seja inexigível em absoluto a adopção de comportamento diverso ao agente dos factos (como sucede quando ocorrem as causas típicas de exclusão da culpa). Inexigibilidade absoluta de conduta diversa corresponde a uma exclusão de culpa – só é censurável o comportamento do agente que podia e devia ter agido de outra forma.
Do que aqui se trata, e o tipo legal deixa isso bem claro, é de uma mera diminuição do grau de exigibilidade de um comportamento conforme ao integral respeito dos transcendentes valores jurídico–penais tutelados.
Como se escreve no Acórdão do STJ de 28/06/2017 (proc. 557/09.0GEVNG.P3.S1)[20], «A exigibilidade diminuída corresponde à «diminuição sensível da culpa» referida no artigo 133.º, do Código Penal. Uma vez que, para que possa estar em causa a prática por um agente do crime previsto no artigo 133.º, do Código Penal, este tem, previamente, que ser imputável (artigo 20.º, do Código Penal) e ter consciência da ilicitude (artigo 17.º, do Código Penal), a «diminuição sensível da culpa» tem de corresponder à sensibilidade que o homem normalmente fiel ao direito teria sentido ao conflito espiritual criado ao agente e que o afectou na sua decisão, no sentido de ter tolhido o normal cumprimento das suas intenções. (…) A «diminuição sensível da culpa» tem, assim, de se fundar numa situação ao mesmo tempo endógena e exógena ao agente: endógena na medida em que tem de corresponder a uma emoção sentida pelo mesmo, e exógena no sentido de que tem de ter um suporte externo e objectivo para ser atendível».
Pois bem, e revertendo ao caso dos autos, atentos os termos do recurso, é neste último pressuposto que em especial o recorrente procura fazer incidir a sua crítica.
Ou seja, o recorrente neste segmento da sua impugnação da qualificação jurídico–penal, não coloca já propriamente em causa que se verifique em concreto uma situação em que o arguido AA se encontrasse, na altura dos factos, afectado por um forte estado emocional – impugna antes que o mesmo se possa traduzir numa diminuição da sua culpa em tal grau que permita o enquadramento criminal de acordo com o tipo de homicídio privilegiado, como vem decidido em primeira instância.
Não obstante, a ponderação da alegação recursória nesta parte, tem necessariamente de passar pela concreta verificação daqueles que são, afinal, os pressupostos sine qua non da diminuição sensível do juízo de censura incidente sobre o arguido – reitera–se que a diminuição da culpa deve resultar directa e imediatamente de um estado emocional com a caracterização exigida no art. 133º do Cód. Penal.
Recordemos quanto em sede de acórdão recorrido, e na parte relativa à qualificação jurídico–criminal da conduta do arguido, consignou o tribunal de primeira instância:
«Os dois tiros que se desconhece se o arguido AA apontou a alguém ou se apontou para longe ou para o ar, não servem para preencher o tipo, já que deles não se pode retirar a prática de atos de execução.
Mas não assim do disparo direcionado a CC e que só não lhe acerta porque este acaba por entrar na garagem do parque de estacionamento subterrâneo.
Neste caso, estamos perante atos de execução de um crime.
Entende, no entanto, o Tribunal que não o crime imputado pelo Ministério Público.
Efetivamente provou-se também que o arguido atua num contexto em que o mesmo foi alvo de agressão física muito violenta, sem que o mesmo tenha feito nada para que tal ocorresse, o que potenciou um quadro emocional alterado (agiu dominado por emoção) o que conduziu à conduta desajustada do mesmo – cfr. número 18. dos factos provados.
E percebe-se.
O arguido é violentamente agredido, de forma sorrateira (à traição). A agressão é de tal movo violenta, que lhe provoca a fratura do maxilar (cfr. número 10. dos factos provados). Ora estipula o artº 133º do Cód. Penal que “Quem matar outra pessoa dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos”.
Entende o Tribunal que a atuação do arguido AA ocorre com este a estar dominado por compreensível emoção violenta.
Por compreensível emoção violenta entende-se, nas palavras de Figueiredo Dias “um forte estado de afeto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado e à qual também o homem normalmente “fiel ao direito” não deixaria de ser sensível”…Figueiredo Dias, Comentário Conimbricence ao Código Penal, Tomo I, Com«imbra Editora, 1999, p. 50.
Há assim uma conexão íntima entre a emoção e o ato ilícito, e sendo certo que a emoção só será aceitável, nas palavras do STJ em acórdão de 26/06/2012 “se o homem médio não deixaria de ser sensível àquela situação, sem se conseguir libertar da emoção3”.
Ora, este arguido começou por ser repetidamente ameaçado por CC (cfr. mensagens descritas no número 45. dos factos provados - a) “(…) Vives atormentado e só te escondes cagão. O que eu te vou fazer depois de tudo que falas todo o mundo vai saber, a ti e a quém tiver contigo… não sou qualquer um do Porto, sou o CC… Vou-te arrancar tudo o que tens, tudo o que falas vais-te arrepender um dia, tu e quem tiver contigo, aparece só, não fujas mais, tás rodeado dos meus fãs, e nenhum deles quer levar com a minha loucura, a ti só te digo e tu sabes tic tac, tic tac”; b) “(…) Vai-te iludindo com o pum pum tas-te a sentir macho… vontade de te arrancar essa cabeça tu estás apavorado sabendo que estou vivo por isso fala o que quiseres o que tu fizeste vai determinar o que eu sou (…) tu próprio sabes que a tua vida vai ser um inferno vais viver a pressão de eu seguir todos os teus passos, podes fugir mas não te podes esconder”;c) (…)“as juras e promessas que só Deus sabe, eu irei cumprir (…) a morte e a prisão nunca me assustou… este mundo será muito pequeno para nós os dois jurooo, para nós e para quem colaborou contigo até hoje que sei de tudo e todos, sonhaste durante um tempo hoje começou os tens pesadelos”).
CC ameaçou AA e a quem “tivesse com ele”.
Naquele dia aproxima-se sorrateiramente. E depois agride barbaramente AA, partindo-lhe o maxilar. E só não continuou porque EE inventou a chegada da polícia. Caso contrário, ninguém sabe o que poderia ter acontecido.
É neste quadro que AA reage de imediato. Não é uma situação em que o arguido espera algum tempo para depois se vingar. A atuação é imediata e qualquer pessoa que se visse agredida daquela forma tão violenta e covarde (sorrateiramente), não teria um domínio sem afetação emocional vincada sobre a atuação da sua pessoa.
Por isso, entende o Tribunal que AA atuou debaixo de compreensível emoção e a situação preenche o elemento objetivo do crime de homicídio privilegiado, na forma tentada – cfr. artº 133º, 22º, 23º, 73º do Cód. Penal, sendo o arguido absolvido da prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, que lhe tinha sido imputado.
Mais se provou que o arguido AA, ao atuar pela forma descrita, apontando e disparando para atingir órgãos vitais do corpo de CC, quis tirar-lhe a vida, o que só não aconteceu por ter errado a pontaria, circunstância esta alheia à sua vontade, tendo agido deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo da ilicitude e punibilidade da sua conduta, embora estivesse sob emoção violenta, nos termos descritos no número 18. dos factos provados – cfr. número 13. dos factos provados.
Está assim preenchido o elemento subjetivo do crime de homicídio privilegiado, na forma tentada – cfr. artº 133º, 22º, 23º, 73º do Cód. Penal, tendo o arguido agido com dolo direto.
Inexistem causas de exclusão da ilicitude, culpa ou punibilidade.».
Pois bem, e antecipando razões, considera–se que a análise nesta parte assim efectuada pelo tribunal a quo não merece censura, nomeadamente aquela que lhe dirige o recurso interposto.
Pegando exactamente neste último aspecto, cumprirá desde logo assinalar que, também aqui, o recorrente insiste estarem verificados pressupostos, traduzidos na alteração da matéria de facto em resultado da sua impugnação da mesma, que afinal não se verificam – pois que a matéria de facto (provada e não provada) considerada em sede de acórdão se mostra definitivamente fixada tal como ali decidida.
Assim, não é verdade que o arguido estivesse apenas «alegadamente … a ser ameaçado por mensagens» do aqui ofendido, CC (cfr. conclusão 23.). Já vimos que essas ameaças existiam e encontram suporte e demonstração objectiva em sede de matéria de facto.
Pelo que não poderá deixar de sustentar o juízo de graduação da culpa do arguido a existência de tais prévias ameaças concretas e bem definidas da parte do aqui ofendido.
Por outro lado, julga–se que a argumentação do recorrente é, em certa perspectiva, inclusive contraditória.
Na verdade, do mesmo passo que propugna que a culpa do arguido AA não pode mostrar–se diminuída, conclui, em sustento dessa pretensão, que as agressões físicas perpetradas por CC sobre aquele, em instante imediatamente anterior aos factos, não consistiram em «uma agressão espontânea, motivada por razões fúteis que tivessem ocorrido naquele dia àquela hora», aditando que «Este foi o culminar de vários episódios e, designadamente a repetição por parte do arguido da conduta que havia tido algum tempo antes de, perante uma agressão do CC, ter disparado tiros que atingiram este individuo e o colocaram em risco de vida» (cfr. conclusão 22.).
Ou seja, o próprio recorrente admite que as agressões em causa foram motivadas por um comportamento censurável e reprovável do ofendido, do mesmo passo que procura justificar esse comportamento com uma actuação do arguido AA anterior aos factos e similar a estes, quando se constata que esta última actuação terá sido, também ela, motivada ainda e sempre por um comportamento ilícito do ofendido CC – o que se deve necessariamente concluir por tal anterior condenação do arguido AA haver sido pelo cometimento de factos em situação de excesso de legítima defesa.
No fundo, pretende o recorrente concluir pela inviabilidade de a culpa do arguido se mostrar diminuída em virtude de este ser o culminar de um processo em que o mesmo teria também responsabilidade – quando, analisadas com rigor as circunstâncias e o contexto dos factos, tal como se mostram demonstrados nos autos, esse estado de coisas que vinha ocorrendo era sustentado e alimentado pelo comportamento do ora ofendido CC.
Mas é verdade, e agora saindo já da estrita esfera de análise da alegação do recorrente (até porque quanto acaba de ficar dito esgota a sua argumentação), que o aludido estado de coisas, essa tensão latente entre o arguido AA e o ofendido CC – nutrida pelo segundo, repete–se –, não é efectivamente indiferente para a avaliação que aqui importa fazer.
É que, a emoção violenta susceptível de desencadear o acto agressivo pode resultar tanto de um momento, de uma ocorrência isolada mas suficientemente grave e repentino que determine a alteração do estado emocional do agente e condicione a sua determinação, como pode resultar de um processo consubstanciado por vários episódios que vão fazendo com que o estado emocional do agente progressivamente vá constrangendo a sua capacidade de avaliação das consequências dos seus actos em referência à reacção àquela mesma perturbação emocional que vai sentido em crescendo.
Com relação a este aspecto, e reportando–se à diversidade estrutural das emoções, escreve Amadeu Ferreira, em ob. citada, págs. 102/104, «Como importante categoria de emoções com características próprias costuma falar-se, antes de mais, nos estados de afecto. Têm como característica fundamental a pré-existência de uma situação de conflito interior inalterável e que, em regra, dura há bastante tempo. É este conflito interior que o agente não consegue resolver e pode dar origem à emoção: através de tentativas infrutíferas de dominar o conflito e que levam o agente a uma perda progressiva de forças, a emoção atinge uma intensidade elevada e conduz ao desenvolvimento de um mundo de fantasia e às acções objectivamente mais insensatas. (…) Partindo desta base, o fenómeno do transbordamento, a descarga afectiva, não tem significado estrutural pois dá-se por mero acaso. O verdadeiro momento da crise é, antes, o estado interno na fase final anterior à descarga, que nem sempre é evidente. O transbordamento exterior, apenas indicia a situação de afecto. São as forças perdidas do autodomínio que abrem caminho para um comportamento com um objectivo fixo.
Distintas dos estados de afecto são as emoções directamente resultantes de facto exterior e que são relativamente rápidas. Não constatamos aqui a existência de um longo conflito interior. Nelas se incluem os casos de provocação, mas não as esgotam. Tanto podem resultar de ofensa (física ou psíquica) ao agente ou a terceiro, são os casos mais frequentes, como de facto que não ofende directamente o agente mas pode ter a ver com as suas convicções religiosas ou outras. (…) Nestes casos a explosão da emoção não deriva de uma situação de conflito interior, mas está directamente relacionada com o facto ou situação externa que o origina. Ao contrário da situação anterior não há um despejar de forças agressivas contidas durante muito tempo. O desencadeamento da emoção é imprevisível, repentino, irreflectido».
Pois bem, transpondo estas considerações para a situação dos presentes autos, constata–se que no caso do arguido AA, e com relação à avaliação da sua actuação, se verificam ambas as situações passíveis de determinar aquele estado emocional violento.
Por um lado, a supra reiteradamente aludida situação de ameaça latente sustentada pelo comportamento do ofendido CC ao longo do período de cerca de 4 meses (cfr. pontos 43.a) e 45. da matéria de facto provada) anterior aos factos, e por outro lado – e culminando, aliás, numa actuação da parte do ofendido que revela materialmente a seriedade daquelas ameaças que vinha efectuando – nas violentas agressões físicas que, traiçoeiramente, veio a desferir na pessoa do ofendido sem lhe dar qualquer hipótese de reacção.
Perante este quadro, julga–se que bem decidiu o tribunal de primeira instância considerando compreensível que qualquer pessoa com as características que medianamente caracterizam a nossa comunidade, colocada na posição do arguido, não apenas (embora muito principalmente) por via das agressões sofridas e do seu modo de execução, mas também em face do estado de temor em que naturalmente andaria por causa do comportamento desse seu mesmo exacto agressor, se sentiria não apenas fortissimamente perturbado emocionalmente e por essa via toldado na sua capacidade de avaliação das consequências dos seus actos, como por isso (isto é, sob esse estado emocional que dele se apoderou, provocado por uma situação pela qual não pode ser censurado) se sentiria impelido, em reacção agressiva imediata e sem qualquer pausa, a lançar mão de um instrumento (e a utilizá–lo pela forma como aqui sucedeu) apto a retorquir as ameaças de que vinha sendo alvo e as violentas agressões acabadas de sofrer.
Era exigível ao arguido que adoptasse um comportamento diverso, abstendo–se de praticar actos da natureza e potencial extrema gravidade daqueles que impulsivamente praticou?
Sim, sem dúvida.
Estamos perante um conjunto de concretas circunstâncias de facto, não determinadas pelo arguido e pelas quais não pode ser censurado, que atenuam de forma acentuada a exigibilidade desse comportamento conforme ao direito?
Entende–se também que sim.
Qualquer pessoa média, com o grau de conhecimento e capacidade de entendimento do arguido, que viesse sendo ameaçado ao longo de meses por um terceiro, com a prática de actos concretos susceptíveis de fazer perigar a sua integridade ou mesmo a vida – e por motivos que na sua génese última se ligam a um comportamento ilícito dessa mesma pessoa –, e que, de forma abrupta e sem possibilidade de defesa, vê confirmados os seus receios sendo agredido à traição por essa pessoa de forma extremamente violenta e que lhe determina graves lesões, poderia ser invadido por um choque emocional violento ao ponto de dominar de forma acentuada a sua capacidade de decisão, levando–o a reagir de imediato contra o seu agressor pela forma como o arguido o fez, não lhe sendo integralmente exigível que conseguisse coibir–se de uma tal reacção.
Ou seja, este conjunto de circunstâncias é susceptível de diminuir, de forma sensível, a culpa do arguido, pois que é compreensível que o contexto de facto imediatamente anterior à sua actuação lhe haja determinado a emoção violenta sob cujo domínio actuou, isto é, que condicionou de tal forma a sua capacidade de determinação, que pode concluir–se que essa alteração do seu estado psíquico o levou a agir de um modo como o faria um homem médio colocado na mesma concreta situação factual.
Em tais termos e com estes fundamentos, julga–se ser de confirmar a decisão recorrida nesta parte, mantendo–se a decisão de configurar a actuação do arguido como preenchendo os pressupostos típicos do crime de homicídio privilegiado (na forma tentada).
Pelo que improcede também o recurso interposto nesta parte.
5. De saber se deve ser alterada a punição concreta aplicada ao arguido.
Na parte seguinte do seu recurso, pleiteava o recorrente Ministério Público dever ser determinada a alteração do sancionamento penal do arguido em função, por sua vez, da alteração da qualificação jurídico–penal da sua conduta no sentido que propugnava no mesmo recurso.
Assim, entendendo o recorrente que o arguido deverá ser condenado pelo crime de homicídio qualificado (com dolo directo), na forma tentada p. e p. nos arts. 22º, 23º, 73º, 132º/2/h) do Código Penal, cometido contra a pessoa de CC, propugna que deveria ser–lhe aplicada pena não inferior a 5 anos de prisão ; e entendendo dever ser o mesmo arguido condenado também pela prática, em concurso efectivo com o anterior, de mais dois crimes de homicídio qualificado (agora com dolo eventual), na forma tentada ps. e ps. nos arts. 22º, 23º, 73º, 132º/2/h) do Código penal, contra as pessoas de DD e de EE, mais deveria ser condenado na pena de 2 anos e 4 meses por cada um dos crimes.
E, em cúmulo jurídico, deveria ser cominada uma pena única não inferior a 6 anos de prisão.
Ora, como facilmente se constata, a apreciação desta questão pressupunha que na verdade a configuração jurídico–penal da conduta do arguido tivesse sido objecto de alteração no sentido que, a montante da sua petição recursório, o recorrente propugnava – pois que só uma tal alteração imporia a apreciação da punição concreta (parcelar e única) a determinar em função da nova tipologia criminal, porque diversa da considerada em sede de decisão recorrida.
Pois bem, como acabou de se analisar no ponto anterior tal configuração jurídica criminal, decidida pela primeira instância, não merece censura, e não deverá ser objecto de qualquer alteração (designadamente no sentido pretendido pelo ora recorrente) por parte desta instância de recurso.
Donde, atendendo a quanto se decidiu supra, a apreciação da questão aqui em causa, e nos termos concretos em que o é, se mostra objectivamente prejudicada, não devendo assim ser objecto de apreciação.
6. De saber se a pena de prisão em que o arguido seja condenado deverá ser efectiva no respectivo cumprimento.
Progredindo para a apreciação da derradeira questão suscitada pelo recurso do Ministério Público, temos que vem o recorrente propugnar que, ainda que se não entenda conforme por si requerido relativamente à matéria de facto e bem assim à qualificação jurídica dos factos cometidos pelo arguido, sempre será revogar a decisão de suspender a execução da pena de prisão que lhe foi fixada, devendo determinar–se antes o seu cumprimento efectivo.
Entende, em súmula conclusiva, que as anteriores condenações sofridas pelo arguido não constituíram suficiente contra motivação para o afastar da conduta antijurídica, ou garantia de ultrapassagem de carência de socialização no domínio dos comportamentos antijurídicos do tipo aqui censurado.
Ou seja, nesta parte do recurso não estão já em causa quer a matéria de facto fixada pelo tribunal de primeira instância, quer o enquadramento jurídico-penal da mesma, quer ainda as duas penas parcelares e a pena única, fixada em cúmulo jurídico das primeiras, aplicadas em sua consequência – sendo a única questão suscitada pelo recorrente/Ministério Público a de saber se a pena única de 4 anos e 3 meses de prisão aplicada ao arguido deve ser efectiva no respectivo cumprimento.
Vejamos.
Estipula o art. 40º do Cód. Penal que as finalidades das penas são a protecção de bens jurídicos e a socialização do agente do crime, determinando-se que a culpa constitui o seu limite.
Fixada ao agente dos factos, de acordo com os parâmetros previstos em especial no art. 71º e, no caso, também do art. 77º do Cód. Penal, uma pena (única) de prisão em medida concreta não superior a 5 anos, poderá a mesma ser suspensa na respectiva execução nos termos do disposto no art. 50º/1 do Cód. Penal, onde exactamente se prevê que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” [sublinhado e negrito nosso].
Não são, pois, considerações de culpa que devem presidir na decisão sobre a decisão de suspensão da execução da pena ou não – mas antes razões ligadas às exigências de prevenção geral e especial, sendo que na ponderação das segundas não pode nunca perder-se de vista a salvaguarda das primeiras.
Como refere o Prof. Figueiredo Dias (in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, §518), «pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente ; que a simples censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta – bastarão para afastar o delinquente da criminalidade», acrescentando «para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto –, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto. Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal se reporta ao momento da decisão, não ao da prática do facto». Adverte ainda o citado Professor (ob. citada, § 520) que, inclusive, apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização –, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime. (…) Estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa».
Conforme se pode ler no Acórdão do S.T.J. de 25-06-2003 (proc. 2131/03)[21], o instituto em causa “constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas. (…) Não são, por outro lado, considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas».
Em suma, pressuposto material de aplicação da suspensão da pena é, pois, que o Tribunal, em face dos factos provados, conclua, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do seu facto – do seu facto global – e do seu percurso de vida, por um prognóstico favorável com relação ao seu comportamento - mas deve ter-se em consideração sempre em última análise que a suspensão da execução da pena não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção criminal, enquanto exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa e garantia de eficácia do ordenamento jurídico-penal.
Ou seja, o pensamento ressocializador não esquece a necessidade de as soluções penais serem suficientemente dissuasoras da criminalidade, impondo-se, consequentemente, que a comunidade não encare a suspensão da execução da pena como um caso de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal – para a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão é necessário que a mesma não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade.
Donde, só quando que as exigências de prevenção fiquem asseguradas, a pena de prisão poderá ser suspensa na sua execução.
Revertendo ao caso dos autos, comecemos por recordar quanto consignou o tribunal a quo em sede de acórdão recorrido e na parte aqui relevante:
«O artº 50º do Cód. Penal determina que “O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Neste caso, entende o Tribunal que simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
É verdade que o arguido já tinha uma condenação anterior pela prática de crimes de roubo.
Mas nessa altura tinha o arguido 16 anos de idade.
À data da prática destes factos, o arguido não tinha ainda outra condenação transitada em julgado por crimes contra pessoas.
Por outro lado, a prática dos crimes agora em análise tem um contexto especial, em que o arguido AA andava a ser intimidado primeiro e depois foi barbaramente agredido, e de forma traiçoeira.
Por outro lado, provou-se também que o arguido AA tem um bom suporte familiar por parte do avô, que o permitirá integrar-se.
Do que nos leva a concluir que a simples ameaça de prisão, para este arguido concreto, irá afastá-lo da prática, novamente, pelo menos de crimes similares.
Por conseguinte, o Tribunal decide suspender a execução da pena de prisão.
No entanto, o Tribunal entende que esta suspensão não deve ser encarada com uma absolvição. Pelo contrário, devem ser impostos deveres e obrigações de forcem ativamente, e de forma “musculada”, o arguido à ressocialização para a lei e para o Direito.
Por conseguinte, o período de suspensão da execução da pena de prisão será de 5 (cinco) anos, um período alargado, que permitirá maior vigilância e será com regime de prova (cfr. artº 53º do Cód. Penal).
Por outro lado impõe-se, ainda, ao arguido, que, nos termos do disposto no artº 54º, nº 3, do Cód. Penal se sujeite a:
- responder a convocatórias dos técnicos de reinserção social, no âmbito da elaboração e acompanhamento dos planos de reinserção social;
- receber as visitas dos técnicos de reinserção social e comunicar-lhes ou colocar à disposição informações necessárias elaboração e acompanhamento do plano de reinserção social;
- informar os técnicos de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso;
- obter autorização prévia do magistrado, que à data da deslocação seja titular deste processo, para se deslocar para o estrangeiro.»
Desta leitura da decisão recorrida se conclui que o tribunal a quo teve em atenção as essenciais circunstâncias pertinentes na presente situação, julgando–se que o exercício de decisão sobre a aplicação do regime de suspensão da execução da pena se mostra, apesar da opinião divergente do recorrente, razoável e adequado à consideração da imagem global do facto em reporte à personalidade do arguido, e à necessidade de salvaguardar a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas no caso.
Não se suscitam dúvidas de que no caso a necessidade de tutela dos bens jurídicos que aqui foram materialmente colocados em causa – não deixando de se assinalar que para o ofendido CC não resultou qualquer ofensa física decorrente da actuação do arguido – pelo comportamento criminoso do arguido, revestem com acentuado relevo social e comunitário.
Assinala–se, outrossim, que os factos ora em análise não traduzem a exclusividade da actividade criminalmente registada do arguido.
Na verdade, sofrera anteriormente aos factos, além de duas condenações por crime de condução sem habilitação legal, uma primeira condenação, transitada em julgado em 17/01/2018, pela prática, em 12/12/2014, de dois crimes de roubo, p. p. pelo art. 210º, do Cód. Penal, e 4º do DL 401/82, de 23/09, na pena única de 8 meses de prisão, substituída por 300 dias de multa.
Tais circunstâncias, efectivamente colocam a fasquia da demanda de tutela da ordem jurídica e das exigências de prevenção geral e especial, num patamar que não pode ser ignorado.
Realça–se, porém – como bem o faz, aliás, a decisão recorrida – que no que tange aos factos relativos à sua condenação por roubo, os mesmos se reportam a uma altura em que o arguido tinha 16 anos de idade (tendo inclusive beneficiado do regime penal especial para jovens delinquentes), afigurando–se algo temerário dos mesmos retirar desde logo estarmos perante uma personalidade desvaliosa por propensa à criminalidade com a gravidade ali em causa.
Quanto á condenação subsequente anterior aos factos (no âmbito do processo nº 5851/19.0JAPRT), a mesma ainda não havia transitado em julgado à data dos factos, pelo que não pode suscitar o relevo negativo que é propugnado pelo recorrente.
Não deixando de, quanto à mesma, se assinalar o seguinte.
É verdade que tal condenação se reporta a factos que, na sua materialidade, são de natureza similar aos dos presentes autos – o arguido foi ali condenado pela prática, em concurso real, de um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo art. 86º/1/c) da Lei nº 5/2006, de 23/02, de um crime de consumo de estupefacientes, p.p. peloart.40º/2 do DL 15/93, de 22/01, e de dois crimes de homicídio agravado, na forma tentada, com excesso de legítima defesa, ps.ps. pelos arts. 131º, 22º, 23º, 73º e 31º/1 do Cód. Penal e 86º/3/4 da Lei nº 5/2006, de 23/02, 22, sendo–lhe cominada a pena única de 5 anos de prisão, suspensa na execução pelo período de 5 anos, com regime de prova.
Porém, como resulta da matéria de facto provada em sede de acórdão, em causa nos factos ali em questão estava também uma actuação do aqui ofendido CC, que, como pode concluir–se dos termos da condenação deste último, terá consubstanciado uma «agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos» do arguido (no caso), e em que este terá actuado de modo que se revelou «necessário para repelir» tal agressão, tudo como inevitavelmente resulta do disposto na previsão do art. 32º do Cód. Penal, que estabelece os pressupostos da actuação em legítima defesa (excessiva ou não).
Ou seja, também nesse caso terá sido a iniciativa agressora do aqui ofendido CC a determinar a actuação defensiva do arguido da qual veio a resultar a sua condenação por excesso nos meios empregues nessa defesa.
Por outro lado, o argumento do recorrente de que, apesar de ainda não transitada em julgado aquela decisão, o arguido nunca recorreu às autoridades policiais ou judicias para denunciar as ameaças de que estava a ser vitima e preferiu reiterar o comportamento delituoso, é claramente reversível : também o aqui ofendido não esperou pelo trânsito em julgado daquela condenação, e preferiu procurar fazer a sua justiça junto do arguido (veja–se neste sentido o ponto 17. da matéria de facto provada, onde se consigna que «A conduta do arguido CC, surge pelo facto de nunca ter aceitado, a decisão judicial, que pôs termo ao processo 5851/19.OJAPRT, pese embora tenha sido indemnizado pelos danos sofridos») – como de forma exuberante demonstram as mensagens e publicações dadas por provadas no ponto 45. da matéria de facto provada, e que consubstanciam claras ameaças, que são tudo menos «alegadas», como aqui volta a insistir en passant o recorrente.
Assim, e pegando precisamente neste aspecto, cumpre deixar claro que não resulta, de todo, da matéria de facto provada que o arguido, após aquela condenação (não transitada), «Preferiu reiterar o comportamento delituoso de adquirir uma arma de fogo para “resolver o assunto”».
O contexto global dos factos não pode deixar de acentuar, como realça o arguido na sua resposta ao recorrente, que a sua demonstrada actuação surge como reactiva a um comportamento ilícito do aqui ofendido CC, sendo, aliás, essa sim uma circunstância reiterada relativamente àquela anterior condenação não transitada.
Quanto fica já dito, releva, pois, que no que tange à avaliação da personalidade do arguido, os factos não revelam o desvalor propugnado pelo recorrente.
Quanto ao percurso de vida do arguido, e à sua situação pessoal, o mesmo mostra–se integrado familiarmente, e relativamente integrado em termos sociais e laborais, estando os constrangimentos que nesta parte a matéria de facto assinala ligados essencialmente ao seu consumo de estupefacientes e à falta de valências profissionalmente habilitantes, circunstâncias que, todavia, se julga poderem merecer adequada resposta mediante o regime de prova imposto durante o período (o máximo legalmente permitido) da suspensão da pena.
Em face da sua postura em julgamento, de que dá nota a sentença recorrida, e pese embora não haja admitido o intuito de tirar a vida ao ofendido naquelas circunstâncias, o arguido surge nesta fase como alguém que, tendo embora adoptado a conduta acentuadamente censurável que adoptou, revela uma atitude de interiorização não só da perigosidade da sua actuação, como da reprovabilidade da mesma.
Também não deixa de se assinalar que, tendo sido submetido nos autos a primeiro interrogatório judicial no dia 26/05/2021, e aí decidida a sua sujeição á medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, durante todo o período (de cerca de um ano e um mês) de duração de tal medida, não se detecta registo nos autos de qualquer incumprimento na execução da mesma por parte do arguido, a qual foi, pos isso, sucessivamente revista e mantida nos seus termos.
O que, tudo, não faz transparecer uma deficiente preparação para assumir o respeito por valores jurídicos básicos.
Assim, e em termos do exigido juízo de prognose sobre o comportamento futuro do arguido, o ‘risco’ que, nesta perspectiva, sempre envolve a ponderação pelo tribunal da suspensão da pena de prisão, assume–se como um risco que se revela ainda prudente, e que permite sobrestar as exigências que se fazem sentir ao nível da prevenção especial positiva ou de socialização – mormente se acompanhada, como se mostra decidido, pelo condicionamento do comportamento futuro do arguido ao cumprimento de deveres de conduta inseridos no plano de reinserção social a elaborar pelos serviços competentes e a homologar e controlar, de forma necessariamente apertada, pelo tribunal de primeira instância.
Donde, e tudo ponderado, entende–se que que a mera censura do facto e a ameaça da pena serão suficientes para cumprir de forma adequada a necessidade de reprovação dos crimes em concurso e do facto global que os mesmos revelam, bem como se mostra suficiente para satisfazer as exigências de prevenção geral e especial.
Mostram–se, pois, reunidos aqui os necessários requisitos que possibilitam a suspensão da pena única de prisão do arguido, e que se mostram previstos no art. 50º do Cód. Penal.
Pelo que se confirma a decisão recorrida de suspensão da pena única de 4 anos e 8 meses de prisão fixada ao arguido, pelo período de 5 anos, suspensão essa sujeita aos deveres consignados na mesma.
Improcede, em conclusão, esta derradeira vertente do recurso.
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III. DECISÃO*
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Nestes termos, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em não conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, confirmar integralmente a decisão recorrida.
Sem custas.
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Porto, 14 de Dezembro de 2022Pedro Afonso Lucas
Maria do Rosário Martins
Lígia Trovão
(Texto elaborado pelo primeiro signatário como relator, e revisto integralmente – sendo as assinaturas autógrafas substituídas pelas electrónicas apostas no topo da primeira página)
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[1] Relatado por Nuno Gomes da Silva, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[2] Relatado por Arménio Sottomayor, acedido em https://www.stj.pt
[3] Onde se consigna nomeadamente que «Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela.».
[4] Relatado por Maria Luísa Arantes, acedido em www.dgsi.pt/jtrp.nsf
[5] Recorda-se o respectivo teor:
9. O arguido AA teve de receber tratamento no Serviço de Urgência do Hospital ....
10. Em resultado da agressão infligida por CC, ao arguido AA, pela forma descrita, este sofreu as seguintes lesões: (…) fratura da mandíbula (…) OPG e TC face – fratura dupla mandíbula (subcondiliana direita + corpo direito). (…) traço de fratura da base do colo do côndilo mandibular direito, interessando tanfencialmente a chanfradura e apófise cronoide, com desalinhamento de topos ósseos, Associa-se espessamento do músculo masséter, traduzindo hematoma no espaço mastigador. Observa-se também densificação e aspeto reticulado da gordura subcutânea da hemiface direita, traduzindo hematoma epicraniano (…). (…) submetido a 24.5.2021 a cirurgia sob anestesia geral, que consistiu em abordagem retro-angulo-mandibular direita, dissecção por planos, redução e osteossíntese de fratura subcondiliana direita, com 2 placas e 8 parafusos KLS Martin 2.0, colocação de 4 parafusos IMF KLS Martin 2.0 e bloqueo com elásticos, abordagem vestibular inferior direita, redução e osteossíntese de fratura do corpo direito da mandíbula com 2 placas e 8 parafusos KLS Martin 2.0 Lavagem, verificação hemóstase, verificação oclusão, remoção tamponamento orofaríngeo, colocação de dreno aspirativo nº 12 e sutura da abordagem cutânea com vicryl 3.0, 4.0 e menocryl 5.0, da abordagem vestibular com vicryl rapid 3.0 Bloqueio intermaxilar com elásticos (…). (…) oclusão bem (…9 hipoestesia NAI e ligeira assimetria marginal dto em recuperação. RX Neurobion. Volta 1 ano após op e repete OPG.
11. Nas lesões e/ou sequelas relacionáveis co o evento, o arguido AA apresenta as seguintes sequelas:
-Face: desvio da comissura labial para a esquerda quando sorri.
-Pescoço: na transição da face para o pescoço, com extensão distal até ao lobo da orelha direita, cicatriz cirúrgica, linear, arciforme, de concavidade anterior e superior, ligeiramente hiperpigmentada, com 6cm de comprimento, sem repuxamentos e indolor à palpação (visível à distância de contato íntimo).
[6] Recorda–se o respectivo teor:
a) “(…) Vives atormentado e só te escondes cagão. O que eu te vou fazer depois de tudo que falas todo o mundo vai saber, a ti e a quém tiver contigo… não sou qualquer um do Porto, sou o CC… Vou-te arrancar tudo o que tens, tudo o que falas vais-te arrepender um dia, tu e quem tiver contigo, aparece só, não fujas mais, tás rodeado dos meus fãs, e nenhum deles quer levar com a minha loucura, a ti só te digo e tu sabes tic tac, tic tac”;
b) “(…) Vai-te iludindo com o pum pum tas-te a sentir macho… vontade de te arrancar essa cabeça tu estás apavorado sabendo que estou vivo por isso fala o que quiseres o que tu fizeste vai determinar o que eu sou (…) tu próprio sabes que a tua vida vai ser um inferno vais viver a pressão de eu seguir todos os teus passos, podes fugir mas não te podes esconder”;
c) (…)“as juras e promessas que só Deus sabe, eu irei cumprir (…) a morte e a prisão nunca me assustou… este mundo será muito pequeno para nós os dois jurooo, para nós e para quem colaborou contigo até hoje que sei de tudo e todos, sonhaste durante um tempo hoje começou os tens pesadelos”
[7] Relatados ambos por Simas Santos, e acedidos em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[8] Relatado por Oliveira Mendes, acedido em www.dgsi.pt/jtstj.nsf
[9] Relatado por Pedro Vaz Pato, acedido em www.dgsi.pt/jtrp.nsf
[10] Relatado por Afonso Correia, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[11] Relatado por Leal Henriques, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[12] Relatado por Vasques Osório, acedido em www.dgsi.pt/jtrc.nsf
[13] Relatado por Souto de Moura, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[14] Relatado por Jorge Jacob, acedido em www.dgsi.pt/jtrc.nsf
[15] Relatado por Armindo Monteiro, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[16] Relatado por Armindo Monteiro, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[17] Relatado por Manuel Augusto de Matos, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[18] Relatado por Henriques Gaspar, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[19] Relatado por Oliveira Mendes, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[20] Relatado por Manuel Augusto de Matos, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf
[21] Relatado por Henriques Gaspar, disponível em Col. Jurisp. – STJ, 2003, tomo II, pág. 221.