Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 135/13.0GCLMG.P1 |  |
PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO
PRINCÍPIO DA ORALIDADE
NULIDADE
PROIBIÇÃO DE PROVA
II - Essas declarações só são necessárias quando a pessoa que as produziu não poder estar presente em audiência, e a existência destas declarações não prejudica a prestação de depoimento em audiência sempre que possível.
III - Estando a declarante presente em audiência e tendo prestado declarações constitui violação dos princípios da imediação e da oralidade, a sua não audição sobre a matéria da declaração para memória futura, que foi valorada pelo tribunal, constitui vício na formação da convicção do tribunal e gera a nulidade da prova assim obtida.
IV – Verifica-se a nulidade do artº 134º2 CPP se a assistente, familiar do arguido, não é advertida da prerrogativa de não prestar declarações, que tem como consequência o não poder ser valorado o seu depoimento, com submissão ao regime das proibições de prova.
V – E determinando a invalidade desse depoimento, deve o mesmo ser repetido se necessário e possível.
Acordam em conferência na Primeira Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I) Relatório
No processo comum coletivo com o número acima referido que correu termos pelo 1º juízo da comarca de Lamego foi julgado o arguido B… pela prática de:
- dois crimes de violência doméstica agravados p. e p. pelo art. 152.º n.º1, sendo um dos crimes pela ali. a) e o outro pela ali. d) e n.º 2 do Código Penal;
- um crime de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelos art.s 143.º n.º1, 145º, n.º 1, ali.a) e n.º 2, este último com referência à ali. a) do n.º 2 do art.132º, todos do C.P.;
- um crime de ameaça agravada p. e p. pelo art.s 153.º n.º1 e 155, n.º1, ali. a), ambos do C.P.; e
- um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art. 86º, n.º1, ali. c), da Lei n.º 5/2006 de 23 de Fevereiro, na redação da Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio e condenado, respetivamente nas penas de:
3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão, pelo crime de violência doméstica agravado que tem como ofendida a cônjuge C…;
2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão, pelo crime de violência doméstica que tem como ofendida a filha, menor, D…;
10 (dez) meses de prisão, pelo crime de ofensa à integridade física qualificada, tendo como ofendido o filho, E…;
1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, pelo crime de ameaça agravada, tendo como ofendido o filho, E…; e
1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão, pelo crime de detenção de arma proibida.
Efetuado o cúmulo jurídico das penas o arguido veio a ser condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de prisão.
Inconformado com a decisão proferida dela veio o arguido apresentar o presente recurso alegando o que consta de folhas 783 a 797 dos autos, que ora aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos e que condensa nas seguintes conclusões:
“DE FACTO
1º - Encontra-se erradamente julgada a matéria constante dos pontos 4º; 14º; 31º; 33º; 41º; 49º;50º; 51º; 65º e 69º da matéria considerada provada, porquanto:
No ponto 4 da matéria provada não existiu prova bastante para que se considerasse provado que o recorrente fosse desde sempre bastante ciumento em relação à ofendida, a controlasse em todos os movimentos, a proibisse de sair de casa, submetendo à sua vontade e autorização essas saídas ou a isolasse socialmente;
No ponto 14º da matéria provada por estar em contradição com o que se por provado na 2ª parte do ponto 3º da matéria considerada provada;
No ponto 31º da matéria provada por para além das declarações da ofendida C… nenhuma outra prova se produziu em audiência para que se desse como provado aquele facto;
No ponto 33º da matéria provada, porquanto ser notório a inexistência de quaisquer indícios de queimadura no canto da boca da ofendida C…;
No ponto 41º da matéria provada porquanto resultar da prova produzida em audiência que o arguido não estava em Portugal, mas sim em França a trabalhar;
No ponto 49º, 50º e 51º da matéria provada, porquanto ao contrário do que resulta da prova produzida, quem detinha a pistola constante no ponto 48º era a ofendida, sendo ela que a guardava e a escondia em sitio desconhecido do recorrente.
No ponto 65º da matéria provada, porquanto não se produziu prova para que o Tribunal pudesse dar como provado que todos os factos ou a maior parte deles ocorreram na presença dos menores, sem se encontrarem elencados os específicos factos presenciados pelos filhos, considerando-se as expressões “muitas vezes” e múltiplas ocasiões, conceitos vagos e genéricos.
No ponto 69º da matéria provada, porquanto não resulta da prova que as conversas telefónicas que o recorrente fez à ofendida C… estava a ser feita por telemóvel em alta voz, razão pela qual não se pode dar como provado que o recorrente tivesse conhecimento de que a sua filha D… ouviu todo o conteúdo da conversa.
DE DIREITO:
1º - Errada qualificação dos factos que consideraram que o recorrente praticou o crime de detenção de arma proibida p. e p. nos termos do disposto no art. 86º n.º 1, ali. c) do RJAM, porquanto não resultar da prova produzida qualquer factualidade donde se possa inferir a sua detenção quando foi apreendida, razão pela qual se requer a absolvição do recorrente;
2º - O recorrente discorda da atribuição de medianamente acentuado o grau de ilicitude dos factos cometidos contra a sua filha D…, sendo certo que à excepção dos factos 38º; 40º; 61 ali. j); em nenhum outro refere a presença da filha D… na ocorrência dos factos.
3º - Inexistem factos na matéria considerada apurada sob os pontos 67º e 70º que consubstanciem a prática pelo recorrente de um crime de ofensas corporais qualificadas na pessoa do filho E…, por não se ter verificado a circunstância da especial censurabilidade ou preversidade geradora de uma culpa agravada.
4º - Considerando corretamente subsumidos os factos, a conduta do recorrente consubstanciaria a prática de um crime de ofensa à integridade física simples p. e p. nos termos do art. 143º do C.P.
5º - Se se pudesse considerar corretamente subsumidos os factos à actuação do recorrente, adequava-se ao caso, uma pena de prisão inferior a 5 anos, atentos os crimes praticados e face os critérios do art. 71º e 77º do C.P., suspensa na sua execução, por se verificarem os pressupostos ínsitos no art. 50º do C.P.
6º - A decisão recorrida não visou a reintegração do recorrente na sociedade, violando assim as normas contidas no art.º 40º do C.P.
7º - Não teve em consideração o relatório de perícia Médico-Legal nem o relatório social para determinação da sanção, no que respeita às conclusões ali chegaram uns e outros, nomeadamente não atenderam ao que se encontra dito no relatório pericial quanto à capacidade de socialização e de crítica e juízo social do recorrente e do seu conhecimento das regras e normas sociais, inexistindo qualquer perigosidade do agente.
8º - A decisão recorrida não apurou as condições económicas actuais do recorrente, havendo falta de pronúncia quanto a esta facto, pelo que violado foi o disposto no art. 71º al. d) do C.P.
9º - A decisão recorrida não atendeu às declarações prestadas em sede de julgamento pelos ofendidos C… e E… e o perdão que ambos verbalizaram em sede de audiência bem como às circunstâncias atenuantes da pena, nomeadamente a significativa reaproximação familiar e a reinserção laboral e estabilização económica do recorrente, pelo que violado foi o disposto no art. previstas no art. 72º n.º 1 e 73º do C.P..
A este recurso respondeu o Ministério Público (folhas 812 a 816) e a assistente (folhas 818 a 821) pugnando ambos pela manutenção do decidido.
A mesma posição foi assumida pela Digna Procuradora Geral Adjunta junto deste Tribunal da Relação.
Colhidos os Vistos foram os autos submetidos a conferência.
II) – Fundamentação
A decisão recorrida considerou provados e não provados os factos seguintes: (transcrição)
II - Fundamentação
2.1. Os factos provados
Discutida a causa e produzida a prova, resultam assentes os seguintes factos:
1. O arguido contraiu casamento civil, sem convenção antenupcial, com C…, em 18 de Setembro de 1994.
2. Deste casamento, nasceram E… e D…, a 6 de Abril de 1995 e a 14 de Julho de 2001, respectivamente.
3. Após contraírem matrimónio, o mencionado casal passou a residir na zona de …/…, tendo posteriormente, por volta de 2008, passado a viver em …, .., fixando aí residência, na Rua …, s/n.
4. O arguido sempre se revelou bastante ciumento em relação à ofendida, sua mulher, C… e, em virtude do sentimento de posse que mantinha relativamente à mulher, o arguido restringia os contactos da mesma com terceiros, procurava controlar todos os seus movimentos, tentando saber com quem estava ou falava, proibindo-a de sair de casa, quando queria, submetendo à sua vontade e autorização essas saídas, isolando-a socialmente.
5. Neste quadro e sob qualquer pretexto, sobretudo quando ingeria bebidas alcoólicas em excesso, o que acontecia frequentemente, o arguido, no interior da residência do casal, discutia com a mulher, imputando-lhe a responsabilidade por todas as adversidades que atravessavam como casal e dirigia-lhe expressões ofensivas da sua honra e consideração, tais como "puta", "vaca" e "porca", imputando-lhe amantes, tendo, por várias vezes, a agredido fisicamente, desferindo-lhe empurrões, bofetadas, murros e pontapés, atingindo-a em várias partes do corpo, chegando, em determinadas ocasiões, a puxá-la pelos cabelos, arrastando-a pelo chão, sofrendo, a ofendida, em consequência das agressões físicas perpetradas pelo arguido, hematomas e escoriações, nas zonas do corpo atingidas;
6. Ultimamente, no período de Agosto até ao início de Outubro de de 2013, em que esteve em França, a trabalhar, acompanhado do filho E…, o arguido anunciava à ofendida C… que a ia matar, bem como aos dois filhos e que após se suicidaria, descrevendo, pormenorizadamente, a forma como o iria fazer, nos termos que infra se descrevem.
7. As expressões dirigidas pelo arguido à ofendida C…, sua mulher, no âmbito das discussões que com ela despoletava, nos termos descritos em 5, bem como as condutas mencionadas em 5, tiveram muitas vezes lugar, na presença dos filhos, E… e D…, então menores, ficando nessas situações os mesmos muito assustados, com medo do pai.
8. O descrito comportamento do arguido levou a que a ofendida C… se isolasse socialmente e tivesse receio de manter com qualquer pessoa um diálogo que despoletasse a ira daquele e culminasse em ofensas verbais e/ou em agressões físicas, tendo, chegado mesmo, em duas situações, a tentar o suicídio, mediante a ingestão de comprimidos/medicamentos e de um líquido de limpeza, nunca tendo a ofendida recorrido a assistência médica e escondendo de terceiros as lesões que lhe eram provocadas pelo arguido, seu marido e, quando questionada acerca da causa das mesmas, omitindo a verdade, referindo que tinha caído, embatido nalgum objecto, etc.
9. Em ocasiões em que o arguido estava a agredir fisicamente a mulher, C…, da forma descrita em 5, os filhos, E… e D…, tentavam evitar que o pai, ora, arguido, continuasse, a agredi-la, segurando o ofendido E… o pai e posicionando-se a D… sobre o corpo da mãe, pedindo-lhe que parasse, tendo, o arguido, nesse circunstancialismo, na ocasião descrita infra nos pontos 36 e 37, desferido duas bofetadas no rosto do filho E….
Concretizando:
10. Há cerca de 17 anos, quando o arguido e a ofendida C… ainda viviam na zona de …, na sequência de uma discussão que encetou com a mesma, no interior da residência conjugal, o arguido desferiu-lhe uma bofetada, provocando-lhe dores.
11. Após, o arguido deixou-a sozinha e dirigiu-se para o carro com ideia de sair de casa, mas, ao chegar ao carro, a chave não estava na ignição, pelo que, voltou a casa para a ir buscar.
12. Ao entrar em casa, o arguido apercebeu-se que a mulher C… estava a ingerir comprimidos, tendo já feito a ingestão de 17 (dezassete), de características e composição não apuradas, com vista ao suicídio, tendo-a levado imediatamente ao Hospital …, em ….
13. Também, quando ainda habitavam na zona de …, o arguido, por diversas vezes, em datas não concretamente apuradas, desferiu pancadas com as mãos abertas, na mulher C…, que a atingiram em várias do corpo, provocando-lhe hematomas e dores.
14. Há cerca de 15 anos, o arguido e a mulher, C…, passaram a viver em …, terra natal do arguido, para ajudarem a família daquele, dado que o pai deste sofrera um AVC.
15. Nessa altura, C... não conseguiu arranjar emprego e o arguido passou a trabalhar fora, regressando a casa apenas ao fim-de-semana.
16. A partir de, então, o comportamento do arguido tomou-se ainda mais desconfiado e ciumento em relação à mulher, C… e as discussões com esta passaram a ser mais frequentes, sendo que, nessas ocasiões, o arguido dirigia à mesma expressões que a ofendiam na sua dignidade, honra, consideração e bom nome, designadamente, as indicadas em 5 e imputando-lhe amantes.
17. De tal forma o arguido era controlador e desconfiado que a ofendida C… começou até a ter receio de falar com homens. E, se por acaso tal acontecesse, e fosse do conhecimento do arguido, logo era agredida com murros e pontapés, que a atingiam por todo o corpo, causando-lhe hematomas e dores.
18. No descrito circunstancialismo e ambiência, em datas não concretamente apuradas, mas situadas entre Novembro de 1998 e Junho de 2013, por diversas vezes, no interior da residência do casal, sita Rua …, s/n, …, …, o arguido dirigiu a C…, as seguintes expressões: "puta ", "vaca ", "porca ", "andas com outros ", "és uma velha, não prestas para nada ".
19. E no âmbito de tais discussões trazendo à colação os progenitores da ofendida C…, seus sogros, o arguido proferia as seguintes expressões: "o porco do teu pai ", "a vaca da tua mãe ", "o corno do teu pai". "és igual à vaca da tua mãe", "és igual ao corno do teu pai", "tu és igual á vaca bruxa da tua mãe, e ao corno do teu pai."
20. O arguido não gostava que a mulher, ora ofendida C…, pintasse os olhos e/ou as unhas, alegando que a mesma o fazia para agradar a outros homens, e quando a ofendida pintava os olhos e/ou as unhas, o arguido chegou a partir-lhe o lápis dos olhos e até as unhas.
21. Também no período de tempo referenciado em 18, na residência do casal, por diversas vezes, em datas não concretamente apuradas, o arguido atirou, para o chão, a sopa e outra comida confecionada, partiu a louça que estava no escorredor e partiu cadeiras.
22. De igual modo, no mencionado período temporal, na residência do casal, de forma frequente e amiúde, o arguido desferiu na ofendida, sua mulher, C…, bofetadas, murros, empurrões, puxões de cabelos e pontapés, que a atingiam por todo o corpo e arrastou-a pela casa, pelos cabelos, provocando o arguido, em consequência das suas descritas condutas, hematomas e dores, nas zonas do corpo da ofendida atingidas;
23. Em data não concretamente apurada, situada no período temporal aqui referenciado, em que o arguido agrediu a ofendida C… do modo descrito em 22, em consequência das lesões que lhe foram infligidas, a ofendida perdeu, durante alguns dias, a mobilidade do braço direito, vendo-se obrigada a pedir auxilio à mãe e irmã do arguido, que lhe deram banho e a pentearam, no período de convalescença.
24. Ao agredir fisicamente a mulher da forma descrita em 22, o arguido fazia-o sob os mais diversos pretextos, tais como, o de que a sopa não estava ao seu gosto, a mulher usava uma blusa que considerava ser muito decotada, etc.
25. Por diversas vezes, o arguido rasgou a roupa que a mulher C… trazia vestida;
26. Há cerca de 8/9 anos (2005/2006), quando a ofendida C… andava a tirar a carta de condução, o arguido acusou-a de "andar metida" com o instrutor, dizendo-lhe: "que tinha ido almoçar com o instrutor" e "que era uma puta ".
27. Numa das vezes em que a ofendida C… voltava das aulas de condução, o arguido agarrou-a pelos cabelos e arrastou-a pela casa e, de seguida, deu-lhe vários beliscões, bofetadas, murros e pontapés, provocando-lhe, em consequência da descrita actuação, dores e hematomas nos braços e periorbitais ("olhos negros).
28. No decurso da actuação descrita em 27, o arguido partiu a cama do casal.
29. Após ter obtido a carta de condução, sempre que a ofendida C… conduzia um veículo automóvel, o arguido desferia-lhe bofetadas e puxões de cabelo, porque se enfurecia com a sua condução, sendo que, por causa desta conduta do arguido, a ofendida nunca mais conduziu.
30. Numa altura em que a ofendida C… arranjou trabalho, como "mulher-a-dias", o arguido com vista a impedi-la de ir trabalhar, puxou-lhe os cabelos, arrastando-a pela casa e desferiu-lhe várias bofetadas e pontapés, atingindo-a em várias partes do corpo, provocando-lhe, em consequência, dores e hematomas.
31. Há cerca de quatro anos, o arguido, na residência do casal, desferiu em C… várias bofetadas, rasgou-lhe a roupa e colocou-a fora de casa com a roupa rasgada;
32. Decorrido período de tempo, não concretamente apurado, após ter estado sentada à porta, com a roupa rasgada, nas circunstâncias descritas em 31, a ofendida C… voltou a entrar em casa e, acto contínuo, em acto de desespero, fechou-se na casa de banho e bebeu líquido próprio para limpezas, "Sonasol Verde", tentando desta forma o suicídio, o que só não ocorreu porque o arguido, apercebendo-se da situação, obrigou-a a provocar o vómito e de seguida o filho E… deu-lhe leite a beber.
33. Há cerca de 4/5 anos (2009/2010), em data não concretamente apurada, na residência do casal, a ofendida C… encontrava-se a fazer a sopa, quando o arguido encetou uma discussão com a mesma, a propósito de assunto não determinado, tendo, a dada altura pegado na louça que estava no escorredor e atirado tudo para o chão e de seguida, munido de uma tenaz, com a qual estava a mexer o lume, encostou as pontas da mesma, que estavam em brasa, no canto direito da boca da ofendida, queimando-a, tendo a descrita conduta do arguido sido empreendida na presença do filho, E….
34. Noutra ocasião, em data não apurada, estando presente o filho E…, também como uma tenaz em brasa, o arguido, encostou-a numa das pernas da ofendida C…, queimando-a.
35. Há cerca de 3/4 anos (2010/2011), em data não apurada, o arguido desferiu diversas bofetadas e murros na mulher, ora ofendida C…, tendo esta pedido auxilio ao filho, E…, por SMS, sendo que quando este chegou à residência, o arguido, ainda desferiu mais murros e bofetadas na ofendida.
36. Nas circunstâncias referidas em 35, quando o arguido ia bater à ofendida C… com uma vara de junco, de características não concretamente apuradas, o filho E…, na altura, ainda menor, tentou impedi-lo, pondo-se à frente da mãe, tendo o arguido advertido o filho "sal, senão também levas!", ao que o filho retorquiu "então se quiseres dar, dá!", perante o que, acto contínuo, o arguido desferiu uma bofetada no rosto do filho E…;
37. E, de seguida, na sequência da interpelação que lhe foi dirigida por este, "se queres dá do outro lado, agora", ao mesmo tempo que voltava a face desse lado, o arguido desferiu outra bofetada no rosto filho E…, causando-lhe dores.
38. Em diversas ocasiões em que o arguido estava a agredir fisicamente a mulher, C…, a filha D…, menor, tentava evitar que o pai prosseguisse com essa actuação, posicionando-se sobre o corpo da mãe, em alturas em que a mesma estava caída no chão ou sentada, encolhida, pedindo a menor D…, ao pai, ora arguido, que parasse de bater na mãe, tendo, o arguido, nesse circunstancialismo, advertido a filha nos seguintes termos: "Sai, senão também levas", não tendo, contudo, o arguido concretizado o que anunciava, parando de agredir fisicamente a mulher, enquanto a filha se mantinha posicionada sobre a mesma, e prosseguindo com as agressões à mulher, logo que a filha se afastava do corpo da mãe.
39. Os ciúmes do arguido levaram mesmo a que acusasse a sua mulher, C…, de ser amante do seu irmão, cunhado daquela.
40. Há cerca de 2/3 anos (2011), na residência comum, com a filha D…, menor, a assistir, o arguido puxou os cabelos à sua mulher, C…, e desferiu-lhe diversos empurrões e pontapés, tendo-a arrastado pelo chão, provocando-lhe dores e hematomas nas zonas do corpo atingidas.
41. Por altura da Páscoa do ano de 2013, quando o arguido veio de França, onde estivera a trabalhar, discutiu com a mulher, ora ofendida C…, por motivos relacionados com os ciúmes que nutria em relação à mesma, e, nessa sequência, o arguido desferiu, na ofendida, diversas bofetadas, que lhe provocaram dores e hematomas, após o que deu vários murros na mesa da cozinha, atirando os objectos que estavam em cima da mesa para o chão.
42. Nunca a ofendida C… recorreu a assistência médica, por vergonha, e, quando, em consequência das agressões infligidas pelo arguido, ficava com lesões visíveis no corpo, não saía à rua para que terceiros não a vissem ou, quando não podia deixar de sair à rua, procurava esconder as lesões, designadamente, usando maquilhagem, óculos escuros e vestindo peças de roupa que lhe cobrissem as zonas do corpo onde apresentava as lesões e, em situações em que era questionada por terceiros sobre a origem das lesões que ostentava, omitia a verdade, referindo que se ficavam a dever a causas acidentais.
43. No mês de Agosto de 2013, o arguido encontrava-se em França, com o filho E…, a trabalhar, na campanha frutícola, tendo, por essa altura, a irmã da ofendida C…, que está emigrada na Bélgica, vindo passar uma semana com esta, manifestando o arguido à ofendida, sua mulher, que não queria que saíssem juntas.
44. No contexto aludido em 43, em data não concretamente apurada, num dos telefonemas que o arguido fez para a mulher, ora ofendida C…, a fim de a controlar e para saber onde estava, advertiu-a: "Se saíres com a tua irmã ..."
45. Nessa mesma data, a ofendida C… deslocou-se com a irmã ao supermercado, em Lamego, decorrendo, nesta cidade, as festas …, tendo, a pedido da irmã - que pretendia colocar uma vela por um irmão que estava em estado de coma -, a ofendida C…, se deslocado com a mesma, ao Santuário, permanecendo a ofendida à porta da igreja, à espera. Enquanto esperava, o arguido voltou a telefonar à ofendida, C…, tendo esta, assim que o atendeu, lhe dito onde estava, perante o que o arguido verbalizou: "És uma puta, uma vaca, eu aqui a trabalhar e tu no bem bom, quando aí chegar vais ver, vou-te matar, mato os filhos e mato-me a seguir".
46. Durante o período de Agosto até ao início de Outubro de 2013, o arguido, estando em França, nos telefonemas que fazia para a mulher, ora ofendida, C…, e/ou recebia desta, afirmava que a mesma o traía, que tinha outros "És uma puta, tu homens/amantes e apelidava-a de "puta", dizendo-lhe, nomeadamente: trais-me aí, com outros".
47. Estas palavras deixavam a ofendida muito fragilizada, pelo que, até tinha medo de sair de casa e, quando saía para fazer alguma coisa, tinha medo que o arguido soubesse e se vingasse no filho E… que estava com ele em França, tanto mais, que nas conversações telefónicas que estabelecia com a ofendida, o arguido chegou a dizer-lhe: "Eu já matei o nosso filho, está ali esticado, espetei-lhe uma faca, não o vês mais".
48. O arguido há cerca de 18 anos, quando ainda viviam na zona de …, adquiriu uma pistola originariamente de alarme, de calibre 8mm, alterada para arma de fogo, apta a disparar munições de calibre 6,35mm, da marca SM-RHONER, SPORTEWAFFEN GN, modelo …, com as inscrições "made in W. Germany", que possui um cano de alma estriado, com 5,5 cm de comprimento, a pretexto, de que podia precisar dela nas viagens de … até ….
49. Sabendo que o arguido possuía a arma referida em 48, a ofendida C… vivia receosa que o arguido pudesse fazer uso de tal arma contra si e/ou contra os filhos.
50. Em virtude do aludido em 49, em data não concretamente apurada, a ofendida C…, guardou-a em sítio que o arguido desconhecia, contudo, sempre que o arguido lhe perguntava pela arma, a ofendida apresentava-a ao mesmo, após o que voltava a escondê-la.
51. No dia 16/09/2013, no âmbito de busca realizada na sequência da denúncia dos factos que deu origem aos presentes autos, a ofendida C… procedeu à entrega aos militares da GNR que procederam aquela diligência, da pistola mencionada em 48, a qual se encontrava municiada, contendo, no carregador, 6 munições de calibre 6,35mm, sendo apreendidas.
52. No mês de Agosto de 2013, o arguido telefonou para a ofendida C…, dizendo que o filho, E…, não era dele, insistindo para que a ofendida o confirmasse, ao que esta, lhe disse que, se tinha dúvidas, que fizesse o teste de paternidade, respondendo o arguido que isso não fazia e que queria que esta fosse à televisão, à "máquina da verdade", para provar que nunca o traiu, acrescentando que ia matar o filho, que estava com ele na França, após o que o arguido desligou a chamada telefónica.
53. Minutos depois de ter efectuado o telefonema mencionado em 52, o arguido voltou a telefonar para a mulher, ora ofendida C…, dizendo-lhe: "Já o matei e derreti o telemóvel dele ".
54. Em face do que o arguido acabara de lhe dizer, a ofendida C… ficou em pânico e, nessa noite, telefonou, várias vezes, para o filho, E…, sem que as chamadas fossem atendidas, ouvindo-se o sinal de chamada mas ninguém atendia.
55. No dia seguinte e, logo de manhã, a ofendida C… voltou a telefonar para o filho, que, desta vez, a atendeu, dizendo que estava bem e que o pai lhe havia tirado o telemóvel e o colocado num bidon, sendo que, de manhã, ouviu o toque do despertar e encontrou -o.
56. Nesse mesmo dia, mais tarde, o arguido voltou a telefonar à mulher C… onde, mais uma vez, disse que ia matar o filho, com uma faca.
57. Durante o mês de Setembro de 2013, o arguido manteve conversações telefónicas com a mulher, ora ofendida, C…, mais do que uma vez por dia, proferindo expressões nas quais anunciava que a ia matar, bem como aos filhos e que a seguir se suicidaria.
58. Em tais telefonemas, o arguido disse à ofendida C…: "O nosso filho vai para aí em 4 tábuas ", sendo que o filho E…, que, nessa altura, já tinha completado 18 anos de idade, ouviu, por diversas vezes, o pai, ora arguido, a proferir tais expressões.
59. Também no mês de Setembro de 2013, em França, onde se encontravam, o arguido disse para o seu filho E…: "O meu pai está aqui ao meu lado a dizer-me que tu não és meu filho, ele há-de dar-me forças e coragem para vos matar, vou pendurar a tua mãe como quem pendura um porco, vou rasgá-la toda e vou cortar-lhe as mamas".
60. Nos referenciados telefonemas, estando em França, o arguido afirmava que ofendida C… tinha amantes e que quando chegasse a Portugal, a matava, descrevendo de forma pormenorizada como o iria fazer: Que a ia espetar com uma faca, mas que antes, viria ver morrer os filhos lentamente e de seguida se matava, e referindo que já havia comprado uma corda para se enforcar na cave da casa.
61. Entre os telefonemas que o arguido, estando em França, estabeleceu com a mulher, ora ofendida C…, que se encontrava em Portugal - tendo o telemóvel do arguido o nº. ………… e o telemóvel da ofendida C… o n°. ………… -, contam-se os seguintes, cujo teor, se passa, resumidamente, a enunciar:
. No dia 27/09/2013:
a) Pelas 17h:28m, o arguido disse à ofendida C… que o destino dela era debaixo da terra, e que assim que chegasse lhe dava um pontapé "nos cornos, no cú, ou onde calhar" e que ia pagar pelo mal que lhe fez;
b) Pelas 17h:36m, o arguido disse a ofendida C… que não sabia no que estava metida quando ele chegasse e que ia pagar tudo a preço do ouro. O arguido acrescentou que se estivesse ali com ela, naquele momento, a esfaqueava todinha aos pedaços e que havia de sentir a morte, que o faria devagar, que havia de sentir a dor, para dar valor. E, a dada altura, do telefonema, o arguido disse à ofendida que fosse "chupar a piça" ao pai dela.
c) Pelas 18h:04m, em continuação dos telefonemas anteriores, o arguido disse à ofendida C… que a ia matar, repetidamente, e que a ia fazer sofrer, que até se ia "borrar toda", com o sofrimento.
Acrescentou o arguido que a ia "esbarrigar", e que ia entrar em casa e nem um beijo lhe dava, "é logo umas lambadas que é o que tu mereces".
Referindo-se à filha D…, o arguido disse "é uma merda", apelidando-a de "essa merda".
d) Pelas 18h:27m, o arguido dando sequência aos telefonemas anteriores disse à ofendida C… que lhe vai cortar a "cona" e que não lhe vai entrar "piça" nenhuma, que a vai matar a ela e ao filho;
Que a vai esfaquear todinha, até as mamas lhe vai cortar, que vai sentir a morte e que acredite no que diz.
A dada altura do telefonema, o arguido perguntou à ofendida C… "queres que mate já o E…?", referindo-se ao filho, acrescentando "vou chamá-lo aqui e mato-o já!"
Disse, ainda, o arguido, à ofendida C… que a ia matar de noite e cortá-la aos bocadinhos.
Reiterou o arguido, à ofendida C…, que a ia matar a ela e ao filho, que lhe ia já espetar uma faca de cima abaixo.
Referiu, ainda, o arguido que já tinha comprado uma cinta cor de laranja e que a levava para Portugal, que era para se matar depois, que se esganava numa trave da loja.
Mais, referiu o arguido que matava primeiro o filho, com ela, mãe, a assistir e se matava a seguir.
e) Pelas 18h:35m, o arguido, no telefonema que manteve com a ofendida C…, o arguido disse-lhe que ia deitar o filho dentro da fossa, e que a ia esfaquear, cortar-lhe a "cona",
No decurso do aludido telefonema, o arguido proferiu a seguinte frase: "Chegou agora o teu filho, esse cobarde, filho da puta" e dirigiu os seguintes epítetos à ofendida, sua mulher "sua porca ", "puta ", "badalhoca" .
. No dia 28/09/2013:
f) Pelas llh:55m, o arguido insistiu com a mulher, ora ofendida C…, para que confessasse que o traía, dizendo-lhe que a perdoava se ela lhe enviasse uma mensagem a explicar tudo o que aconteceu;
g) Pelas 17h: 15m, no telefonema que manteve com a ofendida C…:
- O arguido disse-lhe que saísse de casa, para bem dela;
- Acusou-a de ter tido uma relação com o irmão, ao que a ofendida lhe disse que isso era algo antigo, que tinha 16 anos na altura, e só conheceu o arguido aos 18 anos de idade e que não era irmão;
- O arguido perguntou à ofendida se já chupou a "piça" ao próprio pai, ao sobrinho e outros;
- O arguido anunciou à ofendida que ia matar o filho, dizendo que não era filho dele, tendo a ofendida pedido ao arguido que fizesse o teste de paternidade, o que o arguido recusou, dizendo-lhe que não fazia teste nenhum;
- O arguido disse à ofendida que lhe matava a "cona" e que lhe matava os filhos, que os esfaqueava a todos, que não eram filhos dele, que a matava a ela também e esgana-se a ele depois, deixando, dessa forma, de ter sofrimento;
- Acrescentou, ainda, o arguido à ofendida que lhe ia tapar a boca e cortar as maminhas todas;
Pormenorizando o modo como ia matar a ofendida, o arguido descreveu que lhe tapava a boca, cortava-lhe uma mama redonda, e ela a gritar, e que a cona tinha de lha cortar, perguntando, o arguido, insistentemente, à ofendida, "não acreditas?";
- O arguido disse, ainda, à ofendida, sua mulher, que andou com o irmão, que tomou café com o outro, que andou com o "F…" e que tinha de ser morta, anunciando que a ia matar aos poucos, que ela tinha de sentir as facadas e que a ia "foder" à facada, que ia ser uma tragédia em ….
h) Pelas 17h:20m, no telefonema que o arguido manteve com a ora ofendida C…, o arguido exigiu à ofendida vinte euros de carregamento no telemóvel dele no dia seguinte (domingo), acrescentando que se não tem dinheiro para lhe carregar o telemóvel, que bebam água, ela e a filha - apelidando esta última de "essa puta", e dizendo "está a ensiná-la a ser puta"
- em vez de leite para poupar dinheiro para carregar o telemóvel dele e que se não tem dinheiro que vá para a estrada, que dê uma fodinha e que peça 50 euros, que já lhe dá para lhe carregar o telemóvel.
No decurso desta conversação o arguido voltou a dizer à ofendida que a ia matar, chamando-a de "puta".
i) Pelas 17h:34m, no telefonema que manteve com a ofendida C…:
- O arguido disse à ofendida que quem vai pagar é o filho E…, que este está em casa e que arranja maneira e à noite esfaqueia-o todo;
- Disse ainda o arguido à ofendida que errar é humano e que se ela contasse a verdade, que o traiu, ele acalmava, perante o que a ofendida disse ao arguido que não pode confessar uma coisa que não fez;
- A dada altura do telefonema, o arguido disse à ofendida: "Chama aí a puta da minha filha, essa vaca da minha filha, que eu digo-lhe a ela para se pôr a andar daí para fora já", ao que C… respondeu: "Ela está no quarto de banho", ao que o arguido retorquiu: "Essa puta que saia daí, essa vaca, que está a ser uma puta como a mãe, eu, quando aí chegar, vou-lhe dar nesses cornos que nunca me atende o telefone essa puta, essa vaca" (referindo-se à própria filha);
j) Pelas 19h:ü2m, o arguido, no telefonema que estabeleceu com a ora ofendida C…:
- O arguido disse à ofendida que a ia atirar aos porcos;
- A dada altura, do telefonema, referindo-se ao filho, o arguido disse à ofendida, sua esposa: "Eu já espetei a faca ao E…, só não entrou por um bocadinho", perante o que a ofendida a chorar, pediu ao arguido para falar com o filho, dizendo-lhe o arguido que não a deixava falar com ele e que não nunca mais ia falar com o filho;
- Estando o filho, ora ofendido E… presente, o arguido, dirigindo-se ao mesmo, disse-lhe: "Quando chegar a Portugal vamos morrer os quatro" e "Quando chegar a Portugal vamos morrer os quatro";
- No decurso do telefonema, o arguido disse, várias vezes, à ofendida C…: "Chama a vaca da tua filha", perguntando-lhe a ofendida, "para quê?", ao que o arguido respondeu "quero-a chamar vaca e que lhe vou dar nos cornos quando chegar aí, chama-a!";
- Nessa sequência, a filha, D…, atendeu o pai, ora arguido, dizendo: "Tau", tendo de imediato, o arguido lhe dito: "olha que eu não sou teu pai, porque é que me desligaste o telefone?", respondendo a D… "porque eu não tinha dinheiro", ao que o arguido ripostou "ó sua puta, sua vaca, quando eu chegar aí vais levar nesses cornos, ouvistes ou não?", ao que a menor D… respondeu: "sim";
- De seguida, após a ofendida C… ter retomado o telefonema, o arguido reiterou que ia cortá-la aos pedaços e deitar aos porcos, mas que primeiro ia matar os seus filhos.
k) Pelas 19h:4üm, o filho E… falou com a mãe, ora ofendida C…, à frente do pai, ora arguido, perguntando-lhe a ofendida se o pai lhe bateu e de seguida, a chorar, a ofendida C… pediu ao arguido que se vingasse nela e que não batesse ao filho.
- No decurso do aludido telefonema, o arguido insistiu com a ofendida para que admitisse que o traiu e disse-lhe que se não estivesse tanta gente ali à volta, que matava o filho, mas "tem de ser uma coisa combinada", tendo, o filho E…, nessa altura, a fim de tranquilizar a mãe, dito "eu estou bem ",
I) Pelas 2üh: 12m, no telefonema que estabeleceu com a ofendida C…, o arguido disse-lhe: "Eu hoje emborrachei-me para matar o E…" e reiterou: "Eu hoje perdi-me de bêbado para matar o E…" e descrevendo a forma como o ia fazer o arguido disse: "quando ele estiver a dormir espeto-lhe uma almofada em cima e espeto-lhe uma faca e acabou-se".
Na sequência do que o arguido acabara de anunciar, a ofendida C… disse-lhe que não estava bem e pediu-lhe para falarem no dia seguinte (amanhã), perguntando-lhe o arguido: "sabes o que eu faria no teu lugar", retorquindo a ofendida "ah?", o arguido disse: "matava-me", perante o que a ofendida manifestou: "é o melhor que eu tenho de fazer", dizendo-lhe o arguido "já o devias era ter feito, sua puta, sua vaca, tu já não vais mais ter sossego".
No decurso do telefonema de que se trata, o arguido disse à ofendida C…:
- "Tu és uma vaca autêntica, eu não sabia que casei com uma puta sabias?";
- "E a puta da tua filha essa vaca, esse putão é uma puta como tu se calhar já andou a foder como tu, com 16 anos deste a cona ao teu irmão, porque ele é que te tirou os 3, ele é que foi o felizardo";
- "Vai chupar na piça do teu pai que é o que tu gostas"
. No dia 30/09/2013:
m) Pelas 19h:27m, no telefonema que manteve com a ofendida C…, o arguido, a chorar, perguntou-lhe porque é que lhe desligou o telefone e chamou-a de "vaca", "putão", advertindo-a "foi a última vez que me desligas-te o telefone!".
No decurso do telefonema de que se trata, o arguido disse à ofendida que assim que chegasse a Portugal, que a matava logo, que ia ser uma desgraça, que os ia matar e que "quando chegar é a pontapé e à bengalada" e "depois é à facada, depois de espetar a primeira, não paro".
Referiu, ainda, o arguido à ofendida C… que ainda não matou o filho E… por que não calhou e a dada altura disse-lhe para chamar a filha ao telefone, nos seguintes termos: "chama a puta ao telemóvel que eu mato-a, diz à puta para atender, ela vai ser puta como a mãe e quando aí chegar também lhe vou espetar uma faca nessa cana que a rasgo já" (referindo-se o arguido à própria filha).
Acrescentou, ainda, o arguido à ofendida C… que não estava a brincar e que a ia abrir de cima abaixo quando chegasse a Portugal, dizendo-lhe também "quando aí chegar é logo às bofetadas, tas, tas, tas tas" e "já levo aqui a navalhinha no bolso para ta espetar logo, tens de morrer à facada para sentires"
-No dia 01/10/2013:
n) Pelas 05h:32m, no telefonema que estabeleceu com a ofendida C…, o arguido disse-lhe:
- "Tu vais sofrer tanto. Eu se o quiser matar, pelo caminho mato-o (referindo-se ao filho), assim que entrar em Portugal, mato-o com uma faca, já comprei uma navalha boa";
- "Tu, quando te vires a sangrar aos pouquinhos com a boca tapada, vai ser doloroso para ti e eu enforco-me na trave da loja";
A dada altura do telefonema, a ofendida disse ao arguido: "Conta-me o que fizeste ao nosso filho ... porque é que os colegas dele te bateram? ", ao que o arguido respondeu: "Tu já não o vais ver. Adeus ", acrescentando: "Eu nem sei se mato o E… hoje, eu posso matá-lo hoje ", perante o que a ofendida C… disse ao arguido: "B… pede ajuda, pede que te levem ao hospital toma os comprimidos ", prosseguindo o arguido, dizendo: "O E… vai sofrer mais, tu vais vê-lo com dois tiros na cabeça" e "tu não sabes o que o teu filho vai sangrar, quando o vires morrer até vais pensar que é mentira ".
62. No dia 6 de Outubro de 2013, pelas 00h:30m, o arguido, na altura em que, acabado de regressar de França, se preparava para entrar na sua residência, sita em …, …, foi detido por militares da GNR e na sequência de revista efectuada foram apreendidos na sua posse, os seguintes objectos:
- uma cinta de cor laranja, em nylon, com S,03m com mosquetão;
- uma cinta de cor laranja, em nylon, com 3,47m;
- uma navalha de cor vermelha, tipo canivete suíço, com 6 cm de lâmina;
- uma navalha com cabo em madeira, com 8 cm de lâmina.
63. O arguido não é titular de licença ou de qualquer outro documento que legitimasse a detenção de arma de fogo, não sendo a pistola mencionada em 48, por se tratar de uma arma de fogo transformada, passível de ser validamente manifestada, conhecendo o arguido as características da arma e munições mencionadas em 48 e 51;
64. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a detenção da arma de fogo e munições mencionadas, nas condições em que as detinha, era proibida e punida pela lei penal e, não obstante, não se absteve de as deter.
65. Ao agir da forma que resultou apurada, relativamente à ofendida C…, em todas as circunstâncias descritas supra, o arguido actuou, com o propósito concretizado de humilhar, a sua cônjuge, a quem sabia dever uma especial obrigação de respeito, bem como com o intuito, conseguido, de a ofender na sua honra, no seu bom nome, na sua sensibilidade, dignidade e integridade física e psíquica, criando-lhe com as mencionadas expressões que lhe dirigiu e com as agressões físicas que lhe infligiu um estado permanente de intranquilidade, insegurança, angustia e medo, o que o arguido previu e quis, não se coibindo o arguido de empreender tais condutas, na presença dos filhos, menores, D… e E…, o que se verificou, em múltiplas ocasiões.
66. O arguido praticou muitos dos actos supra descritos, tendo como ofendida a mulher, C…, na presença dos seus filhos, menores, D… e E…, bem como desenvolveu as condutas que resultaram apuradas tendo como ofendidos a mulher e os dois filhos, no interior da casa de morada de família, onde residiam.
67. Ao actuar do modo descrito em 36 e 37, o arguido agiu com a intenção concretizada, de molestar o ofendido E…, seu filho, na sua integridade física, provocando-lhe dores na zona do corpo atingida, estando o arguido ciente de que o mesmo ofendido era seu filho e que, por tal facto, lhe devia especial respeito e amor filial.
68. O arguido, ao proferir as expressões que proferiu, quando se encontrava em França, dirigidas ao filho E… - tendo este, então, já completado 18 anos de idade -, fê-lo com a intenção de perturbar, como perturbou, a liberdade pessoal de decisão e de acção, a paz individual e o sentimento de segurança do E…, bem sabendo que as expressões, por ele proferidas eram adequadas e aptas as provocar medo e inquietação, como provocaram.
69. O arguido, ao agir da forma que resultou apurada relativamente à filha D…, menor - anunciando que lhe bateria nas circunstâncias aludidas em 38 e, nos telefonemas que realizou, enquanto esteve em França, com o filho E…, dirigindo-lhe, entre outros, os epítetos de "puta" e "vaca" e afirmando que lhe bateria quando chegasse a Portugal, chegando a dizer-lhe que ela não era sua filha e anunciando à mulher C…, no decurso de conversações telefónicas que com esta manteve, que a mataria, bem como aos filhos E… e D…, estando esta última junto da mãe, ouvindo o teor de tais conversações, do que o arguido tinha conhecimento - actuou com a intenção, concretizada, de atingir a filha D…, na sua integridade e saúde psíquica e emocional, estando o arguido ciente de que sendo sua filha tinha para com a mesma especiais deveres de respeito, cuidado e segurança, sobretudo atenta a sua idade - 12 anos à data da ocorrência dos últimos factos -, e que devia devotar-lhe amor filial, criando o arguido, com as suas descritas condutas para com a filha D…, nesta, um permanente estado perturbação emocional, medo, intranquilidade e insegurança.
70. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que todas as suas descritas condutas eram proibidas e punidas por lei, não se coibindo, porém, de assim actuar.
Relativamente ao pedido cível, formulado por C…, em representação, da filha, menor, D…, provou-se, ainda:
71. Em consequência dos factos descritos supra, praticados pelo arguido/demandando, a ofendida D… experimentou um estado permanente de medo e receio pelo que lhe poderia a acontecer, bem como à sua mãe e irmão, estando convicta de que a sua integridade física e vida estavam em risco, o que lhe provocou forte abalo emocional e intenso sofrimento psicológico.
Factos atinentes às condições pessoais e personalidade do arguido:
72. O arguido é oriundo de uma família numerosa, constituída pelos progenitores e nove descendentes, dos quais é o sétimo, por ordem de nascimento e de precária condição económica.
73. No processo de crescimento e de socialização do arguido destacam-se não só as privações de ordem económica como também a exposição a uma dinâmica familiar marcada pela violência e maus tratos a que o pai sujeitava a progenitora, registando o pai o consumo excessivo de bebidas alcoólicas, sobretudo, ao fim-de-semana, altura em que aquele se deslocava às feiras da região para vender gado e, em regra regressava alcoolizado, tendendo a assumir comportamentos violentos.
74. Nesta ambiência, o arguido foi exposto a um contexto educativo em que o consumo de bebidas alcoólicas era banalizado - tendo o próprio iniciado precocemente, ainda antes de ir para a escola, o consumo destas bebidas -, veiculando ainda um modelo parental baseado na autoridade masculina e o recurso à violência física.
75. Ingressou no ensino, dentro da idade normal, tendo concluído a 4ª classe do ensino primário, por volta dos 14 anos de idade, registando, durante o percurso escolar, várias retenções, apresentando dificuldades de aprendizagem e elevado absentismo, ficando este último a dever-se, sobretudo, à necessidade de auxiliar a família nas tarefas agrícolas que a mesma desenvolvia.
76. Após ter abandonado o ensino, aos 14 anos, o arguido começou a desenvolver actividade laboral regular, inicialmente na apanha e venda de fruta e, volvido cerca de 1 ano, como operário da construção civil.
77. Aos 16 anos de idade, o arguido migrou para Lisboa, para junto de uma irmã que ali vivia, tendo mantido ocupação laboral regular na área da construção civil, embora experimentando diversas entidades patronais.
75. Aos 20 anos de idade, o arguido estabeleceu relacionamento afectivo com a ora ofendida C…, com quem enceta uma união de facto, casando volvidos 3 anos, tendo, desse casamento, nascido dois filhos, ora também ofendidos, E… e D….
76. Por volta dos 26 anos de idade, o arguido regressou a …, Lamego, acompanhado da mulher. Nos anos subsequentes, foi mantendo ocupação regular na área da agricultura e construção civil, com registo de diversas experiências de emigração, designadamente, para a Suíça e França, sobretudo no contexto de ofertas de trabalho de cariz sazonal.
77. O arguido começou a ingerir bebidas alcoólicas ainda na infância, acentuando-se os hábitos etílicos ao longo dos anos.
78. O arguido veio a ser detido nas circunstâncias mencionadas supra, no ponto 63, e preso preventivamente em 07/10/2013, vindo depois, em 03/01/2014, a ficar sujeito à medida de coacção de OPHVE, a cumprir em instituição adequada ao tratamento da problemática do alcoolismo, tendo, nessa mesma data (03/01/2014), sido integrado na Comunidade Terapêutica "G…", tendo sido aí submetido a programa terapêutico para tratamento do alcoolismo.
79. A estruturação associada ao mencionado programa terapêutico e a rigidez institucional foram aceites com dificuldades por parte do arguido que, recorrentemente, transmitiu à equipa de vigilância electrónica responsável pela execução da medida de coacção a sua incapacidade para suportar as exigências decorrentes da integração na Comunidade Terapêutica tendo, por esse facto, em 16/03/2014, o arguido, abandonado, contra a recomendação da terapeuta que o acompanhava (sendo parecer da mesma que o arguido não reunia ainda as competências e mudanças necessárias para se manter em recuperação) a instituição onde se encontrava, sem que tivesse completado, sequer, a 1ª fase do tratamento de reabilitação, que compreende três fases, com a duração total de, pelo menos, 12 meses, ficando sujeito a vigilância electrónica em casa da mãe, subsistindo com base no apoio desta e de uma irmã que reside nas proximidades.
80. O arguido apresentou alterações do comportamento associadas a um consumo de bebidas alcoólicas de forma excessiva e personalidade pré-mórbida em que coexistem traços de personalidade psicopáticos, sendo alguns destes traços despertados ou realçados por aquele consumo.
81. O arguido é uma pessoa em que os valores do casamento superioridade do homem em relação à mulher, que deve assumir um papel de submissão e de dependência, assim como os filhos.
82. Ao longo do período em que o arguido se encontra sujeito a medida de coacção privativa da liberdade, verificou-se a reaproximação familiar da mulher e dos filhos ao arguido, tendo aqueles ficado, durante algum tempo, não concretamente, num I…, de onde, entretanto, saíram, ficando a residir em Viseu, em casa de uma amiga, que conheceram no dito I…;
83. A mulher do arguido, ora ofendida, apresenta, na actualidade, um discurso de desculpabilização do comportamento do arguido, que atribui à problemática do alcoolismo e, no período em que esteve em França, em que manifestou que a ia matar, tal como aos filhos e que de seguida se suicidaria, aos efeitos secundários da toma de medicação combinada com a ingestão de álcool, verbalizando a mesma que o perdoa e que acredita que o marido vai alterar a sua conduta no futuro, estando disposta a voltar a viver com o mesmo, o que é também, querido pelos filhos, mas não na casa que foi morada da família, devido "às más recordações" que lhe trás.
84. O arguido é visitado pela mulher e pela filha, na casa da mãe, onde se encontra sujeito à medida de coação de OPHVE.
85. O arguido apresenta um discurso em que manifesta estar arrependido dos comportamentos que apresentava para com a mulher e filhos, que atribui ao problema de alcoolismo de que padece.
86. O arguido não tem antecedentes criminais.
2.2. Factos não provados
Não resultaram provados os factos que não se compaginam com os que foram dados por provados, nomeadamente, e com interesse para a decisão da causa:
Da acusação:
Não se provou que:
a) Já de outras vezes, para além da mencionada nos pontos 36 e 37 dos factos provados, o arguido tivesse desferido bofetadas no seu filho E…, quando este tentava impedir que aquele continuasse a bater em C…;
b) Em data não concretamente apurada, o arguido dirigisse as seguintes expressões ao seu filho E…, quando este ainda era menor: "Tu não entras mais em casa, não és meu filho, porque se não agarro no canhoto (sendo esta a designação que o arguido dava à arma de fogo referida em 48) e prego-te dois tiros".
c) A ofendida D… tivesse sido, por diversas vezes, agredida pelo arguido, com bofetadas, quando no circunstancialismo descrito no ponto 38 dos factos provados, tentava impedir que o pai continuasse a bater na mãe;
d) O arguido exibisse a pistola mencionada no ponto 48 dos factos provados à mulher e aos filhos, ora ofendidos, C…, E… e D…, e que, quando se exaltava, fizesse referência a que faria uso de tal arma contra aqueles.
e) O arguido se servisse da arma de fogo que possuía para provocar receio e sofrimento psíquico nos ofendidos C… e D….
Do pedido cível formulado em representação da menor D…:
Para além do mencionado nas al.s c) a e) não se provou que:
f) A menor D… haja suportado dores físicas em consequência de actuação do arguido/demandado, seu pai.
Da contestação:
Não se provou que:
g) O arguido seja conhecido no mero onde Vive como uma pessoa pacata, ordeira, responsável, respeitador e respeitado por todos e como um bom chefe de família.
E motivou a decisão pela forma seguinte:
A convicção do Tribunal quanto à prova dos factos descritos que resultaram provados formou-se com base no conjunto da prova produzida, na audiência de julgamento e na prova documental junta aos autos e respectiva apreciação crítica à luz das regras da experiência comum e da normalidade da vida.
Concretizando:
A prova da factual idade exarada nos pontos 1 e 2 assentou no teor dos documentos (certidões dos assentos, respectivamente, de casamento e de nascimento) juntos a fls. 212,208 e 307 dos autos.
Os factos vertidos no ponto 3 provaram-se com base nas declarações conjugadas da ofendida/demandante C… e do arguido, que referenciaram os locais onde fixaram residência e situaram-nos no tempo.
A convicção do Tribunal quanto à prova dos factos descritos nos pontos 4 a 33, 35 a 50 e 52 a 58 e 60 a 66 formou-se com base nas declarações para memória futura prestadas pela demandante/ofendida C… - as quais foram gravadas e cuja audição se deu por reproduzida na audiência de julgamento e que se mostram transcritas a fls. 384 a 419 dos autos -, tendo a mesma corroborado, nas declarações que prestou, na audiência de julgamento, corresponder à verdade o que ali declarou, descrevendo a maneira de ser do arguido para consigo e o comportamento violento que o mesmo assumiu, ao longo de mais de 20 anos de vivência em comum, muitas vezes, na presença dos filhos, após o nascimento destes, sobretudo quando se encontrava embriagado, que acontecia amiúde, gerando um clima de medo e de intranquilidade, que a todos afectava, relatando a declarante diversos episódios ocorridos, em que o arguido assumiu comportamentos de violência física e verbal, proferindo ameaças, bem como, dirigiu epítetos ofensivos da honra e consideração, tendo como vitimas a declarante e, nos últimos tempos, no que concerne à violência verbal, também os filhos, E… e D…, referenciado a declarante que em relação a estes, o arguido não os agredia fisicamente, com excepção do episódio em que esbofeteou o E…, na sequência deste ter ocorrido em sua (da declarante) defesa, quando estava a ser agredida pelo arguido.
As declarações da ofendida/demandante C…, revelaram grande consistência, coerência e objectividade, deixando transparecer grande sofrimento emocional, consentâneo com a vivência do clima de violência e de temor gerado pelo arguido, através das condutas assumidas para consigo e para com os filhos, que relatou, merecendo, por isso credibilidade. Descreveu a ofendida/demandante C… o comportamento desconfiado, ciumento, controlador e possessivo do seu marido, ora arguido, para consigo, as agressões físicas, as ameaças e as expressões e imputações injuriosas, ofensivas da honra, consideração e dignidade pelo mesmo perpetradas contra si e, nos últimos tempos, os epítetos injuriosos e as ameaças dirigidas também contra os filhos, E… e D…, nos termos que foram dados por assentes, sendo que o relato que a identificada testemunha fez relativamente à enunciada actuação do arguido denotou espontaneidade e assertividade, apontando a depoente pormenores acerca dos concretos actos de agressão física e verbal que enunciou e contextualizando os acontecimentos a que se referiu, ainda que não conseguissem situar, temporalmente, com exactidão, um ou outro dos episódios que enunciou, o que, à luz das regras da experiência comum e da normalidade da vida surge como perfeitamente compreensível, tendo em conta a reiteração da conduta do arguido, ao longo dos anos, com a sucessiva repetição de actos pelo mesmo cometidos.
Para prova do teor das conversações mantidas pelo arguido com as ofendidas C… e D… - resultando do teor dos documentos (cronogramas dos contactos telefónicos) insertos a fls. 325 a 333 a existência de tais conversações -, que foram gravadas por esta última, tal como foi pela mesma corroborado e sendo tais gravações das conversações em questão, cuja transcrição consta de fls. 57 a 61 dos autos, validadas por despacho proferido a fls. 90 a 96 dos autos, tendo C… e D…, confirmado, nas declarações para memória futura que prestaram, terem correspondência com a verdade, não tendo o arguido, na declarações que prestou na audiência de julgamento, negado tal facto, limitando-se a referir não se recordar do que disse.
De referir que a demandante C…, que, na audiência de julgamento veio a desistir do pedido cível que, por si deduziu contra o arguido, mantendo apenas o pedido de indemnização que formulou em representação da filha, menor, D…, afirmando perdoar ao arguido e estar disposta a reatar a vida em comum com o mesmo - desde que não na casa que foi a de morada da família, pela más recordações que lhe traz, evidenciando, desta forma, a declarante, a ambivalência de sentimentos normalmente presentes nas vitimas de violência doméstica, em que pela ligação emocional e/ou dependência económica em relação ao agressor, procuram desculpabilizá-los, estão sempre predispostas a conceder-lhes a "ultima oportunidade" para que possam mudar o seu comportamento, acreditando que a regeneração do agressor vai acontecer daí para a frente e que tudo vai mudar, sonhando com a felicidade nunca alcançada, mas sempre tentada - confirmou, nas declarações que prestou, na audiência de julgamento, terem correspondência com a realidade.
As declarações para memória futura prestadas pela testemunha E… e pela demandante, menor, D…, que se mostram gravadas, reproduzidas na audiência de julgamento e que se encontram transcritas a fls. 420 a 447 e 448 a 454 dos autos, corroboram a conduta reiterada de violência física e verbal perpetrada pelo arguido, seu pai, para com a mãe dos mesmos, C…, o que sucedeu desde que têm memória e, descrevendo a forma como, na medida do possível, procuravam proteger/auxiliar a sua mãe, enunciando os mesmos alguns dos episódios que, por uma razão ou por outra, melhor recordam sendo que a testemunha E… relatou, entre muitos outros, dois episódios em que, na sua presença, o pai queimou a mãe, ora ofendida C…, com uma tenaz em brasa, nas circunstâncias descritas nos pontos 33 e 34 [fazendo-se notar que o facto da ofendida C… ter referenciado, nas declarações para memória futura que prestou, apenas um episódio em que o arguido a queimou com uma tenaz em brasa, no rosto, não significa que noutra situação, distinta, tal como afirmado pela testemunha E…, também tivesse sido queimada, com a tenaz, desta feita numa das pernas, fazendo-se notar que a ofendida C…, depois de relatar o episódio em que foi queimada pelo arguido, com a tenaz, na zona do rosto, referiu ter havido outro episódio - cfr. transcrição das declarações no primeiro parágrafo a fls. 394 dos autos -, sendo, nesse momento, questionada pela Mm", Juiz que presidiu à tomada de declarações, no sentido de concretizar aspectos relativos ao episódio em que foi queimada no rosto, passando, nessa sequência, a ofendida/declarante a enunciar pormenores da agressão em questão e, de seguida, a descrever outros actos praticados pelo arguido de que foi vítima].
As declarações para memória futura prestadas pela testemunha E… foram, ainda, determinantes para a prova dos factos que foram dados como assentes atinentes às condutas de agressão física e sobretudo de ameaça assumidas pelo arguido, seu pai, relativamente a si, entre as quais as mencionadas nos pontos 36, 37, 58 e 59, que descreveu, concretizando o circunstancialismo em que ocorreram e referenciando pormenores acerca dos acontecimentos em questão.
Perante a clarividência, segurança, consistência e assertividade das declarações dos ofendidos, demandantes e testemunha, respectivamente, C…, E… e D…, que mereceram total credibilidade, alicerçou o Tribunal a convicção segura de que o arguido praticou os factos que deu como provados, tendo como ofendidos a sua mulher e filhos.
O arguido, nas declarações que prestou, na audiência de julgamento, foi admitindo que agrediu a esposa, ora ofendida, C…, com bofetadas, desde a altura em que viviam em …, sendo desconfiado relativamente à mulher, não querendo que trabalhasse, acusando-a de ter amantes, descontrolando-se, referindo não se recordar de alguns dos actos que foram relatados pelos ofendidos como tendo sido por si cometidos, designadamente, negando o arguido que tivesse rasgado a roupa à ofendida C…, pondo-a na rua e que nessa sequência a mesma tivesse tentado o suicídio, ingerindo "Sonasol Verde", que a tivesse queimado o rosto e uma das pernas de C…, com uma tenaz em brasa; que tivesse agredido o filho E…, com bofetadas no rosto, quando este tentava auxiliar a mãe; que tivesse agredido fisicamente a ofendida C…, por altura da Páscoa de 2013, alegando que, na altura estava a trabalhar no estrangeiro e que não veio a Portugal; negando recordar-se das expressões que proferiu, dirigidas à mulher e filhos, durante o período em que esteve em França, de Agosto a início de Outubro de 2013, designadamente, anunciando que os ia matar e o modo como o ia fazer, apresentando, o arguido, como explicação para a falta de memória acerca desse assunto, a circunstância de estar embriagado e de andar a tomar uns comprimidos em que era contra indicada a ingestão de álcool, tendo junto aos autos, a fls. 630 e 631 dos autos, a bula que corresponderia ao dito medicamento, não alicerçando o Tribunal a convicção, nem sequer se tendo confrontado com a dúvida razoável e fundada, de que a actuação do arguido, durante o período em que esteve em França, com o filho E…, se ficasse a dever ao efeito da ingestão do aludido medicamento, sendo de salientar, por um lado, que nas declarações para memória futura que prestou, a testemunha E…, questionado, pela ilustre defensora oficiosa do arguido, sobre se este último tomava alguma medicação respondeu: "às vezes ele tomava uns comprimidos o" que aquele comprimido tinha de ser dividido em três, que era para os nervos, para o acalmar ... foi a médica que receitou ... "e perguntado sobre se era para ele tomar sempre deu a seguinte resposta: "não aqueles, pelo que a minha mãe me disse, eram uns comprimidos quando ele andasse mais nervoso para andar a tomá-los, para o acalmar mais rápido, depois tinha outros, que até eram azuis, acho, mas esses não os levou" e, por outro lado, decorre do teor do relatório da perícia médico-legal de psiquiatria, a que o arguido foi submetido, realizado pelo INML, que o arguido apresenta traços de personalidade psicopáticos, sendo que, o comportamento agressivo e violento do arguido para com a mulher, ao longo de mais de 20 anos, sem que, em momento algum, tivesse tentado fazer algo para o alterar, nomeadamente, procurando tratamento para o problema do alcoolismo que apresenta, não pode ter como explicação apenas e tão só a ingestão excessiva de bebidas alcoólicas, estando-se perante características da personalidade que existem enquanto tal, ainda que possam ser exacerbadas ou exponenciadas sob o efeito do álcool.
As características da pistola que o arguido detinha indicadas no ponto 48 e que se encontrava municiada, sendo apreendida nas circunstâncias aludidas no ponto 51 provaram-se com base no teor do auto de exame e avaliação inserto a fls. 20 dos autos atendendo-se, no atinente à prova da factologia vertida no ponto 51 ao teor do auto de busca e apreensão junto a fls. 17 a 19 dos autos.
A prova da factologia exarada no ponto 62 estribou-se no teor dos autos de detenção do arguido e de apreensão juntos a fls, 128 e 129.
Os factos plasmados no ponto 63 provaram-se com base nas declarações do arguido, que admitiu, não ser titular de licença de uso e porte de arma de fogo ou de qualquer outro documento que o legitimasse a deter tal tipo de arma.
Para prova dos factos atinentes ao dolo do arguido vertidos nos pontos 64 a 70 foram determinantes as regras da experiência comum e da normalidade da vida, ante as actuações desenvolvidas pelo arguido que resultaram assentes.
As regras da experiência comum e da normalidade da vida foram, ainda, decisivas para a prova dos factos exarados no ponto 71, considerando o ambiente de violência física e verbal constante a que a ofendida/demandante D… esteve exposta, o modo como procurava proteger a mãe, quando estava a ser agredida pelo pai, ora arguido, colocando-se sobre o corpo da mãe e pedindo ao pai que parasse e sendo, nessas circunstâncias advertida, pelo pai, de que se não saísse também lhe bateria e o verdadeiro terror psicológico a que foi sujeita, por via das expressões injuriosas e de ameaça contra a sua integridade física e sobretudo contra a sua vida, bem como à de sua mãe e de seu irmão, proferidas pelo arguido, seu pai, de forma reiterada e insistente, através dos telefonemas realizados, a partir de França, nos termos que resultaram apurados, não podendo uma tal ambiência familiar deixar de ter consequências no estado emocional e psicológico e no equilíbrio de uma criança como a D…, que à data dos últimos acontecimentos tinha 12 anos de idade, surgindo como normal a ambivalência de sentimentos experimentada pela mesma relativamente ao pai, se por um lado tem medo do que possa fazer-lhe e sobretudo à mãe, por outro lado nutre afecto por ele, descrevendo as testemunhas H… - que também foi vitima de violência doméstica, tendo estado na I…, juntamente com C… e os dois filhos desta, o E… e a D…, tendo, entretanto saído e ido viver com a testemunha H… - e J… - assistente social que acompanhou a D…, a mãe e o irmão, no I… onde estiveram, após terem saído da casa onde viviam com o arguido - no depoimento que prestaram, na audiência de julgamento, o estado emocional evidenciado pela D…, no contacto mantido com a mesma, relatando a testemunha H… ter constatado que a mesma "estava um pouco em baixo", não queria ir à escola, tem medo de estar sozinha e para ficar no quarto tinha de ter a luz acesa e referindo a testemunha J… que a D… aparentava estar muito fragilizada e afectada com a situação que viveu, tendo baixo aproveitamento escolar, tendo sido encaminhada para apoio psicológico, tratando-se de uma criança muito fechada, com dificuldade em expressar-se verbalmente, chorava imenso, denotando dificuldade em responder às questões que lhe são colocadas, em colaborar, não é alegre, tem dificuldade no relacionamento interpessoal, sendo que, se é inegável que a D… gosta do pai, ora arguido, sente receio, ansiedade e sofrimento em lembrar tudo aquilo por que os fez passar.
Os factos respeitantes às condições de vida do arguido e demais factualidade vertida nos pontos 72 a 77 e 84 provaram-se com base no teor do relatório social inserto a fls. 677 a 682 dos autos.
A prova da matéria factual vertida nos pontos 78 e 79 alicerçou-se no teor dos documentos juntos a fls. 118, 168, 181 a 183, 589 a 590 e 596 a 598 dos autos.
A factologia relativa à personalidade do arguido exarada nos pontos 80 a 82 provou-se a partir do teor do relatório da perícia médico-legal de psiquiatria elaborada no INML, inserto a fls. 669 e 670 a 672 dos autos
Para prova dos factos constantes dos pontos 83 e 85 foram determinantes as declarações prestadas na audiência de julgamento pela ofendida C… e pelo arguido, respectivamente.
Por último, a ausência de antecedentes criminais do arguido mostra-se certificada a fls. 606 dos autos.
Não resultaram provados os factos descritos sob o ponto 2.2. porquanto, na audiência de julgamento, designadamente, considerando as declarações para memória futura prestadas pelos ofendidos, ali dadas por reproduzidas, não foi produzida qualquer prova que os confirmasse, sendo que no que concerne ao facto alegado na contestação de o arguido ser um bom chefe de família, resulta, inequivocamente, infirmado ante o que ficou demonstrado no respeitante ao seu comportamento desrespeitador e violento para com os membros do agregado familiar.”
Importa conhecer:
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas, pelos recorrentes, das respetivas motivações, sendo apenas as questões aí sumariadas as que este tribunal tem de apreciar, sem prejuízo daqueles que oficiosamente nos incumbe, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.
Antes seja-nos permitido, com todo o respeito, dizer o seguinte: não se deve esquecer que todos os arguidos se presumem inocentes até prova em contrário: o interrogatório levado a cabo pelo juiz que preside à audiência deve ter sempre presente o estatuído no artigo 343º nº 2 do Código de Processo Penal, ou seja deve comunicar ao arguido os factos que lhe são imputados e ouvi-lo sem manifestar opinião ou tecer comentários donde se possa inferir um juízo sobre a culpabilidade.
O julgamento de violência doméstica é um julgamento como qualquer outro, sujeito, portanto, aos mesmos princípios e às mesmas regras processuais penais. Por mais que repugne a existência deste crime, como devem repugnar todos os comportamentos que sejam contrários à lei e sobretudo aqueles que atentem contra bens pessoais, o arguido, acusado da prática deste crime, presume-se, como qualquer outro, inocente, até prova em contrário; é à acusação que compete, no nosso sistema processual penal, em que vigora o princípio do acusatório, a prova dos factos acusados.
Isto dito, passemos então ao conhecimento das diversas questões colocadas pelo recorrente.
Este começa por discordar de parte da matéria de facto assente, essencialmente alegando que alguma dela não tem prova que a sustente. Ainda que sem dar integral cumprimento ao preceituado no número 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal o certo é que se percebe a intenção do recorrente ao dizer que determinados factos não poderiam ter resultado provados, como foram, pois, quanto a eles, não se teria feito prova.
O recurso da matéria de facto permite a este tribunal de recurso certificar-se se a decisão que foi proferida tem, ou não, prova que a sustente e, ainda, se a prova considerada não imporia uma decisão contrária à que foi proferida, para tanto socorrendo-se da audição da prova gravada, conforme estabelece o nº 6 do citado artigo 412º.
Vejamos: os factos provados estão sustentados, como decorre da fundamentação constante da decisão recorrida, essencialmente nas declarações prestadas pela assistente, na fase de inquérito, tomadas para memória futura, nos termos do preceituado no artigo 271º do Código de Processo Penal.
Assim se refere na motivação da decisão de facto que: “ A convicção do Tribunal quanto à prova dos factos descritos nos pontos 4 a 33, 35 a 50 e 52 a 58 e 60 a 66 formou-se com base nas declarações para memória futura prestadas pela demandante/ofendida C… - as quais foram gravadas e cuja audição se deu por reproduzida na audiência de julgamento e que se mostram transcritas a fls. 384 a 419 dos autos -, tendo a mesma corroborado, nas declarações que prestou, na audiência de julgamento, corresponder à verdade o que ali declarou (…).
Ouvida a gravação da prova produzida em julgamento logo se constata o seguinte: estando a assistente presente na audiência de julgamento, depois de ter sido identificado pela senhora juíza a quo, por esta foi-lhe dito que apenas iria ser ouvida aos factos relativos ao pedido de indemnização civil que havia deduzido contra o arguido em seu nome e em representação da sua filha menor porque, quanto ao mais, valeria o que constava já das declarações para memória futuro que anteriormente tinha prestado. Mais foi-lhe ainda expressamente comunicado que sendo assistente no processo e demandante civil tinha de responder com verdade às perguntas que lhe iam ser feitas, não se podendo recusar a depor.
Atentemos no seguinte:
A lei consagra, de modo expresso, o que pode determinar a realização da produção antecipada de prova consistente na tomada de declarações para memória futura; ela realizar-se-á quando uma testemunha esteja gravemente doente e haja perigo de morte ou grave inconveniente para a saúde na sua deslocação a tribunal ou ainda quando se preveja que possa ter de se deslocar para o estrangeiro, dificultando portanto a tomada de depoimento ou quando esteja em causa uma vítima de crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual; passou o legislador a consagrar a obrigatoriedade deste procedimento quando se trate de vítima menor de crime sexual.
Este é um procedimento pensado essencialmente por dois motivos; um, evitar que uma vítima, menor de idade, tenha de repetir a narração de factos que lhe sejam particularmente difíceis relatar, porque dolorosos de relembrar; outro, conseguir obter depoimento de pessoas que previsivelmente não poderão estar presentes em julgamento e cuja inquirição se mostra essencial para o apuramento da verdade.
Mas, quando a testemunha (ou a assistente) não obstante as declarações anteriormente prestadas, comparecer em julgamento poderá o tribunal, sem mais, prescindir de a inquirir?
Poderá o tribunal valorar – dando por reproduzido e por examinado – o depoimento anteriormente prestado e abster-se de a ouvir aos factos em discussão quando a tem agora na sua presença, na audiência de julgamento, limitando-se a consignar em ata que, com a concordância dos demais intervenientes processuais, se dão por reproduzidas e examinadas as declarações para memória futura anteriormente prestados?
Neste processo, no decurso do inquérito, surgiu um requerimento subscrito pela ofendida que dava conta da sua intenção de se deslocar para a Bélgica para casa de uma sua irmã. Na sequência, é requerido que sejam tomadas declarações para memória futura o que veio a ser feito, quer quanto à assistente quer quanto aos filhos do casal.
Só após estas diligências é que foi deduzida acusação contra o arguido imputando-lhe a prática de três crimes de violência doméstica agravada (nas pessoas do cônjuge e de cada um dos dois filhos); detenção de arma proibida e um crime de ameaça agravada.
As declarações prestadas pela assistente nas declarações para memória futura foram quase integralmente reproduzidas na acusação deduzida; a acusação foi dada como provada essencialmente com base nas declarações que a assistente prestou, na fase de inquérito, para memória futura!
Ora como cremos que se percebe, existe aqui um enviesamento aos princípios processuais penais.
Sendo a fase de julgamento a fase rainha do processo é nela se tem de produzir e analisar toda a prova. É o que se encontra estabelecido no artigo 355º do Código de Processo Penal e é o que decorre do princípio da oralidade e da imediação. Como refere Germano Marques da Silva[1] só as provas produzidas ou examinadas na audiência de julgamento podem servir de fundamento à decisão. Também Damião da Cunha: “(…) parece adquirido genericamente que, num processo de estrutura acusatória, a audiência de julgamento, e em especial a produção de prova, assume o lugar central no processo penal. A produção de prova que deva servir para fundar a convicção do julgador, tem de ser a realizada na audiência e segundo os princípios naturais de um processo de estrutura acusatória: os princípios da imediação, da oralidade e da contraditoriedade na produção dessa prova. Não é, de resto, outra a solução que está prevista no artigo 355.º do CPP. E, estando em causa declarações de sujeitos processuais (ou meros participantes processuais), no fundo a forma de actuação (o tipo de actos processuais) mais importante no processo penal – tais princípios terão de vigorar na íntegra”.[2] Entendendo, contudo, este princípio de modo estrito, poder-se-ia desembocar na obrigação insane e desproporcionada de, para se poderem valorar, terem de ser lidos em audiência, por exemplo, todos os documentos que se encontrassem junto aos autos. Daí que a jurisprudência maioritariamente tenha precisado o entendimento quanto à desnecessidade da efetiva leitura de determinados documentos podendo vir a ser valorados desde que se pudessem considerar examinados em audiência, entendendo-se que o exame dessa prova não implica necessariamente a sua leitura.[3]
Mas entendamo-nos; estamos a falar de consideração de prova documental. Outra coisa quando se trate de declarações prestadas no processo.
Que sentido faz ter na presença do tribunal de julgamento a testemunha, (ou, como no caso, a assistente), (se) disposta a prestar declarações e não a ouvir sobre os factos em discussão, não a inquirir sobre a matéria constante agora da acusação e antes ser-lhe perguntado de modo genérico, como fez o tribunal à quo, se correspondiam ou não à verdade os factos anteriormente por si relatados nas declarações para memória futura?
Como resulta do preceituado no número 1 do artigo 271º do Código de Processo Penal, in fine, as declarações para memória futura são tomadas para que possam, se necessário, serem levadas em conta pelo tribunal no julgamento. Ora elas só serão necessárias quando a pessoa que as produziu não poder estar presente em audiência, já que, como estatui o número 8 desse preceito, a existência de declarações para memória futura não prejudica a prestação de depoimento em audiência sempre que tal for possível.
Do texto da decisão recorrida, na parte da fundamentação da matéria de facto dada como assente consta o seguinte: A convicção do Tribunal quanto à prova dos factos descritos nos pontos 4 a 33, 35 a 50 e 52 a 58 e 60 a 66 formou-se com base nas declarações para memória futura prestadas pela demandante/ofendida C… - as quais foram gravadas e cuja audição se deu por reproduzida na audiência de julgamento e que se mostram transcritas a fls. 384 a 419 dos autos -, tendo a mesma corroborado, nas declarações que prestou, na audiência de julgamento, corresponder à verdade o que ali declarou, descrevendo a maneira de ser do arguido para consigo e o comportamento violento que o mesmo assumiu, ao longo de mais de 20 anos de vivência em comum, muitas vezes, na presença dos filhos, após o nascimento destes, sobretudo quando se encontrava embriagado, que acontecia amiúde, gerando um clima de medo e de intranquilidade, que a todos afectava, relatando a declarante diversos episódios ocorridos, em que o arguido assumiu comportamentos de violência física e verbal, proferindo ameaças, bem como, dirigiu epítetos ofensivos da honra e consideração, tendo como vitimas a declarante e, nos últimos tempos, no que concerne à violência verbal, também os filhos, E… e D…, referenciado a declarante que em relação a estes, o arguido não os agredia fisicamente, com excepção do episódio em que esbofeteou o E…, na sequência deste ter ocorrido em sua (da declarante) defesa, quando estava a ser agredida pelo arguido.
As declarações da ofendida/demandante C…, revelaram grande consistência, coerência e objectividade, deixando transparecer grande sofrimento emocional, consentâneo com a vivência do clima de violência e de temor gerado pelo arguido, através das condutas assumidas para consigo e para com os filhos, que relatou, merecendo, por isso credibilidade. Descreveu a ofendida/demandante C… o comportamento desconfiado, ciumento, controlador e possessivo do seu marido, (…) nos termos que foram dados por assentes, sendo que o relato que a identificada testemunha fez relativamente à enunciada actuação do arguido denotou espontaneidade e assertividade, apontando a depoente pormenores acerca dos concretos actos de agressão física e verbal que enunciou e contextualizando os acontecimentos a que se referiu, ainda que não conseguissem situar, temporalmente, com exactidão, um ou outro dos episódios que enunciou, o que, à luz das regras da experiência comum e da normalidade da vida surge como perfeitamente compreensível, tendo em conta a reiteração da conduta do arguido, ao longo dos anos, com a sucessiva repetição de actos pelo mesmo cometidos.” (sublinhado nosso)
Assim lido o texto da decisão parece resultar que a assistente, na audiência de julgamento, para além de corroborar as declarações anteriormente prestadas, descreveu com verdade e objetividade os factos vertidos na acusação. Ora, o que consta do texto da decisão após ouvida a gravação da prova, não corresponde ao que, na realidade, se passou pois, como se disse, à assistente não foram colocadas quaisquer questões sobre os factos constantes da acusação.
Pelo contrário; tendo a assistente produzido um discurso compreensivo – que o tribunal demonstrou ter entendido com totalmente desculpabilizante - da conduta do arguido, reiterando, por várias vezes, o propósito de reatar com ele a vida familiar, desistindo do pedido de indemnização civil contra ele deduzido a gravação da prova evidencia que após algumas considerações atinentes ao comportamento próprio de quem é vítima (considerando o perfil demonstrado pela assistente surreal) e como esta se comporta (alertando-a ainda para a eventualidade de como outras vítimas de violência doméstica poder acabar morta, ela e os próprios filhos) e ao que é próprio de um agressor e de que, quem procede, como o arguido, dificilmente mudará – apenas lhe é perguntado se tudo o que anteriormente tinha sido [por ela] dito ( e que constava nas declarações para memória futura) era mentira tendo a assistente respondido que não.
Assim sendo, imperiosa é a conclusão de que, na realidade a assistente, em julgamento não relatou, não descreveu, quaisquer factos, muito menos corroborou de modo firme e preciso as declarações anteriormente prestadas para memória futura, facto que não passou despercebido ao tribunal a quo [ao minuto 4:55 da gravação efetuada no dia 08/04/2014 a senhora juíza presidente refere que, se calhar, foi mesmo para prevenir situações como aquela que estava a ocorrer que (e bem realçou) se tomaram declarações para memória futura; além do mais porque estava a assistente, por causa dessa sua qualidade, obrigada a prestar declarações, reitera].
Estas considerações evidenciam que o tribunal se apercebeu da desconformidade entre as declarações prestadas pela assistente no inquérito (quando o seu depoimento foi tomado para memória futura, antes mesmo de ter sido deduzida acusação) e aquelas que estava a prestar em julgamento.
Mas em vez de ouvir, como devia, a assistente sobre os factos em discussão, confrontando-a, se entendesse necessário, com as declarações anteriormente prestadas e, depois, formasse a convicção, explicitando de modo claro as razões pelas quais o tribunal credibilizava o depoimento primeiramente prestado em detrimento daquele produzido em julgamento, em vez disso, dizíamos, o tribunal optou, pura e simplesmente, por não interrogar a assistente relativamente aos factos agora constantes da acusação, louvando-se inteiramente no que já constava do processo (das declarações para memória futura). Daí que se tenha de concluir que inexistem as razões vertidas na fundamentação dos factos provados
Estamos perante um erro de julgamento.
Não houve, por parte da assistente corroboração, nem descrição dos factos (constantes da acusação) em juízo. Ademais, o tribunal não explicita, na fundamentação que aduz no acórdão, as razões pelas quais credibilizou as declarações para memória futura e não as que (ainda que poucas) a assistente prestou em julgamento.
Existiu por parte do tribunal, em todo este processo de aquisição e valoração da prova, violação dos princípios da imediação e da oralidade o que constitui um vício na formação da convicção do tribunal e que não pode senão acarretar a nulidade da prova que assim foi obtida[4],
Acresce que, ouvida a gravação do julgamento, também se verifica que a senhora juíza presidente disse à assistente, cônjuge do arguido, que, pelo facto de ter aquela concreta qualidade processual, não se podia recusar a depor.
Sem acerto porém.
Dispõe a propósito o artigo 145º do Código de Processo Penal, no seu número 3, que: “A prestação de declarações pela assistente e pelas partes civis fica sujeita ao regime de prestação da prova testemunhal, salvo no que for manifestamente inaplicável e no que a lei dispuser diferentemente”. (sublinhado nosso).
Ora não cremos que seja inaplicável ao depoimento de quem é assistente no processo o regime estabelecido no artigo 134º do Código de Processo Penal tendo em conta as razões subjacentes à existência de tal preceito legal.
Com efeito o legislador pesou e valorou muito mais as relações familiares e os sentimentos e condicionamentos pessoais que tais relações implicam ou podem implicar, erigindo-os em valores maiores a preservar; maior do que a verdade que no processo penal se busca, maior do que interesse do Estado em punir quem comete crimes; por isso, independentemente da gravidade do crime em julgamento, sempre alguém que esteja ligado ao arguido por um dos laços familiares ou de afinidade referidos naquele artigo, não é obrigado a prestar declarações, seja qual for o seu estatuto processual.[5] Aliás tal prorrogativa havia-lhe sido comunicada pela senhora juíza que a ouviu em declarações para memória futura, sendo ainda de enfatizar que esta recusa em depor não pode ser subvertido pela leitura em audiência de declarações para memória futura[6].
Assim, ao não ter advertido a assistente dessa possibilidade (ao invés, referindo-lhe erradamente que estava obrigada a fazê-lo) verifica-se a nulidade a que alude o número 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal, a qual tem como consequência o não poder ser valorado o seu depoimento, sequer na parte em que, ainda que de modo vago e genérico, refere confirmar as declarações por si anteriormente prestadas.[7]
Seguimos o entendimento sufragado na decisão que acabamos de citar ou seja, apesar de no artigo 134º do Código de Processo Penal o legislador aludir a que tem de ser feita a advertência (às pessoas aí referidas) de que se podem validamente recusar a depor - sob pena de nulidade, esta tem de ser entendida inserida naquelas que regem a produção de prova, sendo-lhe aplicável, não o regime legal das nulidades, antes o regime das proibições de prova que comporta, face àquele, autonomia.
É o que expressamente consagra o artigo 118º nº 3 do Código de Processo Penal, revelando esse normativo a intenção do legislador de não sujeitar as questões atinentes à proibição de prova à regra geral das nulidades.[8]
Neste âmbito importar distinguir entre proibições absoluta de prova – que afetarão toda a prova que seja obtida através de métodos proibidos de prova, aos quais expressamente se refere o artigo 32º nº 8 da Constituição da República Portuguesa estatuindo que “são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações” e que correspondem aos atentados mais graves e intoleráveis à dignidade humana, à integridade e a à liberdade pessoal (artigo 126º do Código de Processo Penal), de outras proibições de prova consagradas no nosso regime legal, as quais poderão ser apodadas de «proibições relativas de prova» e que se encontram previstas em várias disposições legais e donde resulta proibição de valoração. Assim: depoimento indireto (artigo 129ª), reconhecimento de pessoas e objetos (artigo 147º, 148º e 149º) as escutas telefónicas (artigo 189º) provas não produzidas ou examinadas na audiência (artigo 335º) e recusa de parentes e afins (134º)
“ Numa aproximação global e sintética, as proibições de prova obedecem, no seu conjunto a duas grandes ordens de valores: de um lado, os direitos fundamentais, a começar pela dignidade humana, matriz numénica em que radicam e de que irradiam, na sua heterogeneidade fenomenológica, os diferentes e nominados direitos fundamentais; do outro, os valores do próprio processo penal, como instituição irrenunciável do Estado de Direito e como pressuposto da legitimação do exercício do jus punendi.
Numa consideração mais analítica é possível associar privilegiadamente as singulares proibições de prova a valores mais concretos e específicos. Assim, e para além das proibições de prova mais explicitamente vinculadas à tutela dos direitos fundamentais, há outras que estão ao serviço da descoberta da verdade, da preservação e garantia do acusatório (particularmente na direcção da imediação e do contraditório) da garantia do princípio do nemo tenetur se ipsum accusare (o privilege against self incrimination) (…) da preservação de instituições como a família, de preservação de situações de conflito de consciência (…)”[9] (sublinhado nosso)
Sendo estes os valores tutelados, à «verdade» alcançada sacrificando-os, falece fundamento, pois apenas pode valer – para sustentar a decisão a proferir – a prova obtida através de um processo justo e leal. Por assim ser é que as proibições de prova e as proibições de valoração de prova são de conhecimento oficioso[10].
Mal se entenderia que pudesse valer, para a formação da convicção, prova que tivesse sido obtida ou produzida com preterição dos ditames legais, ou que a sua validade ficasse dependente da arguição, em determinado tempo, da nulidade praticada, ficando sanada caso aquela não ocorresse.[11]
Assim sendo o depoimento prestado sem que a pessoa que goza dessa prorrogativa legal seja advertida de que não está obrigada a prestá-lo, (e quando ao invés, como no caso vertente, lhe é dito que está obrigada a prestá-lo não obstante a relação de conjugalidade que a ligava ao arguido) é prova proibida que não pode ser valorada.
Aqui chegados importa retirar desta conclusão consequências.
E também neste aspeto não existe entendimento unânime e firme[12].
Há quem advogue que estribando-se a decisão proferida em prova que venha a ser declarada proibida, nova decisão terá de ser tomada, expurgando-a da prova inquinada. Bem se entende que assim seja quando a prova que sustenta a decisão seja «prova absolutamente proibida»; se o arguido confessou os factos depois de ter sido violentamente sovado ou se prova existente contra ele foi obtida entrando na sua casa sem para tanto haver mandado judicial, bem se compreende que a prova assim obtida tenha de ser apagada do processo; sempre assim será quando a situação se contiver no âmbito de estatuído no artigo 126º do Código de Processo Penal.
Mas não terá necessariamente de ser sempre assim; quando a prova tenha sido declarada proibida em virtude da violação de outras disposições legais – graves, mas de gravidade menos intensa, se assim se pode dizer -.
Poder-se-á entender que, embora não se confundindo com ele, o regime próprio da proibição de prova a que alude o artigo 118º nº 3 do Código de Processo Penal, terá com o regime estabelecido para as nulidades alguma similitude[13] mormente aplicando-lhe a regra contida no artigo 122º do Código de Processo Penal; ou seja, determinando a invalidade do ato afetado e daqueles que dele decorrem, mas permitindo, como permite aquele normativo no seu número 2, sempre que tal seja necessário e possível, a sua repetição.
Ora, se bem se compreende que situações existirão (nomeadamente aquelas a que acima referimos e que se acham prevenidas no artigo 126º) sempre insuscétiveis de sanação outras haverá em que tal será totalmente possível e desejável, permitindo assim realizar a função punitiva do Estado. Quer a possibilidade quer a necessidade de sanação de prova inquinada dever-se-á aferir no concreto.
Como no caso. A prova que fundamenta, na sua quase integralidade, a decisão proferida e que, nos termos acima referidos e pelas razões que explicitadas, concluímos ser prova proibida, pode voltar a ser produzida; a assistente pode voltar a ser interrogada e advertida da prorrogativa que a lei lhe concede de não prestar declarações e pode ainda, caso declare querer prestá-las, ser inquirida sobre os factos constantes da acusação, sanando-se assim os vícios decorrentes da violação do estatuído no artigo 134º número 1 e 355º ambos do Código de Processo Penal, o que agora se determina.
Fica por ora prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso uma vez que em maior ou menor grau a demais matéria assente alicerça-se em declarações prestadas pela assistente.
III) Decisão:
Acordam os Juízes deste Tribunal da Relação:
Em declarar nulo e de nenhum valor probatório o depoimento prestado pela assistente C… por constituir prova proibida, anulando-se consequentemente todos os atos subsequentes, incluindo o acórdão condenatório;
Determinar a repetição do seu depoimento, respeitando os ditames dos artigo 134º nº 1 e 355º ambos do Código de Processo Penal, cumprindo-se os subsquentes trâmites do processo incluindo a prolação de novo acórdão.
Sem custas
(elaborado pela relatora e revisto por ambas as subscritoras)
Porto, 22/10/2015
Maria Manuela Paupério
Élia São Pedro
__________________
[1] In Princípios Fundamentais do Processo Penal, Tomo I
[2] In Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7 págs. 405-406 “O Regime Processual de Leitura de Declarações na Audiência de Julgamento”
[3] Neste sentido ver Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 2005 in CJACSTJ, ano XIII, Tomo I, pág. 210
[4] Neste sentido Paulo Pinto de Albuquerque em anotação ao artigo 126º do Código de Processo Penal: “A proibição de prova relacionada com a violação do princípio da imediação constitui um vício do modo de formação da convicção do tribunal, cuja repercussão é a nulidade da prova proibida quando ela venha a ser valorada na sentença (artigo 32.°, n.° 8, da Constituição da República Portuguesa)
[5] Veja-se neste sentido Acórdão deste Tribunal da Relação de 30/01/2013 relatado pela senhora Desembargadora Maria do Carmo Dias e disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/:
“I - Considerando a intenção do legislador ao criar a prorrogativa prevista no art. 134º do CPP, tendo igualmente presente que, nos termos do art. 145º, nº 3, do CPP determinou que as declarações do assistente ficam sujeitas ao regime de prestação da prova testemunhal - ressalvando apenas o que for manifestamente inaplicável e o que a lei dispuser em sentido diferente - é adequado defender-se que aquela prorrogativa é aplicável ao assistente que se encontre em qualquer das situações descritas no art. 134º, nº 1, do CPP (quer por não se tratar de caso manifestamente inaplicável, quer por a lei não dispor em sentido diferente).
II - O disposto no art. 134º do CPP, que permite confortar a consciência da pessoa que iria depor ou prestar declarações (na medida em que lhe confere o direito de recusar-se a prestar depoimento ou declarações), quando se encontre numa das situações taxativas previstas no nº 1 do mesmo preceito, significa igualmente que num Estado de direito a prova não pode ser obtida a qualquer preço.
III - No nº 1 do art. 134º, do CPP o legislador deu prevalência à relação especial da pessoa em relação ao arguido e não propriamente ao seu estatuto processual, enquanto interveniente processual (ocorra essa intervenção processual como testemunha ou como assistente).
IV - O facto do assistente estar impedido de depor como testemunha (art. 133º, nº 1, alínea b), do CPP), por ter adquirido o estatuto de sujeito processual, não interfere com a relação que tenha com o arguido, nos casos indicados no nº 1 do art. 134º do CPP, que o legislador quis proteger”
Ainda no mesmo sentido Acórdão da R.C. de 5 de Janeiro de 2011 relatado pela senhora Desembargadora Elisa Sales e citado em anotação ao artigo 145º no Código de Processo Penal de Vinício Ribeiro.
[6] Assim o diz Paulo Pinto de Albuquerque em anotação ao artigo 134º no seu Comentário do Código de Processo Penal.
[7] Ver a este propósito Acórdão da R.E de 3/06/2008 relatado pelo senhor Desembargador António João Latas e disponível em http://www.dgsi.pt/jtre.nsf, no qual toda esta problemática se encontra exaustivamente tratada sendo de realçar, para o que aqui nos importa, os seguintes pontos do sumário:
“(…). Entre nós a consagração das proibições de prova radica em primeira linha na eleição, por parte do legislador, de um conjunto de bens jurídico-penais que, em absoluto (proibições absolutas), ou em termos relativos (proibições relativas), não podem ser lesados pela prossecução das finalidades próprias do processo penal, maxime, a procura da verdade material. No entanto, para além da tutela dos bens jurídico-penais directamente abrangidos pelo art. 32º nº8 da CRP, as proibições de prova podem tutelar outros bens jurídico-penais a que o legislador atribua especial relevância, ainda que radicados em pessoa diferente do arguido, e mesmo princípios fundamentais do processo penal.
5. De iure condito é reconhecido à testemunha o direito, estabelecido de forma abstracta e potestativa, de recusar-se a depor contra o cônjuge ou afim até ao 2º grau, em nome de:
Um direito próprio a evitar o conflito pessoal que resultaria para a testemunha de poder contribuir para a condenação de um seu familiar (ou cônjuge) ao cumprir o dever legal de falar com verdade;
Salvaguarda das relações de confiança e solidariedade no seio da instituição familiar.
6. A omissão da advertência prevista no art. 134º nº2 CPP inutiliza a liberdade de não depor conferida pelo legislador à testemunha parente ou afim face à regra geral da obrigação de depor.
7. As proibições de prova (distintas das meras nulidades por preterição de regra de produção de prova) não carecem de ser arguidas, desde logo porque não lhe sendo directamente aplicável o regime das nulidades, não vale quanto a elas a regra do art. 119º do CPP, segundo a qual são insanáveis apenas as nulidades aí previstas ou as que como tal forem cominadas em outras disposições legais.
Do ponto de vista formal não há, pois, regra que faça depender de arguição as proibições de prova, pelo que pode a mesma ser conhecida oficiosamente, independentemente de arguição pelos interessados.
8. - Na falta de consagração de um regime das proibições de prova que regulasse, com autonomia, as diversas questões suscitadas por esta forma de invalidade, entendemos com Costa Andrade e Germano Marques da Silva, que há uma imbricação estreita entre os efeitos das proibições de prova e as nulidades insanáveis, maxime no que respeita à aplicação da regra geral contida no art. 122º do CPP.
9. A proibição de prova torne inconcebível e mesmo juridicamente impossível a repetição posterior ao acto viciado quanto às provas absolutamente proibidas (art. 126º nº1 CPP) - dada a grave desconformidade com valores essenciais do nosso ordenamento jurídico e as necessidades de prevenir futuras violações por parte das autoridades judiciárias ou policiais, igualmente subjacentes à consagração das proibições de prova - e às provas relativamente proibidas (maxime as previstas no art. 126º nº3 e equiparáveis) que pela sua singularidade sejam irrepetíveis.
10. – No entanto, quando está em causa, como no caso sub judice, a própria subsistência dos dois depoimentos testemunhais viciados, em que a anulação parcial do julgamento permitirá respeitar a faculdade legal de as testemunhas recusarem-se a depor, que lhes foi negada, nada obsta à eventual repetição dos depoimentos. Pelo contrário, se as testemunhas não vierem a exercer o direito de recusa será então que os seus depoimentos se ajustarão de pleno ao quadro legalmente estabelecido, uma vez que serão prestados sem a ilegítima nota de compulsividade que caracterizou os depoimentos inválidos.
11. Assim, embora se verifique a apontada proibição de produção da prova e consequente proibição de valoração da mesma, tal não significa a pura e simples exclusão da prova respectiva do conjunto de provas, antes implica que se declarem nulos e de nenhum valor probatório os depoimentos e todos os actos subsequentes, incluindo o acórdão condenatório, repetindo-se os depoimentos viciados se as testemunhas, depois de devidamente advertidas, aceitarem prestá-los.
Ver ainda Acórdão da R.C. de 25/06/2014, relatado pelo Senhor Desembargador Luís Coimbra pesquisado em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf:
“A nulidade concretizada no artigo 134.º, n.º 2, do CPP, consubstancia uma verdadeira proibição de prova. A violação desta proibição determina a nulidade das provas obtidas, salvo consentimento do titular do direito, isto é, da testemunha que prestou depoimento”
[8] 1. Este preceito estabelece três princípios:
a. O princípio da legalidade das nulidades (só são nulidades as expressamente previstas na lei)
b. O princípio da irregularidade de todos os demais atos ilegais (os demais atos ilegais são irregulares)
c. O princípio do tratamento autónomo das proibições de prova (o regime jurídico das proibições de prova não se identifica nem se sobrepõe ao das nulidades nem ao das irregularidades).
[9] Assim se refere a esta problemática Manuel da Costa Andrade in “Proibições de Prova em Processo Penal (Conceito e Princípios Fundamentais), constante da Revista Jurídica da Universidade Portucalense, nº 13, pág, 143 e ss.
[10] (…) a nulidade resultante da produção de prova proibida será de conhecimento oficioso até decisão final, só se convalidando com o trânsito em julgado da decisão”. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, volume II, pág, 121
[11] As proibições de prova têm um relevante efeito dissuasor da violação dos direitos dos cidadãos, pois que as provas obtidas mediante a violação desses direitos não podem ser levadas em conta no processo, mesmo que assim seja sacrificada a obtenção da verdade material. Como salienta o Prof . Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 11, 102, o Código não considera a busca da verdade como um valor absoluto, e por isso não admite que a verdade seja procurada através de quaisquer meios, mas só através de meios justos, ou seja, de meios legalmente admissíveis. A verdade não é um valor absoluto e, por isso, não tem de ser investigada a qualquer preço, mormente quando esse preço é o sacrifício dos direitos das pessoas. Ver Código de Processo Penal anotado de Maia Gonçalves em anotação ao referido artigo 118º.
[12] Seja-nos permitido, com a devida vénia transcrever (suprimindo apenas as anotações constantes do texto), por totalmente esclarecedora uma passagem da obra (…..) Francisco Marcolino, pág. 83 e ss onde bem se evidencia a esta falta de “harmonização” sistemática entre as consequências da declaração de nulidade, tour court, e as advenientes da proibição de prova:
“(…) Alguma doutrina e jurisprudência, misturando proibições de prova com nulidades, alcança resultados práticos inaceitáveis.
O legislador de 2007, podendo e devendo fazê-lo, não pôs termo a tal confusão. Ao invés, gerou mais confusão e deu aso a interpretações perversas, como o demonstra Costa Andrade.
Com efeito, no que se refere às proibições de prova, refere este Autor, “o legislador de 1987, orientou-se preferencialmente para o modelo das Beweisverbote do direito alemão. Fá-lo, porém, salvaguardando alguma margem de originalidade, pondo de pé o que bem poderíamos apontar como «terceira via», que se caracteriza sobretudo por ter associado as proibições de prova ao regime das nulidades. Uma associação que, de resto, era já sugerida pela Constituição da República que, desde a versão originária de 1976, cominara a sanção da nulidade para as provas obtidas «mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações» (artigo 32°, n.º 8).
Isto sem prejuízo de o legislador ordinário de 1987 ter tido como horizonte último uma compreensão das coisas em que as proibições de prova emergiam como um sistema normativo próprio, estruturado segundo «códigos» (Luhmann) específicos e, como tal, autónomo face ao sistema das nulidades. É o que claramente denuncia o artigo 118º, n.º 3: «As disposições do presente título não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova». A apontar para um ordenamento normativo em que o direito das proibições de prova poderia, em muitos aspectos do seu regime - v. g., conhecimento oficioso, momento da invocação, efeitos em relação aos actos subsequentes, etc. - divergir das soluções consignadas em matéria de nulidades. Isto não obstante a frequência com que os dois regimes acabam por convergir ao nível dos resultados práticos. E sem prejuízo de dever reconhecer-se que, ao tempo em que agiu - em que tanto a doutrina como a praxis se mostravam particularmente hesitantes e inseguras a lidar com as proibições de prova - a postura do legislador de 1987 era perfeitamente justificada. (...)
A insegurança teórico-doutrinal – e o propósito de evitar um compromisso rígido e definitivo das proibições de prova com uma determinada compreensão dogmática – reflecte-se nas próprias formulações verbais adoptadas pelo legislador de 1987. É o que bem ilustra a pluralidade e dispersão de expressões adoptadas para significar a cominação de uma proibição de valoração. Que uma vezes (v.g., art.ºs 126º, nº 3; 134º, n.º 2; 190º; 174º, n.º 5; 177º, n.º 1 e 2) é pronunciada como uma solução de nulidade («são nulas» ou «sob pena de nulidade»); não faltam casos (v. g., art.º 126º, n.º 1) em que à cominação de nulidade se acrescenta a proibição explícita de valoração, expressa como proibição de valoração («são nulas, não podendo ser utilizadas»); outras vezes a resposta legal reporta-se exclusiva e directamente à proibição de utilização. Sendo certo que mesmo esta solução acaba por ser significada por verbalizações não inteiramente sobreponíveis: «não podem ser utilizadas como prova» (artigo 58°, n.º 4); «só valem como meio de prova se não forem ilícitas nos termos da lei penal» (artigo 167°, n.° 1); «não têm valor como meio de prova» (artigo 147°, n.º 4); «não pode servir como meio de prova» (artigo 129°, n.ºs 1 e 3); «não valem em julgamento, nomeadamente, para efeito de formação da convicção do tribunal» (artigo 355°, n.° 1). Se bem vemos as coisas, devem levar-se também à figura e ao regime das proibições de valoração prescrições como a constante do n.° 6 do artigo 356º, que proíbe a «leitura do depoimento prestado em inquérito ou instrução por testemunha que, em audiência, se tenha validamente recusado a depor».
Nada, porém, mais apressado e infundado do que pretender descortinar, por detrás das diferentes formulações ou expressões verbais, distintos e divergentes regimes jurídico-processuais em matéria de proibições de prova e, mais concretamente, de proibições de valoração. Temos, com efeito, como seguro que, por detrás das diferentes formulações mencionadas (...) o legislador de 1987 se propôs invariavelmente prescrever e sancionar o mesmo regime. A saber: a mesma cominação de uma proibição de valoração, na pletora das suas implicações e consequências, nos termos e segundo o regime e a doutrina das proibições de prova. Um entendimento que não pode ser perturbado pelo apelo às categorias e ao regime específico das nulidades (sanáveis/insanáveis; absolutas/relativas; de conhecimento oficioso/dependentes de arguição). Sem prejuízo de irrecusáveis momentos de comunicabilidade e interpenetração, a verdade é que proibições de prova e nulidades são sistemas dogmáticos e normativos autónomos. Organizados segundo «códigos» distintos e específicos, projectando-se em soluções jurídicas não necessária nem inteiramente sobreponíveis”.
Por isso, sempre que estejamos perante prova proibida, devemos afastar-nos dos conceitos próprios da nulidade e usar os conceitos específicos daquela, ou seja, “regras de produção da prova, regras de proibições de prova; proibições de produção, proibições de valoração; proibições de valoração dependentes, proibições de valoração independentes”.
Ainda segundo Costa Andrade, “Nesta linha, não cremos, por exemplo, que possa adscrever-se algum significado normativo e algum relevo prático-jurídico à circunstância de, diferentemente do que sucedia no n.º 1 do artigo 126°, no n.º 3 do mesmo artigo se cominar apenas a nulidade, sem se ter aditado o inciso «não podendo ser utilizadas». Inciso que o legislador de 1987 tinha reservado apenas para o n.º 1. A verdade é que, mesmo no universo de sentido do n.º 1, aquele inciso era redundante e tautológico, limitando-se a fazer-se eco da proibição de valoração, já inequivocamente prescrita e proclamada sob a forma de cominação de nulidade. Do ponto de vista da proibição de valoração - isto é, do ponto de vista da «sanção» legalmente imposta para a violação da proibição de produção de prova - o legislador de 1987 estabeleceu uma relação de total identidade entre os n.ºs 1 e 3 do artigo 126º. De mais a mais uma relação de mesmidade que era - e é - imposta pela própria Lei Fundamental, que parificava sob a mesma forma de reacção contrafáctica («são nulas») todas as constelações que o legislador ordinário de 1987 distribuiu pelos n.ºs 1 e 3 do artigo 126°. Uma decidida e decisiva redução da complexidade sobre a qual o legislador ordinário não podia reverter. Antes a ela se quis manifestamente conformar. É o que sugere, além do mais, o próprio teor literal do n.º 3. Em que a cominação da nulidade é acompanhada do advérbio «igualmente». O que, em boa hermenêutica, só pode significar o propósito do legislador (de 1987) de impor, tanto para as constelações do n.º 1 como para as do n.º 3, uma igual solução de nulidade. A saber, uma nulidade a valer nos mesmos termos - «igualmente» - e com as mesmas implicações normativas e prático-jurídicas.
É certo que entre o n.º 1 e o n.º 3 do artigo 126º mediava - e continua a mediar - uma significativa diferença. Só que ela não se situava ao nível da consequência jurídica (nulidade/proibição de valoração), mas antes ao nível da fattispecie ou hipótese legal. Na esteira do preceito homólogo da lei alemã (§136 a) da StPO), que lhe serviu de modelo, o n.º 1 do artigo 126° proíbe e sanciona os atentados mais graves e intoleráveis à dignidade e integridade pessoais. E proíbe-os independentemente do consentimento da pessoa concretamente atingida, consentimento que é, por isso, tido como, pura e simplesmente, irrelevante. E é assim porquanto no actual estádio civilizacional estas proibições (v. g., da tortura) não se revestem apenas de uma valência pessoal-individual. Elas valem também como «instituições» irrenunciáveis do processo penal do Estado de Direito e são, por isso, indisponíveis. Resumidamente, não se trata de proteger «apenas a pessoa do cidadão, mas também o interesse da comunidade em que o processo penal decorra segundo as regras do Estado de Direito. Daí que o cidadão não possa renunciar à observância de tais máximas, já que por essa via não poria apenas em causa os seus interesses, antes atingiria também os interesses do Estado» (AMELUNG). Na verdade, a utilização e aproveitamento destes métodos, mesmo a coberto de consentimento, poria em causa a «superioridade ética» do Estado, a sua «reputação como Estado de Direito» (AMELUNG). Por isso é que na constelação do n.º 1 a consequência - nulidade/proibição de valoração - persiste invariavelmente a mesma, haja ou não consentimento da pessoa atingida. Diferentemente, nas hipóteses previstas no n.º 3, o consentimento afasta a proibição: tanto a proibição de produção como a respectiva consequência. Consequência que persiste a mesma – nulidade/proibição de valoração – se não houver consentimento. Isto é, se a intromissão e a devassa configurarem manifestações arbitrárias de investigação e perseguição.
Em síntese conclusiva. Num lado (n.º 3), só a coerção e o arbítrio, isto é, só a ausência de consentimento, determinam a reacção contrafáctica da proibição de valoração; no outro lado (n.ºs 1 e 2), a lei prescreve a proibição de valoração, em nome de uma presunção geral, abstracta e não elidível, de arbítrio e coerção. De um lado, o que releva é o atentado à autonomia individual; no outro é (também) o atentado contra valores supra-individuais fundamentais, pertinentes ao núcleo irredutível do Estado de Direito e, mesmo, da civilização”.
Marques Ferreira, antes da redacção do n.º 3 do art.º 126º resultante da Lei 48/2007, defendia que, pelo menos ao nível das consequências, equivalia a proibição de prova.
Já, ao invés, Maia Gonçalves entendia que a nulidade a que se referia o n.º 3 do art.º 126º era sanável.
O legislador de 2007 entendeu dever tomar posição sobre esta aparente querela, ignorando a doutrina correcta, e introduziu no n.º 3 do art.º 126º o inciso “não podendo ser utilizadas”. Ou seja, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, efectuadas sem o consentimento do respectivo titular, e ressalvados os casos previstos na lei, maxime, aqueles em que ocorre autorização judicial, observados os requisitos legais, são nulas, não podendo ser utilizadas/valoradas.
Como o demonstra Costa Andrade, a alteração legislativa não só não era necessária (“os autores da reforma de 2007 assinaram um gesto pura e simplesmente inútil”), como dela resultaram consequências altamente negativas pois que “tratou-se de um gesto perturbador, hermeneuticamente disfuncional e iatrogéneo. Isto se virmos as coisas no plano sistémico, projectando cada novação legislativa sob o pano de fundo do ordenamento processual penal. E tendo presente que as intervenções legislativas num edifício normativo são como as infiltrações de água num edifício físico: aparecem e fazem estragos nos lugares mais insuspeitos e distantes do lugar por onde entraram. Concretamente, as alterações legislativas em exame, pelo que são e pela racionalidade teleológica e normológica que os seus autores quiseram emprestar-lhe, podem, se tomadas a sério, forçar a uma «nova» leitura do universo de dispositivos legais atinentes às proibições de prova. Mais precisamente, elas tornam praticamente cogente e incontornável o recurso ao argumento a contrario. No sentido de que, a partir de agora, a cominação da nulidade como consequência de uma proibição de produção de prova não deveria coenvolver, só por si - isto é, desacompanhada do inciso «não podendo ser utilizadas» - uma proibição de valoração. Situação que, já o vimos, ocorre em plúrimas e heterogéneas hipóteses previstas no Código de Processo Penal. E todas elas configurando inequívocas manifestações de proibição de valoração.
Não sobra líquido se foi isso que o legislador quis; mas foi o que ele, objectiva e seguramente, fez”.
Também a Jurisprudência embarca na aludida confusão.
Com efeito, o STJ, de umas vezes, reconduz as proibições de prova ao respectivo sistema; de outras, trata-as como uma questão de nulidades e daí retira as respectivas consequências com efeitos nefastos”
[13] “(…) há uma imbricação íntima entre os dois regimes”, refere expressamente Costa Andrade, in “ Sobre as proibições de prova em Direito Penal” pág. 193