| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Secção (Cível) deste Tribunal da Relação
I- Por apenso aos autos de execução para pagamento de quantia certa que o B, S.A. requereu contra M e V veio este deduzir oposição, alegando, e em suma, que os alegados direitos cambiários do exequente sobre o oponente se encontram prescritos, e estão igualmente extintos por isso que não foram aquelas protestadas.
Sendo ainda nulas as ditas livranças, por “indeterminabilidade do seu objecto”, para além de terem sido preeenchidas abusivamente pelo B.
E que aqueles títulos são “insuficientes”, por isso que não foram invocados nem demonstrados pelo B factos que fundamentem o valor atribuído aos mesmos, integrando ainda a execução manifesto abuso de direito…na modalidade de exercício em desequilíbrio.
Conclui requerendo sejam julgadas procedentes as excepções peremptórias invocadas e absolvido o oponente do pedido, ou, se assim não for entendido, seja a oposição julgada procedente com as legais consequências.
Contestou o Exequente, sustentando a improcedência da arguida “matéria de excepção”, com impugnação de pontos da factualidade alegada pelo opoente.
Foi proferido saneador-sentença, que julgou a oposição á execução “improcedente por não provada” ordenando “o prosseguimento da instância executiva em conformidade”.
Inconformado, recorreu o opoente, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
“1ª A prescrição dos pretensos direitos cambiários do recorrido já se verificou há muito, pois os referidos direitos estão sujeitos ao prazo prescricional de um ano, previsto no art. 70° da LULL, aplicável às livranças ex vi do art. 77° do mesmo diploma legal, pelo que o ora recorrente deve ser absolvido do pedido (v. arts. 32°, 70° e 77° da LULL e arts. 466°, 493°, 496° e 816° do C.P.C.);
2ª. Ao pretender responsabilizar o recorrente por garantias prestadas no âmbito de contratos de crédito vencidos em 30.04.2000, a conduta do recorrido sempre integraria manifesto abuso dos seus pretensos direitos, pois:
- Foi gerada uma situação de confiança, expressa na presença de elementos objectivos capazes de, em abstracto, provocarem uma crença plausível no ora recorrente, face à total inacções do ora recorrido durante sete anos;
- Ao preencher as livranças-caução sete anos após a data de vencimento dos contratos garantidos, o ora recorrido aproveita-se da sua própria inércia para imputar ao ora recorrente o pagamento de valores que não seriam devidos caso o recorrido tivesse actuado com a diligência devida (v. art. 334° do C. Civil e arts. 70° e 77° da LULL);
3ª. As livranças em causa constituem títulos cambiários à vista, pelo que teriam sempre de ser apresentadas a pagamento (v. arts. 34°, 38º, 53° e 77° da LULL);
4ª. O recorrido preencheu as livranças que servem de base â presente execução sem nunca as apresentar a pagamento ao respectivo subscritor no prazo de um ano a contar da data da sua emissão 10.01.1994 e 14.03.1996 nem no dia do vencimento que apôs – 08.02.2007,
5ª. O ora recorrente nunca poderia ser responsabilizado pelo pagamento das livranças de que é mero garante sem que as mesmas tivessem sido previamente apresentadas a pagamento à respectiva subscritora V (v. arts. 30°, 32° e 77° da LULL);
6ª. Os pretensos direitos do recorrido encontram-se assim extintos, pelo que o ora recorrente deve ser absolvido do pedido (v. arts. 30°, 32º, 34°, 38º, 53° e 77° da LULL, cfr. arts. 816°, 466°, 493° e 496° do CPC);
7ª: A execução das livranças contra o ora recorrente dependia de acto formal de protesto, pois o ora recorrente, enquanto avalista, é responsável na mesma medida da avalizada V (v. arts. 32°, 34 °, 38°, 44° e 77° da LULL),
8ª. O recorrido não efectuou o protesto no prazo máximo de vencimento, nem tão pouco na data de vencimento que apôs nas livranças – 08.02.2007 –, não as tendo sequer apresentado à respectiva subscritora, perdendo assim os seus direitos de acção contra o ora recorrente, que deve ser absolvido do pedido (v. arts. 32°, 44 °, 53° 77° da LULL; cfr. arts. 466º, 493°, e 496° e 816°do CPC),
9ª. Os títulos executivos e os avales em causa são nulos, pois:
- O objecto das livranças é indeterminável, tendo em conta que a indefinição que resulta dos acordos de preenchimento celebrados em relação ao prazo de validade das livranças não permite "dar azo a condutas cognoscíveis pelas partes", maxime pelo ora recorrente, não tendo sido sequer convencionados quaisquer esquemas ou critérios objectivos para a sua determinação (v. art. 280° do C. Civil);
- As livranças exequendas sempre seriam nulas com fundamento em indeterminabilidade da condição, uma vez que as partes convencionaram que o preenchimento das livranças poderia ocorrer, desde que verificado o incumprimento e quando o B o considerasse oportuno ou na data em que assim o entendesse (v. art. 271° do C. Civil);
- As garantias cambiárias prestadas pelo ora recorrente são nulas, dado que o aval constitui um acto jurídico não condicionável (v. arts. 31° e 77° da BULI, e art. 271º do C. Civil);
11ª. O ora recorrente não pode ser executado com base em títulos e avales nulos, pelo que deve ser absolvido do pedido (v. arts. 271º e 280º do C. Civil, arts. 31 ° e 77° da LULL e arts. 466º, 496° e 816º do CPC);
12ª. 0 ora recorrente tem legitimidade para excepcionar o preenchimento abusivo das livranças sub judice, uma vez que assinou os respectivos acordos de preenchimento na qualidade de avalista;
13ª. No caso sub judice o B preencheu abusivamente as livranças pelas importâncias de € 163.644,44 e de € 541.441,91, em clara violação do pacto de preenchimento, apondo ainda a data do seu vencimento e 08.02.2007, pelo que as livranças em questão são inoponíveis ao ora recorrente, devendo este ser absolvido do pedido (v. arts. 10° e 77° da LULL e arts. 466º, 493°, 496° e 616º do CPC);
14ª.A sentença recorrida enferma assim de evidentes erros de julgamento, tendo violado claramente, além do mais, o disposto nos arts. 10º, 30°, 31º, 32°, 34º, 38º, 44º, 53°, 70° 77° da LULL, nos arts, 271°, 280° e 334° do C. Civil e nos arts. 466°, 493°, 496° e 816° do CPC.”.
Requer a revogação da sentença recorrida, “com as legais consequências”.
Contra-alegou a Recorrida, pugnando pela manutenção do julgado.
II- Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objecto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 690º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil - são questões propostas à resolução deste Tribunal:
- se ocorreu a prescrição dos direitos cambiários da Exequente.
- das consequências, no confronto do avalista, da eventual falta de apresentação a pagamento ao subscritor da livrança.
- da necessidade de protesto por falta de pagamento para accionar o avalista do subscritor.
- se é oponível ao beneficiário da livrança, portador da mesma, pelo avalista, a nulidade dos títulos dados à execução, e, na afirmativa, se a mesma ocorre, in casu.
- se são nulos os avais prestados.
- se é oponível ao beneficiário da livrança, portador da mesma, pelo avalista, a circunstância de eventual preenchimento abusivo daquele título e, na afirmativa, se o mesmo se verifica.
- se é configurável abuso de direito, de banda do exequente.
*
Considerou-se assente, na 1ª instância, sem impugnação a propósito, a factualidade seguinte:
1. O exequente, intentou a acção executiva com o n° contra o oponente, munido dos documentos nos quais se inscrevem, respectivamente, as frases:
- "no seu vencimento pagarei(emo)s por esta única via de livrança ao B, S.A. ou à sua ordem a quantia de cento e sessenta e três mil seiscentos e sessenta e quatro euros e quarenta e quatro cêntimos";
"no seu vencimento pagarei(emo)s por esta única via de livrança ao B, S.A. ou à sua ordem a quantia de quinhentos e quarenta e um mil quatrocentos e quarenta e um euros e noventa um cêntimos";
com datas de emissão em 10.1.1994 e 14.3.1996 e de "vencimento" de 8.2.2007 (documentos de fls. 27 e 28 dos autos de execução que aqui se consideram reproduzidos).
2. Em cada um dos documentos referidos em 1., no espaço destinado "ao nome e morada do(s) subscritor(es)", encontra-se inscrito "V S.A. Av. 1200 Lisboa", constando um carimbo desta, com uma assinatura, no local destinado à "assinatura do subscritor".
3. Nos versos dos documentos referidos em 1. encontra-se aposta, transversalmente, a assinatura do ora oponente, sob a expressão "por aval à subscritora" .
*
Mais sendo de considerar assente, por acordo e por documentos que:
4. As livranças dadas à execução – reproduzidas a folhas 147 e 148 – foram emitidas no âmbito de dois contratos de abertura de crédito em conta, celebrados entre a V, S.A., como cliente e o B, S.A..
5. Nos termos da cláusula 11ª do contrato de abertura de crédito em conta corrente de 14-03-1996 celebrado entre o B e a V, "Para garantia e segurança do cumprimento das obrigações deste contrato, à data do seu vencimento ou das suas eventuais prorrogações, compreendendo o saldo que for devido, comissões e juros remuneratórios e de mora, a Mutuária, entrega ao B, e a favor deste, uma livrança por si subscrita e avalizada pelos Senhores V e M ficando desde já, e por este contrato, o B autorizado a completar o preenchimento do título, quando considerar oportuno, fixando o seu vencimento para a data que entender, e a proceder ao seu desconto, se nisso tiver interesse.
Todos os restantes intervenientes da livrança, dão o assentimento à entrega da mesma, nos termos e condições em que ela é feita, pelo que igualmente assinam este contrato" (vd. Doc. 3, junto com a oposição, que aqui se dá por reproduzido).
6. Tal contrato foi objecto de um segundo aditamento, em 01 de Novembro de 1999, com alteração, designadamente, do prazo de vencimento, conforme doc. n.º 4 junto com a oposição, que aqui se dá por reproduzido.
7. Por seu turno, na cláusula 13ª do Primeiro Aditamento ao Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente de 10-10-1994, celebrado em 01-11-1999 entre o B e a V, e subscrito pelo ora recorrente na qualidade de avalista foi ainda estipulado que: "Para garantia e segurança do cumprimento das obrigações deste contrato, à data do seu vencimento ou das suas eventuais prorrogações, compreendendo o saldo que for devido, despesas e juros remuneratórios e de mora: a CLIENTE, entrega ao B, e a favor deste, uma livrança por si subscrita e avalizada pelo Sr. M…e pelo Sr. V…ficando desde já, e por este contrato, o B autorizado a completar o preenchimento do título, quando considerar oportuno, fixando o seu vencimento para a data que entender, e a proceder ao seu desconto, se nisso tiver interesse.
Os avalistas da livrança, dão o assentimento à entrega da mesma, nos termos e condições em que ela é feita, pelo que igualmente assinam este contrato" (vd. Doc 2, junto com a oposição, que aqui se dá por reproduzido).
Vejamos:
II-1- Da prescrição dos direitos cambiários da Exequente.
Considera o Recorrente, a propósito, estarem tais direitos sujeitos ao prazo prescricional de um ano, previsto no art. 70° da LULL, ex vi do art.º 77° do mesmo diploma legal.
O qual seria já decorrido “há muito” aquando da requerida execução.
E isto assim, sustenta…considerando as datas de “emissão” das livranças respectivas, de 10-01-1994 e 14-03-1996…correspondentes às datas da celebração dos contratos subjacentes, tendo “sido estipulado o dia 30 de Abril de 2000 para vencimento dos montantes em dívida, por aditamentos aos contratos de abertura de crédito, celebrados em 01.11.1999”.
Tal como se decidiu na sentença recorrida, não assiste razão, neste ponto, ao Recorrente.
Com efeito, o prazo prescricional de um ano estabelecido no art.º 70º, § 2º da LULL - apenas é aplicável às “acções do portador contra os endossantes e contra o sacador”.
Sendo que quanto a “Todas as acções contra o aceitante relativas a letras…” sobreleva o prazo prescricional mais longo, de três anos previsto no § 1º do mesmo art.º.
E que , conforme doutrina e jurisprudência pacíficas, [1] é aplicável à acção do portador contra o avalista do aceitante, certo estar aquele vinculado da mesma maneira que este, por força do disposto no art.º 32º, § 1º, da LULL.
Como assim também à acção do portador da livrança contra o avalista do subscritor da dita, este último “responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra”, cfr. art.º 78º, § 1º, da LULL.
Contando-se aquele prazo da data do vencimento das letras/livranças, cfr. citado art.º 70º, § 1º.
E, no caso de livrança emitida em branco, desde o dia do vencimento aposto pelo exequente/beneficiário.
Como também tem sido julgado, de forma uniforme, na jurisprudência. [2]
Dest’arte, sendo a data de vencimento aposta em ambas as livranças a de 2007-02-08, e tendo a execução sido requerida em 2007-02-21, evidente se torna a não procedência da assim invocada prescrição, independentemente da data da citação/notificação do executado para os termos execução, em vista do disposto no art.º 323º, n.º 2, do Código Civil.
Desde já se adiantando não colher, nesta matéria de data de vencimento, o alegado pelo Recorrente, nessa outra linha de fundamentos do recurso, a saber, a do preenchimento abusivo das livranças, como se analisará infra, na correspondente sede sistemático-expositiva.
II-2- Da eventual falta de apresentação a pagamento, ao subscritor das livranças.
Insurge-se o Recorrente contra o entendimento, a propósito expresso na sentença recorrida, de que dada a característica da autonomia do aval, “a responsabilidade da oponente, enquanto avalista, não depende da validade da obrigação avalizada, pelo que as alegações, ainda que provadas, seriam irrelevantes para a sua responsabilidade cambiária…”.
1. Foi já referido que o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.
O que significa, nas palavras de Ferrer Correia,[3] “antes de tudo, que o avalista fica na situação de devedor cambiário perante aqueles subscritores em face dos quais o avalizado é responsável, e na mesma medida em que ele o seja”:
Importando frisar, no entanto, que a responsabilidade do avalista não é subsidiária da do avalizado, posto que não goza aquele do benefício de excussão prévia, antes respondendo solidariamente com os demais subscrutores, cfr. art.º 47º, § 1º, da LULL.
E, para além de não ser subsidiária, a obrigação do avalista, conforme assinala o mesmo Autor, “não é, senão imperfeitamente, uma obrigação acessória relativamente à do avalizado. Trata-se de uma obrigação materialmente autónoma. Embora dependente da última quanto ao aspecto formal”.
Pois que se mantém, ainda que a obrigação garantida seja “nula por qualquer razão que não seja um vício de forma”, cfr. citado art.º 32º, § 2º.
O qual “é… apenas aquele que prejudica a aparência formal do título…tem pois o título que exibir/apresentar uma certa configuração externa, ou seja «determinados requisitos formais indicados na lei para que o seu particular regime jurídico lhe seja aplicável»”.[4]
Vício esse cuja existência se não demonstra na hipótese vertente.
No mesmo sentido indo Oliveira Ascensão,[5] para quem “nem podemos dizer que o aval é uma fiança nem sequer, em rigor, que é uma garantia. No regime legal, funciona como uma obrigação autónoma”.
2. Retirar, como princípio, da considerada natureza da responsabilidade do avalista, a irrelevância da falta de apresentação a pagamento da livrança ao subscritor da mesma afigura-se-nos, porém, e salvo o devido respeito, ir longe de mais.
É que a apresentação a pagamento constitui requisito deste, integrando “um ónus do portador”[6] do título.
O que vale tanto para a hipótese de título pagável à vista, como em dia fixo ou a certo termo de data ou de vista, cfr. art.ºs 34º e 38º, da LULL.
E se, como desde já se antecipa, não é exigível, quanto ao avalista a declaração formal de que não houve pagamento, em que se traduz o protesto, já se não concede que a consideração da autonomia da obrigação do avalista possa legitimar o exercíco da acção cambiária, na ausência da actuação do tal ónus da apresentação a pagamento, que este pressupõe.
Pois a autonomia da obrigação do avalista, como refere Oliveira Ascensão, “não significa também que essa obrigação seja independente da do aceitante”,[7] nem exclui que o avalista seja “responsável no lugar do avalizado, nos termos e na medida em que este seria responsável”.[8]
Por isso mesmo, como ensina aquele Autor, não estando o “avalista, porém, …impedido de provar que o portador não cumpriu o ónus de apresentar a letra a pagamento no vencimento, e tirar desse facto todas as consequências que poderia tirar o aceitante. Também aqui, o avalista do aceitante responde ‘da mesma maneira’ que o aceitante”.[9]
Por igual Ferrer Correia parecendo assim contemplar quando, a propósito da responsabilidade cambiária do avalista do aceitante, que face ao “texto da alínea 1ª do art.º 32º…se mede pela do próprio aceitante”, conclui que “não há motivo para considerar excluída desta medida a questão dos pressupostos formais da responsabilidade”.[10]
3. Repare-se porém que nos reportamos à falta de apresentação a pagamento do aceitante/subscritor, prévia ao accionamento do avalista daqueles.
Questão diversa da, também, contemplada no art.º 53º da LULL, a saber, a da apresentação a pagamento, ou a protesto, “Depois de expirados os prazos fixados…” para o efeito.
E que implica para o portador a perda “dos seus direitos de acção contra os endossantes, contra o sacador e contra os outros co-obrigados, à excepção do aceitante”.
Excepção que, na sequência do que se veio de expender quanto à medida e natureza da obrigação do avalista, abrange o avalista do aceitante/subscritor.
Como mais detalhadamente se explanará em sede de apreciação da subsequente questão.
Ora, se é certo que na sua oposição, se “limitou” o Recorrente a alegar, neste particular, que “O B e o B não apresentaram a pagamento as livranças em causa ao respectivo subscritor no prazo de um ano a contar da data da sua emissão – 10.01.1994 e 14.03.1996, respectivamente…”, e “O B não apresentou a pagamento as livranças em causa ao respectivo subscritor no dia do vencimento, que abusivamente apôs – 08-02-2007” – vd. art.ºs 30º e 33º, respectivamente – ponto é que efectivamente já afirmou, no art.º 41º do mesmo articulado, que “…O B e o B não efectuaram o protesto no prazo máximo de vencimento, nem tão pouco na data de vencimento que abusivamente foi aposta nas livranças…não as tendo sequer apresentado a pagamento ao respectivo subscritor…”.
E assim, desta última feita, sem qualquer limitação temporal, implicando a ausência de qualquer anterior apresentação a pagamento ao subscritor.
Questão seria então a de saber se tal matéria se deveria ou não considerar impugnada.
Na afirmativa – e a não proceder qualquer outro dos demais fundamentos do recurso – impor-se-ia a baixa do processo à 1ª instância, a fim de aí se proceder à pertinente condensação, seguindo-se os demais termos, até final.
Na negativa, a consequência teria de ser – dando-se por assente uma tal falta de apresentação a pagamento, por força do cominatório estabelecido no art.º 490º, n.º 2, ex vi do art.º 463º, n.º 1, ex vi do art.º 817º, n.º 2, todos do Código de Processo Civil – a procedência da oposição, por verificada a falta do referenciado requisito de pagamento da livrança.
Não colhendo a observação de que “as livranças são, ambas, domiciliadas na Agência do B, em Campo de Ourique, onde poderiam, também, ser pagas”, cfr. art.º 17º da contestação e 22º das contra-alegações.
Pois se é certo que o pagamento de uma livrança deve efectuar-se pela comparência, no lugar e data de pagamento dela constante, de quem tem por obrigação solvê-la – cfr. art.º 75º, n.ºs 3 e 4, da LULL – também é verdade que tratando-se como se trata de livrança emitida parcialmente em branco, e desde logo quanto à data de pagamento, sempre seria necessária a interpelação ao subscritor, a que se reconduz tal apresentação, para que este pudesse apresentar-se, consequentemente, ao balcão respectivo da Exequente, ou provisionar a conta que ali tivesse.
Na contestação da Recorrida, nenhuma referência impugnatória, sequer conglobadamente, foi feita ao referido art.º 41º da oposição.
Limitando-se aquela a impugnar, no art.º 16º da sua contestação, e sob a epígrafe “4ª Questão: Da apresentação a pagamento”, “os factos vazados no art.º 1º, ponto II, 30º, 31º, 33º, 35º da Oposição…”.
Sendo certo que se no referido art.º 1º, II, daquele articulado, vinha alegado que o B “não apresentou a pagamento as livranças executadas ao respectivo subscritor…”, a correspondente impugnação reporta-se à não apresentação “…no prazo de um ano contado da sua emissão”, e é motivada já por sustentar a embargada não se contar o prazo prescricional da data da emissão do título – vd. o considerado no art.º 3º da contestação – já por entender que tendo sido referido ao embargante/avalista, o local onde se encontravam a pagamento as livranças, estaria suprida a apresentação a pagamento.
Com efeito, e reportando-se aos documentos que o opoente “juntou com a Oposição, sob os números cinco e seis…” – vd. art.º 14º da contestação – refere a embargada, expressamente, no mencionado art.º 16º: “Naquelas cartas, para além dos valores a pagar foi, também, referido o local onde se encontravam a pagamento as livranças, bem como, as formas de pagamento que podiam ser utilizadas pelos executados, pelo que vão impugnados os factos vazados no art.º 1º, ponto II…da oposição…”.
Tratando-se, as referenciadas, de missivas dirigidas apenas ao embargante, vd. folhas 33 e 34.
É facto que no art.º 3º do requerimento executivo, alegou a exequente terem sido as livranças “apresentadas a pagamento”, “tout court”.
Sem referência, porém, à sua apresentação a pagamento ao subscritor das livranças, sendo que se trata de execução requerida apenas contra os avalistas das mesmas.
E sendo mesmo que tal referência à apresentação a pagamento, no requerimento executivo, deverá ser, em definitivo, reportada – em vista do que assim, no confronto da oposição, alegado foi na contestação da embargada – às pessoas dos avalistas, mais exactamente do avalista ora embragante.
Não operando pois a excepção ao efeito cominatório estabelecido no art.º 490º, n.º 2, do Código de Processo Civil, contemplada no art.º 817º, n.º 3, 2ª parte, do mesmo Código.
Porém:
A subscritora das livranças foi declarada falida no processo n.º , que corre seus termos no 2º Juízo do tribunal do Comércio de Lisboa – como se dá nota no mesmo art.º 3º do requerimento executivo, e se demonstra com o doc. 1 junto com a petição da oposição.
Ora a declaração de falência daquela pressupôs – com referência ao art.º 3º, n.º 1, do C.P.E.R.E.F. – que a mesma “se encontre impossibilitada de cumprir pontualmente as suas obrigações em virtude de o seu activo disponível ser insuficiente para satisfazer o seu passivo exigível”.
Sendo também que aquela declaração tornou “imediatamente exigíveis todas as obrigações do falido”, cfr. art.º 151º, n.º 1, do mesmo Código.
Certo a propósito que, como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-10-2004,[11] nem viola o pacto de preenchimento da livrança em branco a circunstância do seu preenchimento depois da falência do ordenante subscritor.
Assim deixando de fazer qualquer sentido a exigência de apresentação a pagamento ao subscritor da livrança declarado falido…podendo o pagamento do título ser exigido aos avalistas daquele – que se sabe já encontrar-se impossibilitado de cumprir – independentemente de tal apresentação.
Como se entende estar acolhido no art.º 44º, § 5º da L.U.L.L. – aplicável às livranças, ex vi do art.º 77º da mesma L.U.L.L. – onde se dispõe que “No caso de falência declarada do sacado, quer seja aceitante, quer não, bem como no caso de falência declarada do sacador de uma letra não aceitável, a apresentação da sentença de declaração de falência é suficiente para que o portador da letra possa exercer o seu direito de acção.”.
Improcedendo pois, e afinal, também aqui, as conclusões da Recorrente.
II-3- Da necessidade de protesto por falta de pagamento para accionar o avalista do subscritor.
Antecipámos já, supra em II-2-2., o nosso entendimento no sentido de não ser exigível, relativamente ao avalista, o protesto por falta de pagamento.
Correspondendo aquele ao que será a orientação dominante na doutrina e na jurisprudência.[12]
Como efeito, nos termos do já citado art.º 32º, §1º da L.U.L.L., “O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.”
E “O subscritor de uma livrança é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra” – vd. artº 78° da L.U.L.L. – ou seja, está obrigada a pagá-Ia na data do seu vencimento, cfr. artº 28° do mesmo diploma.
Sendo que “A recusa de aceite ou de pagamento deve ser comprovada por um acto formal (protesto por falta de aceite ou falta de pagamento)”, vd art.º 44º, § 1º, da L.U.L.L.
Ora, nos termos do art.º 53º, da L.U.L.L., “Depois de expirados os prazos fixados: (…) para se fazer o protesto por falta de aceite ou por falta de pagamento; o portador perdeu os seus direitos de acção contra os endossantes, contra o sacador e contra outros co-obrigados, à excepção do aceitante”.
Sem qualquer menção ao avalista.
No domínio do Código Comercial de 1888, e como dão nota Paulo Sendim e Evaristo Mendes,[13] a doutrina e a jurisprudência estavam de acordo quanto à desnecessidade do protesto para o portador ter direito de acção contra o avalista do aceitante.
E, como ensina Oliveira Ascensão,[14] “Não se pode ver na L. U. a intenção de alterar este estado de coisas, como resulta da observação das doutrinas estrangeiras, sendo que a desnecessidade de protesto é aceite na Alemanha[15] e também, dominantemente, em Itália.”.
O avalista responde na medida objectiva da obrigação do avalizado, nos termos e quantidade em que este seria responsável.
Pois que “sendo responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada“, como visto já, “A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.” (art.º 32º, § 2º, da L.U.L.L.).
Assim, como prossegue aquele Autor, “Se mesmo que a obrigação não subsistisse contra o avalizado a obrigação do avalista se mantém, por maioria de razão se mantém quando não subsiste contra terceiros, em consequência de não ter havido protesto, mas subsiste contra o aceitante”.
O avalista assume uma responsabilidade directa. Não sendo aceitante/subscritor responde no lugar destes. Não tem uma expectativa de que o protesto seja realizado, porque a sua obrigação envolve já tudo aquilo porque o o aceitante/subscritor podia responder.
A declaração formal de que não houve pagamento resulta, nesta caso, irrelevante.
Com improcedência do, nesta vertente, concluído pela Recorrente.
II-4- Da oponibilidade ao beneficiário das livranças, portador das mesmas, pelo avalista, da nulidade dos títulos dados à execução, e, na afirmativa, se a mesma ocorre, in casu.
1. Radica a Embargante uma tal nulidade - correspondente à assacada indeterminalidade do objecto das livranças – na circunstância, que diz verificar-se, da “indefinição que resulta dos acordos de preenchimento celebrados em relação ao prazo de validade das livranças”, que “não permite a determinação do respectivo objecto”, enquanto naqueles se autoriza o B “a completar o preenchimento do título, quando considerar oportuno, ficando o seu vencimento para a data que entender, e a proceder ao seu desconto se nisso tiver interesse”.
Sem que tivessem sido “convencionados quaisquer esquemas ou critérios objectivos para a sua determinação.”.
Como princípio, a obrigação do avalista mantém-se, ainda que a obrigação garantida seja nula, com a única excepção de a nulidade desta segunda obrigação provir de um “vício de forma”, cfr. cit. art.º 32º, § 2º, da L.U.L.L.
Ou seja, apenas relevará o vício atinente “às condições de forma externa do acto de onde emerge a obrigação cambiária garantida, isto é, aos requisitos de validade extrínseca desta obrigação”.[16]
O que se compreende, e posto que nesse caso não funciona já a aparência emergente do título.
Repare-se que, para Ferrer Correia, a regra do art.º 32º § 2º cobrará aplicação mesmo que a assinatura do avalizado seja falsa.
E, assim, com apelo ao disposto no art.º 7º da L.U. – que ressalva a validade das “obrigações dos outros signatários”, em caso de assinatura falsa de algum deles – e, dest’arte, segundo Oliveira Ascensão, que concorda com a solução, ocorrendo “um vício, que não será vício de forma, que faz o avalista responda até por uma obrigação cambiariamente nula”.[17]
Diga-se ainda – o que poderia ter sido consideração primeira quanto a este ponto – que em vista do disposto no art.º 76º da L. U. L. L., e conforme se ponderou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-2003,[18] relativamente a caso em que idênticamente vinha arguida a nulidade da garantia por indeterminabilidade do seu objecto, “…no caso de preenchimento de livrança em branco só com a aposição do montante titulado é que a subscritora e seus avalistas passam a ser considerados como devedores perante o portador.
Concretamente, no caso que nos interessa e que é o relativo ao aval, importa dizer que o mesmo só se consolida no mundo dos negócios após o preenchimento (de acordo, como é evidente, com o negócio subjacente), o que significa que só após satisfeito tal requisito é que aquele se constitui como dívida cambiária perfeitamente determinada.”.
Neste sentido indo também o Acórdão da Relação do Porto de 17-12-2001, quando considera que “A obrigação cambiária numa letra ou livrança em branco nasce no momento do ulterior preenchimento conforme o acordo.”.
Posto o que, preenchida aquela, resulta “perfeitamente determinado o seu objecto”, sem prejuízo da prova – quando admissível ao demandado – do preenchimento abusivo.
Não se tratando, assim, a representada, de nulidade da obrigação cambiária invocável no confronto da exequente, nem em qualquer caso ocorrendo a mesma.
O que está verdadeiramente em causa não é um qualquer vício do próprio título, que sim do acordo de preenchimento relativo àquele, incluído nos contratos de abertura de crédito em conta corrente respectivos.
Mas a correspondente nulidade – e sem que se esteja desde já a conceder aquela – apenas será oponível ao portador da livrança…na medida em que o seja igualmente o preenchimento abusivo daquele título…
Do que tudo se tratará infra.
2. Ainda em sede de nulidade dos títulos dados à execução, invoca o recorrente a indeterminabilidade da “condição”, “pois as partes convencionaram que o preenchimento das livranças poderia ocorrer, desde que verificado o incumprimento e quando o B o considerasse oportuno ou na data em que assim o entendesse”.
O que permitiria a vinculação “por duração indefinida ou fundamentalmente perpétua dos obrigados cambiários…vinculação contrária à vontade presumível das partes e, sobretudo, contrária à ordem pública”.
Vale aqui, mutatis mutandis, o que antecedentemente se deixou dito em II-4-1.
Assim se remetendo o conhecimento de eventual nulidade do acordo de preenchimento – também nesta vertente da indeterminabilidade da “condição” –para ulterior momento da sistemática expositiva.
II-5- Da nulidade dos avais.
Configura o Recorrente aquela, na circunstância, que pretende verificada, de, constituindo o aval “um acto jurídico não condicionável” aqueles terem ficado “sujeitos a condição, uma vez que o B estava autorizado a completar o preenchimento do título quando considerasse oportuno, ficando o seu vencimento para a data que entendesse, e a proceder ao seu desconto, se nisso tivesse interesse”.
Como é sabido, a condição é uma cláusula contratual típica que vem subordinar a eficácia duma declaração de vontade a um evento futuro e incerto, cfr. art.º 270º, do Código Civil.
Exprimindo-se o aval por declaração formulária, nos termos previstos no art.º 31º da L.U.L.L., e que, in casu, se traduziu nos dizeres “Por aval à firma subscritora”, seguidos das assinaturas respectivas.
Ora novamente se assinalará que, como também se decidiu nos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 5.12.2006,[19] e de 06-03-2007,[20] o aval só se consolida no mundo dos negócios após o completo preenchimento do título em branco, momento em que se constitui como dívida cambiária perfeitamente determinada.
Antes disso, e como refere Oliveira Ascensão,[21] não tem a letra em branco efeito como letra, como toda a letra incompleta.
Pelo que a declaração de aval nela – ou em livrança – aposta não pode traduzir, por “articulação” com o acordo de preenchimento respectivo, um aval condicional.
Apenas relativamente ao título cambiário válido, porque completo, e no confronto da sua estrita literalidade, se equacionando pois a questão da incondicionalidade dos negócios cambiários.
Como refere Abel Pereira Delgado,[22] “É que, para a letra ser facilmente negociável, como o exige a sua essencial função de título circulante, é preciso que o portador possa saber com toda a segurança, por simples inspecção do título (carta), quais os direitos que lhe competem contra cada um dos respectivos signatários (obrigados cambiários), sem necessidade de ter em conta quaisquer elementos exteriores (quod non est in cambio non est in mundo)”.
Também assim apontando Oliveira Ascensão[23] quando ensina que o mandato puro e simples contido na letra – cfr. art.º 1º, n.º 2, da L. U. L. L. – “Não admite cláusulas acessórias…Portanto, toda e qualquer condição, restrição ou especificação impedirá que o documento produza efeito como letra. O formalismo da letra impedirá que a clásula se deva considerar como não escrita mas a letra subsista.”.
Ora, no confronto dos títulos dados à execução, desta feita completamente preenchidos, nenhuma condição aposta ao aval é descortinável.
Dir-se-á mais:
Na lógica da Recorrente, seriam nulos – por prestados contra uma tal proibição de condicionalidade – por via de regra, todos e quaisquer avais em títulos cambiários emitidos em branco.
Pois, a normal função de tais títulos é a de efectiva “caução”, no sentido legal do termo, acolhido nos art.ºs 623º e seguintes, do Código Civil.
O qual “é sinónimo de segurança ou de garantia especial da obrigação e serve para abranger genericamente todos os casos em que a lei ou a estipulação das partes exige a prestação de qualquer garantia especial ao credor, sem determinação da sua espécie”, sendo que “além das formas clássicas ou típicas das garantias especiais (pessoais ou reais), a caução pode compreender o depósito de dinheiro, papéis de crédito…”.[24]
Sendo tipicamente imposta ou autorizada “para assegurar o cumprimento de obrigações eventuais ou de amplitude indeterminada”.[25]
Ferrer Correia,[26] referindo-se ao caso frequente de entrega de letras previamente aceites, a um Banco, para garantia do débito do aceitante relativamente a contrato de “abertura de crédito”, assinala que, “como não se sabe até que limite utilizará o crédito aberto, as letras terão em branco o próprio montante, assim como outros elementos…quanto ao montante, vencimento…etc., não se pode saber antecipadamente nada, e por conseguinte nada sobre isso se pode dizer na letra”.
Foi esse o caso dos autos em que nos contratos de abertura de crédito em conta corrente respectivos se previu: “Para garantia e segurança do cumprimento das obrigações decorrentes deste contrato, à data do seu vencimento ou das suas eventuais prorrogações, compreendendo o saldo que for devido, comissões e juros remuneratórios e de mora, a Mutuária, entrega ao B, e a favor deste, uma livrança por si subscrita e avalizada pelos Senhores…ficando desde já, e por este contrato, o B autorizado a completar o preenchimento do título, quando considerar oportuno, fixando o seu vencimento para a data que entender, e a proceder ao seu desconto se nisso tiver interesse”.
Estando pois o ulterior preenchimento daqueles títulos dependente da verificação de incumprimento, por parte do avalizado, da obrigação contraída na relação subjacente.
E sujeito, como também é normal e inerente à função prática da letra/livrança, nessas hipóteses, ao critério de conveniência do credor/portador, que poderá protelar tal preenchimento, em função das tais prorrogações, ou da simples expectativa de cumprimento, ainda que atrasado, da obrigação fundamental.
Sem prejuízo, sempre, dos limites impostos pela boa-fé, cfr. art.º 334º, do Código Civil.
Frise-se ainda, relativamente ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2003-07-08, [27] citado pelo Recorrente em abono da sua tese da nulidade do aval prestado, que se tratou, naquele, de apreciar a alegação da condicionalidade do aval na circunstância – que se não considerou verificada – de estar estabelecido um “prazo de validade do aval”, que nessa medida estaria condicionado.
Entendendo-se no mesmo Aresto , ser “em sede de relações imediatas, no plano do pacto de preenchimento que se coloca a questão da admissibilidade da denúncia desse convénio ou acordo.”.
Como também, de resto, se acolheu a possibilidade de válida desvinculação discricionária, ad nutum ou ad libitum, mediante denúncia do acordo de preenchimento, “por inadmissível uma sujeição ao predito acordo ou convénio desprovida de limite no tempo - isto é, por assim dizer, ad aeternum.”.
Sem, assim, em qualquer caso se dispensar tal denúncia…
Que sempre operaria apenas in futurum…[28]
Sendo que, in casu, não dá o Recorrente notícia de ter exercido esse direito de denúncia, no confronto da pretendida condicionalidade do aval…como, de resto, perante a sustentada “intemporalidade do mesmo”, nem se retirando aquela dos autos.
Improcedendo pois, também aqui, as conclusões do Recorrente.
II-6- Da oponibilidade ao beneficiário da livrança, portador da mesma, pelo avalista, da circunstância de eventual preenchimento abusivo daquele título e, na afirmativa, se o mesmo se verifica – a questão dos “vícios” do acordo de preenchimento.
1. A regra é a da inoponibilidade ao portador do título, fora do domínio das relações imediatas, da excepção do preenchimento abusivo do mesmo, com excepções relativas à aquisição da letra de má-fé, ou em cometimento de falta grave, cfr. art.º 10º da L. U. L. L.
Assim se tendo decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-03-2007,[29] que “Não sendo sujeito da relação contratual subjacente, não pode o mero avalista do subscritor da livrança em branco, invocar a excepção do preenchimento abusivo, por carecer de legitimidade para tal.”.
As coisas não se passam assim, contudo, desde que – como ocorreu – os avalistas subscreveram também o acordo de preenchimento das livranças, integrado – em sede de clásula de garantia – nos referidos contratos, que assinaram, sendo a excepção oposta à beneficiária da livrança, outorgante nos mesmo contratos.
O que nos considerandos do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-03-2007, citado supra, se ressalva, e expressamente se decidiu no Acórdão daquele Tribunal, de 14.12.06.[30]
Com efeito:
O contrato de preenchimento pode ser expresso ou estar implícito no negócio subjacente à emissão do título, podendo ser contemporâneo ou posterior à aquisição pelo exequente.
Como refere Ferrer Correia,[31] “Nas relações imediatas, isto é, nas relações entre um subscritor e o sujeito cambiário imediato (relações sacador-sacado, sacador-tomador…), nas quais os sujeitos cambiários o são concomitantemente de convenções extra-cartulares, tudo se passa como se a obrigação cambiária deixasse de ser literal e abstracta. Fica sujeita às excepções que nessas relações pessoais se fundamentem. Esta diversidade do regime decorre do artigo 17º. E na situação do portador imediato está também o possuidor da letra que não a tenha recebido por título diferente do endosso: cessão, sucessão mortis causa. Com efeito, trata-se aqui de um representante do transmitente e, portanto, são-lhe oponíveis todas as excepções que seriam oponíveis a este”.[
Sendo esta solução naturalmente aplicável às livranças.
No domínio das relações imediatas, o título ainda não entrou em circulação, não havendo, nessa circunstância interesses de terceiros a proteger.
Quando no domínio das relações mediatas, posto que na posse de pessoa estranha às convenções extra-cartulares, o carácter literal e autónomo da letra/ livrança só produzirá efeito depois de entrar aquela em circulação, e relativamente a terceiros de boa fé.
No caso em apreço, os avalistas também assinaram o pacto de preenchimento, constante de uma das cláusulas integrantes do acordo negocial que conduziu à subscrição das livranças (conquanto não possam ser considerados sujeitos da relação subjacente).
E as livranças ainda se encontram em poder do primeiro beneficiário, ou seja, da entidade que foi concomitantemente sujeito da relação causal (a credora na relação subjacente).
As livranças não entraram assim em circulação, por isso que não se verificou qualquer transmissão cambiária, como não é posto em crise.
Não fazendo deste modo qualquer sentido – salvo o devido respeito e contrariamente ao julgado na 1ª instância – que não pudesse o avalista opor ao portador imediato o pacto de preenchimento, que ambos subscreveram.
Isto posto:
2. Como excepção de direito material, o preenchimento abusivo deve ser alegado – com articulação dos factos que apontarão num tal sentido – e provado pelo embargante em processo de embargos de executado, cumprindo ao embargante demonstrar que a aposição de data e montante foram feitas de forma arbitrária e ao arrepio do acordado, cfr. art.º 342º, n.º 2, do Código Civil.[32]
Sendo que, nesta sede, alegou o Recorrente ter o B preenchido abusivamente as livranças pelas importâncias de € 163.644,44 e de € 541.441,91, em clara violação do pacto de preenchimento, apondo ainda abusivamente a data do seu vencimento - 08.02.2007.
Concluindo um tal abuso da estrita ordem de considerações seguinte:
“Conforme resulta do teor dos referidos contratos, a V e o ora recorrente, na qualidade de avalista, acordaram com o ora recorrido as respectivas condições e limites de preenchimento das livranças, sendo o montante máximo do mútuo a que se refere o contrato celebrado em 14.03.1996 de 100.000.000$00 (cem milhões de escudos) - € 493.797,90 -, e o montante máximo do mútuo a que se refere o contrato n.° 11894 de 30.000.000$00 (trinta milhões de escudos) - € 149.639,37.
Além disso, as livranças subscritas pela V e avalizadas pelo ora recorrente deveriam ser preenchidas para "cumprimento das obrigações decorrentes" dos contratos celebrados.
É pois manifesto que o ora recorrente nunca garantiu o pagamento das quantias de € 163.644,44 (cento e sessenta e três mil seiscentos e quarenta e quatro euros e quarenta e quatro cêntimos) e de € 541.441,91 (quinhentos e quarenta e um mil quatrocentos e quarenta e um euros e noventa e um cêntimos), que foram apostas nas livranças exequendas.”.
É evidente a sem razão do Recorrente.
Por um lado, e desde logo, no tocante ao “abusivo” da data aposta, nada é substanciado.
Pelo que respeita aos quantitativos com que foram preenchidos os títulos em causa, não se pode equacionar o “abusivo” daqueles em função do seu “excesso” relativamente aos montantes máximos do empréstimo.
Pois que além do capital mutuado, a garantia prestada compreendia “despesas e juros remuneratórios e de mora”.
E vencendo-se os financiamentos no dia 08 de Março de 1997 e 30 de Abril de 2000, respectivamente, eram os mesmos automaticamente renováveis, por períodos semestrais.
Relativamente aos quais acresceriam mais juros remuneratórios e, eventualmente, moratórios, e despesas.
Tudo “obrigações decorrentes dos contratos celebrados”.
Nada havendo sido substanciado pelo Recorrente, que seja susceptível de fundamentar a conclusão quanto ao excessivo, ou indevido, do montante inscrito nas livranças, relativamente ao que assim, coberto pela garantia prestada, poderia estar em dívida nos contratos respectivos.
Improcedendo pois o concluído pelo Recorrente em matéria de preenchimento abusivo.
3. Da “indefinição” dos acordos de preenchimento celebrados em relação ao prazo de validade das livranças, e da “indeterminabilidade” da “condição” relativa ao preenchimento daqueles títulos.
3.1. Como, assim antecipando, se considerou já supra, em II-5, a sobredita indefinição apenas importaria a possibilidade de válida desvinculação discricionária, ad nutum ou ad libitum,[33] mediante denúncia do acordo de preenchimento, “por inadmissível uma sujeição ao predito acordo ou convénio desprovida de limite no tempo - isto é, por assim dizer, ad aeternum.”.
Denúncia que, porém, não foi efectivada, até ao preenchimento do título, sendo que, como visto, apenas valeria in futurum.
E com tal preenchimento cessou a situação de indefinição relativa à vinculação do avalista.
3.2. Quanto à pretendida “indeterminabilidade”, em sede de acordo de preenchimento, do objecto da livrança a preencher, não colhe a mesma.
A V e o antecessor da recorrida acordaram, no âmbito de cada um dos contratos de crédito em conta respectivos, e por um lado, que a primeira entregasse ao segundo uma livrança em branco, por aquela subscrita e avalizada pelo Recorrente e outro, destinada a garantir o “cumprimento das obrigações deste contrato, à data do seu vencimento ou das suas eventuais prorrogações, compreendendo o saldo que for devido, comissões e juros remuneratórios e de mora.”.
E, por outro lado, a V e os ditos avalistas autorizaram o beneficiário da livrança a completar o seu preenchimento, “quando considerar oportuno, fixando o seu vencimento para a data que entender, e a proceder ao seu desconto, se nisso tiver interesse.”.
Desde logo, a possibilidade de desconto do título, nada tira ou põe à questão da determinabilidade do objecto da livrança, contemplando-se apenas, por via daquele, esse negócio misto de mútuo e datio pro solvendo em que se traduz o desconto…que nesse caso seria…supostamente…interbancário.[34]
E, como se nos afigura meridiano, o portador de um título de crédito/livrança, só procederá ao seu desconto…se nisso tiver interesse.
Não se vislumbrando em que medida essa inevitável discricionaridade aportará o que quer que seja à configuração de uma situação de indeterminabilidade dos termos do acordado preenchimento da livrança.
Depois, e pelo que concerne ao completar do preenchimento, pela beneficiária, “quando considerar oportuno”, com fixação do seu vencimento “para a data que entender”, é inerência da circunstância de a livrança se destinar à garantia e segurança do cumprimento de obrigações decorrentes de contrato em que o montante de financiamento – e por isso se trata de abertura de crédito em conta – não está pré-definido, apenas o estando o montante máximo, que poderá ou não vir a ser utilizado.
Prevendo-se, naquele, amortizações parciais, “em qualquer momento”, do “capital em dívida na conta”…
E sendo que tal potencial utilização, tendo um prazo inicial…poderá ter lugar ao longo de renovações/prorrogações automáticas, por períodos semestrais, sem que se preveja outro termo para aquelas que não seja a denúncia por escrito, com uma antecedência mínima de 15 dias relativamente às datas de renovação.
Assim, esses critérios de oportunidade – que em ambos os casos disso se trata – mostram-se reportados à particular idiossincrasia do contrato.
Não podendo deixar de se entender a sujeição do preenchimento, na circunstância de tal referência não explicitamente balizadora – e em quanto reporta ao seu momento e data de vencimento – a limites que vigoram no caso de falta de acordo prévio de preenchimento, “derivando uns da relação fundamental que determina a criação cambiária e outros da lei supletiva e dos usos da praça”.[35]
Ora, reitera-se, as livranças em causa, emitidas em branco, visaram a garantia do cumprimento de contratos de concessão de crédito em conta corrente celebrado entre a Recorrida e a V, Lda.
E embora o montante da obrigação do embargante e a data do seu eventual vencimento não estivessem determinados à data em que se deu o aval, a obrigação era determinável, nos termos do pacto de preenchimento, e, se necessário, com ponderação dos sobreditos limites balizadores.
Pois que tal acordo de preenchimento estabelecia critérios para sua determinação, fixando o limite do valor do empréstimo, garantido pela livrança, a taxa dos juros e a forma do seu cálculo, a data do vencimento do empréstimo e os termos da sua prorrogação.
Nada havendo substanciado o Recorrente no sentido da contradição, nesta matéria, seja do acordo de preenchimento, seja dos tais limites supletivos.
Não se verificando pois a pretendida “indeterminabilidade” do objecto da livrança, por via do referenciado, em sede de acordo de preenchimento, quanto ao momento daquele e à data do vencimento.
Com improcedência, ainda nesta parte, das conclusões do Recorrente.
II-7- Do (não) abuso de direito, de banda da Exequente.
Considera o recorrente, a propósito, que “ao pretender responsabilizar o recorrente por garantias prestadas no âmbito de contratos de crédito vencidos em 30.04.2000, ou seja, há cerca de sete anos, a conduta do recorrido sempre integraria manifesto abuso dos seus pretensos direitos (v. art. 334° do C. Civil e arts. 70° e 77° da LULL).”
E, “no caso em análise foi gerada uma situação de confiança – não execução do título executivo expressa na presença de elementos objectivos capazes de, em abstracto, provocarem uma crença plausível – não informação pelo B ou pelo B de qualquer incumprimento por parte da V -, consistente em, da parte do recorrente, ter havido um assentar efectivo de actividades jurídicas sobre a crença criada - que esta desconhecia e nunca teve oportunidade de regularizar qualquer situação de incumprimento –, e que é exclusivamente imputável ao ora recorrido.”.
“Além disso, ao preencher as livranças-caução sete anos após a data de vencimento dos contratos garantidos, o ora recorrido aproveita-se da sua própria inércia para imputar ao ora recorrente o pagamento de valores que não seriam devidos caso o recorrido tivesse actuado com a diligência devida (v, art. 334° do C. Civil e arts. 70° e 77° da LULL).”.
O Cód. Civil, no seu artº 334º, dispõe que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
A referência à boa fé – que representa em direito um conceito polissémico – tem, no preceito, um sentido objectivo ou normativo, que se manifesta noutras disposições do Código Civil quais sejam os art.ºs 227º, 239º, 437º e 762º, n.º 2, concretizando, em todos esses casos, regras de actuação,[36] exprimindo “os valores basilares da ordem jurídica, vocacionados para intervir em cada caso concreto considerado.”.[37]
E “Os bons costumes, correspondentes à moral social da linguagem clássica portuguesa, traduzem um conjunto de regras de comportamento sexual, familiar e deontológico acolhidas pelo direito em cada momento histórico”.[38]
Nas palavras de Almeida Costa, por aqueles “há-de entender-se um conjunto de regras de convivência, de práticas de vida, que, num dado ambiente e em certo momento, as pessoas honestas e correctas aceitam comummente.”.[39]
De entre as várias categorias de actos inadmissíveis por abuso doutrinariamente autonomizadas, a saber, a exceptio doli, o venire contra factum proprium, as inalegabilidades formais, a supressio e a surrectio, o tu quoque, e o desequilíbrio no exercício, estará em causa, para o Recorrente, o venire contra factum proprium.
Tratando-se, aquele, de exemplo típico de exercício inadmissível de direito à qual se aparenta aquela “outra” modalidade típica de tal exercício inadmissível, qual seja a supressio, [40] em que o exercício do direito, decorrido um determinado lapso de tempo, a par de indícios objectivos de que esse direito não seria mais exercido, contrariaria a boa-fé.
Assinalando Menezes Cordeiro quanto à supressio, chegar-se “por uma via independente, a conclusões paralelas às alcançadas no estudo do venire contra factum proprium. Não é apenas coincidência.”.[41]
Também Rita Amaral Cabral[42] recusando autonomia a tal figura, no confronto do venire contra factum proprium.
Quanto àquele último temos que “só se considera venire contra factum proprium a contradição directa entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor”.[43]
Sendo que a proibição da chamada conduta contraditória exige a conjugação de vários pressupostos reclamados pela tutela da confiança.[44]
Assim, a invocação do venire contra factum proprium pressupõe, forçosamente:
- Uma situação de confiança conforme com o sistema e traduzida na boa-fé subjectiva;
- Uma justificação para essa confiança, expressa na presença de elementos objectivos capazes de, em abstracto, provocarem uma crença plausível;
- Um investimento de confiança consistente em, da parte do sujeito, ter havido um assentar efectivo de actividades jurídicas sobre a crença consubstanciada;
- A imputação da situação de confiança criada à pessoa que vai ser atingida pela protecção dada ao confiante. [45]
Sendo necessário que a segunda conduta, contraditória do factum proprium, atenta a reprovabilidade decorrente da violação dos deveres de lealdade e correcção, represente uma manifesta ultrapassagem dos limites impostos pela boa fé.
Deverá o venire contra factum proprium atingir proporções juridicamente intoleráveis, traduzidas em aberrante e chocante contradição com o comportamento anteriormente adoptado pelo titular do direito.[46]
E, como refere Pedro Pais de Vasconcelos[47] "há contradição inadmissível em boa fé entre uma omissão prolongada do exercício do direito, em circunstâncias tais que suscitam a expectativa de que ele não virá a ser exercido. Uma vez consolidada a confiança e a expectativa - a fé - e desde que essa consolidação da confiança seja imputável ao titular do direito, a brusca inflexão de atitude é contrária à boa fé".
Ora a configuração da situação de abuso de direito, operada pelo recorrente, falha desde logo quanto a um dos seus pressupostos, qual seja o da referência da suposta “inércia” da exequente à data de 30-04-2000.
Com efeito, sendo certo que ambos os contratos têm “vencimento” previsto para 30 de Abril de 2000, ponto é, conforme se deu já nota, que quanto a cada um deles se dispõe ser “automaticamente renovável/prorrogável por períodos semestrais salvo denúncia por escrito, por qualquer das partes, efectuada com uma antecedência mínima de 15 dias relativamente às datas de renovação”, cfr. cláusula 4 de ambos os aditamentos.
Sendo a “denúncia” dos ditos contratos comunicada ao Recorrente por cartas de 30-01-2007.
Sem que aquele ponha em crise o contemporâneo de tal “denúncia” relativamente ao envio das referidas missivas.
E, por outro lado, como é bom de ver, não tinha a Recorrida que manter os avalistas ao corrente das vicissitudes da dinâmica contratual, com informação detalhada e actualizada sobre medida da utilização do crédito…prorrogações de prazo…juros acumulados, etc.
Aqueles não eram parte nos contratos de abertura de crédito – independentemente da inclusão do acordo de preenchimento no texto dos referidos contratos – e a sua responsabilidade não era contratual, que sim cambiária, respondendo os mesmos, recorda-se, “da mesma maneira que a pessoa por eles afiançada”.
Pronunciando-se sobre situação afim, considerou aliás o Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão de 07-10-2003, [48] que : “De acrescentar, a este propósito, que, destinando-se a livrança a caucionar o valor do saldo dos contratos de crédito à exportação e descoberto da conta à ordem, bem se compreende que o preenchimento e a fixação da data do vencimento só tenham lugar quando, efectivamente, o Banco se proponha cobrar judicialmente a dívida.”.
E, no seu Acórdão de 29-11-2005[49]: “Não acordada data de vencimento, nem prazo para o preenchimento da livrança nessa parte, não é a simples não exigência do seu pagamento no prazo de 3 anos a contar da comunicação da rescisão do contrato subjacente à entrega da mesma e da reclamação do pagamento da quantia constante desse título de crédito que pode criar convicção fundada da prescrição do direito cambiário, a considerar nos termos e para os efeitos do art. 334º C.Civ.” (sumário).
Em suma, não se verifica o pretendido abuso de direito.
Com improcedência final do diversamente concluído pelo Recorrente.
III- Nestes termos, acordam em julgar a apelação improcedente, confirmando, embora com razões não totalmente coincidentes, a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 2008-01-07
Ezagüy Martins)
(Maria José Mouro)
(Neto Neves)
____________________________________________________
[1] Neste sentido, vd. Abel Pereira Delgado, in “Lei Uniforme sobre Letras e Livranças, Anotada”, 4ª Ed., Lisboa, 1980, Livraria Petrony, pág. 306 e José de Oliveira Ascenção, in “Direito Comercial”, Vol. III, Títulos de Crédito, Lisboa, 1992, Ed. da FDL, págs. 227-229. Na jurisprudência, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2005-11-29, proc. 05B3179, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.; os Acórdãos desta Relação, de 1991-11-19, proc. 0049961, e de 1990-01-18, proc. 0003716, ambos in www.dgsi.pt/jtrl.nsf. e da Relação do Porto, de 1998-10-01, proc. 9620387, in www.dgsi.pt/jtrp.nsf.
[2] Vd. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 2006-12-05, Proc. 06A2522, in www.dgsi.pt/jstj.nsf. No mesmo sentido tendo aquele Tribunal decidido já, v.g., nos seus anteriores Acórdãos de 1993-12-02, in Col. Jurisp., Ano I, Tomo III, pág. 158, e de 1962-05-22, in BMJ 117º, 623. Podendo ver-se ainda o Acórdão desta Relação, de 26-02-98, proc. 0074612, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf.
[3] In “Lições de Direito Comercial”, Vol. III, Letra de Câmbio, Universidade de Coimbra, 1975, pág. 215.
[4] Ferrer Correia, in op. cit. pág. 23
[5] In op. cit., pág. 173.
[6] Oliveira Ascensão, in op. cit. pág. 187.
[7] In op. cit., pág. 202.
[8] In op. cit. págs. 174 e 203.
[9] Oliveira Ascensão, in op. cit. pág. 204.
[10] In op. cit., págs. 211-212.
[11] Proc. 04B3470, in www.dgsi.pt/jstj.nsf
[12] Assim, na doutrina, Oliveira Ascensão, in “Direito Comercial”, Vol. III, Títulos de Crédito, FDL, 1992, pág. 201-204; Pereira Coelho, in “Lições de Direito Comercial”, Vol. 2º, fas. 5º, págs. 19 e seguintes; Ferrer Correia, in “Lições de Direito Comercial”, Vol. III – Letra de Câmbio – U. C., 1975, págs. 211-212, e Abel Pereira Delgado, in “Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças”, Livraria Petrony, 1980, págs. 161-162 e 229. Na jurisprudência, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11-11-2004, proc. 04B3453, desta Relação, de 15-05-2007, proc. 3860/2007-7, e da Relação do Porto, de 27-02-2007, proc. 0720506, todos em www.dgsi.pt. Podendo citar-se, em sentido diverso, Paulo Sendim e Evaristo Mendes, In “A Natureza do Aval e a Questão da Necessidade ou Não de Protesto Para Accionar o Avalista do Aceitante”, Almedina, 1991; e Nuno Madeira Rodrigues, In “Das Letras: Aval e Protesto”, Almedina, 2002.
[13] In op. cit. pág. 47.
[14] In op. cit., pág. 202.
[15] Hueck/Canaris, Wertpapieret, § 13, I, 1º,; Jaggi/Druey/von Greyerz, Wertpapiererrecht, § 28, I, 2 e 3.
[16] Ferrer Correia, in op. cit., pág. 216.
[17] In op. cit., pág. 171.
[18] Proc. 03B2084, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[19] Proc. 2.522/06, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[20] Proc. 07A205, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[21] In op. cit., pág. 118.
[22] In op. cit., pág. 11, nota 3.
[23] In op. cit., pág. 95-96.
[24] Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, Vol. II, 7ª Ed., Reimpressão, Almedina, 2001.
[25] Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, 9ª Ed., Almedina, 2001, pág. 822.
[26] In op. citr., pág. 132.
[27] Proc. 03B2060, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[28] Vd. Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, Vol. II, reimpressão da 7ª ed., Almedina, 2001, págs. 280-281
[29] Proc. 07A205, in www.dgsi.pt/jstrj.nsf.
[30] Proc. 06A2589.
[31] In op. cit. pág. 71.
[32] Neste sentido, e entre tantos outros, veja-se, para além do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-12-2006, citado supra, o Acórdão daquele tribunal de 24-05-2005, proc. 05A1347, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[33] Tal como no sobredito Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2003-07-08 se referiu, “Violenta, contrária à vontade presumível das partes, e, sobretudo, contrária à ordem pública uma vinculação de duração indefinida - tendencialmente perpétua -, é inerente às relações jurídicas de duração indefinida (sem prazo de duração) a faculdade de pôr-lhes termo mediante denúncia. Constitui, assim, princípio geral de direito, só derrogável por expressa disposição legal, a livre denunciabilidade dos contratos por tempo indeterminado. V., a este respeito, Antunes Varela, RLJ, 102º/122 e nota 1, dizendo contrária aos bons costumes (v. artº. 280º, nº. 2º, C.Civ.) uma vinculação por tempo indefinido ou de carácter perpétuo, Vaz Serra, RLJ, 103º/233, 2ª col., Mota Pinto, "Teoria Geral do Direito Civil", 3ª ed., 622-IV-623, Baptista Machado, "Obra Dispersa", I, 649 a 652 e 654, e, citando-os, Henrique Mesquita, RLJ 129º/79 e 130º/46 e 47, onde refere que a simples vontade (nuda voluntas) de denunciar é quanto em tal caso basta para pôr termo ao contrato, pois só assim se afasta o perigo de perpetuação do vínculo dele emergente a que, precisamente, obvia o princípio imperativo da denunciabilidade ad nutum dos vínculos obrigacionais sem prazo de duração.”.
[34] Cfr. a propósito, Menezes Cordeiro, in “Manual de Direito Bancário”, 2ª ed. 2001, Almedina, págs. 591-593.
[35] Abel Pereira Delgado, in op. cit., pág. 63.
[36] Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, I Parte Geral, Tomo I, 1999, Almedina, pág. 180. Cfr. também Teles de Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, Vol. I, 4ª ed., Almedina, 2005, pág. 54.
[37] Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 193.
[38] Ibidem.
[39] Almeida e Costa, in “Direito das Obrigações”, 10ª ed., pág. 76.
[40] Vd. a propósito, Menezes Cordeiro, in “Da Boa Fé no Direito Civil”, Almedina (2ª Reimpressão), 2001, pág. 810-811.
[41] Idem, pág. 821.
42 In RDES, 1993, pág. 315.
[43] Menezes Cordeiro, in “Da Boa Fé no Direito Civil”, Almedina (2ª Reimpressão), 2001, pág. 746.
44 Idem págs. 753-770.
45 Menezes Cordeiro, in op. cit. supra em nota 36, pág. 186. Vd. tb. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-01-2002, in CJAcSTJ, Ano X, Tomo I, págs. 51-54.
46 Vd. Acórdão cit. em nota 10. No Acórdão do mesmo Tribunal, de 20-06-2000, proc. n.º 00A1605, in www.dgsi.pt/jstj.nsf, refere-se a necessidade de o excesso cometido representar uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante. A. Varela, citando M. Andrade, refere-se, a propósito do abuso de direito, indiferenciadamente, ao exercício daquele «em termos clamorosamente ofensivos da justiça», in Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª Ed., Almedina, 2003, pág. 545.
47 In “Teoria Geral de Direito Civil”, 2ª Ed., Almedina, pág. 685.
[48] Proc. 03A2492, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[49] Proc. 05B3179, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
|
