Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 260/10.9GTABF.E2 |  |
VALIDADE
FISCALIZAÇÃO
II – Se o acto de fiscalização ocorreu dentro do prazo de 10 anos de validade qualitativa do aparelho, este cumpria os requisitos para fazer prova em juízo. Ou seja, mostra-se cumprido o disposto no artigo 14º, nsº 1 e 2 do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas e 6º, nº 3 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros - aprovado pela Portaria nº n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro.
(Sumário do relator)
Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório
No Tribunal Judicial da Comarca de Faro – I.L. Loulé, Secção Criminal J3 - correu termos o processo sumário supra numerado no qual o arguido BB, (…), imputando-lhe a prática de factos susceptíveis de integrarem a prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.° e 69.°, n.° 1, ambos do Código Penal.
*
Por sentença de 19 de Dezembro de 2014 o tribunal recorrido decidiu absolver o arguido BB da prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal;*
A final recorreu o Ministério Público da sentença proferida, concluindo a motivação do recurso com as seguintes conclusões: 1. O Tribunal "a quo" absolveu o arguido BB da prática do crime de Condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelo artigo 292°, n. 1 e 69°, n. 1, alínea a), ambos do Código Penal;
2. Fundamentou a sua decisão, em síntese, no facto do arguido ter sido sujeito a fiscalização da taxa de álcool com o alcoolímetro da marca "DRÃGER", modelo 7110 MK/II P, cujo prazo de validade da aprovação se encontrava, em seu entendimento, caducado, desde 25 de Setembro de 2006, o que implicou a inadmissibilidade da prova obtida através da medição feita pelo referido alcoolímetro, por proibida (cfr. artigo 125º do Código de Processo Penal);
3. Tendo feito constar da sentença recorrida como "Factos não provados": "a) acusando uma taxa de 1,63 gramas de álcool por litro de sangue; b) o arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que não podia conduzir motociclos ou veículos automóveis na via pública, em estado de embriaguez; c) sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei";
4. Olvidando que tal aparelho da marca "DRÃGER" e modelo 7110 MKIII P, foi aprovado por despacho do IPQ n. 11037/2007, de 24/04, publicado no D.R. II Série, n. 109, de 06/06/2007, correspondendo-lhe o número 211.06.07.3.06, aí se estabelecendo, também, o prazo de validade de 10 anos;
5. E, havia sido anteriormente aprovado por despacho do IPQ de 27/06/1996, publicado no D.R. III Série, n. 223, de 25/09/1996, tendo-lhe sido então atribuído o n. 211.06.96.3.30, objeto de despacho de aprovação complementar de modelo n. 211.06.97.3.50, por despacho do IPQ de 23/12/1997, publicado no D.R. III Série, n. 54, de 05/03/1998, posteriormente retificado através da declaração de rectificação de 17/03/1998, publicada no D.R. III Série, n. 54, de 21/05/1998;
6. No que respeita à sua aprovação para utilização, tal modelo veio a ser aprovado pela então DGV, por despacho n. 001/DGV/alc.98, de 06 de Agosto de 1998 e, posteriormente, por despacho n. 12549/2007, publicitado em 21106/2007, e pelo período de dez anos, bem como pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR) pelo Despacho n. 19.684/2009, de 25/06/2009, publicada no D.R. III Série, n. 166, de 27/08/2009, não obstante a anterior aprovação do uso do modelo permanecer válida;
7. Quer a aprovação (homologação) pelo IPQ dos aparelhos a utilizar nos exames de pesquisa de álcool no ar expirado, quer a aprovação pela DGV ou pela ANSR respeita apenas ao modelo e não a cada um dos aparelhos ou série do mesmo modelo.
8. Não sendo o aparelho aprovado pelo IPQ, no mencionado despacho n. 11037/2007, de 24/04/2007, um novo modelo, nos termos e para os efeitos constantes do Regulamento Geral de Controlo Metrológico, mas uma renovação da aprovação de modelo que já vinha sendo utilizado, a prova obtida através do aparelho em causa é válida e faz prova em juízo até prova em contrário;
9. Na data em que os factos em apreço tiveram lugar - 17 de Abril de 2010 - o modelo de alcoolímetro utilizado na pesquisa de álcool no ar expirado a que o arguido foi sujeito encontrava-se aprovado pelo IPQ, através do aludido despacho n. 11037/2007, com o prazo de validade de 10 (dez) anos a contar da data da publicação (bem como pela DGV/ANSR);
10. Encontram-se reunidas todas as condições e pressupostos legais (concretamente, os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal) para se responsabilizar criminalmente o arguido pelos factos comprovados nos autos, e que correspondem ao crime de Condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelo artigo 292°, n. 1 e 69°, n. 1, alínea), ambos do Código Penal.
11. Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 412°, n. 3 e 4 do Código de Processo Penal, impugna-se a decisão proferida sobre a matéria de facto, por se entender que o Tribunal "a quo" apreciou erradamente a prova, resultando tal erro da análise da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, interpretada à luz das regras da lógica, da experiência e da normalidade;
12. Foram incorretamente julgados os factos constantes das alíneas a), b) e c) dos "Factos não provados", os quais deveriam ter sido julgados como provados pelo Tribunal "a quo", e feitos constar na sentença recorrida como "Factos provados", nos seguintes termos: -, acusando uma taxa de 1,63 gramas de álcool por litro de sangue; - o arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que não podia conduzir motociclos ou veículos automóveis na via pública, em estado de embriaguez; - sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei";
13. Ao omitir esses factos como provados na sentença, o tribunal "a quo" incorreu ainda no vício a que alude o artigo 410°, n. 2, alínea c), do Código de Processo Penal ("Erro Notório na Apreciação da Prova”);
14. O Tribunal “a quo" fez uma interpretação errada e desadequada dos artigos 292°, n. 1, do Código Penal, 153° do Código da Estrada, 14° da Lei n. 18/2007, e 125° do Código de Processo Penal;
15. Normas essas que deverão ser interpretadas e aplicadas, no sentido de que o modelo de alcoolímetro utilizado na pesquisa de álcool no ar expirado a que o arguido foi sujeito se encontrava aprovado pelo IPO (através do despacho n. 11037/2007), não tendo ainda decorrido o prazo de validade de 10 (dez) anos, sendo tido em conta o resultado do correspondente exame quantitativo, porque efetuado nos termos previstos na lei e por aparelho aprovado para esse efeito, tratando-se de prova válida e que faz fé em juízo;
16. Perante o exposto, não poderia o Tribunal lia quo" deixar de proferir decisão de condenação do arguido BB pela prática do crime de Condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelo artigo 292°, n. 1 e 69°, n. 1, alínea), ambos do Código Penal, de que foi acusado.
Termos em que, deve o recurso ser julgado procedente e, em consequência ser revogada a decisão recorrida, e substituída por outra que julgue provada a matéria factual referida supra e, em consequência, condene o arguido pelo crime de Condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelo artigo 292°, n. 1 e 69°, n. 1, alínea), ambos do Código Penal, de que foi acusado.
*
O Exmº Procurador-geral Adjunto neste tribunal emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.Foi cumprido o disposto no artigo 417 n.º 2 do Código de Processo Penal e colhidos os vistos legais.
*
B - FundamentaçãoB.1.1 - Resultaram provados os seguintes factos:
Da acusação:
1. No dia 17 de Abril de 2010, pelas 00h44, o arguido conduzia o veículo automóvel com a matrícula …, na E.N. 396, junto à Rotunda da BP, em Quarteira. 2. Quando foi fiscalizado por militares do Destacamento de Trânsito da Guarda Nacional Republicana e submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue pelo método do ar expirado.
Da contestação:
3. O aparelho utilizado na fiscalização ao arguido foi o aparelho Drager Alcotest 7110 MK III P, com o n." ARNA - 0016. 4. O referido aparelho foi sujeito pela primeira vez aos ensaios de controlo metrológico em 29.03.05.04.2001.
Provou-se ainda que:
5. O arguido já foi condenado: - por sentença datada de 22.06.2006, transitada em julgado em 26.07.2006, pela prática em 02.06.2006, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292.° e 69.°, ambos do Código Penal, na pena de 75 dias de multa à taxa diária de €3,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 meses e 20 dias;
- por sentença datada de 08.05.2007, transitada em julgado em 25.05.2007, pela prática em 31.03.2006, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292.° e 69.°, ambos do Código Penal e um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.°, do Código Penal, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de €3,50 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 meses;
- por sentença datada de 29.01.2008, transitada em julgado em 26.02.2008, pela prática em 13.01.2008, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292.° e 69.°, ambos do Código Penal, na pena de 110 dias de multa à taxa diária de €8,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 7 meses;
- por sentença datada de 22.01.2008, transitada em julgado em 22.04.2008, pela prática em 07.01.2008, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292.° e 69.°, ambos do Código Penal, na pena de 115 dias de multa à taxa diária de €5,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 7 meses;
- por sentença datada de 11.12.2008, transitada em julgado em 13.01.2009, pela prática em 28.09.2007, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.°, da Lei n. 05/2006, de 13 de Fevereiro e um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292.° e 69.°, ambos do Código Penal, na pena 5 meses de prisão suspensa na sua execução por 1 ano, com condições, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de € 10,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 12 meses;
- por sentença datada de 15.10.2009, transitada em julgado em 05.11.2009, pela prática, em 05.2007, de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348º, n.° 1, alínea b), do Código Penal, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de €8,00, o que perfaz o total de €640,00;
*
B.1.2 - Factos não provados. a) acusando uma taxa de 1,63 gramas de álcool por litro de sangue;
b) o arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que não podia conduzir motociclos ou veículos automóveis na via pública, em estado de embriaguez;
c) sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
*
B.1.3 - E adiantou, o tribunal recorrido, os seguintes considerandos como motivação factual:«A convicção probatória do tribunal fundou-se na ponderação conjugada e análise crítica de toda a prova produzida em audiência, designadamente, no depoimento da testemunha ouvida em sede de audiência de julgamento e na prova documental junta aos autos, como se passa a expor.
Os factos constantes do ponto I e 2 foram considerados como provados em face das declarações prestadas pela testemunha CC, militar da GNR que procedeu à fiscalização ao arguido e explicou como a mesma decorreu, localizando-a no tempo e no espaço, não tendo dúvidas de que a pessoa que conduzia o veículo aqui em causa era o arguido.
Em relação aos factos constantes dos pontos 3 e 4 os mesmos tiveram por base o talão de fis.8 e a informação de 11s.236.
Relativamente aos antecedentes criminais, baseou-se o tribunal no C.R.C. do arguido que se encontra junto aos autos a fls.217 a 229.
Quanto à taxa de alcoolemia detectada ao arguido a mesma deve ser aferida por outro meio de prova, nomeadamente, o talão do exame de pesquisa de álcool no sangue pelo método do ar expirado.
Ora, quanto a tal prova o arguido vem invocar a sua ilegalidade conforme consta das alegações do mesmo em sede de contestação.
Vejamos se lhe assiste razão.
A medição da TAS, no âmbito da fiscalização prevista no art, 153° do C. da Estrada, é feita através de um aparelho específico, de um analisador quantitativo, mas de um aparelho que respeite as características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária [ANSR], precedida da homologação do respectivo modelo pelo Instituto Português da Qualidade [IPQ] nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos AlcooIímetros [ReMA].
O regime do controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição encontra-se previsto no Dec. Lei n° 291190, de 20 de Setembro.
Estabelece o n° 2, do seu art. 1 ° que, os métodos e instrumentos de medição obedecem à qualidade metrológica estabelecida nos respectivos regulamentos de controlo metrológico de harmonia com as directivas comunitárias ou, na sua falta, pelas recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML) ou outras disposições aplicáveis indicadas pelo Instituto Português da Qualidade.
No que aos alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos especificamente respeita, o regime geral do Dec. Lei n. 291190, de 20 de Setembro está hoje, nos termos do seu art. 15°, regulamentado pela Portaria n" 155612007, de 10 de Dezembro, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros [anteriormente, o regulamento encontrava-se previsto na Portaria n" 748/94, de 13 de Agosto, por aquela, expressamente revogada].
Este ReMA define, no art, 2°, n° 1, os alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos como, os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado.
O art. 5° estabelece que o controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do IPQ e compreende quatro operações: aprovação do modelo; primeira verificação; verificação periódica; e verificação extraordinária [tudo em conformidade com o diploma regulamentado ou seja, com o art. 1°, n" 3, do Dec. Lei n° 291190, de 20 de Setembro].
Relativamente ao prazo de validade da aprovação do modelo, dispõe o art, 6°, n° 3, que o mesmo é de dez anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação de modelo.
No caso em apreço resulta do talão de fls.S que o arguido foi sujeito a fiscalização com o alcoolímetro marca Drãger, modelo 7110 MKIII P, número de série ARNA-0016.
Questionado o IPQ sobre qual a data em que tal aparelho foi aprovado pela l." vez para utilização na fiscalização, o mesmo veio informar que o referido aparelho foi sujeito pela primeira vez aos ensaios de controlo metrológico em 05.04.2001.
A Direcção Geral de Viação aprovou, por despacho de 06.08.1998, a utilização do aparelho Drager MK III após a homologação levada a cabo pelo IPQ por despacho de 27.06.1996, publicado no D.R. III Série n.223, de 25/09/1996, tendo-lhe sido então atribuído o n.211.ü6.96.3.30.
Veio a ocorrer uma aprovação às alterações complementares do alcoolímetro Drager, Alcoteste 7110 MK III - despacho de aprovação complementar n. 211.06.97.3.50 - publicado no DR, 3a série, de 05-03-1998, pág. 4769.
De acordo com o referido despacho a validade da aprovação do aparelho de fiscalização da taxa de álcool acima referido é de 10 anos a contar da data da publicação no Diário da República.
Como se escreve no Acórdão da Relação de Évora de 17.06.2010, "a norma que prevê o prazo de caducidade de 10 anos não se refere à aprovação do aparelho de fiscalização pela DGV mas sim à aprovação técnica, pelo IPQ, como aliás resulta de toda a estrutura do anexo à Portaria n° 748/94, de 13/08. É o IPQ quem atesta a conformidade dos instrumento de medição do álcool, da sua fiabilidade e bom funcionamento, ou seja, das condições que permitem atribuir aos resultados da medição a força probatória. Assim sendo, os 10 anos só podem ser contados desde a data da publicação dessa aprovação técnica, o que no caso nos leva a concluir que a aprovação do aparelho que foi utilizado para pesquisa de álcool no sangue do recorrente tinha caducado em 25/09/2006." (no sentido de que os referidos 10 anos se contam desde a data da publicação no Diário da República e não do despacho da DGV veja-se também os Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora de 08.06.2010 e de 16.09.2014, in www.dgsi.pt.).
Também neste último Acórdão se concorda com o arguido no sentido de que o prazo de validade da aprovação do modelo se encontrava já decorrido aquando da subsequente aprovação por via do Despacho do IPQ n. 11037/2007.
Resta então saber se a aprovação tinha ou não caducado aquando da fiscalização ao arguido.
Consideramos que sim. De facto, estamos perante um aparelho cuja aprovação foi publicada em 25.09.1996, o que passados 10 anos, significa que a mesma caducou em 25.09.2006.
Em consequência do exposto e na esteira do referido Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 17.06.2010 "porque a certificação técnica já havia caducado, o resultado da medição feita não vale como meio de prova.
E a esta invalidade nada acrescenta a discussão, que o requerente promove, sobre se o aparelho certificado em 1996 é ou não igual ao certificado em 2007. É irrelevante à sorte dos autos tudo aquilo que se refere ao aparelho certificado em 2007, porque não foi o utilizado na medição em apreço".
No caso dos autos é isto que se passa pois o aparelho usado foi certificado em 1996.
Não sendo admissível o resultado da prova obtida através da medição feita pelo alcoolímetro, por proibida (art° 125°/CPP), não se pode considerar como provado o facto da acusação no qual constava a taxa apresentada pelo arguido já que a mesma foi obtida apenas através da referida medição.
Em consequência disto também os elementos subjectivos foram considerados como não provados.»
*
Cumpre conhecer.O objecto do recurso delimita-se pelo conteúdo das conclusões do recurso.
A Digna magistrada recorrente centra a sua inconformidade na cicunstância de o tribunal recorrido ter dado como não provados os factos relativos à taxa de alcool no sangue em virtude de ter considerado ilícita a prova obtida por aparelho não aprovado.
Esta é matéria “requentada” na medida em que foi uso decidir neste sentido, na mesma comarca e em períodos delimitados no tempo, o que deu azo ao surgimento de vários recursos e com vário destino. De notar que a decisão nestes autos é de 19 de Dezembro de 2014.
*
B.2 – Sobre esta matéria já relatámos, ao menos, os acórdãos desta Relação lavrados em 18-11-2010, 08-09-2015, assim como voto de vencido no acórdão desta Relação de 16-09-2014 (rel. Carlos Berguete Coelho).Evitando repetições inúteis de fundamentação, a eles fazemos referência pelo sumário.
No primeiro, o de 18-11-2010, lavrado no processo nº 273/09.3GELSB.E1, sumariámos: [1]
1 - “Alcoteste 7110 MK III” e “Alcoteste 7110 MK III-P” são aparelhos diversos na medida em que houve “alterações complementares do alcoolímetro” (o MK III-P). Daqui se pode deduzir que existiram dois aparelhos daquela marca, ambos homologados pelo IPQ, o primeiro em 1996, o segundo em 1998. O primeiro, o MK III, veio a ser aprovado para uso pela DGV em 1998 - despacho de 06-08-1998. O segundo aparelho, o aparelho Drager Alcoteste 7110 MK III-P não consta como aprovado pela DGV nos despachos de 2003 e 2007.
Portanto a DGV nunca aprovou o modelo com alterações (o MK III-P).
2. Tal aparelho – o MK III-P – veio de novo a ser homologado pelo IPQ pelo despacho nº 11.307 (modelo nº 211.06.07.3.06), publicado no DR nº 109, 2ª série, de 6 de Junho de 2007. E viria a ser aprovado pela Autoridade de Segurança Rodoviária pelo Despacho nº 19.684/2009, de 25 Junho de 2009, mas apenas publicado em 27 de Agosto de 2009 (DR nº 166, 2ª Série, de 27-08-2009).
No segundo, o de 08-09-2015, lavrado no processo nº 457/14.2GTABF.E1, sintetizámos: [2]
1 - “Alcoteste 7110 MK III” e “Alcoteste 7110 MK III-P” são aparelhos diversos na medida em que houve “alterações complementares do alcoolímetro” (o MK III-P). Daqui se pode deduzir que existiram dois aparelhos daquela marca, ambos homologados pelo IPQ, o primeiro em 1996, o segundo em 1998. O primeiro, o MK III, veio a ser aprovado para uso pela DGV em 1998 - despacho de 06-08-1998. O segundo aparelho, o aparelho Drager Alcoteste 7110 MK III-P não consta como aprovado pela DGV nos despachos de 2003 e 2007. Portanto a DGV nunca aprovou o modelo com alterações (o MK III-P).
2. Tal aparelho – o MK III-P – veio de novo a ser homologado pelo IPQ pelo despacho nº 11.307 (modelo nº 211.06.07.3.06), publicado no DR nº 109, 2ª série, de 6 de Junho de 2007. E viria a ser aprovado pela Autoridade de Segurança Rodoviária pelo Despacho nº 19.684/2009, de 25 Junho de 2009, mas apenas publicado em 27 de Agosto de 2009 (DR nº 166, 2ª Série, de 27-08-2009).
3. E impõe-se esclarecer que o “P” não é de “Aprovado” nem de “Portugal” (!!!). A não ser assim todos os aparelhos em uso no país depois de aprovados teriam ao menos um “P”, o que não ocorre. Assim, “P” corresponde a um designativo complementar de um modelo de aparelho, para o distinguir do “modelo” Mark III.
4. Ou seja, só após aquela data – 27-08-2009 – era lícito às entidades fiscalizadoras fazerem uso de tal aparelho de forma probatoriamente útil. E é a partir de tal data que se conta o prazo de 10 anos. Prazo que só termina em 2019.
No terceiro, no acórdão desta Relação de 16-09-2014 relatado pelo Sr. Desembargador Carlos Berguete Coelho (no processo nº 457/14.2GTABF.E1), lavrámos o seguinte voto de vencido: [3]
“Votei vencido e no sentido da absolvição do arguido pelas razões que seguem, já expressas em acórdão desta Relação de 18 de Novembro de 2010 do qual fui relator e no qual concluímos que tal aparelho, à data da prática dos factos, fora homologado pelo IPQ mas não aprovado pela então DGV.
É de notar que frequentemente se confundem os dois conceitos, a homologação ou aprovação das características técnicas (sempre pelo IPQ) e a aprovação de uso do aparelho (pela DGV ou ANSR) depois de homologado pelo IPQ.
Em suma, o arguido foi fiscalizado por um aparelho Drager, Alcoteste, MK III-P.
E este é um designativo de modelo. E aqui impõe-se esclarecer que o “P” não é de “Aprovado” nem de “Portugal” (!!!), pois que a ser assim todos os aparelhos em uso no país depois de aprovados teriam ao menos um “P”, o que não ocorre. Assim, “P” corresponde a um designativo complementar de um modelo de aparelho, para o distinguir do “modelo” Mark III.
Aliás, o despacho do IPQ infra citado – de 23-12-1997 - é claro na afirmação de que é aprovado o aparelho da “marca” Dragger, “modelo” Alcoteste Mark III”, depois rectificado para modelo “Alcoteste, Mark III-P”. Se fosse caso de existir apenas um aparelho não teria havido rectificação.
Mas vamos por ordem lógica e cronológica para que se entenda o que pretendemos afirmar.
A Lei nº 18/2007, de 17 de Maio - no seu artigo 1º - aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas que impõe clara exigência no uso de alcoolímetros. O artigo 14º, nsº 1 e 2 do dito regulamento estipula que, “nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária” e que tal aprovação é “precedida de homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”.
Assim, para o uso de alcoolímetro exige-se: a homologação ou aprovação de características técnicas pelo IPQ; a aprovação de uso pela DGV ou ANSR.
Aquela é prévia a esta. Só se aprova o já homologado pelo IPQ.
Em parêntesis sempre se dirá que a tese contrária e que fez vencimento coloca a aprovação pela DGV em momento prévio à própria homologação do modelo pelo IPQ. Ou seja, a DGV teria aprovado um uso antes de o aparelho estar homologado. Só por si isto levaria à não aceitação de tal aprovação por incumprimento dos procedimentos legais.
Mas voltando ao essencial, a Direcção Geral de Viação aprovou, por despacho de 06-08-1998, a utilização do aparelho de marca Drager de modelo “MK III” após a homologação levada a cabo pelo IPQ desse mesmo aparelho por despacho nº 211.06.96.3.30, Diário da República de 25 de Setembro de 1996 – vide as listas de alcoolímetros aprovados pela DGV pelos despachos nº 8.036/2003 (DR, 2º série, de 28-04-2003) e 12.594/2007 (DR, 2º série, de 21-06-2007).
Posteriormente pareceu ocorrer uma homologação pelo IPQ às alterações complementares do alcoolímetro Drager, Alcoteste 7110 MK III – despacho de aprovação complementar nº 211.06.97.3.50 de 23-12-1997 – publicado no DR, 3ª série, nº. 54, de 05-03-1998, pag. 4769 (já referido supra).
Este despacho veio a ser corrigido pela rectificação publicada no DR, 3ª série, de 21-05-1998, nos seguintes termos: “No despacho de aprovação do modelo nº 211.06.97.3.50 publicado no DR, 3ª série, nº 54 de 05-03-1998, na 5ª linha, rectifica-se que onde se lê “Alcoteste 7110 MK III” deve ler-se “Alcoteste 7110 MK III-P”.
Ora, se havia “alterações complementares do alcoolímetro” (o MK III-P) não se vê como se pode falar de um único aparelho. São dois, sendo o segundo, o MK III-P, o alterado. Se está alterado, as alterações têm que ser homologadas e, depois, aprovadas.
Daqui se pode deduzir que existiram dois aparelhos daquela marca, ambos homologados pelo IPQ, o primeiro em 1996, o segundo por despacho de 23-12-1997 e publicado em 1998.
O primeiro, o MK III, veio a ser aprovado para uso pela DGV em 1998 - despacho de 06-08-1998.
Mas, de facto, o segundo aparelho, o aparelho de marca Drager e modelo Alcoteste 7110 MK III-P não consta como aprovado pela DGV nos despachos de 2003 e 2007. Aliás, ambos os despachos remetem a aprovação para a homologação do IPQ efectuada pelo Despacho nº 211.06.96.3.30, ou seja, o aparelho sem as alterações complementares, isto é, o MK III.
Portanto a DGV nunca aprovou o modelo com alterações (o MK III-P).
Tal aparelho – o MK III-P – veio de novo a ser homologado pelo IPQ pelo despacho nº 11.307 (modelo nº 211.06.07.3.06), publicado no DR nº 109, 2ª série, de 6 de Junho de 2007.
E viria a ser aprovado pela Autoridade de Segurança Rodoviária pelo Despacho nº 19.684/2009, de 25 Junho de 2009, mas apenas publicado em 27 de Agosto de 2009 (DR nº 166, 2ª Série, de 27-08-2009).
E se não se tratava de diverso aparelho não se percebe porque o mesmo MK III-P veio de novo a ser homologado e aprovado se o outro, o MK III já o estava.
Ou seja, só após esta data – 27-08-2009 – era lícito às entidades fiscalizadoras fazerem uso de tal aparelho de forma probatoriamente útil.
De facto, o arguido foi controlado pelo aparelho Drager Alcoteste 7110 MK III-P, em 26 de Setembro de 2008, data na qual o aparelho não cumpria os requisitos para fazer prova em juízo, tal como estipulado pelo Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas. Ou seja, mostra-se incumprido o disposto no artigo 14º, nsº 1 e 2 do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas e 6º, nº 3 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros - aprovado pela Portaria nº n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro.
Tratando-se de prova legal vinculada à existência de homologação e aprovação, inexistindo esta, o valor probatório do alcoolímetro é nulo (mais se diria ser inexistente) e, sendo esse o único elemento de prova que conduziu à prova dos factos, haveria que deles absolver o arguido.
(elaborado e revisto antes de assinado).
Évora, 16 de Setembro de 2014»
O presente recurso está fundado, portanto, na inconformidade quanto a este único ponto, a essência da decisão recorrida, o valor probatório do alcoolímetro, questão que ganha relevo pela necessidade de fazer prova de álcool no sangue por via de prova tabelada.
O que transforma aquilo que é – e sempre deveria ser – uma questão de direito (a interpretação e aplicação de normas regulamentares sobre metrologia e condução sob o efeito do álcool) em questão de facto, como se constata, por o tribunal recorrido se ter visto obrigado a interpretar normas jurídicas em sede de motivação de facto.
A posição a assumir nestes autos irá seguir o já por nós relatado nos acórdãos desta Relação supra citados.
Historicamente resulta a nossa concordância com o expendido no acórdão desta Relação de 17-06-2010 (processo n. 89/07.1GTABF.E1, sendo relatora a Desembargadora Maria da Graça Santos Silva) e a nossa total e frontal discordância com o decidido com os acórdãos desta Relação de 08-06-2010 (proc. 688/09.7GBLLE.E1, sendo relator o Desemb. Fernando Ribeiro Cardoso) e 16-09-2014 já referido, no que diz respeito a uma questão central, a existência de dois aparelhos, melhor dito, de dois modelos do aparelho Drager “Alcoteste”: o modelo “7110 MK III” e o modelo “7110 MK III-P”.
E da diferença de modelos resulta, naturalmente, diferenças de interpretação e integração jurídica, desde logo quanto aos prazos de validade. E não vemos razão para alterar o nosso entendimento.
Resta apurar se a data da prática dos factos se insere num período de validade probatória, como supra dito.
*
B.3 - Antes disso, no entanto, a afirmação – que também repetimos - de que estamos de acordo quanto ao prazo de validade de aparelho homologado (10 anos) e quanto à forma de contagem de tal prazo, desde a data da publicação da homologação do dito aparelho pelo IPQ, pois que acto onde a publicidade é essencial e onde a essencialidade da homologação pelo IPQ prevalece sobre a mera aprovação de uso pela DGV ou ANSR. Esta, a aprovação, também de publicação essencial, é uma mera aprovação de uso de aparelho. Frequentemente confundem-se os dois conceitos, a homologação ou aprovação das características técnicas (sempre pelo IPQ) e a aprovação de uso do aparelho (pela DGV ou ANSR) depois de homologado pelo IPQ.
Quanto aos factos apurados é capital notar que o arguido foi fiscalizado em 5 de Dezembro de 2014 e que o modelo de aparelho utilizado nessa fiscalização foi (facto provado sob 3.) Drager Alcotest 7110 MK III P. O concreto aparelho usado foi o aparelho desse modelo que tinha o nº ARRA – 0016 (e não ARNA, como resulta do auto de notícia), cuja primeira verificação ocorreu em 05.04.2001 (facto provado sob 4, esclarecido com o documento de fls. 236). Assim, o que consta dos autos não é o que resulta provado nos factos provados sob 3) e 4), ocorrendo erro notório na apreciação da prova, a apreciar infra.
Chamando à colação os factos dos autos, temos que o arguido foi fiscalizado por um aparelho Drager, Alcoteste, MK III-P.
Se o aparelho foi de novo homologado pelo IPQ pelo despacho nº 11.307 (modelo nº 211.06.07.3.06), publicado no DR nº 109, 2ª série, de 6 de Junho de 2007 e viria a ser aprovado pela Autoridade de Segurança Rodoviária pelo Despacho nº 19.684/2009, de 25 Junho de 2009, mas apenas publicado em 27 de Agosto de 2009 (DR nº 166, 2ª Série, de 27-08-2009) e tendo um período de validade de 10 anos, não se vê que se imponha uma invalidade de prova, já que a fiscalização ocorreu dentro do prazo de validade qualitativa do aparelho.
Logo, impõe-se concluir que nessa data o aparelho cumpria os requisitos para fazer prova em juízo, tal como estipulado pelo Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas. Ou seja, mostra-se cumprido o disposto no artigo 14º, nsº 1 e 2 do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas e 6º, nº 3 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros - aprovado pela Portaria nº n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro.
Tratando-se de prova legal vinculada à existência de homologação e aprovação, existindo esta, o valor probatório do alcoolímetro é total. Impõe-se, portanto, a condenação do arguido após se ter efectuado a necessária alteração factual econstatar que, além dessa, há clara insuficiência da matéria de facto.
*
B.4 – Quanto aos factos apurados é capital assinalar que o arguido foi fiscalizado em 5 de Dezembro de 2014 e que o modelo de aparelho utilizado nessa fiscalização foi (facto provado sob 3.) Drager Alcotest 7110 MK III P. O concreto aparelho usado foi o aparelho desse modelo que tinha o nº ARRA – 0016 (e não ARNA, como resulta do auto de notícia), cuja primeira verificação ocorreu em 05.04.2001 (facto provado sob 4, esclarecido com o documento de fls. 236).Assim, e desde logo haverá que corrigir os lapsos existentes nos factos provados em 3) e 4) no apontado sentido, já que estes erros notórios na apreciação da prova podem ser corrigidos por este tribunal por se dispor da prova necessária. Aqui cumpre fazer notar que a impugnação factual não assume nestes casos uma coloração exclusivamente “factual”, pois como se fez notar supra, esta matéria de facto deve muito à interpretação de normas regulamentares e, por isso, a alteração factual a proceder nos autos revela-se “notória”, pois que resultante desse resultado interpretativo.
Assim sendo, os factos dados como não provados em a), b) e c) serão dados como provados, de onde resulta impor-se a condenação do arguido pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelo artigo 292°, n. 1 e 69°, n. 1, alínea a), ambos do Código Penal, de que vinha acusado.
Mas há, também, nos termos da al. a) do nº 2, do artigo 410º do C.P.P., insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
De facto, a opção do tribunal recorrido pela absolvição significou o desprezar do apuramento das condições pessoais, sociais e económicas do arguido, pelo que este tribunal se depara com um zero factual absoluto quanto àqueles elementos que permitem a escolha da natureza da pena e sua quantificação. Nesta parte haverá reenvio parcial, nos termos estatuídos pelo artigo 426º, nº 1 do diploma citado, por existir o vício referido na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º, não sendo possível decidir da causa. Assim determinar-se-á o reenvio parcial do processo para novo julgamento relativamente ao apuramento das condições pessoais, sociais e económicas do arguido.
Após tal apuramento caberá ao tribunal recorrido a imposição de pena que entenda adequada.
*
C - DispositivoAssim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em declarar procedente o recurso interposto e, em consequência:
A – Procedem à correcção oficiosa dos factos provados em 3) e 4), no seguinte sentido:
«3. O aparelho utilizado na fiscalização ao arguido foi o aparelho Drager Alcotest 7110 MK III P, com o n. ARRA - 0016.»
«4. O referido aparelho foi sujeito pela primeira vez aos ensaios de controlo metrológico em 05.04.2001.»
B – Dão como provados, como factos 2.A) a 2.C) que:
2.A) – O arguido acusava uma taxa de 1,63 gramas de álcool por litro de sangue;
2.B) – O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que não podia conduzir motociclos ou veículos automóveis na via pública, em estado de embriaguez;
2.C) – O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
C – Condenam o arguido pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelo artigo 292°, n. 1 e 69°, n. 1, alínea a), ambos do Código Penal;
D – Determinam o reenvio parcial do processo para novo julgamento relativamente ao apuramento das condições pessoais, sociais e económicas do arguido, seguindo-se no tribunal recorrido a imposição de pena.
Sem tributação.
(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).
Évora, 08 de Maio de 2018
João Gomes de Sousa (relator)
António Condesso
__________________________________________________
[1] - http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/e1829cff2f203aef80257de10056f471?OpenDocument
[2] - http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/d6ddbf7e123f3c0580257ec10038c740?OpenDocument
[3] - http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/200f923128e3e24980257de10056ff02?OpenDocument