Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 820/08.8GELSB.E1 |  |
OBTENÇÃO DE PROVA
VALIDADE
II – A letra “P” é utilizada pelo IPQ como símbolo de aprovação do modelo.
III – A circunstância de os fabricantes dos aparelhos serem diferentes em nada releva para distinguir os modelos.
IV – Também, a indicada temperatura recomendada de utilização, porque diz respeito a característica física do aparelho, e não propriamente metrológica, mesmo que diversa nas actualizações que o modelo sofra, não tem virtualidade para diferenciar os modelos.
Proc. n.º 820/08.8GELSB.E1
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Acordam, em conferência, na Secção Criminal
do Tribunal da Relação de Évora
do Tribunal da Relação de Évora
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1. RELATÓRIO
Nos autos de processo sumário com o número em epígrafe, do 1.º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, o Ministério Público requereu o julgamento do arguido A, imputando-lhe um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1, conjugado com o art. 69.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal (CP).
O arguido apresentou contestação, pugnando pela invalidade de prova recolhida e sua consequente absolvição.
Realizado o julgamento, o arguido foi condenado, como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1, do CP, em 70 (setenta) dias de multa à razão diária de €6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos), e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados de todas as categorias pelo período de 3 (três) meses, nos termos do art. 69.º, n.ºs 1, alínea a), e 2, do CP.
Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso, formulando as conclusões:
«I - Violação do disposto no art.º14 da Lei nº18/2007, de 17 de Maio e artigo 153, nº 1 do Código da Estrada.
II - Conforme resulta do auto de notícia e matéria de facto provada, o aparelho utilizado para a pesquisa da taxa de álcool foi o Drager, modelo 7110 MKIII P.
III - O referido aparelho foi aprovado pelo IPQ através do despacho nº211.06.96.3.30 publicado em Diário da República no dia 25 de Setembro de 1996.
IV- O prazo de validade da aprovação do IPQ era de 10 anos a contar da publicação no Diário da República.
V - Este aparelho foi aprovado pela DGV, para ser utilizado na fiscalização do trânsito, em 6 de Agosto de 1998.
VI- Em 26 de Setembro de 2006 caducou o despacho de aprovação do referido aparelho publicado pelo IPQ.
VII - Em 6 de Junho de 2007 foi aprovado pelo IPQ um novo aparelho para fiscalização da taxa de álcool no sangue, com a mesma designação comercial mas com características diferentes de funcionamento.
VIII - O referido aparelho não foi aprovado pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária nem pela Direcção Geral de Viação.
IX - O aparelho Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII P de 1996 e o aparelho Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII P de 2007 são modelos diferentes que por isso tem dois despachos de aprovação do modelo emitidos pelo IPQ.
X - O aparelho aprovado pelo IPQ em 1996, através do despacho Nº211.06.96.3.30, e pela DGV em 1998, tem como características mais salientes que funciona entre os 15° e os 35° Centigrados, tendo um tempo de aquecimento de 10 minutos.
XI - O aparelho aprovado pelo IPQ em 2007, através do despacho nº211.06.07.3.06, funciona numa temperatura que varia entre os 0º e os 40 graus Centigrados, tendo um tempo de aquecimento, após a ligação, a uma temperatura de 20º, de doze minutos.
XII - A temperatura de funcionamento é um elemento essencial na realização de um exame de fiscalização da taxa de álcool, sendo por isso importante que a ANSR aprove o seu uso na fiscalização da taxa de álcool no sangue.
XIII - A simples aprovação pelo IPQ não é suficiente para que o aparelho possa ser utilizado na fiscalização da taxa de álcool no sangue porquanto esta entidade apenas certifica o aparelho mas não aprova a sua utilização para esse fim.
XIV- Decorre do Decreto-Lei nº77/2007, de 29 de Março, conjugado com o disposto na alínea q) do nº1 do art.º2 da Portaria nº340/2007, de 30 de Março que a aprovação do uso do equipamento é da competência da ANSR.
XV - Estipula a lei que nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamento e cuja utilização seja aprovada pelas entidades competentes.
XVI - Tendo o teste de pesquisa de álcool no sangue sido realizado em aparelho não aprovado pelas entidades competentes, por força da caducidade da aprovação anterior e a não aprovação do novo aparelho pela ANSR, que não se encontram reunidas as condições legais para se considerar o teste realizado como credível violando-se, assim o disposto no art.º14 da Lei nº18/2007, de 17 de Maio, artigo 153, nº1 do Código da Estrada.
XIII - A pena aplicada, salvo o devido respeito e melhor opinião, é desajustada às circunstâncias do caso concreto, dadas como provadas na sentença recorrida, porquanto condena exageradamente o arguido.
XIV - Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
XV - A pena deve ser necessária e suficiente a garantir os fins da punição e não mais que isso.
XVI - A medida concreta da pena aplicada é desproporcionada, violando as normas contidas no art.º40 nº2 e 71 nº2 do Código Penal.
XVII - O Meritíssimo Juiz a quo, salvo o devido respeito, na concretização da pena que aplicou ao arguido, fez errada interpretação e aplicação das normas vertidas no art.º71 Código Penal.
XVIII - A pena deve ser concretamente determinada nos termos do art.º71 tendo em conta o art.º40 nº2, todos do Código Penal.
XIX - A aplicação de uma pena de multa próxima do limite médio da moldura penal é suficiente e adequada.
XX - Tudo ponderado, deveria o arguido ser condenado numa pena de multa inferior a 60 dias.
XXI - O quantitativo pecuniário fixado é excessivo face às condições económicas e pessoais do arguido.
Termos em que deve o presente recurso ser recebido, considerado procedente e, em consequência, ser a sentença recorrida revogada e substituída por outra que considere que o teste de pesquisa de álcool no sangue não foi realizado em aparelho aprovado e, consequentemente, declare inválida a prova recolhida, devendo absolver-se o arguido, ou, caso assim não se entenda, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que aplique uma pena por um período inferior a 60 dias de multa, devendo reduzir-se o montante pecuniário diário para os 5 euros, com o que reporão, V. Exas., a Vossa costumada JUSTIÇA!».
O Ministério Público apresentou resposta, concluindo:
«1. O aparelho utilizado no teste de pesquisa de álcool no sangue a que o arguido foi submetido tem a designação Drager, modelo 7110 MKIII, com o n°.ARRL-0077.
2. Este aparelho foi objecto de aprovação pelo Instituto Português da Qualidade por Despacho publicado em 25 de Setembro de 1996 (Despacho nº.211.06.96.3.30),tendo sido publicado um Despacho de aprovação complementar de modelo em 5 de Março de 1998 (Despacho nº.211.06.97.3.50), que foi objecto de rectificação por Despacho de 17 de Março de 1998, publicado em 21 de Maio de 1998.
3. A utilização do aparelho referido foi aprovada por Despacho da Direcção-Geral de Viação publicado em 6 de Agosto de 1998 (Despacho nº.001.DGV/ALC.98) e, posteriormente, por Despacho publicado em 21 de Junho de 2007 (Despacho nº.12594/ 2007),sendo que a aprovação desse modelo é válida pelo período de dez anos.
4. Não se verifica, pois, qualquer violação do disposto no art. 14° da Lei n°.18/2007,de 17 de Maio.
5. Os valores indicados para a temperatura a que deve realizar-se o exame através do ar expirado são meramente indicativos.
6. Se não estiverem reunidas as condições adequadas, o alcoolímetro emite uma mensagem de erro e não emite nenhum talão com registo de leitura.
7. O aparelho foi aprovado pelo Instituto Português da Qualidade e a sua utilização aprovada pela Direcção-Geral de Viação, e é submetido a verificações periódicas.
8. O arguido não pôs em causa o valor registado pelo alcoolímetro, tendo prescindido da realização de contraprova.
9. O arguido foi condenado na pena principal de setenta dias de multa, à taxa diária de € 6,50.
10. Esta pena mostra-se adequada à sua personalidade, à natureza e gravidade do ilícito, ao dolo com que actuou, às suas condições pessoais.
11. Teve-se em conta, em suma, os critérios apontados nos arts. 70° e 71° do Código Penal.
12. Por todo o exposto, deve a sentença recorrida ser confirmada e, em consequência, negar-se provimento ao recurso.».
O recurso foi admitido.
Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, subscrevendo a resposta apresentada no que se refere à validade do aparelho utilizado e defendendo a redução da pena a 50 dias de multa, à razão diária de €5,50 e, assim, no sentido da procedência parcial do recurso.
Observado o disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o arguido veio suscitar a prescrição do procedimento criminal ou, não se entendendo desse modo, reiterar a sua posição.
Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
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2. FUNDAMENTAÇÃO
O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, conforme pacificamente decorre do art. 412.º, n.º 1, do CPP e, ainda, designadamente, de harmonia com a jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10 (publicado in D.R. I-A Série de 28.12.1995) e conforme ao acórdão do STJ de 12.09.2007, no proc. n.º 07P2583 (in www.dgsi.pt).
Reside, então, em apreciar:
A) - se o teste de pesquisa de álcool no sangue foi realizado através de aparelho que não estava, à data dos factos, devidamente aprovado e, por isso, não podia ter sido utilizado para esse efeito;
B) – se a pena de multa aplicada deve ser reduzida.
Ainda, em resposta ao abrigo do art. 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente colocou a questão da prescrição do procedimento criminal.
Dada a sua natureza e os seus efeitos, impõe-se a sua prévia apreciação relativamente ao objecto do recurso.
Na verdade, seja na vertente do procedimento criminal, seja na da pena, a prescrição é indissociável da renúncia à pretensão punitiva por via do decurso do tempo, com fundamento na ausência de verificação dos fins das penas, independentemente de se pugnar pela sua natureza substantiva, adjectiva ou mista.
Seja entendida como causa de anulação, desvanecendo-se a necessidade do castigo, conforme defendia Beleza dos Santos, in RLJ ano 77.º, pág. 322, ou como um simples obstáculo processual, de acordo com Cavaleiro de Ferreira, in “Curso de Processo Penal”, vol. III, pág. 61, ou, ainda, como sendo um instituto de natureza processual e material ao mesmo tempo, como defendem Jescheck e Figueiredo Dias, respectivamente, in “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, tradução espanhola, págs. 1327 e ss., e “Direito Processual Penal”, pág. 32 - posição esta que se nos afigura como a mais adequada -, sempre se depara com a sua natureza de obstáculo à punição.
Neste âmbito, é tão-só o tempo decorrido desde a prática da infracção que vai determinar essa desnecessidade, esse esquecimento, essa renúncia do Estado à perseguição ao infractor.
Dúvida não se coloca quanto à data da prática do crime em causa (26.09.2008) e relativamente ao prazo de prescrição do respectivo procedimento (cinco anos, de acordo com o art. 118.º, n.ºs 1, alínea c), e 4, do CP, atendendo a que é punível com prisão até um ano nos termos do art. 292.º, n.º 1, do CP).
O recorrente invoca que, tendo-se interrompido o prazo de prescrição na data do crime, com a sua constituição como arguido e, depois, em 17.10.2008, com a comunicação da acusação que lhe foi feita, sem que se verificasse pressuposto para a suspensão desse prazo, o mesmo já se mostrará decorrido desde essa última data. É manifesto, porém, que não lhe assiste razão.
Tal prazo, cujo início corresponde àquela data da consumação do crime (art. 119.º, n.º 1, do CP), interrompeu-se nesse dia com a constituição de arguido (fls. 8), bem como com a notificação da acusação (fls. 15/16), nos termos do art. 121.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CP, sendo que, segundo o n.º 2 do mesmo preceito legal, então começou a correr novo prazo, ou seja, naquele idêntico momento da consumação do ilícito.
Todavia, contrariamente ao preconizado pelo recorrente, através desse acto de notificação da acusação, igualmente se suspendeu o decurso do prazo, conforme ao art. 120.º, n.º 1, alínea b), do CP, com a consequência de que, durante o período em que essa suspensão ocorreu, o prazo não correu (n.º 3 do mesmo art. 120.º).
Por seu lado, nesse caso, a suspensão não pode ultrapassar três anos (n.º 2 desse art. 120.º), pelo que se conclui, em concreto, que entre 26.09.2008 e 26.09.2011, o prazo esteve suspenso.
Assim, desde esta última data (26.09.2011) não se mostra decorrido o aludido prazo de cinco anos, nem, claramente, se verifica a situação prevista no art. 121.º, n.º 3, do CP.
Não se verifica, pois, a alegada prescrição do procedimento criminal.
Consta, designadamente, da sentença recorrida:
Factos provados:
1. No dia 26 de Setembro de 2008, pelas das 07:09 horas, o arguido conduzia o veículo automóvel, com a matrícula (…) na Rotunda da Camionagem, em Quarteira.
2. Sujeito a fiscalização pelas autoridades policiais, foi submetido a exame de
pesquisa de álcool no sangue, pelo método do ar expirado, apresentando uma Taxa de Álcool no Sangue de 1,77 gramas por litro.
3. O arguido havia ingerido bebidas alcoólicas previamente à condução e embora se apercebesse que estava sob a influência do álcool e que tal estado lhe diminuía significativamente as suas capacidades de reflexo e de controlo do veículo, decidiu mesmo assim conduzi-lo, pondo dessa forma em perigo o demais trânsito rodoviário.
4. O arguido sabia que não podia conduzir na via pública naquelas circunstâncias.
5. Agiu sempre deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que tal conduta não lhe é permitida e que é punida por lei.
6. O arguido é grelhador no Restaurante "(…)".
7. Aufere o ordenado mínimo nacional.
8. A companheira é empregada de limpeza e aufere mensalmente € 480,00.
9. Despende mensalmente com o pagamento da renda a quantia de € 350,00.
10. Tem o 4º ano de escolaridade;
11. Não tem antecedentes criminais.
Motivação e exame crítico da prova:
A convicção do Tribunal sobre a constante de facto dada como provada baseou-se na confissão integral e sem reservas do arguido sobres os factos constantes da acusação.
O arguido foi advertido nos termos do artigo 343º, n.º 1, do C.P.P. de que não se encontrava obrigado a falar sobre os factos contra si imputados na acusação, e que a ausência de declarações não o poderia desfavorecer.
Devidamente informado, o arguido declarou pretender declarações, o que fez, esclarecendo as circunstâncias de tempo e lugar da fiscalização a que foi sujeito.
O arguido esclareceu que, ao contrário do que é seu hábito, esteve numa festa de aniversário e que, ingeriu bebidas alcoólicas. Tais bebidas, combinadas com os medicamentos que toma para a hipertensão e um esgotamento, produziram no arguido a taxa de alcoolemia detectada, e sob a influência da qual se encontrava a conduzir.
Ora, a admissão integral e sem reservas dos factos constantes da acusação constituiu confissão dos factos imputados, nos termos do artigo 344º do C.P.P, e dispensa a produção de prova sobre os factos imputados ao arguido e implica a consequente consideração destes como provados.
Ora, o arguido não só confessou em audiência de julgamento - isto é admitiu os factos que contra si foram imputados na acusação, designadamente, que conduzia sob a influência de bebidas alcoólicas que ingerira previamente.
Por outro lado, a taxa de alcoolemia detectada ao arguido foi aferida por meio de prova que não foi abalado.
O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito, de acordo com o artigo 153º, n.º 1, do Código da Estrada.
Estabelece o artigo 5º, do Decreto Lei 44/2005 de 23.2, no seu nº. 5, que “cabe À DGV aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no nº. 4, do artigo 170º do Código da Estrada (...)”.
Através do Despacho nº. 12.594/2007 de 16.3, a DGV publicou a lista dos equipamentos de fiscalização aprovados, nos termos do nº. 5 do artigo 5º do DL 44/2005 de 23.2, para efeitos de fiscalização de trânsito, designadamente, o aparelho marca DRAGER, modelo ALCOTE5T 7110MKIIIP.
Entretanto, o DL 77/2007 de 29.3, criou a AN5R, que sucedeu nas atribuições da DGV, nos seus domínios das políticas de prevenção e segurança rodoviária e das contraordenações de trânsito, (artigo 10º).
Ora, os anteriores aparelhos que foram aprovados pelo Director Geral da Direcção Geral de Viação, através do Despacho 12.594/2007 de 16.3, não perderam validade e não necessitam de ser novamente aprovados, agora pelo Presidente da ANSR.
Por força do disposto no artigo 152º do Código da Estrada todos os condutores sem excepção têm de se sujeitar a teste de alcoolemia quando tal lhes for exigido pelos agentes de autoridade, em missão de fiscalização do trânsito. A taxa de analisador quantitativo "Drager", alcoolímetro esse que foi aprovado pelas autoridades competentes para a realização dos exames pelo método do ar expirado.
Da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, - Regulamento do Controle Metrológico dos Alcoolímetros - actualmente em vigor - retira-se que os erros máximos admissíveis são considerados aquando da "aprovação de modelo/primeira verificação" e na "Verificação periódica/verificação extraordinária" e não aquando de actos de fiscalização.
"Os aparelhos de pesquisa de álcool utilizados como equipamento de fiscalização estradal eram aprovados pela DGV (actualmente são aprovados pela AN5R - cf art. 14. II do Regulamento aprovado pela Lei n. º 18/2007, de 17 de Maio), após prévia aprovação pelo Instituto Português de Qualidade (IPQ), entidade a quem cabe garantir a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia - cf Decreto-Lei nº 291/90, de 20 de Setembro, Portaria 962/90, de 9 de Outubro, e art. 12. º do citado DR n. º 24/98. [1] E tal como sucede em qualquer aparelho de medição os ditos instrumentos funcionam com margens de erro que tomam em conta as prescrições de ajuste (vulgo "erros") estabelecidas pelo fabricante, aquelas de acordo com directivas comunitárias ou, na sua falta, das recomendações da organização Internacional de Metrologia Legal ou outros procedimentos aplicáveis indicados pelo IPQ (art. 1º nºs 2 do DL nº 291/90 de 20/9, consagrando o nº 3 do mesmo preceito as operações que o controlo dos instrumentos de medição compreendem)."
Por essa razão foram considerados o teor do talão do exame de pesquisa de álcool no sangue pelo ar expirado (fls. 6), o auto de notícia (fls. 5), e o do certificado de registo criminal junto aos autos (fls. 12).
Analisando, conforme ao definido objecto de recurso:
A) - se o teste de pesquisa de álcool no sangue do recorrente foi realizado através de aparelho que não estava, à data dos factos, devidamente aprovado e, por isso, não podia ter sido utilizado para esse efeito:
O recorrente invoca, em resumo, que o alcoolímetro através do qual foi feita a pesquisa ao álcool no seu sangue não estava em condições de ser utilizado, sustentando que, por um lado, a utilização não teria sido autorizada por qualquer despacho da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR) e, por outro lado, que se encontrava então caducado o prazo de validade do modelo.
Suscita a violação dos arts. 14.º da Lei n.º 18/2007, de 17.05, e 153.º, n.º 1, do Código da Estrada (CE).
Ora, de harmonia com o disposto neste art. 153.º, n.º 1, “O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito”.
E, de acordo com o art. 14.º daquela Lei n.º 18/2007 (diploma que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob a influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas), só podem ser usados analisadores cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da ANSR, precedida de homologação de modelo a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade (IPQ), nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria n.º 1556/2007, de 10.12.
Ainda, nos termos do art. 5.º, n.º 5, do Dec. Lei n.º 44/2005, de 23.02, cabia à Direcção-Geral de Viação (DGV) aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no n.º 4 do art. 170.º do Código da Estrada, aprovação que deve ser precedida, quando tal for legalmente exigível, pela aprovação de modelo, no âmbito do regime geral do controlo metrológico.
Salienta-se que, apesar da sucessão da ANSR nas atribuições da DGV, determinada pelo Dec. Lei n.º 77/2007, de 29.03 (com entrada em vigor em 01.04.2007, conforme seu art. 14.º), decorre do art. 10.º daquela Portaria n.º 1556/2007 que as anteriores aprovação de modelos e autorização de utilização não ficaram inutilizadas, desde que efectuadas em conformidade com a legislação anterior.
Deste modo, no tocante à questão da competência para autorização de utilização do aparelho, só se colocaria a necessidade da intervenção da ANSR se, à data em que os factos ocorreram (26.09.2008), o alcoolímetro usado não estivesse em condições de ser utilizado, ao abrigo dessa mesma legislação.
Em concreto, o aparelho utilizado para detecção de álcool no sangue do aqui recorrente, por referência ao auto de notícia e ao talão do exame constantes de fls. 5 e 6, mencionados na fundamentação da sentença, tem a marca “Drager” e o modelo “7110 MKIII P”.
O mesmo foi aprovado por despacho do IPQ n.º 11037/2007, de 24.04 (publicado no D.R 2.ª série n.º 109, de 06.06.2007), correspondendo-lhe o n.º 211.06.07.3.06, aí se estabelecendo, também, o prazo de validade de 10 anos a contar dessa data de publicação, aliás em sintonia com o que se determinava, à data, no n.º 8 do anexo à Portaria n.º 748/94, de 03.10, que veio a ser entretanto revogada pelo art. 2.º da mencionada Portaria n.º 1556/2007.
Havia sido anteriormente aprovado por despacho do IPQ de 27.06.1996 (publicado no D.R. III Série n.º 223, de 25.09.1996), tendo-lhe sido então atribuído o n.º 211.06.96.3.30.
No que respeita à sua aprovação para utilização, tal modelo veio a ser aprovado pela DGV por despacho n.º 001/DGV/alc.98, de 06.08.1998, tendo sido publicitada posteriormente a aprovação deste e doutros modelos, como decorre dos despachos do Director Geral de Viação que a seguir se indicam:
- Despacho n.º 8036/2003, de 07.02 (publicado no D.R. 2.ª série, n.º 98, de 28.04.2003);
- Despacho n.º 12594/2007, de 16.03 (publicado no D.R. 2.ª série, n.º 118, de 21.06.2007), neste identificando-o como sendo o modelo “Alcotest 7110 MKIII” e com o n.º 211.06.96.3.30.
Dadas as aparentes diferenças nas designações do modelo, na atribuição do número respectivo e na menção do fabricante, dúvida se poderia colocar quanto a saber se se trata efectivamente do mesmo aparelho.
Contudo, a conclusão, contrariamente ao alegado pelo recorrente, não pode deixar de ser afirmativa.
Quanto ao modelo, há que considerar que o IPQ através da declaração de rectificação de 17.03.1998 (publicada no D.R. III Série de 21.05.1998), com referência ao seu anterior despacho publicado no D.R. III Série n.º 54, de 05.03.1998, embora reportando-se ao número “211.06.97.3.50”, adoptou a mesma designação de modelo “Alcotest MKIII P”, além de que a letra “P” é usualmente utilizada como símbolo de aprovação do modelo, de acordo com o art. 9.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 1556/2007, e não para diferenciar modelos, em sintonia, aliás, com o previsto no art. 7.º da Portaria n.º 962/90, de 09.10, que aprovou o Regulamento Geral do Controlo Metrológico, cuja vigência se mantém conforme ao art. 19.º do Dec. Lei n.º 192/2006, de 26.09.
Por seu lado, a designação do modelo indicada nos despachos da DGV é inequivocamente reportada ao mesmo modelo, naturalmente sem a necessidade de inserção de símbolo característico da sua aprovação pelo IPQ.
A circunstância dos fabricantes serem diferentes, quando confrontados os números atribuídos aos aparelhos (211.06.96.3.30 e 211.06.07.3.06) – num caso, “Drager Werk AG” e, noutro, “Drager Safety AG & CO” – em nada releva para os distinguir.
Na verdade, em ambas as situações, a aprovação foi requerida pela mesma entidade – “Tecniquitel – Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ld.ª” – e a marca do aparelho é referenciada como “Drager”, sendo claramente idêntico o aparelho a que reportam, sem prejuízo de actualizações técnicas que tenham sido efectuadas.
Sem prejuízo, segundo o despacho de aprovação do modelo (despacho do IPQ n.º 11037/2007), a temperatura de utilização surge como característica metrológica do mesmo, ou seja, a temperatura ideal/recomendada de utilização, situando-se entre 0ºC e 40ºC, o que significará que alguma relevância poderá ter para a funcionalidade do aparelho.
Constitui, porém, aspecto que sempre se entendeu como dizendo respeito a característica física do aparelho, e não propriamente metrológica, o que transparecia já da Portaria n.º 1006/98, de 30.11, seu art. 2.º, onde se lia que deveria permitir o seu fácil transporte pelo operador e ser indicada de forma legível e indelével.
A Portaria n.º 902-B/2007, de 13.08, que revogou aquela (seu art. 32.º) e identicamente fixando os requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos, não faz qualquer menção à obrigatoriedade de indicação no aparelho da temperatura de utilização (cfr. seu art. 2.º), embora mantendo outros elementos que já antes eram incluídos.
Acompanhando a posição expendida no acórdão desta Relação de Évora de 29.01.2008, no proc. n.º 597/08-1, rel. Ribeiro Cardoso (in www.dgsi.pt), a indicação da temperatura tem a ver com as condições estipuladas pelo fabricante para o funcionamento, elemento que deixou de constar da Portaria n.º 902-B/2007, não se impondo, pois, que conste do talão emitido pelo aparelho. A temperatura ambiente apenas pode influir no tempo de aquecimento do aparelho que pode ser maior ou menor consoante a temperatura exterior. O aparelho (aprovado para ser utilizado) tem características funcionais que garantem o ambiente necessário à medição do teor de álcool no sangue do sujeito submetido a exame, pelo que, sempre que tal não se verifique, o próprio aparelho contém dispositivo de sinalização, mediante emissão de mensagem de erro, e não emitindo o talão de registo de leitura.
Assim sendo, essa especificação técnica não é mais do que característica funcional do aparelho, como salienta o Ministério Público na sua resposta, não tendo virtualidade para, de per si, contrariamente à posição do recorrente, concluir pela diferenciação de modelos, afigurando-se, sim, que a diversidade invocada quanto à temperatura ideal de utilização se justifica pela normal actualização que o modelo sofreu e de natureza meramente indicativa.
De modo algum, conforme à definição de “modelo” resultante do ponto 4.1 do Anexo à Portaria n.º 962/90 - “Entende-se por modelo de um instrumento de medição o instrumento cujos elementos que caracterizam a qualidade metrológica estão convenientemente definidos e ao qual correspondem instrumentos fabricados idênticos nas suas dimensões, construção, materiais e tecnologia, podendo, no entanto, o mesmo modelo possuir diferentes alcances de medição” -, se poderá enveredar pela invocada diversidade de modelos.
Aceita-se, tal como transparece da alegação do recorrente, que a aprovação de alterações complementares do alcoolímetro em apreço, por via do despacho do IPQ de aprovação complementar de modelo n.º 211.06.97.3.50, de 23.12.1997 (publicado no DR III Série n.º 54, de 05.03.98), limitando-se a explicitar características metrológicas do aparelho, não releva para o efeito de ter alterado o prazo de validade conferido.
Igualmente, admite-se que o prazo de validade da aprovação do modelo se encontrava já decorrido aquando da subsequente aprovação por via do Despacho do IPQ n.º 11037/2007, bem como da publicitação do mencionado Despacho n.º 12594/2007, sendo que para a verificação da invocada caducidade é relevante a data da aprovação do modelo, independentemente da data da sua aprovação para utilização pela DGV.
Todavia, pese embora esta situação, tem de entender-se que, à data em que o aparelho foi utilizado para pesquisa de álcool no sangue do recorrente (26.09.2008), havia o modelo sido aprovado, nos termos legalmente prescritos, através do aludido despacho do IPQ n.º 11037/2007, com o prazo de validade de 10 anos a contar da data de publicação.
Acresce que, não obstante ter vindo a ser aprovado para utilização por despacho do Presidente da ANSR n.º 19684/2009, de 25.06 (publicado no D.R. 2.ª série, n.º 166, de 27.08) e, deste modo, em data posterior à da prática dos factos e que não releva, a anterior aprovação para utilização, decorrente do referido despacho da DGV n.º 8036/2003 (e, subsequentemente, do despacho da DGV n.º 12594/2007), não ficou inutilizada dada a sucessão operada nas atribuições da DGV, de acordo com o previsto naquele art. 10.º do Dec. Lei n.º 77/2007.
Ainda, pois, a ausência de aprovação para utilização pela ANSR não tem relevo no sentido de que obstasse ao seu uso como meio de obtenção da prova da quantificação do teor de álcool no sangue, já que, como se sublinhou, para o efeito da aludida caducidade verificada anteriormente à data dos factos se tem em vista a aprovação do modelo, e não a aprovação para utilização.
A aprovação do alcoolímetro, quer no tocante à vertente do modelo, quer na perspectiva da sua utilização, reunia, à data dos factos, os legais requisitos.
Assim, inexiste fundamento para que o tribunal recorrido não devesse ter valorado a prova obtida através do exame, pelo que não incorreu em qualquer violação de norma nesse âmbito relevante, designadamente, tendo obedecido ao disposto nos arts. 170.º, n.º 4, do CE e 125.º do CPP.
Neste âmbito, o recurso improcede.
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A matéria de facto apresenta-se devidamente fundamentada e sem que algum vício seja detectável.
No entanto, se bem que não deva ser modificada em razão da existência de vício e, também, porque o recorrente a não impugnou nos termos do art. 412.º, n.º 3, do CPP, outra problemática se suscita, ainda que não se colocasse ao tempo da decisão recorrida (proferida em 24.10.2008), decorrente da nova redação conferida ao art. 170.º, n.º 1, alínea b), do CE, por via da Lei n.º 72/2013, de 03.09, actualmente em vigor, conforme ao seu art. 12.º, n.º 1, que dispõe que:
“1 - Quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contraordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar:
b) O valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares.”.
Com efeito, tendo sido objecto de julgamento a prática pelo aqui recorrente do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1, do CP, dependente essencialmente da determinação de uma determinada taxa de álcool no sangue (TAS), que ficou reflectida no talão comprovativo do resultado do teste a que foi submetido, processualmente integrando exame para obtenção da prova correspondente (art. 171.º, n.º 1, do CPP), afigura-se que, no caso, tal alteração legal redundará na modificação da matéria de facto ao abrigo do art. 431.º, alínea a), do CPP, acolhendo, além do mais, sem prejuízo do que adiante se fundamentará, essa aludida essencialidade para o preenchimento do crime.
Implícita está a circunstância de que aquela alteração legal, ainda que focada no processamento do auto de notícia, contém, também, na sua redacção, a expressão “infracção”, com um sentido inevitavelmente amplo, que a torna aplicável em matéria penal, em vista da harmonização do regime, dado que a distinção entre crime e contra-ordenação no âmbito rodoviário, quando se reporte a condução sob efeito do álcool, se tem definido pela diferenciação na dimensão da TAS.
Neste sentido, se têm pronunciado recentes acórdãos que sobre o assunto versaram - desta Relação de 18.02.2014, no proc. n.º 287/13.9GAOLH.E1 (rel. ora Adjunto); da Relação de Lisboa de 21.01.2014, no proc. n.º 270/13.4PAAMD.L1-5 (rel. Jorge Gonçalves); da Relação do Porto de 15.01.2014, no proc. n.º 295/127SGPRT.P1 (rel. Neto Moura); e da Relação de Guimarães de 17.03.2014, no proc. n.º 16/13.7PFGMR.G1 (rel. João Lee Ferreira); todos acessíveis em www.dgsi.pt.
E, neste âmbito, segue-se a fundada posição expendida naquele acórdão desta Relação de que não estamos perante lei interpretativa, que essa sempre exigiria lei interpretada, o que aqui não existe. Não há lei interpretada. Logo, a disposição é inovadora (…) os erros máximos admissíveis que eram apenas critérios de metrologia legal passam, também, a ser critério de apreciação probatória (…) Transpôs-se o conceito de “erro máximo admissível”, com campo de aplicação exclusivo na metrologia legal, para a sede factual em sede decisória administrativa e de impugnação judicial.
Tratou-se, pois, de fazer funcionar, ao nível da apreciação da prova, parâmetros científicos que apenas diziam respeito aos procedimentos de aprovação e verificação dos alcoolímetros (sempre entendemos que tão-só relevavam para esses procedimentos, v.g. nos procs. n.º 441/07-1 - disponível em www.dgsi.pt -, n.º 1985/07-1, n.º 1381/08-1, n.º 2286/08-1, n.º 2805/08-1, n.º 2870/08-1, n.º 495/10.4GDLLE.E1, n.º 710/10.4GTABF.E1 e, mais recentemente, nos acórdãos de 05.06.2012, no proc. n.º 9/11.9GTBJA.E1, de 29.10.2013, no proc. n.º 58/11.7GCASL.E1, e de 22.04.2014, no proc. n.º 355/12.4GCFAR.E1, in www.dgsi.pt), com isso desencadeando restrição à liberdade do julgador (art. 127.º do CPP), movendo-se o legislador, supõe-se, pela prevalência de critérios de dúvida e em favor do agente (a que várias decisões faziam apelo), em detrimento da fiabilidade reconhecida a esses aparelhos quando devidamente aprovados para a utilização em causa.
Cabe-nos, contudo, independentemente de todas as reservas, já que não se encontra fundamento bastante para suscitar a não aplicação do preceito inovador sustentada em motivos de inconstitucionalidade, proceder à sua aplicação em concreto, uma vez que, ao abrigo do art. 2.º, n.º 4, do CP, a lei nova, ainda que de âmbito eminentemente processual, mas comportando o sentido material de incidir em verdadeiro pressuposto do cometimento do crime, se revela mais favorável ao recorrente, ao impor a prevalência do “valor apurado”, após dedução do erro máximo admissível ao “valor registado”.
Como tal, a matéria de facto, decorrendo dessa imposição, é modificada, por via do aludido art. 431.º, alínea a), do CPP e, não, note-se, por via da existência de erro notório (contrariamente ao entendido no citado acórdão da Relação de Lisboa de 21.01.2014), dado que, salvo o devido respeito, este não se configura em função dos critérios definidos no n.º 2 do art. 410.º do CPP, pois não se verifica desconformidade visível, para qualquer cidadão, entre o constante do talão comprovativo do resultado do exame e o que ficou vertido no facto provado pertinente (“Sujeito a fiscalização pelas autoridades policiais, foi submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue, pelo método do ar expirado, apresentando uma Taxa de Álcool no Sangue de 1,77 gramas por litro”) e, por maioria de razão, tendo em conta o momento em que a decisão foi proferida.
Assim, à taxa de álcool registada em concreto (1,77 g/l), haverá que deduzir o erro máximo admissível de 8%, fixado no Anexo à Portaria n.º 1556/2007, correspondente à mais favorável na ausência de indicação quanto a aprovação/ verificação do aparelho, pelo que se obtém a “taxa apurada” de 1,63 g/l.
O facto provado em 2. passa, então, a ter a seguinte redacção:
Sujeito a fiscalização pelas autoridades policiais, foi submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue, pelo método do ar expirado, apresentando uma Taxa de Álcool no Sangue de 1,77 gramas por litro, a que corresponde a apurada de 1,63 g/l.
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B) - se a pena de multa aplicada deve ser reduzida:
Mantendo-se a matéria de facto subsumível ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, já que a TAS “apurada” é superior a 1,2 g/l, e sem prejuízo da operada modificação poder influenciar o grau da ilicitude e a graduação da pena, o recorrente entende que a pena de multa, fixada em medida superior à média legal, é excessiva, atendendo às exigências preventivas em presença e, mormente, reportando-se ao montante global da multa, perfazendo €455, dada a sua situação económica e financeira.
Na sentença, neste âmbito, fundamentou-se:
Escolhida a natureza da sanção a aplicar, tendo em vista as finalidades que com a mesma se pretendem atingir e vertidas no artigo 40º do Código Penal, há agora que determinar a respectiva medida.
Visando a aplicação das penas a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente, não pode em caso algum a medida daquela ultrapassar a medida da culpa.
Considerado o que vem sendo dito, e atendendo aos limites abstractos da penalidade correspondente aos crimes de que vem acusado (pena de multa até 120 dias), há ainda a considerar que:
As necessidades de prevenção são elevadas, atentas as elevadas taxas de sinistralidade rodoviária; (em nota de rodapé) Estima-se que, por ano, em Portugal os custos socioeconómicos da sinistralidade rodoviária sejam equivalentes a 3% do produto interno bruto (PIB), ou seja, aproximadamente 4,2 mil milhões de euros. Segundo a Comissão Europeia (CE), Portugal está entre os dez países com maior número de mortos devido a acidentes de viação. É, aliás, antecedido apenas pela Dinamarca, França, Itália e Reino Unido. Na Europa dos 15, todos os anos, 1,3 milhões de acidentes rodoviários provocam mais de 40 mil mortos e mais de 1,7 milhões de feridos. Os custos, directos ou indirectos, desta catástrofe foram avaliados pela CE em 160 mil milhões de euros, o que equivale a 2% do produto nacional bruto (PNB) da UE. Em Portugal, só no ano passado, morreram 1135 pessoas e outras 51 190 ficaram feridas em mais de 38 mil acidentes. À escala mundial, morrem anualmente 1,2 milhões de pessoas nas estradas. Mais. Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), mais de 50 milhões ficam feridas. Caso os países não apostem na prevenção rodoviária, prevê-se que nos próximos 20 anos este valor suba 65%. E que em 2020 a sinistralidade rodoviária seja a terceira causa de morte a nível mundial, sendo a primeira as doenças cardíacas e a segunda a depressão. Nas estradas da União Europeia circulam cerca de 375 milhões de utentes, dos quais 200 milhões são titulares de cartas de condução, que utilizam 200 milhões de veículos em quatro milhões de quilómetros de estrada. Está provado que todos os Estados membros são confrontados com os mesmos problemas de segurança rodoviária. As principais causas dos acidentes estão bem determinadas. A velocidade excessiva e inadequada é a causa de cerca de um terço dos acidentes mortais e graves. Condutores com uma taxa excessiva de alcoolemia são responsáveis por cerca de dez mil mortes todos os anos. (Fonte: DN 07-05-2005).
- O grau da ilicitude é moderado, atenta a T.AS. de 1,77 g/1;
- O dolo necessário;
- A confissão.
Tudo visto e ponderado, entende-se pois como justa, adequada e proporcional à culpa do arguido e às exigências de prevenção a punição da sua conduta com a pena de 70 (setenta) dias de multa.
Atentas as condições económicas do arguido e o disposto no artigo 47º, n.º 1, do C. Penal, fixa-se a taxa diária da multa em € 6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos), o que perfaz a quantia de € 455,00 (quatrocentos e cinquenta e cinco euros).
Ora, tendo por base o art. 40.º, n.º 1, do CP, na protecção de bens jurídicos vai ínsita uma finalidade de prevenção de comportamentos danosos que afectem bens e valores, ou seja, de prevenção geral. E a previsão, a aplicação ou a execução da pena devem prosseguir igualmente a realização de finalidades preventivas, que sejam aptas a impedir a prática pelo agente de futuros crimes, ou seja, uma finalidade de prevenção especial.
As finalidades das penas - de prevenção geral positiva e de integração e de prevenção especial de socialização - conjugam-se na prossecução do objectivo comum de, por meio da prevenção de comportamentos danosos, proteger bens jurídicos comunitariamente valiosos cuja violação constitui crime.
Segundo Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva” em “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, AAFDL, 1998, pp.25-51, e em “Casos e Materiais de Direito Penal”, Almedina, 2000, pp. 31-51 (32/33), a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral.
Nos termos do n.º 2 desse art. 40.º, a medida da culpa funciona como pressuposto axiológico-normativo de qualquer pena, não podendo esta exceder, na sua medida, o grau de culpa que se apresente e, assim, conforme Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, pág. 214, Culpa e prevenção são (…) os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida da pena.
Ainda, segundo o mesmo Autor, ob. cit., pág. 215, «A exigência de que a medida da pena seja encontrada pelo juiz em função da culpa e da prevenção é absolutamente compreensível e justificável. Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição no caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção».
A culpa, no seu sentido abrangente, reconduz-se, pois, a um juízo de valor e de apreciação, que enuncia o que a situação em análise, em todos os seus elementos e perspectivas, vale aos olhos da consciência e do que deve ser do ponto de vista da sua validade lógica, ética e do direito (acórdão do STJ de 10.04.1996, in CJ Acs. STJ ano IV, tomo II, pág. 168).
A medida da pena há-de, então, ser dada por considerações de prevenção geral positiva, isto é, prevenção enquanto necessidade de tutela dos bens jurídicos, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma infringida, que fornece uma “moldura de prevenção”, isto é, um “quantum” de pena que varia entre um ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e onde, portanto, a medida da pena pode ainda situar-se até atingir o limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.
Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva - entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável -, podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena.
A apreciação da medida da multa, também em função da culpa e das exigências de prevenção (art. 47.º, n.ºs 1 e 2, do CP), respeita o modelo legalmente adoptado dos dias-de-multa, em que a sua determinação concreta se faz em dois momentos distintos, obedecendo as respectivas operações a diferentes critérios e teleologia, sem que, contudo, se perca de vista a sua conjugação, atenta a natureza eminentemente económica que lhe é característica.
As exigências de prevenção geral do ilícito cometido são bem importantes, dada a sua intrínseca gravidade e a sua frequência na sociedade actual, potenciando a lesão de uma multiplicidade de interesses e bens jurídicos, que faz sentir uma acrescida premência de censura comunitária e, como tal, da necessidade de punição consentânea.
Emerge, pois, com acuidade, a necessidade de acautelar essas finalidades, como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade, embora não possam deixar de ser confrontadas com outros valores relevantes, em que se incluem as exigências de integração pressupostas pelo legislador.
Na verdade, as consequências, para a condução, que decorrem da ingestão de bebidas alcoólicas, são variadas e de relevo não reduzido – a audácia incontrolada, a perda de vigilância em relação ao meio envolvente, a perturbação das capacidades sensoriais e perceptivas, o aumento do tempo de reacção, a lentidão da resposta reflexa, a diminuição da resistência à fadiga -, bem como são assinaláveis os perigos associados, para o próprio e para terceiros, motivados pelas mesmas.
Provou-se, através da operada modificação factual, que o recorrente conduzia com taxa de álcool no sangue de 1,63 g/l, o que suporta o moderado grau da ilicitude, ainda que não se tivesse provado qualquer perigo em concreto daí decorrente, não sendo de desprezar as exigências de prevenção geral impostas, apesar de ter confessado a conduta e de ter explicado as circunstâncias que a rodearam (tal resulta da motivação decisória), de não ter antecedentes criminais e de se revelar socialmente integrado.
Transparece, por seu lado, que as exigências de prevenção especial não se fazem sentir de modo elevado, mas, de qualquer modo, não se apresentam desprezíveis, dada a circunstância censurável de que se dispôs a conduzir com aquela taxa de álcool, sintomático de indiferença perante a mesma.
Aferida a sua culpa pela reunião dos factores atendidos, o número de dias de multa fixado, mormente atenta a redução da taxa de alcoolémia relevante, afigura-se algo elevado, consentindo alguma redução, mas sem que, note-se, tratando-se de pena de multa, dentro do desiderato de verdadeira e autónoma pena, para que a sua função punitiva se cumpra, deva ser desprezada a sua importância.
Como tal, tem de representar um real sacrifício, sob pena de se desacreditar e de fomentar-se o sentimento de impunidade (acórdão do STJ de 02.10.1997, in CJ Acs. STJ, ano V, tomo III, pág. 183).
De qualquer modo, por mais ajustado, entende-se que a multa deve quedar-se por 55 dias.
No tocante ao respectivo quantitativo diário, que foi fixado no montante de €6,50, sendo que é de €5,00 o limite mínimo legal, a débil situação económica e financeira do recorrente justifica redução do mesmo para valor mais próximo desse limite.
Fixa-se, pois, em €5,50.
Ponderada na sua globalidade, dada a aludida característica económica, a multa definida redunda no montante de €302,50, representando proporcional sacrifício que ao recorrente deve ser exigido e sem contender com o nível existencial mínimo que a sua dignidade como pessoa reclama.
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3. DECISÃO
Em face do exposto, concluindo, decide-se:
- conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido e, consequentemente,
- alterar a pena que lhe foi aplicada para 55 (cinquenta e cinco) dias de multa à razão diária de €5,50 (cinco euros e cinquenta cêntimos);
- no mais, sem prejuízo da operada modificação da matéria de facto, manter a sentença recorrida.
Sem custas (cfr. art. 513.º, n.º 1, do CPP).
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Processado e revisto pelo relator.
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Carlos Berguete Coelho
João Gomes de Sousa – vencido conforme declaração que anexo
Fernando Ribeiro Cardoso – Presidente desta Secção
Declaração de voto
Votei vencido e no sentido da absolvição do arguido pelas razões que seguem, já expressas em acórdão desta Relação de 18 de Novembro de 2010 do qual fui relator e no qual concluímos que tal aparelho, à data da prática dos factos, fora homologado pelo IPQ mas não aprovado pela então DGV.
É de notar que frequentemente se confundem os dois conceitos, a homologação ou aprovação das características técnicas (sempre pelo IPQ) e a aprovação de uso do aparelho (pela DGV ou ANSR) depois de homologado pelo IPQ.
Em suma, o arguido foi fiscalizado por um aparelho Drager, Alcoteste, MK III-P.
E este é um designativo de modelo. E aqui impõe-se esclarecer que o “P” não é de “Aprovado” nem de “Portugal” (!!!), pois que a ser assim todos os aparelhos em uso no país depois de aprovados teriam ao menos um “P”, o que não ocorre. Assim, “P” corresponde a um designativo complementar de um modelo de aparelho, para o distinguir do “modelo” Mark III.
Aliás, o despacho do IPQ infra citado – de 23-12-1997 - é claro na afirmação de que é aprovado o aparelho da “marca” Dragger, “modelo” Alcoteste Mark III”, depois rectificado para modelo “Alcoteste, Mark III-P”. Se fosse caso de existir apenas um aparelho não teria havido rectificação.
Mas vamos por ordem lógica e cronológica para que se entenda o que pretendemos afirmar.
A Lei nº 18/2007, de 17 de Maio - no seu artigo 1º - aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas que impõe clara exigência no uso de alcoolímetros. O artigo 14º, nsº 1 e 2 do dito regulamento estipula que, “nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária” e que tal aprovação é “precedida de homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”.
Assim, para o uso de alcoolímetro exige-se: a homologação ou aprovação de características técnicas pelo IPQ; a aprovação de uso pela DGV ou ANSR.
Aquela é prévia a esta. Só se aprova o já homologado pelo IPQ.
Em parêntesis sempre se dirá que a tese contrária e que fez vencimento coloca a aprovação pela DGV em momento prévio à própria homologação do modelo pelo IPQ. Ou seja, a DGV teria aprovado um uso antes de o aparelho estar homologado. Só por si isto levaria à não aceitação de tal aprovação por incumprimento dos procedimentos legais.
Mas voltando ao essencial, a Direcção Geral de Viação aprovou, por despacho de 06-08-1998, a utilização do aparelho de marca Drager de modelo “MK III” após a homologação levada a cabo pelo IPQ desse mesmo aparelho por despacho nº 211.06.96.3.30, Diário da República de 25 de Setembro de 1996 – vide as listas de alcoolímetros aprovados pela DGV pelos despachos nº 8.036/2003 (DR, 2º série, de 28-04-2003) e 12.594/2007 (DR, 2º série, de 21-06-2007).
Posteriormente pareceu ocorrer uma homologação pelo IPQ às alterações complementares do alcoolímetro Drager, Alcoteste 7110 MK III – despacho de aprovação complementar nº 211.06.97.3.50 de 23-12-1997 – publicado no DR, 3ª série, nº. 54, de 05-03-1998, pag. 4769 (já referido supra).
Este despacho veio a ser corrigido pela rectificação publicada no DR, 3ª série, de 21-05-1998, nos seguintes termos: “No despacho de aprovação do modelo nº 211.06.97.3.50 publicado no DR, 3ª série, nº 54 de 05-03-1998, na 5ª linha, rectifica-se que onde se lê “Alcoteste 7110 MK III” deve ler-se “Alcoteste 7110 MK III-P”.
Ora, se havia “alterações complementares do alcoolímetro” (o MK III-P) não se vê como se pode falar de um único aparelho. São dois, sendo o segundo, o MK III-P, o alterado. Se está alterado, as alterações têm que ser homologadas e, depois, aprovadas.
Daqui se pode deduzir que existiram dois aparelhos daquela marca, ambos homologados pelo IPQ, o primeiro em 1996, o segundo por despacho de 23-12-1997 e publicado em 1998.
O primeiro, o MK III, veio a ser aprovado para uso pela DGV em 1998 - despacho de 06-08-1998.
Mas, de facto, o segundo aparelho, o aparelho de marca Drager e modelo Alcoteste 7110 MK III-P não consta como aprovado pela DGV nos despachos de 2003 e 2007. Aliás, ambos os despachos remetem a aprovação para a homologação do IPQ efectuada pelo Despacho nº 211.06.96.3.30, ou seja, o aparelho sem as alterações complementares, isto é, o MK III.
Portanto a DGV nunca aprovou o modelo com alterações (o MK III-P).
Tal aparelho – o MK III-P – veio de novo a ser homologado pelo IPQ pelo despacho nº 11.307 (modelo nº 211.06.07.3.06), publicado no DR nº 109, 2ª série, de 6 de Junho de 2007.
E viria a ser aprovado pela Autoridade de Segurança Rodoviária pelo Despacho nº 19.684/2009, de 25 Junho de 2009, mas apenas publicado em 27 de Agosto de 2009 (DR nº 166, 2ª Série, de 27-08-2009).
E se não se tratava de diverso aparelho não se percebe porque o mesmo MK III-P veio de novo a ser homologado e aprovado se o outro, o MK III já o estava.
Ou seja, só após esta data – 27-08-2009 – era lícito às entidades fiscalizadoras fazerem uso de tal aparelho de forma probatoriamente útil.
De facto, o arguido foi controlado pelo aparelho Drager Alcoteste 7110 MK III-P, em 26 de Setembro de 2008, data na qual o aparelho não cumpria os requisitos para fazer prova em juízo, tal como estipulado pelo Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas. Ou seja, mostra-se incumprido o disposto no artigo 14º, nsº 1 e 2 do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas e 6º, nº 3 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros - aprovado pela Portaria nº n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro.
Tratando-se de prova legal vinculada à existência de homologação e aprovação, inexistindo esta, o valor probatório do alcoolímetro é nulo (mais se diria ser inexistente) e, sendo esse o único elemento de prova que conduziu à prova dos factos, haveria que deles absolver o arguido.
(elaborado e revisto antes de assinado).
Évora, 16 de Setembro de 2014
João Gomes de Sousa