Évora
| 457/14.2GTABF.E1 |  |
VALIDADE
HOMOLOGAÇÃO
APROVAÇÃO
2. Tal aparelho – o MK III-P – veio de novo a ser homologado pelo IPQ pelo despacho nº 11.307 (modelo nº 211.06.07.3.06), publicado no DR nº 109, 2ª série, de 6 de Junho de 2007. E viria a ser aprovado pela Autoridade de Segurança Rodoviária pelo Despacho nº 19.684/2009, de 25 Junho de 2009, mas apenas publicado em 27 de Agosto de 2009 (DR nº 166, 2ª Série, de 27-08-2009).
3. E impõe-se esclarecer que o “P” não é de “Aprovado” nem de “Portugal” (!!!). A não ser assim todos os aparelhos em uso no país depois de aprovados teriam ao menos um “P”, o que não ocorre. Assim, “P” corresponde a um designativo complementar de um modelo de aparelho, para o distinguir do “modelo” Mark III.
4. Ou seja, só após aquela data – 27-08-2009 – era lícito às entidades fiscalizadoras fazerem uso de tal aparelho de forma probatoriamente útil. E é a partir de tal data que se conta o prazo de 10 anos. Prazo que só termina em 2019.
Recurso 457/14.2GTABF.E1
Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório
No Tribunal Judicial da Comarca de Faro – I.L. Loulé, Secção Criminal J3 - correu termos o processo sumário supra numerado no qual o arguido JMSC, filho de (…), foi acusado da prática de factos susceptíveis de integrarem um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º e 69.º, n.º 1, ambos do Código Penal.
Por sentença de 14 de Janeiro de 2015 o tribunal recorrido decidiu absolver o arguido JMSC da prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal;
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A final recorreu o Ministério Público da sentença proferida, concluindo a motivação do recurso com as seguintes conclusões:
1. O Tribunal "a quo" absolveu o arguido JMSC da prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelo artigo 292°, n.1 e 69°, n. 1, alínea a), ambos do Código Penal;
2. Fundamentou a sua decisão, em síntese, no facto do arguido ter sido sujeito a fiscalização da taxa de álcool com o alcoolímetro da marca "DRAGER", modelo "7110 MKIII P', cujo prazo de validade da aprovação se encontrava, em seu entendimento, caducado, desde 25 de Setembro de 2006, o que implicou a inadmissibilidade da prova obtida através da medição feita pelo referido alcoolímetro, por proibida (cfr. artigo 125º do Código de Processo Penal);
3. Foram feitos constar da sentença recorrida como "Factos não provados" que: "a) o arguido exercia a condução do veículo referido em 1. com uma taxa de álcool no sangue de 1,74 gr/l, correspondente à taxa de, pelo menos, 1,65 grll (deduzido o valor do erro máximo admissível), devido ao facto de, antes de a empreender, ter voluntariamente, ingerido bebidas alcoólicas; b) não obstante saber que estava influenciado pelo álcool ingerido e que, por esse facto, não lhe era permitido conduzir na via pública, não se absteve de o fazer; c) o arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punível por lei penal.";
4. Olvidando que tal aparelho da marca "DRAGER" e modelo "7110 MKIII P', foi aprovado por despacho do IPQ n. 1103712007, de 24/04, publicado no D.R. II Série, n.109, de 06/06/2007, correspondendo-lhe o número 211.06.07.3.06, aí se estabelecendo, também, o prazo de validade de 10 anos;
5. No que respeita à sua aprovação para utilização, tal modelo veio a ser aprovado pela então DGV, por despacho n. 0001/DGV/alc.98, de 06 de Agosto de 1998 e, posteriormente, por despacho n. 12549/2007, publicitado em 21/06/2007, e pelo período de dez anos, bem como pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR) pelo Despacho n. 19.684/2009, de 25/06/2009, publicada no DR. III Série, n. 166, de 27/08/2009, não obstante a anterior aprovação do uso do modelo permanecer válida;
6. Quer a aprovação (homologação) pelo IPQ dos aparelhos a utilizar nos exames de pesquisa de álcool no ar expirado, quer a aprovação pela DGV ou pela ANSR respeita apenas ao modelo e não a cada um dos aparelhos ou série do mesmo modelo.
7. Não sendo o aparelho aprovado pelo IPQ, no mencionado despacho n. 11 037/2007, de 24104/2007, um novo modelo, nos termos e para os efeitos constantes do Regulamento Geral de Controlo Metrológico, mas uma renovação da aprovação de modelo que já vinha sendo utilizado, a prova obtida através do aparelho em causa é válida e faz prova em juízo até prova em contrário;
8. Na data em que os factos em apreço tiveram lugar - 05 de Dezembro de 2014 - o modelo de alcoolímetro utilizado na pesquisa de álcool no ar expirado a que o arguido foi sujeito encontrava-se aprovado pelo IPQ, através do aludido despacho n. 11037/2007, com o prazo de validade de 10 (dez) anos a contar da data da publicação (bem como pela DGV/ANSR);
9. Impugna-se a decisão proferida sobre matéria de facto, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 412°, n. 3 e 4 do Código de Processo Penal, por se entender que o Tribunal "a quo" apreciou erradamente a prova, resultando tal erro da análise da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, interpretada à luz das regras da lógica, da experiência e da normalidade;
10. Foram incorretamente julgados os factos constantes das alíneas a), b) e c) dos "Factos não provados", os quais deveriam ter sido julgados como provados pelo Tribunal "a quo", e feitos constar na sentença recorrida como "Factos provados", nos seguintes termos: - o arguido exercia a condução do veículo referido em 1. com uma taxa de álcool no sangue de 1,74 gr/l, correspondente à taxa de, pelo menos, 1,66 gr/l (deduzido o valor do erro máximo admissível), devido ao facto de, antes de a empreender, ter voluntariamente, ingerido bebidas alcoólicas; - não obstante saber que estava influenciado pelo álcool ingerido e que, por esse facto, não lhe era permitido conduzir na via pública, não se absteve de o fazer; - o arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punível por lei penal;
11. Ao omitir esses factos como provados na sentença, o tribunal "a quo" incorreu ainda no vício a que alude o artigo 410º, n. 2, alínea c), do Código de Processo Penal ("Erro Notório na Apreciação da Prova');
12. O Tribunal "a quo" fez urna interpretação errada e desadequada dos artigos 292°, n. 1, do Código Penal, 153° do Código da Estrada, 14° da Lei n. 18/2007, e 125° do Código de Processo Penal;
13. Normas essas que deverão ser interpretadas e aplicadas, no sentido de que o modelo de alcoolímetro utilizado na pesquisa de álcool no ar expirado a que o arguido foi sujeito se encontrava aprovado pelo IPQ (através do despacho n. 11037/2007), não tendo ainda decorrido o prazo de validade de 10 (dez) anos, sendo tido em conta o resultado do correspondente exame quantitativo, porque efetuado nos termos previstos na lei e por aparelho aprovado para esse efeito, tratando-se de prova válida e que faz fé em juízo;
14. Perante o exposto, não poderia o Tribunal "a quo" deixar de proferir decisão de condenação do arguido JMSC pela prática do crime de Condução do veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelo artigo 292°, n. 1 e 69°, n. 1, alínea), ambos do Código Penal, de que foi acusado.
Termos em que, deve o recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a decisão recorrida, e substituída por outra que julgue provada a matéria factual referida supra e, em consequência, condene o arguido pelo crime de Condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelo artigo 292°, n. 1 e 69°, n. 1, alínea), ambos do Código Penal, de que foi acusado.
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O arguido respondeu às alegações do recorrente, apresentando as seguintes conclusões:
Não foi dado cumprimento ao vertido no art.º 412, nº 3 e nº 4 do CPP.
O recorrente não especificou quais as provas que impõe decisão diversa, as quais a levam a suportar a existência de erro no julgamento da matéria de facto.
Não se verifica o vício previsto no art.º 410, nº 2, alínea c) do CPP.
Tal erro tem que resultar, conforme decorre do preceito legal, do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum.
Da leitura da douta decisão não resulta a verificação do referido vício.
Conforme resulta da matéria de facto provada, o aparelho utilizado para a pesquisa da taxa de álcool foi o Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII P, com o nº de série ARZL-0187.
Tal aparelho pertence ao modelo de aparelho aprovado em 1996, alvo de alterações complementares em 1998 (fls. 55 dos autos).
Conforme resulta dos diplomas legais, conjugado com o ofício de fls. 55, tal aparelho não pode corresponder ao aparelho cujo modelo só foi aprovado pelo IPQ através do despacho de aprovação de modelo nº 211.06.07.3.06 do IPQ, publicado em 06 de Junho de 2007), o referido modelo de aparelho (Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII P).
O aparelho aprovado pelo IPQ, através do despacho nº 211.06.96.3.30, publicado em Diário da República no dia 25 de Setembro de 1996, sofreu uma alteração complementar em (despacho do IPQ nº 211.06.97.3.50) 23 de Dezembro de 1997, publicado em DR em 05-03-1998, posteriormente rectificado pelo despacho do IPQ nº 211.06.97.3.50, de 23 de Dezembro de 1997), tendo, com a referida rectificação, sido acrescentada a letra P.
O aparelho que resultou do despacho complementar do IPQ, nº 211.06.97.3.50, nunca foi aprovado pela autoridade administrativa competente para uso na fiscalização.
Apenas existiu a aprovação de uso do aparelho aprovado pelo IPQ, através do despacho nº 211.06.96.3.30, o qual tinha a designação de Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII.
O prazo de validade da aprovação do IPQ era de 10 anos a contar da publicação no Diário da República.
Apenas o aparelho de 1996 foi aprovado pela DGV, para ser utilizado na fiscalização do trânsito, em 6 de Agosto de 1998.
Em 25 de Setembro de 2006 caducou o despacho de aprovação do referido aparelho publicado pelo IPQ (Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, Processo nº 1117/08, a fls. 12, em que foi relator o Venerando Desembargador Carlos Coelho).
Na data da fiscalização, o referido aparelho não estava devidamente aprovado como obrigava o art.º14 da Lei nº18/2007, de 17 de Maio e a Portaria nº 748/94, de 13 de Agosto (tinha caducado a anterior aprovação e não foi renovada).
Por tal razão, o resultado obtido pelo referido aparelho não é válido.
Também não se diga que são válidos ao abrigo do disposto no art.º 10 da Portaria nº 1556/2007 de 10 de Dezembro, dado que a referência feita se refere a autorização de uso (efectuada pela ANSR) e não ao despacho de aprovação de modelo (realizado pelo IPQ), sendo que se refere a aparelhos que estando a funcionar validamente não apresentam as indicações exigidas para os novos aparelhos (aquelas que decorrem do art.º4 (requisitos dos alcoolímetros), em que se exige, ao contrário dos anteriores, que cumpram os requisitos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação OIML R 126, e as que decorrem do art.º 9).
Face ao exposto, e no demais, ao que fica defendido e demonstrado na douta decisão recorrida, pensamos que não se deve conceder provimento ao recurso, fazendo-se, assim, JUSTIÇA.
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A Exmª Procuradora-geral Adjunta neste tribunal emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso.
Foi cumprido o disposto no artigo 417 n.º 2 do Código de Processo Penal e colhidos os vistos legais.
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B - Fundamentação
B.1 - Resultaram provados os seguintes factos:
1. No dia 05 de Dezembro de 2014, pouco antes das 23 horas e 39 minutos, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula 00-00-XX, na (…) área desta comarca, quando foi abordado e fiscalizado por uma patrulha da Guarda Nacional Republicana.
Mais se provou que:
2. O aparelho utilizado na fiscalização ao arguido foi o aparelho Drager Alcotest 7110 MK III P, com o n.º ARZL – 0187.
3. O referido aparelho foi sujeito aos ensaios de primeira verificação em 02.04.2009.
Provou-se ainda que:
4. O arguido confessou os factos de que vinha acusado e não foi interveniente em nenhum acidente de viação.
5. O arguido tinha ingerido bebidas alcoólicas no seu local de trabalho e deslocava-se a pé para sua casa quando lhe foi solicitado por um amigo que não tinha carta de condução, que conduzisse o seu veículo, o que o arguido anuiu, tendo circulado cerca de 150 metros.
6. O arguido trabalha em part-time como empregado de mesa e aufere, mensalmente, a quantia de €300,00, efectuando ainda biscates numa oficina de automóveis que lhe rendem a quantia mensal de cerca de €300,00.
7. Reside com a sua companheira, que é cozinheira e aufere, mensalmente, a quantia de €750,00 e uma filha de 16 anos de idade, numa casa arrendada, da qual pagam renda mensal no valor de €300,00.
8. Tem ainda um crédito pessoal, pagando, mensalmente, a quantia de cerca de €300,00.
9. Tem como habilitações literárias o 9.º ano.
10. O arguido já foi condenado:
- por sentença datada de 17.12.2007, transitado em julgado em 22.09.2008, pela prática em 05.06.2005, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º, do Código Penal e um crime de condução perigosa de veículo rodoviário previsto e punido pelo artigo 291.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal na pena única de 260 dias de multa à taxa diária de €5,00, o que perfaz o total de €1300,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 13 meses;
- por sentença datada de 06.09.2011, transitada em julgado em 06.10.2011, pela prática, em 06.09.2011, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292.º e 69.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 75 dias de multa à taxa diária de €6,00, o que perfaz a quantia de €450,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 meses.
Factos não provados.
a) o arguido exercia a condução do veículo referido em 1. com uma taxa de álcool no sangue de 1,74 gr/l, correspondente à taxa de, pelo menos, 1,65 gr/l (deduzido o valor do erro máximo admissível), devido ao facto de, antes de a empreender, ter voluntariamente, ingerido bebidas alcoólicas;
b) não obstante saber que estava influenciado pelo álcool ingerido e que, por esse facto, não lhe era permitido conduzir na via pública, não se absteve de o fazer;
c) o arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punível por lei penal.
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E adiantou, o tribunal recorrido, os seguintes considerandos como motivação factual:
«A convicção probatória do tribunal fundou-se na ponderação conjugada e análise crítica de toda a prova produzida em audiência, designadamente, nas declarações prestadas pelo arguido e na prova documental junta aos autos, como se passa a expor.
O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados na acusação.
Se tal confissão é suficiente para considerarmos como provados os factos constantes do ponto 1 da factualidade considerada como provada, a mesma não chega para considerarmos como provada a taxa de álcool no sangue que o arguido apresentava aquando da fiscalização.
Tal taxa de alcoolemia detectada ao arguido deve ser aferida por outro meio de prova, nomeadamente, o talão do exame de pesquisa de álcool no sangue pelo método do ar expirado.
Ora, quanto a tal prova o arguido vem invocar a sua ilegalidade conforme consta das alegações do mesmo em sede de contestação.
Vejamos se lhe assiste razão.
Em relação ao facto de não ter sido cumprido o limite de 20 minutos para a realização do teste ao arguido a verdade é que não resultou provado a hora em que o arguido ingeriu bebidas alcoólicas para se aferir se este limite foi ou não cumprido.
Assim quando a esta situação não assiste razão ao arguido.
A medição da TAS, no âmbito da fiscalização prevista no art. 153º do C. da Estrada, é feita através de um aparelho específico, de um analisador quantitativo, mas de um aparelho que respeite as características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária [ANSR], precedida da homologação do respectivo modelo pelo Instituto Português da Qualidade [IPQ] nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros [RCMA].
O regime do controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição encontra-se previsto no Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro.
Estabelece o nº 2, do seu art. 1º que, os métodos e instrumentos de medição obedecem à qualidade metrológica estabelecida nos respectivos regulamentos de controlo metrológico de harmonia com as directivas comunitárias ou, na sua falta, pelas recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML) ou outras disposições aplicáveis indicadas pelo Instituto Português da Qualidade.
No que aos alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos especificamente respeita, o regime geral do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro está hoje, nos termos do seu art. 15º, regulamentado pela Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros [anteriormente, o regulamento encontrava-se previsto na Portaria nº 748/94, de 13 de Agosto, por aquela, expressamente revogada].
Este RCMA define, no art. 2º, nº 1, os alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos como, os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado.
O art. 5º estabelece que o controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do IPQ e compreende quatro operações: aprovação do modelo; primeira verificação; verificação periódica; e verificação extraordinária [tudo em conformidade com o diploma regulamentado ou seja, com o art. 1º, nº 3, do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro].
Relativamente ao prazo de validade da aprovação do modelo, dispõe o art. 6º, nº 3, que o mesmo é de dez anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação de modelo.
No caso em apreço resulta do talão de fls. 14 que o arguido foi sujeito a fiscalização com o alcoolímetro marca Dräger, modelo 7110 MKIII P, número de série ARZL.
Questionado o IPQ sobre qual a data em que tal aparelho foi aprovado pela 1.ª vez para utilização na fiscalização, o mesmo veio informar que o referido aparelho foi sujeito pela primeira vez aos ensaios de controlo metrológico em 02.04.2009.
A Direcção Geral de Viação aprovou, por despacho de 06.08.1998, a utilização do aparelho Drager MK III após a homologação levada a cabo pelo IPQ por despacho de 27.06.1996, publicado no D.R. III Série nº.223, de 25/09/1996, tendo-lhe sido então atribuído o nº. 211.06.96.3.30.
Veio a ocorrer uma aprovação às alterações complementares do alcoolímetro Drager, Alcoteste 7110 MK III – despacho de aprovação complementar nº 211.06.97.3.50 – publicado no DR, 3ª série, de 05-03-1998, pag. 4769.
De acordo com o referido despacho a validade da aprovação do aparelho de fiscalização da taxa de álcool acima referido é de 10 anos a contar da data da publicação no Diário da República.
Como se escreve no Acórdão da Relação de Évora de 17.06.2010, “a norma que prevê o prazo de caducidade de 10 anos não se refere à aprovação do aparelho de fiscalização pela DGV mas sim à aprovação técnica, pelo IPQ, como aliás resulta de toda a estrutura do anexo à Portaria nº 748/94, de 13/08. É o IPQ quem atesta a conformidade dos instrumento de medição do álcool, da sua fiabilidade e bom funcionamento, ou seja, das condições que permitem atribuir aos resultados da medição a força probatória. Assim sendo, os 10 anos só podem ser contados desde a data da publicação dessa aprovação técnica, o que no caso nos leva a concluir que a aprovação do aparelho que foi utilizado para pesquisa de álcool no sangue do recorrente tinha caducado em 25/09/2006.” (no sentido de que os referidos 10 anos se contam desde a data da publicação no Diário da República e não do despacho da DGV veja-se também os Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora de 08.06.2010 e de 16.09.2014, in www.dgsi.pt.).
Também neste último Acórdão se concorda com o arguido no sentido de que o prazo de validade da aprovação do modelo se encontrava já decorrido aquando da subsequente aprovação por via do Despacho do IPQ n.º 11037/2007.
Resta então saber se a aprovação tinha ou não caducado aquando da fiscalização ao arguido.
Consideramos que sim. De facto, estamos perante um aparelho cuja aprovação foi publicada em 25.09.1996, o que passados 10 anos, significa que a mesma caducou em 25.09.2006.
Em consequência do exposto e na esteira do referido Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 17.06.2010 “porque a certificação técnica já havia caducado, o resultado da medição feita não vale como meio de prova.”
E a esta invalidade nada acrescenta a discussão, que o requerente promove, sobre se o aparelho certificado em 1996 é ou não igual ao certificado em 2007, pois parece-nos que se trata de aparelhos diferentes, concordando com as alegações proferidas pelo arguido, sendo que se considera que o que foi utilizado na medição em apreço não é o certificado em 2007.
Assim sendo, sem necessidade de outras considerações, não sendo admissível o resultado da prova obtida através da medição feita pelo alcoolímetro, por proibida (artº 125º/CPP), não se pode considerar como provado o facto da acusação no qual constava a taxa apresentada pelo arguido já que a mesma foi obtida apenas através da referida medição.
Quanto à situação económica e familiar do arguido valoraram-se as declarações prestadas pelo mesmo em sede de audiência de julgamento que nos pareceram credíveis e que não foram colocadas em causa por qualquer outra prova.
Relativamente aos antecedentes criminais, baseou-se o tribunal no C.R.C. do arguido que se encontra junto aos autos a fls. 17 a 20».
Cumpre conhecer.
B.2 - A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (artigo 412º do Código de Processo Penal), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.
O presente recurso está fundado na inconformidade do recorrente quanto a este único ponto, o valor probatório do alcoolímetro.
Esta questão ganha relevo pela necessidade de fazer prova de álcool no sangue por via de prova tabelada.
O que transforma aquilo que é – e sempre deveria ser – uma questão de direito (a interpretação e aplicação de normas regulamentares sobre metrologia e condução sob o efeito do álcool) em questão de facto, como se constata por o tribunal recorrido se ter visto obrigado a interpretar normas jurídicas em sede de motivação de facto.
A posição a assumir nestes autos irá seguir o já por nós relatado nos acórdãos desta Relação de 16-12-2008 (processo n. 2220/08-1) e de 18-11-2010 (processo n. 273/09.3GELSB.E1), assim como no voto de vencido lavrado no acórdão desta Relação de 16-09-2014 (820/08.8GELSB.E1, sendo relator o Desemb. Carlos Berguete Coelho).
Daqui resulta a nossa concordância com o expendido no acórdão desta Relação de 17-06-2010 (processo n. 89/07.1GTABF.E1 , sendo relatora a Desembargadora Maria da Graça Santos Silva) e a nossa total e frontal discordância com o decidido com os acórdãos desta Relação de 08-06-2010 (proc. 688/09.7GBLLE.E1, sendo relator o Desemb. Fernando Ribeiro Cardoso) e 16-09-2014 já referido, no que diz respeito a uma questão central, a existência de dois aparelhos, melhor dito, de dois modelos do aparelho Drager “Alcoteste”: o modelo “7110 MK III” e o modelo “7110 MK III-P”.
E da diferença de modelos resulta, naturalmente, diferenças de interpretação e integração jurídica, desde logo quanto aos prazos de validade.
Ou seja, sem a determinação de quantos aparelhos enfrentamos não é possível aplicar a lei e, logo, definir a situação do arguido, de qualquer arguido.
E este foi, a nosso ver, o erro base do tribunal recorrido que aqui se lobriga na afirmação “E a esta invalidade nada acrescenta a discussão, que o requerente promove, sobre se o aparelho certificado em 1996 é ou não igual ao certificado em 2007, pois parece-nos que se trata de aparelhos diferentes, concordando com as alegações proferidas pelo arguido, sendo que se considera que o que foi utilizado na medição em apreço não é o certificado em 2007” a fls. 10 da sentença recorrida, 69 dos autos.
Saber se o aparelho “que foi utilizado na medição em apreço não é o certificado em 2007” é, precisamente, a questão central e que o tribunal recorrido não definiu com clareza.
No já referido aresto de 18-11-2010 considerámos evidente que:
«1 - “Alcoteste 7110 MK III” e “Alcoteste 7110 MK III-P” são aparelhos diversos na medida em que houve “alterações complementares do alcoolímetro” (o MK III-P). Daqui se pode deduzir que existiram dois aparelhos daquela marca, ambos homologados pelo IPQ, o primeiro em 1996, o segundo em 1998. O primeiro, o MK III, veio a ser aprovado para uso pela DGV em 1998 - despacho de 06-08-1998. O segundo aparelho, o aparelho Drager Alcoteste 7110 MK III-P não consta como aprovado pela DGV nos despachos de 2003 e 2007. Portanto a DGV nunca aprovou o modelo com alterações (o MK III-P).
2. Tal aparelho – o MK III-P – veio de novo a ser homologado pelo IPQ pelo despacho nº 11.307 (modelo nº 211.06.07.3.06), publicado no DR nº 109, 2ª série, de 6 de Junho de 2007. E viria a ser aprovado pela Autoridade de Segurança Rodoviária pelo Despacho nº 19.684/2009, de 25 Junho de 2009, mas apenas publicado em 27 de Agosto de 2009 (DR nº 166, 2ª Série, de 27-08-2009)».
Não vemos razão para alterar este entendimento nem para repisar o já dito no dito aresto, limitando-nos a sublinhar o já dito no voto de vencido do acórdão de 16-09-2014 (proc. 820/08.8GELSB.E1, relator o Desemb. Carlos Berguete Coelho).
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B.3 - Antes disso, no entanto, a afirmação de que estamos de acordo quanto ao prazo de validade de aparelho homologado (10 anos) e quanto à forma de contagem de tal prazo, desde a data da publicação da homologação do dito aparelho pelo IPQ, pois que acto onde a publicidade é essencial e onde a essencialidade da homologação pelo IPQ prevalece sobre a mera aprovação de uso pela DGV ou ANSR.
Esta, a aprovação, também de publicação essencial, é uma mera aprovação de uso de aparelho.
Frequentemente confundem-se os dois conceitos, a homologação ou aprovação das características técnicas (sempre pelo IPQ) e a aprovação de uso do aparelho (pela DGV ou ANSR) depois de homologado pelo IPQ.
Quanto aos factos apurados é capital notar que o arguido foi fiscalizado em 5 de Dezembro de 2014 e que o modelo de aparelho utilizado nessa fiscalização foi (facto provado sob 2.) Drager Alcotest 7110 MK III P.
O concreto aparelho usado foi o aparelho desse modelo que tinha o nº ARZL – 0187, cuja primeira verificação ocorreu em 02.04.2009 (facto provado sob 3.).
Em suma, o arguido foi fiscalizado por um aparelho Drager, Alcoteste, MK III-P.
E este é um designativo de modelo. E aqui impõe-se esclarecer que o “P” não é de “Aprovado” nem de “Portugal” (!!!), pois que a ser assim todos os aparelhos em uso no país depois de aprovados teriam ao menos um “P”, o que não ocorre. Assim, “P” corresponde a um designativo complementar de um modelo de aparelho, para o distinguir do “modelo” Mark III.
Aliás, o despacho do IPQ infra citado – de 23-12-1997 - é claro na afirmação de que é aprovado o aparelho da “marca” Dragger, “modelo” Alcoteste Mark III”, depois rectificado para modelo “Alcoteste, Mark III-P”. Se fosse caso de existir apenas um aparelho não teria havido rectificação.
Mas vamos por ordem lógica e cronológica para que se entenda o que pretendemos afirmar.
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B.4 – A Lei nº 18/2007, de 17 de Maio - no seu artigo 1º - aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas que impõe clara exigência no uso de alcoolímetros. O artigo 14º, nsº 1 e 2 do dito regulamento estipula que, “nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária” e que tal aprovação é “precedida de homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”.
Ou seja, há uma vinculação probatória, a prova da alcoolémia só pode ser feita da forma vinculada prevista na legislação reguladora, por aparelhos aprovados e por exames de sangue ou médicos.
Assim e para o uso de alcoolímetro exige-se: a homologação ou aprovação de características técnicas pelo IPQ; a aprovação de uso pela DGV ou ANSR.
Aquela é prévia a esta. Só se aprova o já homologado pelo IPQ. [1]
No essencial, a Direcção Geral de Viação aprovou, por despacho de 06-08-1998, a utilização do aparelho de marca Drager de modelo “MK III” após a homologação levada a cabo pelo IPQ desse mesmo aparelho por despacho nº 211.06.96.3.30, Diário da República de 25 de Setembro de 1996 – vide as listas de alcoolímetros aprovados pela DGV pelos despachos nº 8.036/2003 (DR, 2º série, de 28-04-2003) e 12.594/2007 (DR, 2º série, de 21-06-2007).
Posteriormente pareceu ocorrer uma homologação pelo IPQ às alterações complementares do alcoolímetro Drager, Alcoteste 7110 MK III – despacho de aprovação complementar nº 211.06.97.3.50 de 23-12-1997 – publicado no DR, 3ª série, nº. 54, de 05-03-1998, pag. 4769 (já referido supra).
Este despacho veio a ser corrigido pela rectificação publicada no DR, 3ª série, de 21-05-1998, nos seguintes termos: “No despacho de aprovação do modelo nº 211.06.97.3.50 publicado no DR, 3ª série, nº 54 de 05-03-1998, na 5ª linha, rectifica-se que onde se lê “Alcoteste 7110 MK III” deve ler-se “Alcoteste 7110 MK III-P”.
Ora, se havia “alterações complementares do alcoolímetro” (o MK III-P) não se vê como se pode falar de um único aparelho. São dois, sendo o segundo, o MK III-P, o alterado. Se está alterado, as alterações têm que ser homologadas e, depois, aprovadas.
Daqui se pode deduzir que existiram dois aparelhos daquela marca, ambos homologados pelo IPQ, o primeiro em 1996, o segundo por despacho de 23-12-1997 e publicado em 1998.
O primeiro, o MK III, veio a ser aprovado para uso pela DGV em 1998 - despacho de 06-08-1998.
Mas, de facto, o segundo aparelho, o aparelho de marca Drager e modelo Alcoteste 7110 MK III-P não consta como aprovado pela DGV nos despachos de 2003 e 2007. Aliás, ambos os despachos remetem a aprovação para a homologação do IPQ efectuada pelo Despacho nº 211.06.96.3.30, ou seja, o aparelho sem as alterações complementares, isto é, o MK III.
Portanto a DGV nunca aprovou o modelo com alterações (o MK III-P).
Tal aparelho – o MK III-P – veio de novo a ser homologado pelo IPQ pelo despacho nº 11.307 (modelo nº 211.06.07.3.06), publicado no DR nº 109, 2ª série, de 6 de Junho de 2007.
E viria a ser aprovado pela Autoridade de Segurança Rodoviária pelo Despacho nº 19.684/2009, de 25 Junho de 2009, mas apenas publicado em 27 de Agosto de 2009 (DR nº 166, 2ª Série, de 27-08-2009).
E se não se tratava de diverso aparelho não se percebe porque o mesmo MK III-P veio de novo a ser homologado e aprovado se o outro, o MK III já o estava.
Ou seja, só após esta data – 27-08-2009 – era lícito às entidades fiscalizadoras fazerem uso de tal aparelho de forma probatoriamente útil.
E é a partir de tal data que se conta o prazo de 10 anos. Prazo que só termina em 2019.
Ora, se o arguido foi controlado pelo aparelho Drager Alcoteste 7110 MK III-P, em 05 de Dezembro de 2014, tal fiscalização ocorreu dentro do prazo de validade qualitativa do aparelho.
Logo, impõe-se concluir que nessa data o aparelho cumpria os requisitos para fazer prova em juízo, tal como estipulado pelo Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas. Ou seja, mostra-se cumprido o disposto no artigo 14º, nsº 1 e 2 do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas e 6º, nº 3 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros - aprovado pela Portaria nº n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro.
Tratando-se de prova legal vinculada à existência de homologação e aprovação, existindo esta, o valor probatório do alcoolímetro é total. Impõe-se, portanto, a condenação do arguido após se ter efectuado a necessária alteração factual.
Aqui cumpre fazer notar que a impugnação factual não assume nestes casos uma coloração exclusivamente “factual”, pois como se fez notar supra, esta matéria de facto deve muito à interpretação de normas regulamentares e, por isso, a alteração factual a proceder nos autos revela-se “notória”, pois que resultante desse resultado interpretativo.
Assim sendo, os factos dados como não provados em a), b) e c) serão dados como provados, de onde resulta impor-se a condenação do arguido pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelo artigo 292°, n. 1 e 69°, n. 1, alínea a), ambos do Código Penal, de que vinha acusado.
Caberá ao tribunal recorrido a imposição de pena que entenda adequada, o que se determina de forma a permitir um grau de recurso ao arguido quanto à pena imposta e seu regime, assim se alterando anterior entendimento que fazia aplicação do nº 2 do artigo 2º do protocolo 7º à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
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C - Dispositivo
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em declarar procedente o recurso interposto e, em consequência:
A - Dão como provado que:
a) o arguido exercia a condução do veículo referido em 1. com uma taxa de álcool no sangue de 1,74 gr/l, correspondente à taxa de, pelo menos, 1,65 gr/l (deduzido o valor do erro máximo admissível), devido ao facto de, antes de a empreender, ter voluntariamente, ingerido bebidas alcoólicas;
b) não obstante saber que estava influenciado pelo álcool ingerido e que, por esse facto, não lhe era permitido conduzir na via pública, não se absteve de o fazer;
c) o arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punível por lei penal.
B – Condenam o arguido JMSC pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punível pelo artigo 292°, n. 1 e 69°, n. 1, alínea a), ambos do Código Penal;
C – Determinam que incumbe ao tribunal recorrido a imposição de pena.
Sem tributação.
(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).
Évora, 08 de Setembro de 2015
João Gomes de Sousa
Felisberto Proença da Costa
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[1] Em parêntesis sempre se dirá que a tese contrária coloca a aprovação pela DGV em momento prévio à própria homologação do modelo pelo IPQ. Ou seja, a DGV teria aprovado um uso antes de o aparelho estar homologado. Só por si isto levaria à não-aceitação de tal aprovação por incumprimento dos procedimentos legais.