1. RELATÓRIO

1.1 A Representante da Fazenda Pública junto do Supremo Tribunal Administrativo, inconformada com o acórdão proferido nestes autos pelo Tribunal Central Administrativo Sul em 30 de Junho de 2022 (Disponível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/-/2a725b5697e5306080258878004dbafb.) – que, negando provimento ao recurso interposto pelo Representante da Fazenda Pública junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, manteve a sentença deste Tribunal, que julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela sociedade ora Recorrida contra a liquidação adicional de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) respeitante ao ano de 2007, na sequência de inspecção em que a AT considerou que se verificavam os pressuposto legais para a correcção do lucro tributável com base no regime dos preços de transferência, ao abrigo do disposto no art. 58.º, n.º 2 do Código do IRC (CIRC), na redacção em vigor à data dos fatos –, dele recorre para o Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do disposto no art. 284.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), invocando oposição com o acórdão do mesmo Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 14 de Janeiro de 2020 (Apesar de no art. 1.º das alegações de recurso, a Recorrente indicar outra data («2017/02/09») como sendo a da prolação do acórdão, é manifesto que se trata de erro de escrita.), no processo n.º 1340/13.0BELRA (Disponível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/-/4697e2c81ba6095c802584ef004e8977.), transitado em julgado.

1.2 A Recorrente apresentou alegações, com conclusões do seguinte teor:

«a) Tendo, o Acórdão recorrido (proferido no processo n.º 1339/13.0belra) e o Acórdão fundamento (de 14-01-2020, proferido pelo TCA Sul no processo n.º 1340/13.4BELRA), decidido em sentido oposto a mesma questão fundamental de direito, com base situações fácticas idênticas, vem, a FP, pugnar pela aplicação, in casu, da solução jurídica adoptada no Acórdão fundamento,

c) Em ambos os casos, foi objecto de acções inspectivas e, os SIT, em ambos os casos, concluíram do mesmo modo, pelo que, verifica-se também a identidade da questão de direito, visto que, quer no Acórdão recorrido quer no Acórdão fundamento, está em causa a interpretação e aplicação das normas constantes do artigo 58.º do CIRC (actual 63.º) e da Portaria 1446-C/2001.

d) Ou seja, ambos os Acórdãos pretendem dar resposta à questão de saber se estão reunidos os pressupostos legais de que depende a correcção do lucro tributável com base no regime dos preços de transferência, como dispunha o artigo 58.º, n.º 2 do CIRC (à data dos fatos) e os artigos 4.º, n.º 2 e 6.º, n.º 1 da Portaria 1446-C/2001 e, consequentemente se a AT explicitou/fundamentou no RIT as razões que a levaram a adoptar o método do preço comparável de mercado face aos demais métodos.

e) Os SIT entenderam que aquele era o mais adequado, porquanto constituía a forma mais directa de determinar se as condições acordadas entre entidades relacionadas eram as condições de plena concorrência.

f) Sendo que, inquestionavelmente, o Acórdão recorrido perfilhou solução diametralmente oposta à do Acórdão fundamento.

h) Defendendo que «(…) o que a AT fez, foi socorrer-se da remuneração de juros que os próprios sujeitos relacionados estipularam contratualmente que se tornaria exigível após o período dilatado de carência acordado e aplicá-la no exercício em causa de 2007, incluído naquele designado período de carência».

i) Concluindo, ainda, «este procedimento, adoptado pela AT na correcção de preços de transferência sem que fosse avançada qualquer justificação/explicação quanto à singularidade da operação financeira em causa, pelo contrário, referindo a AT a existência de operações comparáveis de empréstimo entre entidades não relacionadas», decidindo, o Acórdão recorrido negar provimento ao recurso e, confirmar a douta sentença recorrida.

j) Ora, para o Acórdão fundamento a resposta é sim, «(…) se na concessão de fundos pela “A..., SA”, tivessem sido contratados, aceites e praticados os mesmos termos contratados, aceites e praticados, por entidades independentes em operações comparáveis, regidas por critérios de racionalidade económica, esta teria auferido uma remuneração de mercado pelo financiamento concedido, equivalente à taxa Euribor a 6 meses acrescida de um spread de 1,5%, relativamente ao “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” e equivalente à taxa Euribor a 12 meses acrescida de um spread de 1,5%, relativamente ao “Contrato de suprimentos” pelo que se verifica, assim, uma violação do Princípio de Plena Concorrência consagrado no n.º 1 do artigo 58.º do CIRC.

k) O cálculo da remuneração do capital emprestado foi efectuado tendo por base a operação comparável naquele sector de actividade, realizada por entidades independentes, atendendo aos elementos disponibilizados pela impugnante, bem assim como os dados do Banco de Portugal.

l) Está em causa nos autos uma correcção aritmética ao lucro tributável, em função dos dados disponíveis com relevo na situação concreta. As garantias de defesa da contribuinte foram observadas, dado que no decurso do procedimento inspectivo, a mesma foi notificada, seja para esclarecer os contornos das operações em causa, seja para exercer o direito de audição prévia no âmbito do procedimento inspectivo.

m) Por outras palavras, perante a demonstração de que as operações em causa violam, de forma manifesta, o princípio da plena concorrência, através da subfacturação ou subquantificação da matéria colectável da impugnante, cabia a esta última demonstração da racionalidade económica das operações em referência. Ónus que o caso não foi observado.

n) A razão de ser da correcção aritmética em apreço assenta em que a concessão de empréstimos a entidades terceiras, como os que estão em causa nos autos, só pode ser racionalmente aceite pela impugnante, atendendo ao parâmetro do operador razoável para aquele sector de actividade, desde que mediante a contrapartida do pagamento de preço/juro remuneratório do capital mutuado, tal como resulta das práticas do mercado financeiro, para aquela modalidade de empréstimo, documentadas pelos dados do Banco de Portugal».

o) Decidindo o acórdão fundamento, que a correcção em exame não enferma de erro ou vício, devendo ser mantida na ordem jurídica.

p) Em face ao exposto, dever-se-á concluir – acompanhando a posição do Acórdão fundamento proferido pelo, mesmo, TCA Sul que a questão que se discute na impugnação em crise, mormente no que se refere às operações que lhe estão subjacentes, violam, de forma manifesta, o princípio da plena concorrência, através da subfacturação ou subquantificação da matéria colectável da impugnante, porquanto cabia a esta última a demonstração da racionalidade económica das preditas operações – ónus que lhe competia, mas que não foi observado.

q) Assim, sendo certo que o Acórdão fundamento perfilha – perante igual entendimento fáctico e jurídico – entendimento contrário ao Acórdão recorrido, tal entendimento (sufragado no Acórdão recorrido) não pode prevalecer.

r) Razão pela qual deverá o presente Recurso proceder, com a consequente revogação do Acórdão proferido pelo TCA Sul no processo n.º 1340/13.4BELRA.

s) Em suma, deve ser proferido Acórdão que decida a questão controvertida no sentido sustentado pela FP no presente recurso, e de acordo com o sentido decisório do Acórdão fundamento.

Termos em que, em face da motivação e das conclusões atrás enunciadas deve ser dado provimento ao presente recurso, devendo ser proferido Acórdão que decida no sentido preconizado no Acórdão fundamento, assim se fazendo, por VOSSAS EXCELÊNCIAS, serena, sã e objectiva, JUSTIÇA».

1.3 A Recorrida apresentou contra-alegações, com conclusões do seguinte teor:

«A) A Recorrente veio apresentar recurso para uniformização de jurisprudência alegando que a decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo Sul em 30/06/2022, no processo n.º 1339/13.0BELRA (acórdão recorrido), está em oposição com o acórdão datado de 09/02/2017 [(() A Recorrida incorre no mesmo lapso que a Recorrente, referido na nota (²) supra.)], também proferido pelo TCA Sul, no processo n.º 1340/13.4BELRA (acórdão fundamento), considerando que a mesma questão de direito controvertida foi decidida de forma diferente e contraditória, sendo o enquadramento fáctico igual em ambos os processos.

B) Porém, do confronto do quadro factual dos probatórios da decisão recorrida e da decisão fundamento resulta que são díspares os factos valorados como provados, nomeadamente com influência directa da decisão da causa apontam-se os elencados nos pontos 20, 36 a 40 da douta decisão recorrida.

C) Donde, pode, com razoável certeza, afirmar-se que foi a disparidade dos factos e a sua concreta valoração que determinou os julgamentos proferidos em sentido oposto e não uma distinta interpretação do regime jurídico aplicável.

D) Mas ainda que assim não se entenda, contrariamente ao pugnado pela Recorrente, o douto acórdão recorrido é o que se mostra conforme ao entendimento adoptado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo.

E) O acórdão fundamento considera que a AT cumpriu o ónus da prova que lhe incumbe, fazendo apelo unicamente ao próprio contrato de mútuo outorgados entre a Impugnante/Recorrida e a “B..., SGPS, S.A.” e não através da comparação com uma operação “comparável” do mercado praticada entre entidades independentes, pelo contrário, o douto acórdão recorrido entende que cabia à AT demonstrar, através de um raciocínio lógico e fundamentado, qual foi a operação entre entidades independentes que serviu à AT de termo de comparação à que foi efetuada pela impugnante e quais os factores que foram tidos em conta de forma a assegurar o “mais elevado grau de comparabilidade” preconizado pelo n.º 2 do art. 58.º do CIRC, ao invés de socorrer-se da remuneração de juros que havia sido estipulada pela partes relacionadas para o período após carência.

F) O entendimento seguido pelo douto acórdão recorrido está apoiado na jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, conforme acórdão nele referido, proferido no processo n.º 01209/11.7BELRS, datado de 11/10/2021, e também nas decisões proferidas no processo n.º 02142/11.8BELRS, datado de 15-12-2022 e no processo n.º 0766/11.2BEAVR, datado de 12-05-2021, nos quais a questão decidenda é a de saber se estão verificados os pressupostos de aplicação do regime dos preços de transferência, ao abrigo do art. 58.º do CIRC, e sobre quem recai o ónus de demonstrar quer as relações especiais, quer as “circunstâncias normais” da operação entre entidades / pessoas jurídicas independentes.

G) Tem sido entendimento deste STA que, no regime dos preços de transferência, nos casos em que a AT recorra ao método do preço comparável de mercado, é a AT quem tem o ónus de provar as circunstâncias que são praticadas em situação de mercado por entidades não vinculadas ou independentes, devendo o acto tributário ser anulado se tal prova não for feita.

H) Concluindo-se, face ao exposto, que não deve ser admitido o recurso para uniformização de jurisprudência por não se verificarem os pressupostos de oposição de julgamentos, designadamente por a questão fundamental de direito ter sido decidida num e noutro acórdão com base num quadro de facto substancialmente diferente, e, ainda que assim não fosse, por a orientação perfilhada no acórdão recorrido estar de acordo com a jurisprudência mais recente do STA.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se o douto acórdão recorrido».

1.4 Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, a Procuradora-Geral-Adjunta pronunciou-se no sentido da não admissão do recurso, com fundamentação que resumiu em conclusões do seguinte teor:

«1- Sem prejuízo de em ambos os processos ter sido tratada a questão dos preços de transferência e as relações especiais, no Acórdão recorrido foram apreciados particularmente factos não propriamente coincidentes com os do Acórdão fundamento e que conduziram a uma diversa decisão.

2- Não está em causa uma diferente interpretação e aplicação das normas constantes do artigo 58.º do CIRC (actual 63.º), mas saber se, em vista da factualidade dada por assente, estavam reunidos os pressupostos legais de que depende a correcção do lucro tributável com base no regime de preços de transferência.

3- Nestes termos, conclui-se não existir identidade entre situação de facto em apreciação no Acórdão fundamento e no Acórdão recorrido, tal como distinto é o fundamento jurídico da questão apreciada nas duas decisões.

4- Pelo exposto, ressalvado o devido respeito por opinião contrária, entendemos que não se mostram reunidos os pressupostos legais para que se possa conhecer do presente recurso para Uniformização de Jurisprudência previsto no disposto no art. 284.º do CPPT.

Termos em que se emite parecer no sentido de que o presente recurso para Uniformização de jurisprudência não deverá ser admitido».

1.5 Cumpre apreciar e decidir, sendo que, antes do mais, há que indagar se estão verificados os requisitos da admissibilidade do recurso por oposição de acórdãos. Só se concluirmos pela verificação desses requisitos, passaremos a conhecer do mérito do recurso, ou seja, das infracções imputadas ao acórdão recorrido [cfr. art. 152.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)].

2.1 DE FACTO

2.1.1 O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto:

«1. A coberto da ordem de serviço n.º OI200900464, de 17 de Novembro de 2009, os Serviços da Inspecção Tributária, da Direcção de Serviços de Inspecção Tributária, deram início a um procedimento de inspecção, em nome da Impugnante, com referência ao ano de 2007 (cfr. ofício e relatório final da inspecção, de fls. 37 a 113 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

2. No dia 26 de Agosto de 2010, os Serviços da Inspecção Tributária, da Direcção de Serviços de Inspecção Tributária, elaboraram o relatório final de inspecção tributária, no âmbito do procedimento identificado no ponto antecedente, onde se pode ler, designadamente, que “(…)
1.4 - DESCRIÇÃO SUCINTA DAS CONCLUSÕES DA ACCÃO DE INSPECCÃO
(…)
1.4.1 - Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC)
1.4.1.1- Correcções ao Apuramento do Lucro Tributável
O total de correcções à matéria tributável da sociedade A..., SA ascende a € 2.671.844,92, conforme se passa a discriminar:
(…)
1.4.1.1.6 - Princípio de plena concorrência associado a empréstimos concedidos a entidade relacionada
O sujeito passivo não cumpriu o princípio de plena concorrência preconizado no artigo 58.º do CIRC, associado a empréstimos concedidos a entidade relacionada, ao abrigo do “contrato de mútuo sob a forma de conta corrente” e “contrato de suprimentos”, não tendo acrescido ao lucro tributável a remuneração de plena concorrência no montante total de € 2.671.844,92 (ver ponto III.1.1.6).
(…)
II - OBJECTIVOS. ÂMBITO E EXTENSÃO DA ACCÃO DE INSPEÇÃO
II.3- Outras situações
II.3.1- Breve Caracterização da Empresa
II.3.1- Denominação, NIPC, Sede, CAE, Actividade Desenvolvida
Denominação: A..., SA
NIPC: ...
Sede: Quinta ..., ... ...
CAE: Actividade Desenvolvida:
41200 - Construção de edifícios (residenciais e não residenciais).
II-3.1.2- Enquadramento Fiscal
A empresa enquadra-se, para efeitos do Imposto sobre o Valor Acrescentado, no regime normal. No que respeita ao Imposto sobre o Rendimento, enquadra-se no regime geral do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas. Pertence à área do Serviço Local de Finanças de Leiria-1.
II.3.1.3 - Detentores do Capital
O capital social de € 50.000.000,00, integralmente subscrito e realizado, encontra-se representado por 50.000.000 acções ao portador, com valor nominal de € 1,00 cada, sendo detido na percentagem de 94,72%, a 31 de Dezembro de 2007, pela B... SGPS, SA.
II.3.1.4 - Participações em Agrupamentos Complementares de Empresas
A actividade da empresa é desenvolvida em nome próprio e através de Agrupamentos Complementares de Empresas (ACE’s).

No exercício de 2007 participava nos seguintes ACE’s:
[IMAGEM]
(...)
III- DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS
III.1- Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC)
III.1.1- Correcções ao Apuramento do Lucro Tributável
O total de correcções à matéria tributável da sociedade A..., SA ascende a € 2.671.844,92, conforme se passa a discriminar:
(...)
III.1.1.6- Princípio de plena concorrência associado a empréstimos concedidos a entidade relacionada
1. Das operações de financiamento concedidas
A A..., SA apresentou na conta 2531212 - Accionistas - empréstimos concedidos - B... SGPS, SA o saldo final devedor no ano de 2007 no montante de € 52.399.183,66, cujos movimentos se podem observar no anexo 5 - folha 1.
O sujeito passivo foi notificado em 16-03-2010, para, apresentar o Dossier de Preços de Transferência, e apresentar os contratos de suporte às operações de financiamento, referentes àquele saldo (anexo 6 - folhas 1 a 3).
Em resposta ao pedido, o sujeito passivo informou que o saldo da conta estava titulado por duas operações de financiamento distintas, que foram denominadas de “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” e “contrato de suprimentos", para as quais foram apresentados os respectivos contratos (anexo 7- folhas 1 a 4) e (anexo 8 - folhas 1 a 4),
No seguimento desta resposta, foi o sujeito passivo notificado no sentido de discriminar os movimentos, identificando igualmente o saldo inicial e o saldo final, relativamente à conta em análise, para cada um dos contratos reconhecidos (anexo 9 - folhas 1 a 4). Em resposta ao pedido efectuado, o mesmo apresentou o seguinte detalhe dos movimentos para cada um dos contratos:
“Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”
[IMAGEM]

“Contrato de suprimentos”
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Passamos então a analisar em detalhe cada um dos contratos.
1.1 - “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”
O contrato, apresentado pelo sujeito passivo, denominado como “contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”, e datado de 20 de Setembro de 2000, foi celebrado entre as sociedades B..., SA e a B... SGPS, SA, que conforme é referido na alínea a) do citado contrato, são sociedades que se encontram em relação de domínio, e que tem como objecto, de acordo com o n.º 1 da 1.ª cláusula que “As Contraentes, no âmbito da Relação de Domínio existente, comprometem-se a manter uma estreita colaboração de forma a optimizar as suas respectivas tesourarias”. É estipulado no acordo, no n.º 2 da mesma cláusula que “As Contraentes, através das suas respectivas administrações, manterão contactos regulares no sentido de estabelecerem as necessidades/recursos existentes, montantes e respectivas datas de entrega dos empréstimos destinados à cobertura de carência das respectivas tesourarias.”. A 2.ª cláusula vem ainda reforçar que: “Os empréstimos serão entregues conforme as necessidades de apoio à tesouraria das respectivas Contraentes.”
No n.º 1 da 4.ª cláusula é definido o período temporal do contrato, transcrevendo “Os empréstimos são concedidos pelo prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar das respectivas entregas.”
Neste contrato, é ainda estabelecido a remuneração e carência de pagamento dessa mesma remuneração, dos fundos transferidos. O n.º 1 da 3.ª cláusula define que “Os juros a pagar por cada uma das partes pelos empréstimos efectuados no âmbito do presente contrato fixam-se à Taxa Lisbor, a seis meses, acrescidas de 1,50%.”. O n.º 2 da mesma cláusula define então o período de carência de pagamento dos juros, estabelecendo que “...as partes acordam que o pagamento dos respectivos juros beneficiam de um prazo de carência de dez anos, com início na data da entrega das quantias mutuadas ao abrigo do presente contrato, período durante o qual não haverá lugar ao vencimento ou ao pagamento de quaisquer juros.".
Por último, é relevante transcrever um considerando que consta no contrato em apreço, na alínea h) em particular, "As Contraentes, no seu interesse próprio e legítimo, pretendem conjugar esforços no sentido de optimizar as suas respectivas tesourarias evitando o recurso ao crédito a entidades terceiras".
1.2- “Contrato de suprimentos”
O contrato de “suprimentos" foi igualmente firmado entre a B..., SGPS, SA (identificada no contrato como primeira contratante) e a A..., SA (identificada no contrato como segunda contratante) assinado em 21 de Setembro de 2004, e que tem como objecto a transferência de fundos determinada na sua 1.ª cláusula, “A Segunda Contratante, na qualidade de accionista na Primeira Contratante, constituiu e realiza na Primeira Contratante, suprimentos sob a forma de dinheiro e nos valores que, nos termos e para os efeitos do presente contrato, lhe sejam previamente solicitados por esta, destinados a apoio da actividade da Primeira Contratante na área das concessões rodoviárias e consoante estas necessidades.”.
Antes de prosseguir a análise detalhada às características e condições definidas no contrato em epígrafe, é fundamental dissecar o conteúdo e a relação societária entre as sociedades enunciados na cláusula supra citada.
De acordo com a nota 37 do Anexo ao Balanço e à Demonstração de Resultados do exercício de 2007, a A... SGPS, SA detém uma participação no capital da A..., SA que representa 94,72% do capital. Nestes termos, a relação enunciada na referida cláusula está incorrecta, ou seja, e ao contrário do que é tipificado, a B... SGPS, SA (identificada no contrato como primeira contratante) é que é accionista da A..., SA (identificada no contrato como segunda contratante).
Debrucemo-nos agora sobre o conceito de suprimentos, figura jurídica empregada, neste contrato, para caracterizar a transferência de fundos da sociedade dominada A..., SA para a sociedade dominante A... SGPS, SA.
O contrato de suprimento encontra-se regulado nos artigos 243.º e seguintes do Código das Sociedades Comerciais (CSC). De acordo com o n.º 1 do artigo 243.º deste código: “Considera-se contrato de suprimento o contrato pelo qual o sócio empresta à sociedade dinheiro ou outra coisa fungível, ficando aquela obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade, ou pelo qual o sócio convenciona com a sociedade o diferimento do vencimento de créditos seus sobre ela, desde que, em qualquer dos casos, o crédito fique tendo carácter de permanência”. Depreende-se então que, para que o empréstimo possa ser qualificado como suprimento é indispensável que a sociedade que entrega os fundos detenha a qualidade de sócio da entidade beneficiária dos mesmos. O empréstimo efectuado pela sociedade detida A..., SA (identificada no contrato como segunda contratante) à sociedade sua sócia B... SGPS, SA (identificada no contrato como primeira contratante), não configura um contrato de suprimentos, dado que no caso em análise, temos uma situação em que a sócia (sociedade detentora do capital da outra sociedade) B... SGPS, SA, que detém 94,72% do capital da A..., SA, é que é a beneficiária do "contrato de suprimentos", e não o contrário, como um normal contrato de suprimentos, e conforme determinado na lei.
Não se podendo enquadrar o mesmo como um contrato de suprimentos, este só pode ser considerado, um contrato de empréstimo ou mútuo efectuado pela sociedade detida A..., SA à sociedade detentora do seu capital, a B... SGPS, SA.
Analisadas as questões erráticas enunciadas na 1.ª cláusula, no entender da Administração Fiscal, do contrato em título, enunciemos os restantes pontos do mesmo. No n.º 1 da 2.ª cláusula é definido que “Os suprimentos constituídos e realizados vencerão juros à taxa Euribor a 12 meses acrescidos de 1,50% (um vírgula cinco décimas de porcento), sem prejuízo, no entanto, do estipulado no número seguinte da presente cláusula.”, acrescendo o n.º 2 que; “Acordam as partes, pelos motivos referidos nos Considerandos, num período de carência de juros até ao início do efectivo retorno do investimento efectuado na concessão rodoviária supra referenciada, período durante o qual não haverá lugar ao vencimento nem pagamento de quaisquer juros.”.
Por fim é estipulado na 3.ª cláusula que “O empréstimo é cedido pelo prazo de 120 (cento e vinte) meses, a contar das respectivas entregas, automática e sucessivamente renovável por iguais períodos, ...”.
2. Da subordinação ao Princípio de Plena Concorrência pela existência de relações especiais entre as entidades intervenientes
O Princípio de Plena Concorrência consagrado no ordenamento jurídico nacional no n.º 1 do artigo 58.º do CIRC, define que nas operações comerciais, incluindo, designadamente, operações ou séries de operações sobre bens, direitos ou serviços, bem como nas operações financeiras, efectuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sujeita ou não a IRC, com a qual esteja em situação de relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados termos ou condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis.
Em conformidade com a alínea a) do n.º 4 do artigo 58.º do CIRC, considera-se que existem relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer, directa ou indirectamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra, o que se considera verificado, designadamente, entre uma entidade e os titulares do respectivo capital, ou os cônjuges, ascendentes ou descendentes destes, que detenham, directa ou indirectamente, uma participação não inferior a 10% do capital ou dos direitos de voto.
De acordo com a informação coligida no âmbito desta análise, a B... SGPS, SA detém, por via directa, 94,72% do capital da A..., SA (conforme nota 37 do Anexo ao Balanço e Demonstração de Resultados do exercício de 2007 do sujeito passivo), pelo que, consequentemente, estas duas entidades qualificam-se como entidades relacionadas (em cumprimento da alínea a) do n.º 4 do artigo 58.º do CIRC), estando subordinadas à aplicação do Princípio de Plena Concorrência preconizado no n.º 1 do artigo 58.º do CIRC, nas operações comerciais e financeiras entre si realizadas.
Nesta conformidade, e enquanto operações financeiras, a concessão de empréstimos, quer sejam titulados pelo contrato denominado “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” quer seja pelo “Contrato de suprimentos” pela A..., SA à B... SGPS, SA, qualificam-se como operações vinculadas, estando assim sujeitas ao cumprimento do Princípio de Plena Concorrência, estatuído no n.º 1 do artigo 58.º do CIRC.
3. Da selecção do método mais apropriado de fixação do preço de transferência
De acordo com o n.º 2 do artigo 58.º do CIRC “O sujeito passivo deve adoptar, para a determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método ou métodos susceptíveis de assegurar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações ou séries de operações que efectua e outras substancialmente idênticas, em situações normais de mercado ou de ausência de relações especiais (...)”
No mesmo sentido estipula o n.º 1 do artigo 4.º da Portaria 1446-C/2001, que “O sujeito passivo deve adoptar, para determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método mais apropriado a cada operação ou série de operações (...)”
Segundo o n.º 2 do citado normativo “Considera-se como método mais apropriado para cada operação ou série de operações aquele que é susceptível de fornecera melhore mais fiável estimativa dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados numa situação de plena concorrência, devendo ser feita a opção pelo método mais apto a proporcionar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações vinculadas e outras não vinculadas (...)”
O n.º 3 do artigo 58.º do CIRC, identifica os métodos que podem ser utilizados na determinação do preço de transferência, a saber:

1. Método do Preço Comparável de Mercado;
2. Método do Preço de Revenda Minorado;
3. Método do Custo Majorado;
4. Método do Fraccionamento do Lucro;
5. Método da Margem Líquida da Operação.
O Método do Preço Comparável de Mercado
O Método do Preço Comparável de Mercado (MPCM) consiste em comparar o preço pago por bens, direitos ou serviços transferidos numa operação vinculada com o preço pago por bens, direitos ou serviços transferidos numa operação comparável não vinculada.
Este método pode ser utilizado, designadamente, quando o sujeito passivo em análise, ou uma entidade pertencente ao mesmo grupo, realiza uma operação da mesma natureza, que tenha por objecto um serviço idêntico, com uma entidade independente. Desde que seja possível identificar operações comparáveis em mercado aberto, o MPCM constitui o meio mais directo e mais fiável de aplicação do princípio de plena concorrência. Por consequência, neste caso deve ser dada preferência a este método sobre todos os demais.
De igual forma, o número 1 do artigo 6.º da Portaria 1446-C/2001 refere que “a adopção do método do preço comparável de mercado requer o grau mais elevado de comparabilidade com incidência tanto no objecto e demais termos e condições da operação como na análise funcional das entidades intervenientes”, o que significa que, podendo ser aplicado, satisfaz a condição prevista no n.º 2 do artigo 4.º da mesma portaria sendo por isso considerado o método mais apropriado.
Este método pode ser utilizado, designadamente, nas seguintes condições:
a) Quando o sujeito passivo ou uma entidade pertencente ao mesmo grupo realiza uma transacção da mesma natureza que tenha por objecto um serviço ou produto idêntico ou similar, em quantidade ou valor análogos, e em termos e condições substancialmente idênticos, com uma entidade independente no mesmo ou em mercados similares;
b) Quando uma entidade independente realiza uma operação da mesma natureza que tenha por objecto um serviço ou um produto idêntico ou similar, em quantidade ou valor análogos, e em termos e condições substancialmente idênticos, no mesmo mercado ou em mercados similares.
O Método do Preço Comparável de Mercado assume-se, assim, como o método mais adequado a aplicar, sendo que a sua preferência em relação aos demais métodos advém do facto de constituir a forma mais directa de determinar se as condições acordadas entre entidades relacionadas, são condições de Plena Concorrência.
Deste modo, uma vez que, conforme se verá, se encontram reunidas as condições de aplicação deste método à operação financeira em análise, encontra-se perfeitamente justificada a escolha deste método em detrimento dos demais.
Rejeição do Método do Preço de Revenda Minorado
O Método do Preço de Revenda Minorado tem como base o preço de revenda praticado pelo Sujeito Passivo numa operação comparável realizada com uma entidade independente, tendo por objecto um produto adquirido a uma entidade com a qual esteja em situação de relações especiais, ao qual é subtraída a margem de lucro bruto praticada por uma terceira entidade numa operação comparável (Cfr. artigo 7.º da Portaria).
Este método é especialmente recomendado para actividades de distribuição (Cfr. parágrafo 2.14. a 2.31. do Relatório da OCDE 1995). Assim, uma vez que as operações em análise não se enquadram como actividades de distribuição, rejeitamos a utilização deste método.
Rejeição do Método do Custo Majorado
O Método do Custo Majorado tem como base o montante dos custos suportados por um fornecedor de um produto ou serviço fornecido numa operação vinculada, ao qual é adicionada a margem de lucro bruto praticada numa operação não vinculada comparável (cfr. artigo 8.º da Portaria).
A utilização deste método é recomendada pela OCDE essencialmente no caso de vendas de produtos semi-acabados entre empresas associadas, no quadro de acordos celebrados entre empresas associadas com vista à usufruição em comum de equipamentos ou ao aprovisionamento a longo prazo, ou quando a operação vinculada consiste na prestação de serviços (cfr. parágrafo 2.32. do Relatório da OCDE de 1995). Assim, atendendo à operação controvertida, rejeitamos a utilização deste método.
Rejeição dos métodos não tradicionais
Os vulgarmente designados métodos não tradicionais (método do fraccionamento do lucro e método da margem líquida da operação) apenas serão susceptíveis de utilização quando os métodos tradicionais (método do preço comparável de mercado, método do preço de revenda minorado e método do custo majorado) não possam ser aplicados (cfr. alínea b) in fine do número 1 do artigo 4.º da Portaria).
Face a tudo o que foi exposto, e atendendo a existência de operações similares, que tiveram por contraparte entidades independentes, o método do preço comparável de mercado revela-se o mais apropriado em conformidade com o previsto no número 2 do artigo 4.º da Portaria, pelo que será utilizado na pesquisa de condições que seriam praticadas entre entidades independentes em operações similares às ora analisadas.
4. Da pesquisa de uma operação comparável
Em conformidade com a explanação já efectuada, o Método do Preço Comparável de Mercado pode ser utilizado comparando as condições ocorridas numa operação vinculada com as condições praticadas numa operação realizada com uma entidade independente.
De acordo com o n.º 3 do artigo 4.º da Portaria “Duas operações reúnem as condições para serem consideradas comparáveis se são substancialmente idênticas, o que significa que as suas características económicas e financeiras relevantes são análogas ou suficientemente similares, de tal modo que as diferenças existentes entre as operações ou entre as empresas nelas intervenientes não são susceptíveis de afectar de forma significativa os termos e condições que se praticariam numa situação normal de mercado ou, sendo-o, é possível efectuar os necessários ajustamentos que eliminem os efeitos relevantes provocados pelas diferenças verificadas.”
Em conformidade com o parágrafo 199 do Relatório do Comité dos Assuntos Fiscais da OCDE de 1979 “Preços de Transferência e Empresas Multinacionais”, quando se pretende determinar o que se entende por empréstimo comparável ou similar, será necessário atender aos seguintes factores: o montante e a duração do empréstimo, a sua natureza ou o seu objectivo, a divisa em que se encontra especificado, e a situação financeira do mutuário.
Ora, no âmbito da análise efectuada à conformidade das suas operações financeiras vinculadas com o Princípio de Plena Concorrência, o sujeito passivo identificou para as duas operações em análise, nos contratos a seguinte remuneração:
• “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”
O n-º 1 da 3.ª cláusula define que “Os juros a pagar por cada uma das partes pelos empréstimos efectuados no âmbito do presente contrato fixam-se à Taxa Lisbor, a seis meses, acrescidas a 1,5%.”.
• “Contrato de suprimentos”
O n.º 1 da 2.ª cláusula define que “Os suprimentos constituídos e realizados vencerão juros à taxa Euribor a 12 meses acrescidos de 1,5% (uma vírgula cinco décimas de por cento), ...”
Em face da existência de cláusulas contratuais prevendo a remunerabilidade das operações controvertidas, bem como, as taxas de remuneração aplicáveis, de cujo recebimento a entidade cedente dos fundos abdicou, pretende-se efectuar uma análise de comparabilidade incidente sobre a opção de investimento tomada pelo sujeito passivo (o financiamento da entidade relacionada a título gratuito, em detrimento da opção de a financiar com recurso a um empréstimo remunerado), considerando a expectável opção que entidades independentes tomariam em circunstâncias comparáveis, movidas por critérios de eficiente racionalidade económica.
5. Determinação do preço que seria praticado entre entidades independentes
Atendendo aos fundamentos aduzidos nos parágrafos anteriores, importa analisar se caso as operações de “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” e “Contrato de suprimentos”, realizadas entre a A..., SA e a B... SGPS, SA tivessem sido celebradas entre entidades independentes, teriam sido contratados, aceites e praticados termos similares aos que foram definidos para estas operações.
Considerando a complexidade técnica das questões relacionadas com a temática dos Preços de Transferência, o preâmbulo da Portaria n.º 1446-C/2001, de 21 de Dezembro, aconselha a consulta dos relatórios da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE) que desenvolvem esta matéria, e cuja adopção pelos países membros é objecto de recomendações aprovadas pelo Conselho desta organização internacional.
O Relatório da OCDE de 1995, subordinado à temática dos Princípios Aplicáveis em Matéria de Preços de Transferência destinados às Empresas Multinacionais e às Administrações Fiscais (adiante designado por Relatório de 1995 ou Guidelines da OCDE), defende que a aplicação do Princípio de Plena Concorrência assenta, de um modo geral, numa comparação entre as condições praticadas numa operação vinculada, e as condições praticadas numa operação similar realizada entre operações independentes.
De acordo com o ponto 192 do Relatório da OCDE de 1979 o princípio geral que convém acolher é o de que o empréstimo deverá suportar juros desde que os tivesse suportado em circunstâncias análogas entre partes independentes.
Neste relatório foram analisadas as particularidades de 3 situações específicas (cfr §194 e segs. do Relatório de 1979), a seguir enumeradas:
• Créditos Comerciais (juros resultantes de atrasos nos pagamentos)
• Dificuldades financeiras iniciais
• Outras dificuldades financeiras
O ponto 193 desse relatório estipula que nestes casos, o ónus da prova incumbirá, em regra, ao contribuinte.
No primeiro caso (créditos comerciais) dever-se-á adoptar a noção de práticas comerciais normais, ou seja, possibilidade de não aplicação de juros no caso de um credor independente em situação análoga não aplicar juros. No entanto, alerta-se para o facto de no preço dos bens ou serviços poder estar incluído um elemento de juro implícito.
No segundo caso há que considerar serem sempre devidos juros (ainda que o seu pagamento se encontre diferido definitivamente), salvo se, em circunstâncias idênticas, um mutuante independente consentisse em renunciar a esses juros.
No terceiro caso o mutuante pode renunciar à, ou diferir a, cobrança de juros sobre um empréstimo pendente quando a mutuária se debata com dificuldades financeiras.
No entanto, tal como já referido, se estivéssemos perante uma destas três situações, o ónus da prova caberia ao contribuinte, pelo que o Dossier de Preços de Transferência teria que conter a demonstração de enquadramento da situação em apreço numa dessas três situações, o que não acontece, dado que o sujeito passivo não tem organizado o referido Dossier relativo ao exercício de 2007.
Nesta conformidade, e dada a inexistência de evidência de que os fundos concedidos a título de “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” e de “Contrato de suprimentos” pela A..., SA à B... SGPS, SA se possam enquadrar em alguma das três hipóteses de concessão de financiamentos a título gratuito, afigura-se-nos ser de aplicar o princípio geral de que um empréstimo entre entidades relacionadas deverá suportar juros desde que os tivesse suportado entre entidades independentes em circunstâncias análogas.
O sujeito passivo foi notificado (anexo 3 - folhas 1 a 5) nos seguintes termos “Relativamente aos fundos colocados à disposição da A... SGPS, SA, e tendo em atenção que esta empresa está em situação de relações especiais com a A..., S.A, nos termos do n.º 1 do artigo 58.º do CIRC, queiram demonstrar que foram praticadas as condições de plena concorrência, nos termos do artigo referido, das seguintes cláusulas contidas nos contratos que suportam esta transferência de fundos:
- “Contrato de suprimentos” no n.º 2 da 2.ª cláusula que estipula que “Acordam as partes, pelos motivos referidos nos Considerandos, num período de carência de juros até ao inicio do efectivo retorno do investimento efectuado na concessão rodoviária supra referenciada, período durante o qual não haverá lugar ao vencimento nem pagamento de quaisquer juros.”.
- “Contrato de Mútuo sob a forma de conta-corrente” no n.º 2 da 3.ª cláusula que estipula que “Devido ao descrito nos considerandos supra, ou seja, a canalização de recursos para novos projectos na área da construção que, directa e indirectamente beneficiam ambas as Contraentes, projectos esses que se encontram em fase de arranque e cuja maturação e retorno será dilatada no tempo, as partes acordam que o pagamento dos respectivos juros beneficiam de um prazo de carência de dez anos, com início na data da entrega das quantias mutuadas ao abrigo do presente contrato, período durante o qual não haverá lugar ao vencimento ou ao pagamento de quaisquer juros.”
Em resposta ao pedido efectuado, conforme se pode verificar no anexo 10 - folha 1, o sujeito passivo prestou os seguintes esclarecimentos: ”A A..., SA tinha claro interesse próprio, directo e legítimo em que a A..., SGPS, SA sua sociedade dominante, pudesse dispor dos recursos financeiros necessários a alocar pelas vias referidas nos ditos contratos aos projectos aí mencionados e que tal alocação não fosse susceptível de prejudicar as suas necessidades correntes de tesouraria...
É que, para além do reforço posicionai de ambas as empresas em sectores estratégicos, o recebimento, pela sociedade dominada, de contrapartidas de tal execução, possibilitaria a obtenção de proveitos desta e, consequentemente, o aumento do valor patrimonial da empresa e, também coerentemente, o valor que cada participação social por si detida representa.
Parece-nos assim, desde logo quanto aos interesses subjacentes às operações, aqueles não são semelhantes aos das operações em que, por exemplo, tivesse ocorrido intervenção de instituições financeiras, pois os interesses destas, quando colocam fundos à disposição de outras entidades consistirão, para além da restituição dos capitais disponibilizados a outrem, no recebimento da correspondente remuneração.
Assim, as operações previstas nos contratos aí indicados, efectuadas entre a A..., SGPS, SA e a A..., SA, revestem-se, pois, de natureza complexa e que, salvo melhor entendimento, a sua análise não poderá ser efectuada numa óptica de comparabilidade das mesmas com operações financeiras de “empréstimo” entre entidades não relacionadas, pelo que não fará sentido falar-se, aqui, em condições de “Plena concorrência” a observar”.
Ora, como decorre do espírito que assiste ao Princípio de Plena Concorrência legitimado no ordenamento jurídico nacional, afigura-se-nos que a argumentação aduzida pelo sujeito passivo não poderá ter acolhimento.
Com efeito, tal Princípio encontra-se sustentado no entendimento aceite por todos os países membros da OCDE, no qual Portugal se inclui, de que por via da sua adopção se estabeleça uma paridade no tratamento fiscal entre entidades relacionadas e empresas independentes. Este objectivo de equidade fiscal decorre do imperativo constitucionalmente previsto no art. 103.º da Constituição da República.
A jurisprudência portuguesa tem vindo a defender que a avaliação de qualquer operação e encargo/proveito associado deverá ser efectuado numa perspectiva individualizada de cada empresa ou instituição, em detrimento de uma óptica de gestão do grupo. Por outro lado, tem vindo a ser defendido por alguma doutrina que, a existência de empréstimos sem remuneração não pode ser baseada em opções de estratégias de negócio.
Ou seja, a pretensão contratualmente evidenciada, de as contraentes conjugarem esforços no sentido de optimizar as suas respectivas tesourarias evitando o recurso ao crédito a entidades terceiras, não poderá, nos termos de toda a citada doutrina e jurisprudência, ser acolhida pela Administração Fiscal para aceitar para aceitar a ausência de remuneração nas operações de financiamento intra-grupo controvertidas, uma vez que entidades independentes, agindo de um modo comercial racional, não abdicariam de receber uma remuneração pelo capital alocado a este financiamento intra-grupo.
Concretizando, se na concessão de fundos pela A..., SA, tivessem sido contratados, aceites e praticados, por entidades independentes em operações comparáveis, regidas por critérios de racionalidade económica, esta teria auferido uma remuneração de mercado pelo financiamento concedido, equivalente “a taxa Euribor a 6 meses acrescida de um spread de 1,5%, relativamente ao “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente e equivalente à Taxa Euribor a 12 meses acrescida de um spread de 1,5%, relativamente ao “Contrato de suprimentos” pelo que se verifica, assim, uma violação do Principio de Plena Concorrência consagrado no n.º 1 do artigo 58.º do CIRC.
6. Do impacto da violação do Principio de Plena Concorrência na determinação do lucro tributável
6.1 - “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”
Em face de tudo o ante exposto, a quantificação da remuneração de plena concorrência, exigível no exercício em apreciação, associada ao Contrato de mútuo sob a forma de conta- corrente, relativamente aos reforços de fundos, concedidos pelo sujeito passivo à B... SGPS, SA, foi efectuada considerando os montantes financiados, as datas de concessão e a taxa Euribor a 6 meses (no anexo 11 - folha 1 a 6, consta o histórico das taxas em vigor em 2007, retirado do site do Banco de Portugal), apurada a média anual, acrescida de um spread de 1,5%, conforme contrato constante do anexo 7 - folhas 1 a 4.
Através da aplicação da ante citada metodologia conclui-se que, se a operação tivesse sido realizada entre entidades independentes, o preço praticado, sob a forma de remuneração do financiamento seria de 2.338.703,80, por aplicação do n.º 1 do artigo 58.º do CIRC, conforme se pode ver em detalhe no anexo 12 - folha 1.
6.2-“Contrato de suprimentos”
Em face de tudo o ante exposto, a quantificação da remuneração de plena concorrência, exigível no exercício em apreciação, associada ao “Contrato de suprimentos” concedidos pelo sujeito passivo à B... SGPS, SA, foi efetuada considerando os montantes financiados, as datas de concessão e a taxa Euribor a 12 meses (no anexo 11- folha 1 a 6, consta o histórico das taxas em vigor em 2007, retirado do site do Banco de Portugal), nelas vigente acrescida de um spread de 1,5%, conforme contrato constante do anexo 8 - folhas 1 a 4.
Através da aplicação da ante citada metodologia conclui-se que se a operação tivesse sido realizada entre entidades independentes, o preço praticado, sob a forma de remuneração do financiamento seria de € 333.141,12, por aplicação do n.º1 do artigo 58º do CIRC, conforme se pode ver em detalhe no anexo 13 - folha 1.
7. Conclusões
Em face de tudo o ante exposto, e estando cumpridos os requisitos de fundamentação previstos no n.º 3 do artigo 77.º da Lei Geral Tributária, na medida em que:
· A A..., SA e a B... SGPS, SA qualificam-se como entidades relacionadas nos termos preconizados no n.º 4 do artigo 58.º do CIRC, pelo que as operações entre elas realizadas estão subordinadas ao Principio de Plena Concorrência, previsto no n.º1 do artigo 58.º do CIRC.
7.1 - Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”
· A concessão pela A..., SA à B... SGPS, SA, de fundos titulados pelo "Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” não remunerados, não constitui uma opção de investimento de plena concorrência, na medida em que entidades independentes, teriam contratado, aceite ou praticado, termos diferentes em circunstâncias comparáveis;
· A remuneração de Plena Concorrência determinado com base na aplicação do Método do Preço Comparável de Mercado é de € 2.338.703,80;
· Da violação do Princípio de Plena Concorrência resulta uma subvalorização/ subquantificação do resultado tributável da A..., SA no montante de € 2.338.703,80;
7.2 - “Contrato de suprimentos”
· A concessão pela A..., SA à B... SGPS, SA, de fundos não remunerados, titulado pelo contrato em epígrafe, não constitui uma opção investimento de plena concorrência, na medida em que entidades independentes, teriam contratado, aceite ou praticado, termos diferentes em circunstâncias comparáveis;
· A remuneração de Plena Concorrência determinado com base na aplicação do Método do Preço Comparável de Mercado é de € 333.141,12;
· Da violação do Princípio de Plena Concorrência resulta uma subvalorização/subquantificação do resultado tributável da A..., SA no montante de € 333.141,12;
Propõe-se uma correcção positiva ao resultado tributável declarado pela A..., SA., no montante total de € 2.671.844,92 (soma dos dois valores calculados), dando cumprimento ao Princípio de Plena Concorrência, preconizado no n.º 1 do artigo 58.º do CIRC.
(…)
IV - MOTIVO E EXPOSIÇÃO DOS FACTOS QUE IMPLICAM O RECURSO A MÉTODOS INDIRECTOS
Não aplicável.
V - CRITÉRIOS DE CÁLCULO DOS VALORES CORRIGIDOS COM RECURSO A MÉTODOS INDIRECTOS
Não aplicável.
IX - DIREITO AUDIÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO
O sujeito passivo foi notificado em 22 de Julho de 2010, para no prazo de 10 dias se pronunciar sobre o Projecto de Relatório de Inspecção Tributária, nos termos previstos no artigo 60.º da Lei Geral Tributária e no artigo 60.º do Regime Complementar do Procedimento da Inspecção Tributária.
Em 3 de Agosto de 2010, o sujeito passivo exerceu por escrito o direito de audição sobre o Projecto de Relatório da Inspecção Tributária, onde veio manifestar a sua discordância relativamente às correcções propostas nos seguintes pontos do Projecto de Relatório de Inspecção Tributária:
(…)
III.1.1.6 - Princípio de plena concorrência associado a empréstimos concedidos a entidade relacionada
(...)
Em relação a estes pontos o sujeito passivo apresentou os argumentos que passamos a analisar:
(...)
Ponto III.1.1.6 - Princípio de plena concorrência associado a empréstimos concedidos a entidade relacionada
Neste ponto foi proposta a correcção no montante de € 2.671.844,92, correspondente à remuneração de plena concorrência devida ao facto de o sujeito passivo não ter cumprido o princípio de plena concorrência, preconizado no artigo 58.º do CIRC, associado a empréstimos concedidos a entidade relacionada, ao abrigo do “contrato de mútuo sob a forma de conta corrente” e “contrato de suprimentos”.
O sujeito passivo exerceu o direito de audição relativamente às correcções propostas, manifestando a sua discordância relativamente aos fundamentos que lhes estão subjacentes.
Nesta sede, o sujeito passivo vem reiterar as alegações oportunamente apresentadas no âmbito do procedimento de inspecção, reproduzidas no projecto de relatório de inspecção tributária, e nele apropriadamente contestadas, pela Administração Tributária, não apresentando quaisquer novos argumentos que pudessem conduzir à anulação do ajustamento proposto, razão pela qual este deverá ser mantido no Relatório Final de inspecção.
Refira-se apenas que o sujeito passivo alega que “as operações em causa estão excluídas da sujeição ao regime das Instituições Financeiras, razão esta pela qual não se poderá aplicar o Princípio de Plena Concorrência.”
Ora tal argumento não poderá ter acolhimento, na medida em que, desde logo, não existe qualquer correlação entre a aplicação do Princípio de Plena Concorrência a determinadas operações e a subordinação destas ao Regime Geral das Instituições de Crédito e as Sociedades Financeiras. Por outro lado, a qualificação de operações financeiras enquanto tal, não está dependente da sua sujeição àquele Regime, ou sequer da sujeição a este das entidades que as praticam.
Em linha com o argumentado na fundamentação subjacente à correcção proposta, e em face das demais alegações apresentadas pelo sujeito passivo, reitere-se que a jurisprudência portuguesa tem vindo a defender que a avaliação de qualquer operação e encargo/proveito associado deverá ser efectuado numa perspectiva individualizada de cada empresa ou instituição, em detrimento de uma óptica de gestão do grupo. Por outro lado, tem vindo a ser defendido por alguma doutrina que, a existência de empréstimos sem remuneração não pode ser baseada em opções de estratégias de negócio.
Concluindo, em sede de direito de audição o sujeito passivo manifestou a sua discordância quanto ao teor da correcção proposta, não tendo, contudo, apresentado argumentos relevantes que refutassem os fundamentos do ajustamento defendidos pela Administração Tributária. Pelo exposto, a correcção proposta deverá manter-se no Relatório Final de Inspecção.
(…)” (cfr. relatório final da inspecção, de fls. 39 a 113 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

3. Sobre o relatório descrito nos pontos antecedentes recaiu um despacho da Chefe de Divisão dos Serviços de Inspecção Tributária, da Direcção de Serviços de Inspecção Tributária, AA, exarado no uso de delegação de competências, em 26 de Agosto de 2010, no sentido de
“Concordo com o teor do presente relatório.
Notifique-se o sujeito passivo.
(…)” (cfr. despacho, de fls. 39 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

4. No anexo n.º 5 do relatório descrito nos pontos antecedentes consta um extracto contabilístico, onde se pode ler, designadamente, que “

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” (cfr. extracto, de fls. 136 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

5. No anexo n.º 7 do relatório descrito nos pontos n.ºs 1 a 3 do probatório consta um contrato, datado de 20 de Setembro de 2000, denominado «CONTRATO DE MÚTUO SOB A FORMA DE CONTA-CORRENTE», celebrado entre a B... SGPS, SA, contribuinte fiscal n.º ..., na qualidade de primeira outorgante, e a Impugnante, na qualidade de segunda outorgante, onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)
Considerando que:
a) As ora Contraentes são sociedades que se encontram, de acordo com o Código das Sociedades Comerciais, em Relação de Domínio;
b) A Primeira Contraente dedica-se à gestão de participações sociais noutras sociedades, já a Segunda Contraente dedica-se à construção civil e obras públicas;
c) Ambas as Contraentes na prossecução das suas actividades têm, quer necessidades pontuais de cobertura de carência de tesouraria, quer de liquidez do ponto de vista das suas respectivas tesourarias;
d) Nas actuais condições de mercado, balizadas pelas actuais perspectivas e objectivos empresariais e comerciais das Contraentes, estas vêem-se obrigadas a mobilizar os seus recursos financeiros para o lançamento e desenvolvimento de diversos projectos, cujo desenvolvimento irá beneficiar a actividade da construção;
e) A focalização e empenho nestes projectos revela-se absolutamente premente e imprescindível para a continuação da actividade e dinâmica produtiva e económica de cada uma das Contraentes;
f) É expectável que deverá mediar um certo lapso temporal entre o arranque destes projectos e o respectivo nível de maturação de cada um deles, dado tratarem-se de projectos desenvolvidos faseadamente, com incidência em várias áreas estratégicas e negociais, culminando num funcionamento global que originará os respectivos retornos financeiros;
g) Em face da canalização dos recursos financeiros existentes para os aludidos projectos, inevitavelmente as Contraentes confrontar-se-ão com uma séria carência financeira, para a qual necessitam de uma resolução através do incremento de apoio financeiro.
h) As Contraentes, no seu Interesse próprio e legítimo, pretendem conjugar esforços no sentido de optimizar as suas respectivas tesourarias evitando o recurso ao crédito a entidades terceiras.
É celebrado o presente contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente que se regerá pelos considerandos supra e pelas seguintes cláusulas:

6. No anexo n.º 8 do relatório descrito nos pontos n.º 1 a 3 do probatório consta um contrato, datado de 21 de Setembro de 2004, denominado «CONTRATO DE SUPRIMENTOS», celebrado entre a B... SGPS, SA, contribuinte fiscal n.º ..., na qualidade de primeira outorgante, e a Impugnante, na qualidade de segunda outorgante, onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)
Considerando que:
A) A Primeira Contratante é uma sociedade gestora de participações sociais e a Segunda Contratante é uma sociedade que se dedica, entre outras, às actividades de execução de empreitadas de obras públicas, comércio e Indústria de construções;
B) A Segunda Contratante é accionista da Primeira Contratante;
C) A Primeira Contratante encontra-se em fase de constituição de novas sociedades comerciais que, directa ou indirectamente, iniciam novos projectos ao nível de investimentos em infra-estruturas de concessões rodoviárias, nomeadamente na ..., através do C..., S.A.;
D) Os investimentos referidos no considerando anterior envolvem montantes muito elevados, uma dilação temporal alargada entre o início da execução dos projectos e a maturação dos mesmos (previsivelmente, de 20 anos) e, consequentemente, do início do respectivo retorno;
E) Acresce que tais investimentos acarretam, para a Primeira Contratante, necessidades intensivas de afectação de recursos financeiros, reconhecendo a Segunda Contratante que todos os meios financeiros da Primeira Contratante, designadamente do seu capital, poderão vir a encontrar-se em situação de insuficiência em face das necessidades decorrentes do normal funcionamento da Primeira Contratante;
F) Mais reconhece a Primeira Contratante que, perante o condicionalismo descrito nos considerandos anteriores, torna-se necessário, assim, que a Segunda possa Contar com fundos de montante e com carácter de permanência adequados à manutenção da normal fluidez da sua actividade;
G) A Segunda Contratante, em virtude de ser a sociedade que, enquanto empreiteira, executará materialmente os trabalhos das infra-estruturas de concessões rodoviárias e de ser accionista da Primeira Contratante, tem, por tal facto, interesse próprio e legítimo no bom andamento e desenvolvimento dos projectos de investimentos desta Contratante;
É celebrado o presente contrato de suprimentos que se regerá pelas seguintes cláusulas:

7. No anexo n.º 11 do relatório de inspecção tributária descrito nos pontos n.º 1 a 3 do probatório consta uma listagem, denominada «HISTÓRICO DAS TAXAS EURIBOR EM VIGOR EM 2007», onde se pode ler que “(...)

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(…)” (cfr. anexo, de fls. 153 a 158 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

8. No anexo n.º 12 do relatório de inspecção tributária descrito nos pontos n.ºs 1 a 3 do probatório consta uma folha de cálculo, onde se pode ler, designadamente, que “(…)

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(…)” (cfr. anexo de fls. 159 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

9. No anexo n.º 13 do relatório de inspecção tributária descrito nos pontos n.ºs 1 a 3 do probatório consta uma folha de cálculo, onde se pode ler, designadamente, que “(...)

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(…)” (cfr. anexo, de fls. 160 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

10. No dia 17 de Setembro de 2010, com base no relatório da inspecção tributária descrito nos pontos n.ºs 1 a 3 do probatório, os serviços da administração tributária emitiram, em nome da Impugnante, a liquidação adicional de IRC e de juros compensatórios n.º 2010 8510004922, relativa ao período de tributação de 2007, no valor a pagar de € 755.203,03 (cfr. print do sistema informático da administração tributária, de fls. 43 do processo administrativo tributário, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

11. No dia 24 de Fevereiro de 2011, deu entrada, no Serviço de Finanças de Leiria 1, uma reclamação graciosa apresentada pela Impugnante contra a liquidação identificada no ponto antecedente (cfr. petição de reclamação e data aposta nessa petição, de fls. 44 a 57 do processo administrativo tributário, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

12. No dia 03 de Fevereiro de 2012, os serviços da Unidade dos Grandes Contribuintes elaboraram uma informação, onde se pode ler, designadamente, que “(...)

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(…)” (cfr. informação, de fls. 181 a 206 do processo administrativo tributário, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

13. Sobre a informação descrita no ponto antecedente recaiu um despacho do Director da Unidade dos Grandes Contribuintes, BB, datado de 27 de Fevereiro de 2012, no sentido de “
1. Concordo com as conclusões da informação e parecer infra, pelo que indefiro a reclamação graciosa.
2. Notifique-se o contribuinte.
(...)” (cfr. despacho, de fls. 181 do processo administrativo tributário, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

14. No dia 30 de Março de 2012, a Impugnante remeteu à Unidade dos Grandes Contribuintes um recurso hierárquico contra a decisão descrita nos pontos antecedentes, via carta postal registada (cfr. petição de recurso, envelope e selo dos CTT aposto nesse envelope, de fls. 08 a 18 do processo administrativo tributário, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

15. No dia 30 de Abril de 2013, a Direcção de Serviços de IRC elaborou uma informação, onde se pode ler, designadamente, que “(…)

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(…)”(cfr. informação, de fls. 252 a 259 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

16. Sobre a informação descrita no ponto antecedente recaiu um despacho da Subdirectora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, CC, exarado no uso de subdelegação de competências, em 05 de Junho de 2013, no sentido de “Indefiro o recurso hierárquico com os fundamentos invocados. (…)” (cfr. despacho, de fls. 252 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

17. Através do ofício n.º 1545, de 09 de Julho de 2013, a Divisão de Gestão e Assistência Tributária, da Unidade dos Grandes Contribuintes, comunicou à Impugnante a decisão descrita nos pontos antecedentes (cfr. ofício, de fls. 251 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

18. No dia 09 de Outubro de 2013, a Impugnante entregou a presente impugnação judicial junto deste Tribunal (cfr. registo do SITAF, de fls. 01 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

19. A Impugnante dedica-se à actividade de construção civil e obras públicas (cfr. declarações de parte);

20. A Impugnante e a B... SGPS, SA fazem parte de um grupo de sociedades, o qual chegou a ser constituído por mais de 200 sociedades (cfr. declarações de parte);

21. No dia 18 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a B... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)

22. No dia 18 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a B... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)

24. No dia 18 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a B... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)

25. No dia 18 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a B... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)

26. No dia 18 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a B... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)

27. No dia 18 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a B... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)

28. No dia 28 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a B... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)

29. No dia 28 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a B... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)

30. No dia 28 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a B... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)

31. No dia 28 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a B... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)

32. No dia 29 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a B... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)

33. No dia 29 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a B... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)

34. No dia 29 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a B... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)

35. As vendas de participações sociais à B... SGPS, SA, descritas nos pontos antecedentes, permitiram à Impugnante obter algum encaixe financeiro (cfr. depoimento de testemunhas);

36. Desde a sua constituição, a B... SGPS, SA investiu em várias sociedades, em diferentes áreas de negócio, nomeadamente, nas áreas de hotelaria, energia, ambiente, comunicação social e imobiliário, com vista a potenciar o negócio da Impugnante (cfr. declarações de parte e depoimento de testemunhas);

37. Inicialmente, a B... SGPS, SA financiou-se junto de entidades bancárias para efectuar os investimentos nas várias sociedades (cfr. declarações de parte de depoimento de testemunhas);

38. Quando esgotou a capacidade de financiamento junto de entidades bancárias, a B... SGPS, SA financiou-se junto da Impugnante, a qual era única sociedade do grupo que possuía capacidade financeira para esse efeito (cfr. declarações de parte e depoimento de testemunhas);

39. A B... SGPS, SA financiou-se junto da Impugnante em condições mais vantajosas do que aquelas que obteve junto de entidades bancárias (cfr. declarações de parte e depoimento de testemunhas);

40. A B... SGPS, SA não tinha condições para pagar juros à Impugnante, uma vez que os investimentos que fez nas sociedades só tinham retorno depois de decorridos, pelo menos, cinco anos (cfr. declarações de parte e depoimento de testemunhas);

41. Devido aos investimentos efectuados pela sociedade B... SGPS, SA noutras sociedades, a Impugnante aumentou o seu volume de negócios através da construção de obras para essas sociedades (cfr. declarações de parte e depoimento de testemunhas);

42. Até ao final do ano de 2007, a Impugnante não detinha nenhuma participação social na sociedade B... SGPS, SA (cfr. declarações de parte);

43. No dia 11 de Agosto de 2006, o Banco 1... SA, contribuinte fiscal n.º ..., na qualidade de creditante, e a Impugnante, na qualidade de creditada, celebraram um «CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO DE LONGO PRAZO», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)

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(...)” (cfr. contrato, de fls. 231 a 250 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

44. No dia 07 de Janeiro de 2007, o Banco B..., SA, contribuinte fiscal n.º ..., na qualidade de mutuante, a Impugnante, na qualidade de mutuária, e a B... SGPS, SA, contribuinte fiscal n.º ..., na qualidade de garante, celebraram entre si um «CONTRATO DE EMPRÉSTIMO», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)

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(…)” (cfr. contrato, de fls. 210 a 228 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

45. Por decreto presidencial, publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 290, de 13 de Dezembro de 2004, sob o n.º 100-A/2004, o Presidente da República, DD, demitiu ... (cfr. decreto presidencial, de fls. juntas aos presentes autos, pelo despacho que antecede, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

46. Por despacho exarado, em 02 de Março de 2005, publicado no Diário da República, II Série, n.º 52, de 15 de Março de 2005, sob o n.º 5515/2005, o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, EE, determinou que “(...)

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(...)” (cfr. despacho, de fls. juntas aos presentes autos pelo despacho que antecede, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

47. Por decreto presidencial, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 50, de 12 de Março de 2005, sob o n.º 18/2005, o Presidente da República, DD, exonerou do cargo de Primeiro-FF (cfr. decreto presidencial, de fls. juntas aos presentes autos, pelo despacho que antecede);

48. Por decreto presidencial, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 50, de 12 de Março de 2005, sob o n.º 19/2005, o Presidente da República, DD, nomeou como Primeiro-ministro GG (cfr. decreto presidencial, de fls. juntas aos presentes autos, pelo despacho que antecede);

49. Por despacho exarado, em 25 de Maio de 2005, publicado no Diário da República, II Série, n.º 124, de 30 de Junho de 2005, sob o n.º 14 412/2005, o Director-Geral dos Impostos, HH, determinou que “(...)

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(...)” (cfr. despacho, de fls. 146 do processo administrativo tributário, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

50. Do anexo I do despacho descrito no ponto antecedente consta a identificação da Impugnante (cfr. despacho, de fls. 146 do processo administrativo tributário, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

51. Por despacho exarado, em 25 de Junho de 2008, publicado no Diário da República, II Série, n.º 159, de 19 de Agosto de 2008, sob o aviso n.º 22086/2008, o Director-Geral dos Impostos renovou a comissão de serviço de BB no cargo de Director da Direcção de Serviços de Inspecção Tributária (cfr. aviso, de fls. juntas aos presentes autos pelo despacho que antecede, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

52. Por despacho exarado, em 31 de Julho de 2008, publicado no Diário da República, II Série, n.º 192, de 03 de Outubro de 2008, sob o aviso n.º 24459/2008, o Director da Direcção de Serviços da Inspecção Tributária, BB, determinou que “(…)

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(…)” (cfr. despacho, de fls. juntas aos presentes autos pelo despacho que antecede, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

53. Por despacho exarado, em 22 de Outubro de 2008, publicado no Diário da República, II Série, n.º 214, de 04 de Novembro de 2008, sob o n.º 28233/2008, o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, II, determinou que “(...)

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(…)” (cfr. despacho, de fls. juntas aos presentes autos pelo despacho que antecede, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

54. Por despacho exarado, em 12 de Maio de 2009, publicado no Diário da República, II Série, n.º 98, de 21 de Maio de 2009, sob o n.º 12194/2009, o Director-Geral dos Impostos, JJ, determinou que: “(…)

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(...)” (cfr. despacho, de fls. juntas aos presentes autos pelo despacho que antecede, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

55. Do anexo I do despacho descrito no ponto antecedente consta a identificação da Impugnante (cfr. despacho, de fls. juntas aos presentes autos pelo despacho que antecede, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

2.1.2 Por seu turno, o acórdão fundamento considerou como provada a seguinte matéria de facto:

«A- Em 20.09.2000, a B..., SGPS, S.A. e a B..., S.A., actualmente denominada A..., S.A., ora Impugnante, celebraram um acordo denominado “Contrato de Mútuo sob a Forma de Conta-Corrente”, mediante o qual efectuavam “empréstimos destinados à cobertura de carência das respectivas tesourarias” (cláusulas 1.ª e 2.ª) e, nos termos previstos na cláusula 3.ª, “1- Os juros a pagar por cada uma das partes pelos empréstimos efectuadas no âmbito do presente contrato fixam-se à Taxa Lisbor, a seis meses, acrescidas de 1,5%. 2- Devido ao descrito nos considerandos supra, ou seja, a canalização de recursos para novos projectos na área da construção que, directa ou indirectamente beneficiam ambas as Contraentes, projectos esses que se encontram em fase de arranque e cuja maturação e retorno será dilatado no tempo, as partes acordam que o pagamento dos respectivos juros beneficiam de um prazo de carência de dez anos, com início na data de entrega das quantias mutuadas ao abrigo do presente contrato, período durante o qual não haverá lugar ao vencimento ou ao pagamento de quaisquer juros.” (cfr. contrato, a fls. 141 a 144 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido – anexo 5 do relatório de inspecção tributária (adiante, abreviadamente, RIT);

B- Em 21.09.2004, a B..., SGPS, S.A. e a Impugnante celebraram um “Contrato de Suprimentos”, mediante o qual esta constitui e realiza “suprimentos sob a forma de dinheiro e nos valores que, nos termos e para os efeitos do presente contrato, lhe sejam previamente solicitados por esta, destinados a apoio à actividade da Primeira Contratante na área das concessões rodoviárias e consoante estas necessidades” (cláusula 1.ª) e, de acordo com a cláusula 2.ª do acordo, “1 - Os suprimentos constituídos e realizados vencerão juros à taxa Euribor a 12 meses acrescidos de 1,50% (…), sem prejuízo, no entanto do estipulado no número seguinte da presente cláusula; 2 - Acordam as partes, pelos motivos referidos nos Considerandos, num período de carência de juros até ao início do efectivo retorno do investimento efectuado na concessão rodoviária supra referenciada, período durante o qual não haverá lugar ao vencimento nem pagamento de quaisquer juros.”. (cfr. contrato, a fls. 146 a 149 dos autos, que se dá por reproduzido – anexo 6 do RIT);

C- Resulta dos “Considerandos” do acordo referido na alínea antecedente, que “(…) C) A primeira Contratante encontra-se em fase de constituição de novas sociedades comerciais que, directa ou indirectamente, iniciam novos projectos ao nível de investimentos em infra-estruturas de concessões rodoviárias, nomeadamente na ..., através do C..., S.A.”; “D) Os investimentos referidos no considerando anterior envolvem montantes muito elevados, uma dilação temporal alargada entre o início da execução dos projectos e a maturação dos mesmos (previsivelmente, de 20 anos) e, consequentemente, do início do respectivo retorno; E) Acresce que tais investimentos acarretam, para a Primeira Contratante, necessidades intensivas de afectação de recursos financeiros (…); F) Mais reconhece a Primeira Contraente que (…) a Segunda possa contar com fundos de montante e com carácter de permanência adequados à manutenção da normal fluidez da sua actividade; G) A Segunda Contratante, em virtude de ser a sociedade que, enquanto empreiteira, executará materialmente os trabalhos das infra-estruturas de concessões rodoviárias e de ser accionista da Primeira Contratante, tem, por tal facto, interesse próprio e legítimo no bom andamento e desenvolvimento dos projectos de investimentos desta Contratante (…).” (cfr. contrato, a fls. 146 a 149 dos autos);

D- Em 19.05.2005, a Impugnante celebrou com a sua ... um “Contrato de Suprimentos”, no valor de € 520.000,00, pelo prazo de 10 anos, renovável, sendo reembolsável em prestações trimestrais, sucessivas, com início em 19.05.2007 (cfr. contrato, junto como doc. 121 do requerimento de 23.10.2013, a fls. 782 a 784 dos autos, que se dá por reproduzido);

E- Em 11.08.2006, a Impugnante celebrou com o Banco 1... S.A. um acordo denominado “Contrato de Abertura de Crédito”, destinado a apoiar a estratégia de internacionalização do S..., SGPS, S.A., pelo montante máximo de € 9.500.000,00, com o prazo de 10 anos, com vencimento de juros à taxa EURIBOR a 3 meses, acrescida de 1 margem de 1%, com uma T.A.E. de 3,45%, calculados ao dia, tendo em garantia sido entregue uma livrança em branco, avalizada pela B..., SGPS, S.A. (cfr. doc. n.º 3 junto com a p.i., a fls. 285 a 304 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido);

F- Em 07.01.2007, a Impugnante celebrou com o Banco 2..., S.A. um acordo denominado “Contrato de Empréstimo”, sob a forma de mútuo, tendo a B..., SGPS, S.A. intervindo no mesmo, na qualidade de garante, pelo valor de € 7.500.000,00, destinado ao financiamento das suas necessidades de tesouraria, pelo prazo de 10 anos, com vencimento de juros à taxa nominal correspondente à EURIBOR a 6 meses, à data 3,865%, acrescida da margem, que à data correspondia a 4, 875%, sendo a TAE efectiva de 4,937%, com contagem de juros dia a dia, tendo em garantia sido entregue uma livrança em branco, avalizada à subscritora pela Garante (cfr. doc. 2 junto com a p.i., a fls. 266 a 284 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido);

G- Em 25.03.2008, a ... SGPS, S.A. e a A..., SGPS, S.A, celebraram um acordo denominado “Contrato de Compra e Venda de Acções”, relativo à venda à segunda de 94,72% do capital social da Impugnante (cfr. contrato, a fls. 129 a 139 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido – anexo 4 do RIT);

H- Em 28.03.2008, a A..., SGPS, S.A. e a Impugnante celebraram um acordo denominado “Contrato de Mútuo sob a Forma de Conta-Corrente”, destinado ao apoio à tesouraria das respectivas outorgantes, nos termos do qual “O capital mutuado não vencerá juros na medida em que o presente mútuo se insere na Relação de Domínio existente entre as Outorgantes, e o interesse próprio das mesmas em evitar o recurso ao crédito a entidades terceiras.” (cláusula 3.ª). (cfr. contrato, a fls. 163 a 165 dos autos – anexo 9 do RIT);

I- No ano de 2008, a ... incorreu custos, reflectidos na conta 635, no montante global de 288.148,75 Ron, e, na conta 627, no valor de 863.241,93 Ron (cfr. docs. 2 a 85 e 124 a 129 juntos com o requerimento de 23.10.2013, a fls. 524 a 624 dos autos e fls. 77 a 114 dos documentos juntos no site a 28.09.2015, apenso, que se dão por reproduzidos);

J- No mesmo período, a ... incorreu custos, reflectidos na conta 68: com código 665, no montante de 488,85 Ron; com código 666, no valor de 483.659,34 Ron; e com o código 627, no valor de 246.696,82 Ron (cfr. docs. 231, 232, 235 e 238; 241 a 266; 268 a 292 juntos com o requerimento de 18.07.2014, a fls. 1174, 1175, 1179 e 1183; 1186 a 1211; 1213 a 1247 dos autos, que se dão por reproduzidos);

K- No mesmo período, da conta 68, com o código 621, a sucursal da ... incorreu em custos no montante de 91.899,87 (cfr. docs. 97 e 113 juntos com o requerimento de 23.10.2013, a fls. 744 (com tradução a fls. 42 do apenso) e 762 a 770 dos autos, e doc. 123, a fls. 1050 dos autos (com tradução a fls. 179 do apenso), junto com o requerimento de 18.07.2014, que se dão por reproduzidos);

L- A coberto da ordem de serviço OI201000235, a Impugnante foi objecto de uma acção de inspecção externa, de âmbito geral, ao exercício de 2008, que teve início em 24.05.2010 e termo a 03.11.2010 – cfr. p. 5 do RIT, a fls. 40 a 265 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido;

M- Por despacho de 25.06.2008 do Director-Geral dos Impostos foi renovada a comissão de serviço do Director de Serviço da Direcção de Serviços de Inspecção Tributária (DSIT, actual Unidade de Grandes Contribuintes, UGC) – (cfr. Aviso (extracto) n.º 22086/2008, publicado no Diário da República, II Série, n.º 159, de 19.08.2008, doc. 7 junto com a contestação, a fls. 891 dos autos, que se dá por reproduzido);

N - Por despachos n.º 28233/2008, de 22.10.2008, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais e n.º 12194/2009, de 12.05.2009, do Director-Geral dos Impostos foi atribuída competência à DSIT para desenvolver a acção de inspecção referida na alínea L. supra (cfr. docs. 8 e 9 juntos com a contestação, a fls. 892 a 894 dos autos, que se dão por reproduzidos);

O- Em 01.02.2011, foi concluído o RIT, elaborado na sequência da realização da acção de inspecção referida na alínea antecedente, no qual, além do mais, consta o seguinte:

“(…) III DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS

III.1 Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) // (…)

III.1.1.3 – Princípio de plena concorrência associado a empréstimos concedidos a entidade relacionada

1. Relações societárias

O capital da A..., SA (sujeito passivo) era detido maioritariamente, na percentagem de 94,72%, pela B..., SGPS, SA (NIPC ...) até 25 de Março de 2008. Nesta data, foi alienada à sociedade A..., SGPS, SA (NIPC ...) a totalidade da participação detida (Anexo 4 – folhas 1 a 11).
A sociedade A..., SGPS, SA (NIPC ...) foi constituída em 24 de Março de 2008, e o seu capital é detido na totalidade (100%) pela B..., SGPS, SA (NIPC ...).
Decorrente desta alteração societária, verificou-se também uma alteração relativamente às entidades envolvidas nas operações de financiamento concedido.
A partir daquela data passaram a coexistir três empréstimos concedidos por parte do sujeito passivo:
a) Dois contratos designados de “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” estabelecidos com as sociedades B... SGPS, SA (NIPC ...) (já firmado em 2000) e A..., SGPS, SA (NIPC ...) (novo em 2008);
b) Um outro, (já firmado em 2004), designado por “Contrato de suprimentos” formalizado com B... SGPS, SA (NIPC ...).
2. Das operações de financiamento concedido
Conta 2531212 – Accionistas – empréstimos concedidos – B... SGPS, SA
A A..., SA apresentou na conta 2531212 – Accionistas – empréstimos concedidos – B... SGPS, SA o saldo final devedor no ano de 2008 no montante de € 44.753.702,93, cujos movimentos se podem observar no mapa seguinte:
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O saldo da conta está titulado por duas operações de financiamento distintas, que foram denominadas de “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” e “contrato de suprimentos”, cujos contratos constam do anexo 5 – (folhas 1 a 4) e do anexo 6 – (folhas 1 a 4), respectivamente.
O sujeito passivo foi notificado no sentido de discriminar os movimentos, identificando igualmente o saldo inicial e o saldo final, relativamente à conta em análise, para cada um dos contratos reconhecidos (anexo 7 – folhas 1 a 8). Em resposta ao pedido efectuado, o mesmo apresentou o seguinte detalhe dos movimentos para cada um dos contratos:
“Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”

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“Contrato de suprimentos”
Relativamente a este contrato não ocorreram movimentos durante o ano de 2008, apresentando o saldo inicial e final o valor de € 9.528.196,71.
Conta 2521219 - Accionistas - empréstimos concedidos - A... SGPS, SA
A A..., SA apresentou na conta 2521219 – Accionistas – empréstimos concedidos – A... SGPS, SA o saldo final devedor, no ano de 2008, no montante de € 11.395.235,88, cujos movimentos se podem observar no Anexo 8 – folhas 1 a 2.
O sujeito passivo foi notificado para apresentar o contrato de suporte à operação de financiamento, referente àquele saldo (anexo 7 – folhas 1 a 8).
Em resposta ao pedido, o sujeito passivo informou que o saldo da conta estava titulado por uma operação de financiamento, subtítulo “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”, tendo apresentado o respectivo contrato (anexo 9 – folhas 1 a 3).
Passamos então a analisar em detalhe cada um dos contratos.
2.1-“Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”
2.1.1- Conta 2531212 – Accionistas – empréstimos concedidos – B... SGPS, SA
O contrato, apresentado pelo sujeito passivo, denominado como “contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”, e datado de 20 de Setembro de 2000, foi celebrado entre as sociedades B..., SA (anterior designação da A... SGPS, SA, mantendo o mesmo número de contribuinte) e a B... SGPS, SA, que conforme é referido na alínea a) do citado contrato, são sociedades que se encontram em relação de domínio, e que tem como objecto, de acordo com o n.º 1 da 1.ª cláusula que “As Contraentes, no âmbito da Relação de Domínio existente, comprometem-se a manter uma estreita colaboração de forma a optimizar as suas respectivas tesourarias”. É estipulado no acordo, n.º 2 da mesma cláusula que “As Contraentes, através das suas respectivas administrações, manterão contactos regulares no sentido de estabelecerem as necessidades/recursos existentes, montantes e respectivas datas de entrega dos empréstimos destinados à cobertura de carência das respectivas tesourarias.”. A 2.ª cláusula vem ainda reforçar que: “Os empréstimos serão entregues conforme as necessidades de apoio à tesouraria das respectivas Contraentes.”.
No n.º 1 da 4.ª cláusula é definido o período temporal do contrato, transcrevendo “Os empréstimos são concedidos pelo prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar das respectivas entregas.”
Neste contrato, é ainda estabelecido a remuneração e carência de pagamento dessa mesma remuneração, dos fundos transferidos. O n.º 1 da 3.ª cláusula define que “Os juros a pagar por cada uma das partes pelos empréstimos efectuados no âmbito do presente contrato fixam-se à Taxa Lisbor, a seis meses, acrescidas de 1,50%.”. O n.º 2 da mesma cláusula define então o período de carência de pagamento dos juros, estabelecendo que “…as partes acordam que o pagamento dos respectivos juros beneficiam de um prazo de carência de dez anos, com início na data da entrega das quantias mutuadas ao abrigo do presente contrato, período durante o qual não haverá lugar ao vencimento ou ao pagamento de quaisquer juros.”.
Por último, é relevante transcrever um considerando que consta no contrato em apreço, na alínea h) em particular, “As Contraentes, no seu interesse próprio e legítimo, pretendem conjugar esforços no sentido de optimizar as suas respectivas tesourarias evitando o recurso ao crédito a entidades terceiras”.
2.1.2- Conta 2521219 – Accionistas – empréstimos concedidos – A..., SGPS, SA
O contrato, apresentado pelo sujeito passivo, denominado como “contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”, e datado de 28 de Março de 2008, foi celebrado entre as sociedades A..., SGPS, SA e A..., SA, que conforme é referido na alínea a) do citado contrato, são sociedades que se encontram em relação de domínio, e que tem como objecto, de acordo com o n.º 1 da 1.ª cláusula que “As Contraentes, no âmbito da Relação de Domínio existente, comprometem-se a manter uma estreita colaboração de forma a optimizar as suas respectivas tesourarias”. É estipulado no n.º 2 da mesma cláusula que “As Contraentes, através das suas respectivas administrações, manterão contactos regulares no sentido de estabelecerem as necessidades/recursos existentes, montantes e respectivas datas de entrega dos empréstimos destinados à cobertura de carência das respectivas tesourarias.”. A 2.ª cláusula vem ainda reforçar que “Os empréstimos serão entregues conforme as necessidades de apoio à tesouraria das respectivas Outorgantes.”.
No n.º 1 da 4.ª cláusula é definido o período temporal do contrato, transcrevendo “Os empréstimos são concedidos pelo prazo máximo de 364 (trezentos e sessenta e quatro) dias a contar das respectivas entregas.”
Neste contrato, é ainda estabelecido que os fundos transferidos não estão sujeitos a remuneração, conforme se verifica na 3.ª cláusula, que determina que “O capital mutuado não vencerá juros na medida que o presente mútuo se insere na Relação de Domínio existente entre as Outorgantes, e no interesse próprio das mesmas em evitar o recurso ao crédito a entidades terceiras.”.
2.2– “Contrato de suprimentos”
O contrato de “suprimentos” foi firmado entre a B..., SGPS, SA (identificada no contrato como primeira contratante) e a A..., SA (identificada no contrato como segunda contratante) assinado em 21 de Setembro de 2004, e tem como objecto a transferência de fundos determinada na sua 1.ª cláusula, “A Segunda Contratante, na qualidade de accionista na Primeira Contratante, constituiu e realiza na Primeira Contratante, suprimentos sob a forma de dinheiro e nos valores que, nos termos e para os efeitos do presente contrato, lhe sejam previamente solicitados por esta, destinados a apoio da actividade da Primeira Contratante na área das concessões rodoviárias e consoante estas necessidades.”
Antes de prosseguir a análise detalhada às características e condições definidas no contrato em epígrafe, é fundamental dissecar o conteúdo e a relação societária entre as sociedades enunciadas na cláusula supra citada.
Na data em que o contrato foi firmado entre as duas sociedades B... SGPS, SA e A..., SA, a primeira detinha uma participação no capital da segunda que representava 94,72% do mesmo. Nestes termos, a relação enunciada na referida cláusula está incorrecta, ou seja, e ao contrário do que é tipificado, a B... SGPS, SA (identificada no contrato como primeira contratante) é que é accionista da A..., SA (identificada no contrato como segunda contratante).
No ano de 2008, as alterações societárias que ocorreram no S... não modificaram as relações especiais que existem entre as sociedades implicadas neste contrato, determinadas nos termos do n.º 4 do artigo 58.º do CIRC. (…)
Analisadas as questões erráticas enunciadas na 1.ª cláusula, no entender da Administração Fiscal, do contrato em título, enunciemos os restantes pontos do mesmo. No n.º 1 da 2.ª cláusula é definido que “Os suprimentos constituídos e realizados vencerão juros à taxa Euribor a 12 meses acrescidos de 1,50% (um vírgula cinco décimas de porcento), sem prejuízo, no entanto, do estipulado no número seguinte da presente cláusula.”, acrescendo o nº 2 que: “Acordam as partes, pelos motivos referidos nos Considerandos, num período de carência de juros até ao início do efectivo retorno do investimento efectuado na concessão rodoviária supra referenciada, período durante o qual não haverá lugar ao vencimento nem pagamento de quaisquer juros.”.
Por fim é estipulado na 3ª cláusula que “O empréstimo é cedido pelo prazo de 120 (cento e vinte) meses, a contar das respectivas entregas, automática e sucessivamente renovável por iguais períodos, …”.
3. Da subordinação ao Princípio de Plena Concorrência pela existência de relações especiais entre as entidades intervenientes
O Princípio de Plena Concorrência consagrado no ordenamento jurídico nacional no n.º 1 do artigo 58.º do CIRC // (…).
Relativamente ao exercício em análise (ano de 2008), e para efeitos de aferir da existência de relações especiais, devemos identificar dois períodos distintos. Num primeiro período que decorre entre 1 de Janeiro de 2008 e 24 de Março de 2008, a B... SGPS detém por via directa 94,72% do capital da A..., SA. Num segundo período que decorre entre 25 de Março de 2008 e 31 de Dezembro de 2008, a B... SGPS, SA detém a totalidade do capital da A..., SGPS, SA, que por sua vez detém, 94,72% do capital da A..., SA (conforme nota 37 do Anexo ao Balanço e Demonstração de Resultados do exercício de 2008 do sujeito passivo). Consequentemente, estas duas entidades, B... SGPS, SA e A... SGPS, SA qualificam-se como entidades relacionadas com o sujeito passivo (em cumprimento da alínea a) do n.º 4 do artigo 58.º do CIRC), estando subordinadas à aplicação do Princípio de Plena Concorrência preconizado no n.º 1 do artigo 58.º do CIRC, nas operações comerciais e financeiras entre si realizadas.
Nesta conformidade, e enquanto operações financeiras, a concessão de empréstimos, quer sejam titulados pelo contrato denominado “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” quer seja pelo “Contrato de suprimentos” pela A..., SA à B... SGPS, SA e A... SGPS, SA, qualificam-se como operações vinculadas, estando assim sujeitas ao cumprimento do Princípio de Plena Concorrência, estatuído no n.º 1 do artigo 58.º do CIRC.
4. Da selecção do método mais apropriado de fixação do preço de transferência
De acordo com o n.º 2 do artigo 58.º do CIRC “O sujeito passivo deve adoptar, para a determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método ou métodos susceptíveis de assegurar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações ou séries de operações que efectua e outras substancialmente idênticas, em situações normais de mercado ou de ausência de relações especiais (…)”.
No mesmo sentido estipula o n.º 1 do artigo 4.º da Portaria 1446-C/2001, que “O sujeito passivo deve adoptar, para determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método mais apropriado a cada operação ou série de operações (…)”.
Segundo o n.º 2 do citado normativo “Considera-se como método mais apropriado para cada operação ou série de operações aquele que é susceptível de fornecer a melhor e mais fiável estimativa dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados numa situação de plena concorrência, devendo ser feita a opção pelo método mais apto a proporcionar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações vinculadas e outras não vinculadas (…)”.
O n.º 3 do artigo 58.º do CIRC, identifica os métodos que podem ser utilizados na determinação do preço de transferência, a saber:
1. Método do Preço Comparável de Mercado;
2. Método do Preço de Revenda Minorado;
3. Método do Custo Majorado;
4. Método do Fraccionamento do Lucro;
5. Método da Margem Líquida da Operação. // (…)
O Método do Preço Comparável de Mercado assume-se, assim, como o método mais adequado a aplicar, sendo que a sua preferência em relação aos demais métodos advém do facto de constituir a forma mais directa de determinar se as condições acordadas entre entidades relacionadas, são condições de Plena Concorrência. (…)
Rejeição do Método do Preço de Revenda Minorado
O Método do Preço de Revenda Minorado tem como base o preço de revenda praticado pelo Sujeito Passivo numa operação comparável realizada com uma entidade independente, tendo por objecto um produto adquirido a uma entidade com a qual esteja em situação de relações especiais, ao qual é subtraída a margem de lucro bruto praticada por uma terceira entidade numa operação comparável (Cfr. artigo 7.º da Portaria).
Este método é especialmente recomendado para actividades de distribuição (Cfr. parágrafo 2.14. a 2.31. do Relatório da OCDE 1995). Assim, uma vez que as operações em análise não se enquadram como actividades de distribuição, rejeitamos a utilização deste método.
Rejeição do Método do Custo Majorado
O Método do Custo Majorado tem como base o montante dos custos suportados por um fornecedor de um produto ou serviço fornecido numa operação vinculada, ao qual é adicionada a margem de lucro bruto praticada numa operação não vinculada comparável (cfr. artigo 8.º da Portaria).
A utilização deste método é recomendada pela OCDE essencialmente no caso de vendas de produtos semi-acabados entre empresas associadas, no quadro de acordos celebrados entre empresas associadas com vista à usufruição em comum de equipamentos ou ao aprovisionamento a longo prazo, ou quando a operação vinculada consiste na prestação de serviços (cfr. parágrafo 2.32. do Relatório da OCDE de 1995). Assim, atendendo à operação controvertida, rejeitamos a utilização deste método.
Rejeição dos métodos não tradicionais
Os vulgarmente designados métodos não tradicionais (método do fraccionamento do lucro e método da margem líquida da operação) apenas serão susceptíveis de utilização quando os métodos tradicionais (método do preço comparável de mercado, método do preço de revenda minorado e método do custo majorado) não possam ser aplicados (cfr. alínea b) in fine do número 1 do artigo 4.º da Portaria).
Face a tudo o que foi exposto, e atendendo a existência de operações similares, que tiveram por contraparte entidades independentes, o método do preço comparável de mercado revela-se o mais apropriado em conformidade com o previsto no número 2 do artigo 4.º da Portaria, pelo que será utilizado na pesquisa de condições que seriam praticadas entre entidades independentes em operações similares às ora analisadas.
5. Da pesquisa de uma operação comparável
Em conformidade com a explanação já efectuada, o Método do Preço Comparável de Mercado pode ser utilizado comparando as condições ocorridas numa operação vinculada com as condições praticadas numa operação realizada com uma entidade independente.
De acordo com o n.º 3 do artigo 4.º da Portaria “Duas operações reúnem as condições para serem consideradas comparáveis se são substancialmente idênticas, o que significa que as suas características económicas e financeiras relevantes são análogas ou suficientemente similares, de tal modo que as diferenças existentes entre as operações ou entre as empresas nelas intervenientes não são susceptíveis de afectar de forma significativa os termos e condições que se praticariam numa situação normal de mercado ou, sendo-o, é possível efectuar os necessários ajustamentos que eliminem os efeitos relevantes provocados pelas diferenças verificadas.”
Em conformidade com o parágrafo 199 do Relatório do Comité dos Assuntos Fiscais da OCDE de 1979 “Preços de Transferência e Empresas Multinacionais”, quando se pretende determinar o que se entende por empréstimo comparável ou similar, será necessário atender aos seguintes factores: o montante e a duração do empréstimo, a sua natureza ou o seu objectivo, a divisa em que se encontra especificado, e a situação financeira do mutuário.
Ora, no âmbito da análise efectuada à conformidade das suas operações financeiras vinculadas com o Princípio de Plena Concorrência, podemos identificar para as três operações em análise, nos contratos as seguintes remunerações:
· “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”
Conta 2531212 – Accionistas – empréstimos concedidos – B... SGPS, SA
O n.º 1 da 3.ª cláusula define que “Os juros a pagar por cada uma das partes pelos empréstimos efectuados no âmbito do presente contrato fixam-se à Taxa Lisbor, a seis meses, acrescidas de 1,5%.”.
Conta 2521219 – Accionistas – empréstimos concedidos – A... SGPS, SA
Neste contrato foi ainda estabelecido que os fundos transferidos não estão sujeitos a remuneração, conforme se afere na 3.ª cláusula, que define que “O capital mutuado não vencerá juros na medida que o presente mútuo se insere na Relação de Domínio existente entre as Outorgantes, e no interesse próprio das mesmas em evitar o recurso ao crédito a entidades terceiras.”.
No entanto, dado que este contrato tem exactamente as mesmas características que aquele referido na alínea anterior, respeitantes aos fundos transferidos contabilizados na conta 2531212 – Accionistas – empréstimos concedidos – B... SGPS, SA, a remuneração do capital emprestado a considerar é a mesma, ou seja, Taxa Euribor, a seis meses, acrescida de um spread de 1,5%.
· “Contrato de suprimentos”
O n.º 1 da 2.ª cláusula define que “Os suprimentos constituídos e realizados vencerão juros à taxa Euribor a 12 meses acrescidos de 1,5% (um vírgula cinco décimas de porcento),…”
Em face da existência de cláusulas contratuais prevendo a remunerabilidade das operações controvertidas, bem como, as taxas de remuneração aplicáveis, de cujo recebimento a entidade cedente dos fundos abdicou, pretende- se efectuar uma análise de comparabilidade incidente sobre a opção de investimento tomada pelo sujeito passivo (o financiamento da entidade relacionada a título gratuito, em detrimento da opção de a financiar com recurso a um empréstimo remunerado), considerando a expectável opção que entidades independentes tomariam em circunstâncias comparáveis, movidas por critérios de eficiente racionalidade económica.
6. Determinação do preço que seria praticado entre entidades independentes
Atendendo aos fundamentos aduzidos nos parágrafos anteriores, importa analisar se caso as operações de “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” e “Contrato de suprimentos”, realizadas entre a A..., SA e a B... SGPS, SA, e a operação de “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” realizada entre a A..., SA e a A... SGPS, SA, tivessem sido celebradas entre entidades independentes, teriam sido contratados, aceites e praticados termos similares aos que foram definidos para estas operações.
Considerando a complexidade técnica das questões relacionadas com a temática dos Preços de Transferência, o preâmbulo da Portaria n.º 1446-C/2001, de 21 de Dezembro, aconselha a consulta dos relatórios da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE) que desenvolvem esta matéria, e cuja adopção pelos países membros é objecto de recomendações aprovadas pelo Conselho desta organização internacional.
O Relatório da OCDE de 1995, subordinado à temática dos Princípios Aplicáveis em Matéria de Preços de Transferência destinados às Empresas Multinacionais e às Administrações Fiscais (adiante designado por Relatório de 1995 ou Guidelines da OCDE), defende que a aplicação do Princípio de Plena Concorrência assenta, de um modo geral, numa comparação entre as condições praticadas numa operação vinculada, e as condições praticadas numa operação similar realizada entre operações independentes.
De acordo com o ponto 192 do Relatório da OCDE de 1979, o princípio geral que convém acolher é o de que o empréstimo deverá suportar juros desde que os tivesse suportado em circunstâncias análogas entre partes independentes.
Neste relatório foram analisadas as particularidades de 3 situações específicas (cfr. §194 e segs. do Relatório de 1979), a seguir enumeradas:
· Créditos Comerciais (juros resultantes de atrasos nos pagamentos)
· Dificuldades financeiras iniciais
· Outras dificuldades financeiras
O ponto 193 desse relatório estipula que nestes casos, o ónus da prova incumbirá, em regra, ao contribuinte.
No primeiro caso (créditos comerciais) dever-se-á adoptar a noção de práticas comerciais normais, ou seja, possibilidade de não aplicação de juros no caso de um credor independente em situação análoga não aplicar juros. No entanto, alerta-se para o facto de no preço dos bens ou serviços poder estar incluído um elemento de juro implícito.
No segundo caso há que considerar serem sempre devidos juros (ainda que o seu pagamento se encontre diferido definitivamente), salvo se, em circunstâncias idênticas, um mutuante independente consentisse em renunciar a esses juros.
No terceiro caso o mutuante pode renunciar à, ou diferir a, cobrança de juros sobre um empréstimo pendente quando a mutuária se debata com dificuldades financeiras.
No entanto, tal como já referido, se estivéssemos perante uma destas três situações, o ónus da prova caberia ao contribuinte, pelo que o Dossier de Preços de Transferência teria que conter a demonstração de enquadramento da situação em apreço numa dessas três situações, o que não acontece, dado que o sujeito passivo não tem organizado o referido Dossier relativo ao exercício de 2008.
Nesta conformidade, e dada a inexistência de evidência de que os fundos concedidos a título de “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” e de “Contrato de suprimentos” pela A..., SA à B... SGPS, SA, e “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” pela A... SA à A... SGPS, SA, se possam enquadrar em alguma das três hipóteses de concessão de financiamentos a título gratuito, afigura-se-nos ser de aplicar o princípio geral de que um empréstimo entre entidades relacionadas deverá suportar juros desde que os tivesse suportado entre entidades independentes em circunstâncias análogas.
O sujeito passivo foi notificado (anexo 7 – folhas 1 a 8) nos seguintes termos “Relativamente aos fundos colocados à disposição da A... SGPS, SA e A... SGPS, SA, e tendo em atenção que estas empresas estão em situação de relações especiais com a A..., S.A, nos termos do n.º 1 do artigo 58.º do CIRC, queiram demonstrar que foram praticadas as condições de plena concorrência, nos termos do artigo referido, das seguintes cláusulas contidas nos contratos que suportam esta transferência de fundos:
· “Contrato de suprimentos”
O n.º 2 da 2.ª cláusula estipula que: “Acordam as partes, pelos motivos referidos nos Considerandos, num período de carência de juros até ao início do efectivo retorno do investimento efectuado na concessão rodoviária supra referenciada, período durante o qual não haverá lugar ao vencimento nem pagamento de quaisquer juros.”
· “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”
Conta 2531212 – Accionistas – empréstimos concedidos – B... SGPS, SA
O n.º 2 da 3.ª cláusula convenciona que “Devido ao descrito nos considerandos supra, ou seja, a canalização de recursos para novos projectos na área da construção que, directa e indirectamente beneficiam ambas as Contraentes, projectos esses que se encontram em fase de arranque e cuja maturação e retorno será dilatada no tempo, as partes acordam que o pagamento dos respectivos juros beneficiam de um prazo de carência de dez anos, com inicio na data da entrega das quantias mutuadas ao abrigo do presente contrato, período durante o qual não haverá lugar ao vencimento ou ao pagamento de quaisquer juros.”
Conta 2521219 – Accionistas – empréstimos concedidos – A... SGPS, SA
Neste contrato foi ainda estabelecido que os fundos transferidos não estão sujeitos a remuneração, conforme se afere na 3.ª cláusula, que define que “O capital mutuado não vencerá juros na medida que o presente mútuo se insere na Relação de Domínio existente entre as Outorgantes, e no interesse próprio das mesmas em evitar o recurso ao crédito a entidades terceiras.”.
Em resposta ao pedido efectuado, conforme se pode verificar no anexo 10 – folhas 1 e 2, o sujeito passivo prestou os seguintes esclarecimentos: “A A..., SA tinha claro interesse próprio, directo e legítimo em que a A..., SGPS, SA, sua sociedade dominante, pudesse dispor dos recursos financeiros necessários a alocar pelas vias referidas nos ditos contratos aos projectos aí mencionados e que tal alocação não fosse susceptível de prejudicar as suas necessidades correntes de tesouraria…
É que, para além do reforço posicional de ambas as empresas em sectores estratégicos, o recebimento, pela sociedade dominada, de contrapartidas de tal execução, possibilitaria a obtenção de proveitos desta e, consequentemente, o aumento do valor patrimonial da empresa e, também coerentemente, o valor que cada participação social por si detida representa.
Parece-nos assim, desde logo quanto aos interesses subjacentes às operações, aqueles não são semelhantes aos das operações em que, por exemplo, tivesse ocorrido intervenção de instituições financeiras, pois os interesses destas, quando colocam fundos à disposição de outras entidades consistirão, para além da restituição dos capitais disponibilizados a outrem, no recebimento da correspondente remuneração.
Assim, as operações previstas nos contratos aí indicados, efectuadas entre a A..., SGPS, SA e a A..., SA, revestem-se, pois, de natureza complexa e que, salvo melhor entendimento, a sua análise não poderá ser efectuada numa óptica de comparabilidade das mesmas com operações financeiras de “empréstimo” entre entidades não relacionadas, pelo que não fará sentido falar-se, aqui, em condições de “plena concorrência” a observar.”.
Ora, como decorre do espírito que assiste ao Princípio de Plena Concorrência legitimado no ordenamento jurídico nacional, afigura-se-nos que a argumentação aduzida pelo sujeito passivo não poderá ter acolhimento.
Com efeito, tal Princípio encontra-se sustentado no entendimento aceite por todos os países membros da OCDE, no qual Portugal se inclui, de que por via da sua adopção se estabeleça uma paridade no tratamento fiscal entre entidades relacionadas e empresas independentes. Este objectivo de equidade fiscal decorre do imperativo constitucionalmente previsto no art. 103.º da Constituição da República.
A jurisprudência portuguesa tem vindo a defender que a avaliação de qualquer operação e encargo/proveito associado deverá ser efectuado numa perspectiva individualizada de cada empresa ou instituição, em detrimento de uma óptica de gestão do grupo. Por outro lado, tem vindo a ser defendido por alguma doutrina que, a existência de empréstimos sem remuneração não pode ser baseada em opções de estratégias de negócio.
Ou seja, a pretensão contratualmente evidenciada, de as contraentes conjugarem esforços no sentido de optimizar as suas respectivas tesourarias evitando o recurso ao crédito a entidades terceiras, não poderá, nos termos de toda a citada doutrina e jurisprudência, ser acolhida pela Administração Fiscal para aceitar a ausência de remuneração nas operações de financiamento intra-grupo controvertidas, uma vez que entidades independentes, agindo de um modo comercial racional, não abdicariam de receber uma remuneração pelo capital alocado a este financiamento intra-grupo.
Concretizando, se na concessão de fundos pela A..., SA, tivessem sido contratados, aceites e praticados os mesmos termos contratados, aceites e praticados, por entidades independentes em operações comparáveis, regidas por critérios de racionalidade económica, esta teria auferido uma remuneração de mercado pelo financiamento concedido, equivalente à taxa Euribor a 6 meses acrescida de um spread de 1,5%, relativamente ao “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente e equivalente à taxa Euribor a 12 meses acrescida de um spread de 1,5%, relativamente ao “Contrato de suprimentos” pelo que se verifica, assim, uma violação do Princípio de Plena Concorrência consagrado no n.º 1 do artigo 58.º do CIRC.
7. Do impacto da violação do Princípio de Plena Concorrência na determinação do lucro tributável
7.1- “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”
Conta 2531212. – Accionistas – empréstimos concedidos – B... SGPS, SA
Em face de tudo o ante exposto, a quantificação da remuneração de plena concorrência, exigível no exercício em apreciação, associada ao “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”, relativamente aos reforços de fundos contabilizados na conta em epigrafe, concedidos pelo sujeito passivo à B... SGPS, SA, foi efectuada considerando os montantes financiados, as datas de concessão e a taxa Euribor a 6 meses no anexo 11 – folhas 1 a 7, consta o histórico das taxas em vigor em 2008, retirado do site do Banco de Portugal), apurada a média anual, acrescida de um spread de 1,5%, conforme contrato constante do anexo 5 – folhas 1 a 4.
Através da aplicação da ante citada metodologia conclui-se que, se a operação tivesse sido realizada entre entidades independentes, o preço praticado, sob a forma de remuneração do financiamento seria de € 2.401.101,25, por aplicação do n.º 1 do artigo 58.º do CIRC, conforme se pode ver em detalhe no anexo 12 – folha 1.
Conta 2521219 – Accionistas – empréstimos concedidos – A... SGPS, SA
A quantificação da remuneração de plena concorrência, exigível no exercício em apreciação, associada ao “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”, relativamente aos reforços de fundos contabilizados na conta em epígrafe, concedidos pelo sujeito passivo à A... SGPS, SA, foi efectuada considerando condições análogas ao contrato firmado relativamente aos fundos contabilizados na conta anteriormente referida, uma vez que estamos em presença do mesmo tipo de operação financeira de cedência de fundos. Essa quantificação, foi então apurada considerando os montantes financiados, as datas de concessão e a taxa Euribor a 6 meses (no anexo 11 – folhas 1 a 7, consta o histórico das taxas em vigor em 2008, retirado do site do Banco de Portugal), apurada a média anual, acrescida de um spread de 1,5%, conforme contrato constante do anexo 5 – folhas 1 a 4.
Através da aplicação da ante citada metodologia conclui-se que, se a operação tivesse sido realizada entre entidades independentes, o preço praticado, sob a forma de remuneração do financiamento seria de € 41.634,27, por aplicação do n.º 1 do artigo 58.º do CIRC, conforme se pode ver em detalhe no anexo 13 – folha 1.
7.2– “Contrato de suprimentos”
Em face de tudo o ante exposto, a quantificação da remuneração de plena concorrência, exigível no exercício em apreciação, associada ao “Contrato de suprimentos” concedidos pelo sujeito passivo à B... SGPS, SA, foi efectuada considerando os montantes financiados, as datas de concessão e a taxa Euribor a 12 meses (no anexo 11 – folhas 1 a 7, consta o histórico das taxas em vigor em 2008, retirado do site do Banco de Portugal), nelas vigente acrescidas de um spread de 1,5%, conforme contrato constante do anexo 6 – folhas 1 a 4.
Através da aplicação da ante citada metodologia conclui-se que, se a operação tivesse sido realizada entre entidades independentes, o preço praticado, sob a forma de remuneração do financiamento seria de € 602.141,01, por aplicação do n.º 1 do artigo 58.º do CIRC, conforme se pode ver em detalhe no anexo 14 – folha 1.
8.Conclusões
Em face de tudo o ante exposto, e estando cumpridos os requisitos de fundamentação previstos no n.º 3 do artigo 77.º da Lei Geral Tributária, na medida em que:
· A A... SA, a B... SGPS, SA e a A... SGPS, SA qualificam-se como entidades relacionadas nos termos preconizados no n.º 4 do artigo 58.º do CIRC, as operações entre elas realizadas estão subordinadas ao Princípio de Plena Concorrência, previsto no n.º 1 do artigo 58.º do CIRC.
8.1- “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”
Conta 2531212 – Accionistas – empréstimos concedidos – B... SGPS, SA
· A concessão pela A..., SA à B... SGPS, SA, de fundos titulados pelo “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” não remunerados, não constitui uma opção de investimento de plena concorrência, na medida em que entidades independentes, teriam contratado, aceite ou praticado, termos diferentes em circunstâncias comparáveis;
· A remuneração de plena Concorrência determinado com base na aplicação do Método do Preço Comparável de Mercado é de € 2.401.101,25;
· Da violação do Princípio de plena Concorrência resulta uma subvalorização / subquantificação do resultado tributável da A..., SA no montante de € 2.401.101,25;
Conta 2521219 – Accionistas – empréstimos concedidos – A... SGPS, SA
· A concessão pela A... SA à A... SGPS, SA, de fundos titulados pelo “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” não remunerados, não constitui uma opção de investimento de plena concorrência, na medida em que entidades independentes, teriam contratado, aceite ou praticado, termos diferentes em circunstâncias comparáveis;
· A remuneração de Plena Concorrência determinado com base na aplicação do Método do Preço Comparável de Mercado é de € 41.634,27;
· Da violação do Princípio de Plena Concorrência resulta uma subvalorização / subquantificação do resultado tributável da A..., SA no montante de € 41.634,27;
8.2– “Contrato de suprimentos”
· A concessão pela A..., SA à B... SGPS, SA, de fundos não remunerados, titulado pelo contrato em epígrafe, não constitui uma opção de investimento de plena concorrência, na medida em que entidades independentes, teriam contratado, aceite ou praticado, termos diferentes em circunstâncias comparáveis;
· A remuneração de Plena Concorrência determinado com base na aplicação do Método do Preço Comparável de Mercado é de € 602.141,01;
· Da violação do Princípio de Plena Concorrência resulta uma subvalorização / subquantificação do resultado tributável da A..., SA no montante de € 602.141,01;
Propõe-se uma correcção positiva ao resultado tributável declarado pela A..., SA., no montante total de € 3.044.876,53 (soma dos três valores calculados), dando cumprimento ao Princípio de Plena Concorrência, preconizado no n.º 1 do artigo 58.º do CIRC. // (…)
III.1.1.6 - Encargos não documentados/não aceites fiscalmente
O sujeito passivo efectuou lançamentos contabilísticos nas seguintes contas, no total de € 2.083.596,89, referentes à integração das contas das sucursais da ..., ... e ...:
Conta 63 – Impostos (...) - € 138.488,86;
Conta 63 – Impostos (sucursal da ...) - € 3.842,77;
Conta 688 – Outros custos e perdas financeiras (sucursal da ...) - € 494.713,53;
Conta 688 – Outros custos e perdas financeiras (...) - € 1.386.637,40;
Conta 688 – Outros custos e perdas financeiras (sucursal da ...) - € 59.914,33.
Foi ainda contabilizado o valor de € 836,29, na conta 697 – Custos e perdas extraordinários – Correcções relativas a exercícios anteriores, através do lançamento n.º 822042 no diário “tesouraria” de 30-9-2008, respeitante à regularização de saldo de caixa.
O sujeito passivo foi notificado, e requerido inúmeras vezes durante o decorrer do procedimento inspectivo, para apresentar relativamente a estes custos os extractos e documentos de suporte que identificassem os custos, e que justificassem a dedutibilidade fiscal dos mesmos, nomeadamente à luz do n.º 1 do artigo 23.º do CIRC (anexo 7 – folhas 1 a 8).
O mesmo apenas apresentou os extractos das contas enunciadas, não apresentando quaisquer elementos, e ou esclarecimentos que justificassem a contabilização daqueles custos, e a sua dedutibilidade fiscal. (…)
Relativamente aos custos em epígrafe, indubitavelmente se conclui que o sujeito passivo não respeitou as regras previstas na legislação mencionada, referentes à obrigação de manter a contabilidade organizada, nomeadamente a regra definida na alínea a) do n.º 3 do artigo 115.º do CIRC, que dispõe que todos os registos devem estar apoiados em documentos justificativos, datados e susceptíveis de serem apresentados quando necessário. (…)
Relativamente aos registos contabilísticos concernentes com as sucursais, cumpre ainda adir que é definido na alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º do CIRC a incidência do IRC, estabelecendo que: “O IRC incide sobre: alínea a) O lucro das sociedades comerciais ou civis sob forma comercial, das cooperativas e das empresas públicas e o das demais pessoas colectivas ou entidades referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo anterior que exerçam, a título principal, uma actividade de natureza comercial, industrial ou agrícola;”, conjugado com o do n.º 1 do artigo 4.º do CIRC, depreende-se que o IRC devido pelo sujeito passivo incide sobre a totalidade dos seus rendimentos, incluindo os obtidos fora do território, conforme é ai claramente determinado: “Relativamente às pessoas colectivas e outras entidades com sede ou direcção efectiva em território português, o IRC incide sobre a totalidade dos seus rendimentos, incluindo os obtidos fora desse território.”.
Face a tudo o que foi anteriormente exposto, é de acrescer ao resultado tributável, os custos não dedutíveis nos termos do n.º 1 do artigo 23.º do CIRC, no total de € 2.084.433,18, referentes a integração das contas das sucursais da ..., ... e ..., e regularização do saldo de caixa, em concordância com os articulados legais anteriormente explicitados.
A título complementar, importa referir que os encargos ora em questão, estão ainda sujeitos a tributação autónoma à taxa de 50%, nos termos do nº 1 do artigo 81º do CIRC, conforme ponto III.1.2.2.
A este respeito, cumpre informar o sujeito passivo que, em caso de posterior apresentação dos necessários suportes documentais, com referência aos encargos envolvidos na presente proposta de correcção, terá a empresa que apresentar os elementos por via dos quais faça a comprovação objectiva de que tais encargos são inequivocamente indispensáveis à obtenção de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto, sob pena de, não o fazendo, continuarem os mesmos a não concorrer para a formação do resultado tributável, em razão directa de não verificarem os pressupostos de dedutibilidade fiscal constantes do artigo 23.º do CIRC. (…)
Face à documentação apresentada em sede de direito de audição pelo sujeito passivo, o valor desta correcção foi alterado para € 1.435.669,98 (Vide ponto IX do presente relatório). (…).” (cfr. RIT);

P- Em 07.02.2011, o RIT foi sancionado por despacho do Director de Serviços de Inspecção Tributária (cfr. despacho, a fls. 41 dos autos, que se dá por reproduzido);

Q- Na sequência das conclusões do RIT, em 14.02.2011, foi emitida a liquidação adicional de IRC n.º 2011 83100001254, relativa ao exercício de 2008, e juros compensatórios, no valor total de € 2.006.480,47 – cfr. fls. 56 do PRG apenso;

R- Em 29.09.2011, a Impugnante apresentou reclamação graciosa contra a liquidação de IRC e a liquidação de juros compensatórios referida na alínea antecedente, com fundamento em insuficiente fundamentação, violação de lei, erro na quantificação da taxa de juro e falta de competência da entidade que procedeu às correcções – cfr. reclamação, a fls. 3 a 54 do PRG apenso, que se dá por integralmente reproduzida;

S- Em 27.08.2012, foi elaborada “Informação”, em análise da reclamação graciosa apresentada, que propôs o indeferimento total da reclamação, por considerar que os contratos de mútuo e suprimento celebrados pela Impugnante estão sujeitos ao regime do princípio da plena concorrência, conforme previsto no art. 58.º do CIRC e Portaria n.º 1446-C/2001, e que não se verifica o alegado erro na quantificação, e, quanto às despesas não documentadas, por não ter demonstrado que as mesmas foram comprovadamente indispensáveis para a realização dos proveitos ou manutenção da fonte produtora, nos termos previstos no art. 23.º do CIRC (cfr. informação, a fls. 56 a 67 do PRG apenso, que se dá por reproduzida);

T- Por despacho de 06.09.2012, foi sancionada pelo Director da Unidade dos Grandes Contribuintes a proposta de indeferimento da reclamação graciosa, com os fundamentos constantes da informação referida na alínea antecedente (cfr. fls. 56 do PRG apenso);

U- Através do ofício n.º 1763, de 06.09.2012, a Impugnante foi notificada para, querendo, exercer o direito de audição relativamente ao projecto de decisão de indeferimento da reclamação graciosa apresentada, não o tendo exercido – cfr. ofício, a fls. 69 do PRG apenso;

V- Por despacho de 03.10.2012 foi indeferida a reclamação graciosa, tendo a Impugnante sido notificada da decisão, através do ofício n.º 1970, de 04.10.2012 – cfr. decisão e ofício, a fls. 73 a 87 do PRG apenso que se dão por integralmente reproduzidas;

W- Notificada da decisão de indeferimento da reclamação graciosa, a Impugnante apresentou recurso hierárquico, que foi indeferido por despacho, de 05.06.2013, da Subdirectora-Geral da Unidade dos Grandes Contribuintes, com os seguintes fundamentos:
“(…) 1. Na apreciação da RG, os Serviços pronunciaram-se, cabal e detalhadamente, sobre a argumentação aduzida pelo sujeito passivo, não se concluindo por nenhuma ilegalidade;
2.Nesta sede, o sujeito passivo limita-se a reproduzir, textualmente, os fundamentos da RG, não apontado qualquer ilegalidade à decisão da Reclamação;
3.Como foi exposto atrás, as correcções são legítimas por terem sido observados os preceitos legais a elas atinentes. (…)”
– cfr. despacho e informação, a fls. 305 a 314 dos autos, que se dão por integralmente reproduzidos;

X- Através do ofício n.º 1542, de 09.07.2013, a Impugnante foi notificada da decisão de indeferimento do recurso hierárquico apresentado – cfr. ofício a fls. 305 dos autos.

“…- A B..., SGPS fosse devedora à Impugnante do montante de € 10.815.761,26, a título de preço de venda das participações sociais que não foram pagas;

- Em 2004, a Impugnante vendeu à B..., SGPS participações sociais, no montante de € 3.301.237,40, que não foram pagas;

- O saldo apresentado na conta 2531212, a 31.12.2008, no valor de € 35.225.506,22 estivesse influenciado pelas verbas referidas nos pontos precedentes; (por falta de junção da pertinente prova documental, designadamente dos respectivos contratos de venda de acções e dos comprovativos dos correspondentes lançamentos contabilísticos).

-A Impugnante tenha suportado outros custos nas sucursais da ..., ... e ..., para além dos referidos nas alíneas I., J. e K. dos factos provados; (por falta de junção da pertinente prova documental, designadamente quanto à sucursal da ... e ... e, quanto a esta, ainda por falta de tradução dos documentos de suporte, nos termos previstos no art. 134.º do CPC (ex vi art. 2.º, e) do CPPT) ou por não estarem legíveis (cfr. nomeadamente, docs. 86 a 90, 91, 93, 95, 96, 99, 100, 102, 103, 105, 106, 109, 110, 112, 114, 115, 116);
quanto aos documentos referentes a correcções cambias referentes à conta 665 (...), por falta de apresentação de documentos oficiais contendo as taxas de juros aplicáveis no início e final dos respectivos períodos; e, em relação aos documentos referentes a juros de mora por contribuições devidas à Segurança Social, por força do disposto no art. 42.º, n.º 1, d) do CIRC (na redacção em vigor à data), cfr. nomeadamente, docs. 92, 94, 98, 101, 104, 107, 108 e 111 do apenso).…”

Compulsados os autos, impõe-se rectificar a alínea K) da matéria assente, da qual passa a constar o seguinte:

«K. No mesmo período, da conta 68, com o código 621, a sucursal da ... incorreu em custos no montante de 91.899,87 Lev (cfr. docs. 97 e 113 juntos com o requerimento de 23.10.2013, a fls. 744 (com tradução a fls. 42 do apenso) e 762 a 770 dos autos, e doc. 123, a fls. 1050 dos autos (com tradução a fls. 179 do apenso), junto com o requerimento de 18.07.2014, que se dão por reproduzidos)».

2.2.1 AS QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

A Fazenda Pública interpôs recurso para uniformização de jurisprudência, ao abrigo do art. 284.º do CPPT, por alegada oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, ambos do Tribunal Central Administrativo Sul.
A Recorrente sustenta, em síntese, que nos acórdãos em confronto se discutiu e decidiu a mesma questão, que identificou como sendo a da «interpretação e aplicação das normas constantes do artigo 58.º do CIRC (actual 63.º) e da Portaria 1446-C/2021», pois «ambos os Acórdãos pretendem dar resposta à questão de saber se estão reunidos os pressuposto legais de que depende a correcção do lucro tributável com base no regime dos preços de transferência, como dispunha o artigo 58.º, n.º 2 do CIRC (à data dos fatos) e os artigos 4.º, n.º 2 e 6.º, n.º 1 da Portaria 1446-C/2001 e, consequentemente se a AT explicitou/fundamentou no RIT as razões que a levaram a adoptar o método do preço comparável de mercado face aos demais métodos». Mais sustenta que os acórdãos deram resposta divergente a essa questão, pois, perante idêntico quadro factual – os processos referem-se ao mesmo sujeito passivo e a idênticas circunstâncias fácticas, apenas diferindo no ano do imposto (2007 no processo sub judice e 2008 no processo onde foi proferido o acórdão fundamento) – o acórdão recorrido entendeu que a correcção operada pela AT com base no regime dos preços de transferência foi ilegal, enquanto o acórdão fundamento entendeu que a correcção é legal.
Entende a Recorrente, em síntese, o seguinte: que as operações financeiras de concessão de empréstimos pela sociedade ora recorrida à B... SGPS, S.A.” estavam sujeitas ao Princípio da Plena Concorrência, o qual estas sociedades – que têm de ser qualificadas como entidades relacionadas, nos termos e para os efeitos do art. 58.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (CIRC), na redacção aplicável à data (que é a anterior à que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 159/2009 e que será sempre a referida adiante) – não respeitaram, pois esses empréstimos estavam sujeitos a um período de carência (ou seja, durante o qual não havia lugar à remuneração do capital emprestado), daí resultando a diminuição do lucro tributável da ora Recorrida, motivo por que estão reunidos os pressupostos para a aplicação do regime dos preços de transferência; que, porque a sociedade ora Recorrida não possuía o processo de documentação fiscal a que alude o n.º 6 do referido art. 58.º do CIRC, nem logrou demonstrar a racionalidade económica das operações em causa, está plenamente fundamentada, formal e materialmente, a opção da AT pelo método do preço comparável de mercado por este, como demonstraram os Serviços de Inspecção Tributária (SIT), «constituir a forma mais directa de determinar se as condições acordadas entre entidades relacionadas eram condições de plena concorrência»; que, assim, é de considerar que os SIT «cumpriram o ónus da prova quer no que se refere à justificação do critério adoptado quer no quantum apurado, como determina o artigo 74.º, n.º 1 da LGT, pelo que caberia, também, à Recorrida alegar e demonstrar que o método utilizado pelos SIT não foi o correcto ou que, se o empréstimo fosse acordado entre entidades independentes, a taxa aplicável seria diversa, contudo, não o logrou fazer».
Pediu a Recorrente a este Supremo Tribunal que dirimisse a invocada oposição no sentido que foi o adoptado no acórdão fundamento, ou seja, de que as operações de financiamento que deram origem à correcção do lucro tributável ora em causa, «violam, de forma manifesta, o princípio da plena concorrência, através da subfacturação ou subquantificação da matéria colectável da impugnante, porquanto cabia a esta última a demonstração da racionalidade económica das preditas operações – ónus que lhe competia, mas que não foi observado».
Não se suscitando dúvida quanto à verificação dos requisitos processuais da admissibilidade do recurso, importa averiguar da verificação dos respectivos requisitos substanciais. Só depois, se for caso disso, passaremos a conhecer do mérito do recurso.

2.2.2 DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO POR OPOSIÇÃO DE ACÓRDÃOS

2.2.2.1 A admissibilidade do recurso para recurso para uniformização de jurisprudência, previsto no art. 284.º do CPPT, depende i) da existência de contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão invocado como fundamento, já transitado, sobre a mesma questão fundamental de direito e ii) que não ocorra a situação de a decisão impugnada estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.
No que ao primeiro requisito respeita, como tem sido inúmeras vezes explicitado pelo Pleno desta Secção relativamente à caracterização da questão fundamental sobre a qual deve existir contradição de julgados, devem adoptar-se os critérios já firmados no domínio do ETAF de 1984 e da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, para detectar a existência de uma contradição, quais sejam:
i. identidade da questão de direito sobre que recaíram os acórdãos em confronto, o que pressupõe uma identidade substancial das situações fácticas, entendida esta não como uma total identidade dos factos mas apenas como a sua subsunção às mesmas normas legais;
ii. que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica, a qual se verifica sempre que as eventuais modificações legislativas possam servir de base diferentes argumentos que possam ser valorados para determinação da solução jurídica;
iii. que se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta e esta oposição decorra de decisões expressas, não bastando a simples oposição entre razões ou argumentos enformadores das decisões finais ou a invocação de decisões implícitas ou a pronúncia implícita ou consideração colateral tecida no âmbito da apreciação de questão distinta.

Começaremos, pois, por apreciar se estão verificados os requisitos da alegada contradição de julgados à luz dos supra referidos princípios, já que a sua inexistência obstará, lógica e necessariamente, ao conhecimento do mérito do recurso.

2.2.2.2 Vejamos o que decidiu cada um dos acórdãos em confronto relativamente à questão de saber se estavam, ou não, verificados os pressupostos legais para a correcção do lucro tributável com base no regime dos preços de transferência, à data fixados no art. 58.º do CIRC.
Recorde-se, em termos gerais e no que ora releva, as circunstâncias de facto, em tudo idênticas, sobre que se debruçaram ambos os acórdãos: entre a sociedade ora recorrida e uma outra sociedade, pertencente ao mesmo grupo – e entre as quais não se discute existirem relações especiais, nos termos da alínea a) do n.º 4 do art. 58.º do CIRC – questiona-se a remuneração do capital mutuado, com referência ao acordado período de carência do pagamento de juros; a AT não aceitou esse financiamento “sem juros” e recorreu ao método do preço comparável de mercado, um dos métodos previstos na alínea a) do n.º 3 do art. 58.º do CIRC, para proceder à correcção da matéria tributável, no pressuposto de que era de aplicar «o princípio geral de que um empréstimo entre entidades relacionadas deverá suportar juros desde que os tivesse suportado entre entidades independentes em circunstâncias análogas» e concluiu que se os mútuos concedidos pela sociedade ora recorrida tivessem sido contratados, aceitados e praticados por entidades independentes em operações comparáveis, regidas por critérios de racionalidade económica, esta sociedade teria auferido uma remuneração de mercado pelo financiamento concedido (equivalente à taxa Euribor a 6 meses acrescida de um spread de 1,5% relativamente ao “contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” e equivalente à taxa Euribor a 12 meses acrescida de um spread de 1,5%, relativamente ao “contrato de suprimentos”), pelo que se verifica, assim, uma violação do Princípio de Plena Concorrência consagrado no n.º 1 do art. 58.º do CIRC, ou seja, a AT considerou que a remuneração dos mútuos no período de carência deveria ser a que as sociedades estipularam contratualmente que se tornaria exigível após esse período, que aplicaram ao exercício de 2007 (no caso do acórdão recorrido) e ao exercício de 2008 (no caso do acórdão fundamento), ambos incluídos naquele período de carência.
Como veremos de seguida, é relativamente à questão de saber se está, ou não, devidamente justificado o método do preço comparável de mercado por que optou a AT para proceder à correcção da matéria tributável, sendo que os acórdãos divergem quanto a essa conclusão.

2.2.2.2.1 O acórdão recorrido, no que ora releva, manteve o julgamento de procedência da impugnação judicial no entendimento de que a AT não logrou identificar, como lhe competia, operações praticadas por entidades independentes que fossem similares ou equiparáveis às operações financeiras praticadas entre a Impugnante e a B... SGPS, SA”, uma vez que, no relatório final dos SIT, apenas se haviam tecido considerações genéricas sobre os critérios de pesquisa de uma operação financeira comparável, sem nunca identificar quaisquer operações concretas praticadas por entidades independentes que fossem similares ou equiparáveis às que haviam sido realizadas entre as aludidas sociedades.
Entendeu o Tribunal Central Administrativo Sul, após discorrer sobre o regime de preços de transferência, sobre a qualificação jurídica dos contratos por que se efectuaram as cedências de fundos – que reconduziu a mútuos – e sobre o ónus da prova, que «[o] que a AT fez foi socorrer-se da remuneração de juros que os próprios sujeitos relacionados estipularam contratualmente que se tornaria exigível após o período dilatado de carência acordado e aplica-la no exercício em causa de 2007, incluído naquele designado período de carência (cf. pontos 5 e 6 da matéria assente, cláusula 3.ª, n.º 2 do “contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” e cláusula 2.ª, nº 2 do “contrato de suprimento”)
Ora, este procedimento, adoptado pela AT na correcção de preços de transferência sem que fosse avançada qualquer justificação/explicação quanto à singularidade da operação financeira em causa, pelo contrário, referindo a AT a existência de operações comparáveis de empréstimo entre entidades não relacionadas (cf. RIT, fls.72/73 dos autos, 1.º vol.), enferma de manifesto erro nos pressupostos».
Concluiu o acórdão recorrido que «[a] correcção de preços de transferência não pode assentar unicamente no apelo ao princípio geral de que um empréstimo entre entidades relacionadas deverá suportar juros, antes envolve a demonstração de que operações da mesma natureza ou similares efectuadas entre entidades independentes em circunstâncias análogas, envolvem a exigência de juros, não sendo discutível na jurisprudência do STA que a determinação das condições de plena concorrência constitui ónus que a lei faz recair sobre a Administração tributária».
Ou seja, em síntese e no que ora releva, o acórdão recorrido considerou ilegal a correcção porque entendeu que, em face da opção pelo método do preço comparável de mercado, cuja legalidade o acórdão aceitou, teria a AT «de concretizar qual ou quais as operações entre entidades independentes que serviram de termo de comparação à que foi efectuada pelo sujeito passivo impugnante, e, sendo o caso, quais os factores mais comparáveis dessa operação análoga ou similar entre entidades independentes foram tidos em conta ou relevados, depois de efectuados os ajustamentos necessários a assegurar “o mais elevado grau de comparabilidade”, como preconizado no citado n.º 2 do art. 58.º do CIRC», o que não fez.
Em consequência, negou provimento ao recurso interposto pela Fazenda Pública.

2.2.2.2.2 Por seu turno, o acórdão fundamento, colocado perante idêntica situação fáctica (se bem que referente ao IRC do ano de 2008) e no que respeita à adopção do método do preço comparável de mercado, começou por referir, citando o disposto no art. 6.º, n.º 2, da Portaria n.º 1446-C/2001, de 21 de Dezembro, o seguinte: «A adopção do método do preço comparável de mercado requer o grau mais elevado de comparabilidade com incidência tanto no objecto e demais termos e condições da operação como na análise funcional das entidades intervenientes. // Este método pode ser utilizado, designadamente, nas seguintes situações: // b) Quando uma entidade independente realiza uma operação da mesma natureza que tenha por objecto um serviço ou um produto idêntico ou similar, em quantidade ou valor análogos, e em termos e condições substancialmente idênticos, no mesmo mercado ou em mercados similares»
Depois, entendeu que «se na concessão de fundos pela “A..., SA”, tivessem sido contratados, aceites e praticados os mesmos termos contratados, aceites e praticados, por entidades independentes em operações comparáveis, regidas por critérios de racionalidade económica, esta teria auferido uma remuneração de mercado pelo financiamento concedido, equivalente à taxa Euribor a 6 meses acrescida de um spread de 1,5%, relativamente ao “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” e equivalente à taxa Euribor a 12 meses acrescida de um spread de 1,5%, relativamente ao “Contrato de suprimentos”», isto porque «a concessão de empréstimos a entidades terceiras, como os que estão em causa nos autos, só pode ser racionalmente aceite pela impugnante, atendendo ao parâmetro do operador razoável para aquele sector de actividade, desde que mediante a contrapartida do pagamento de preço/juro remuneratório do capital mutuado, tal como resulta das práticas do mercado financeiro, para aquela modalidade de empréstimo, documentadas pelos dados do Banco de Portugal», sendo que o «cálculo da remuneração do capital emprestado foi efectuado tendo por base a operação comparável naquele sector de actividade, realizada por entidades independentes, atendendo aos elementos disponibilizados pela impugnante, bem assim como os dados do Banco de Portugal».
Em consequência, o acórdão fundamento decidiu que a correcção em causa não enfermava de erro ou vício, devendo ser mantida na ordem jurídica.

2.2.2.3 Exposto que ficou, em resumo, o que determinou a decisão de cada um dos acórdãos, logo podemos extrair uma conclusão: a divergência do sentido decisório num e noutro acórdão não foi motivada por um diverso entendimento relativamente a uma mesma questão jurídica, nem sequer um entendimento divergente quanto às regras da distribuição do ónus da prova e sua distribuição; o que determinou essa divergência foi a diferente valoração fáctica efectuada em cada um deles, designadamente, quanto à prova requerida para que se considere justificada, em sede do regime dos preços de transferência, a opção da AT pelo método do preço comparável de mercado.
Na verdade, ambos os acórdãos subscreveram o mesmo entendimento relativamente a quem competia a prova dos factos pertinentes para a tributação e quanto às consequências da falta de prova desses factos.
A questão suscitada não é sobre as regras da distribuição do ónus da prova, mas sobre a suficiência dos meios probatórios em cada um dos acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo Sul. Enquanto no acórdão recorrido entendeu que se exigia à AT que demonstrasse, através de um raciocínio lógico e fundamentado, qual foi a operação entre entidades independentes que serviu à AT de termo de comparação à operação em causa nos autos e quais os factores considerados para assegurar o mais elevado grau de comparabilidade requerido pelo n.º 2 do art. 58.º do CIRC, não lhe bastando socorrer-se da remuneração de juros que havia sido estipulada pela partes relacionadas para o período após carência, no acórdão fundamento o Tribunal Central Administrativo Sul entendeu que a AT cumpriu essa exigência por apelo exclusivo ao próprio mútuo outorgado entre as partes relacionadas e não através da comparação com uma operação “comparável” do mercado praticada entre entidades independentes, apesar de nele se referir que o «cálculo da remuneração do capital emprestado foi efectuado tendo por base a operação comparável naquele sector de actividade, realizada por entidades independentes, atendendo aos elementos disponibilizados pela impugnante, bem assim como os dados do Banco de Portugal».
Ou seja, os acórdãos em confronto chegaram a diferentes conclusões de facto, fizeram uma diferente valoração dos factos, em razão de terem adoptado diversos graus de exigência de prova, o que determinou a divergência do sentido decisório.
Ora, a sindicância do julgamento da matéria de facto efectuado pelas instâncias está, nesta sede, fora do âmbito da competência deste Supremo Tribunal, que não pode, designadamente, sindicar a convicção formada pelo tribunal recorrido com base nas provas produzidas sujeitas à sua livre apreciação, salvo nos casos em que a lei exige prova vinculada.
Recorde-se que o recurso previsto no art. 284.º do CPPT é um recurso para uniformização de jurisprudência, motivo por que não pode passar-se a sindicar a solução jurídica do acórdão recorrido sem que, previamente e como condição necessária, se verifique a existência, entre o acórdão recorrido e o que for invocado como fundamento, de contradição quanto à mesma questão essencial de direito.
Por este motivo não pode conhecer-se do mérito do recurso.

2.2.4 CONCLUSÕES

Preparando a decisão, formulamos as seguintes conclusões:

I - O recurso por oposição de acórdãos depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos legais: i) que exista contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento na decisão da mesma questão fundamental de direito e ii) que não ocorra a situação de a decisão impugnada estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo (cf. art. 284.º, n.ºs 1 e 3, do CPPT).

II - Não há que conhecer do mérito do recurso se verificarmos que os dois acórdãos em alegada oposição, apesar de se terem pronunciado acerca da mesma questão jurídica, divergiram no sentido decisório em razão das diferentes conclusões de facto a que chegou cada um deles, juízo que a este Supremo Tribunal Administrativo não compete sindicar.

Em face do exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo decidem, em Pleno, não tomar conhecimento do mérito do recurso.