Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
Processo: | 1339/13.0BELRA |
Secção: | CT |
Data do Acordão: | 06/30/2022 |
Relator: | VITAL LOPES |
Descritores: | IMPUGNAÇÃO JUDICIAL IRC PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA RELAÇÕES ESPECIAIS EMPRÉSTIMOS |
Sumário: | I - De acordo com o art.º 58º do CIRC (redacção vigente ao tempos dos factos), a AT podia efectuar as correcções que sejam necessárias para a determinação do lucro tributável sempre que, em virtude de relações especiais entre o contribuinte e outra pessoa, sujeita ou não a IRC, tenham sido estabelecidas condições diferentes das que seriam normalmente acordadas entre pessoas independentes, conduzindo a que o lucro apurado com base na contabilidade seja diverso do que se apuraria na ausência dessas relações. II - Compete à AT o ónus da prova da existência dessas relações especiais, bem como os termos em que normalmente decorrem operações da mesma natureza entre pessoas independentes e em idênticas circunstâncias, devendo o acto ser anulado se tal prova não for feita, o que significa que a correcção a que se refere o art.º 58º do CIRC não pode, pois, assentar em indícios ou presunções, impondo-se à AT que prove os supra mencionados pressupostos legais para que possa corrigir a matéria colectável do contribuinte ao abrigo de tal regime. III - Se a AT opta pelo método do preço comparável de mercado, tem de concretizar qual ou quais as operações entre entidades independentes que serviram de termo de comparação à que foi efectuada pelo sujeito passivo impugnante, e, sendo o caso, quais os factores mais comparáveis dessa operação análoga ou similar entre entidades independentes foram tidos em conta ou relevados, depois de efectuados os ajustamentos necessários a assegurar o “mais elevado grau de comparabilidade”, como preconizado no citado n.º 2 do art.º 58.º do CIRC. IV - Não o fazendo, nem se invocando a singularidade da operação, a correcção em preços de transferência enferma de ilegalidade por erro nos pressupostos. |
Aditamento: |
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Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA 2.ª SUBSECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I. RELATÓRIO A Exma. Representante da Fazenda Pública recorre da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que julgou totalmente procedente a impugnação judicial apresentada por L... ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES, S.A., “contra o despacho da Exma. Senhora Subdirectora Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira datado de 05 de Junho de 2013, que indeferiu o recurso hierárquico que interpôs da decisão de indeferimento da reclamação graciosa, a qual teve por objecto a liquidação adicional de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) e juros compensatórios n.º 2010 8510004922, do período de tributação de 2007, no valor a pagar de € 755.203,03”. A Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes e doutas conclusões: A) Veio impugnada judicialmente a liquidação adicional de IRC e correspondentes juros compensatórios, do ano de 2007, no montante total de €755.203,03, resultante das correcções à matéria colectável promovidas em sede inspectiva tributária, sustentando a sociedade Impugnante que os empréstimos por si concedidos à “Construtora do L..., SGPS, SA”, no valor de €52.399.183,66, não estavam sujeitos ao regime dos Preços de Transferência estabelecido no artigo 58º do CIRC (à data dos factos, actual artigo 63º). B) A sentença sob recurso deu por assente que se verificavam de facto as relações especiais entre as sociedades antes identificadas, nos termos da alínea a) do nº 4 do art. 58º do CIRC e art. 1º, nº 3, alínea d) da Portaria nº 1446-C/2001, de 21/12, mas entendeu que os Serviços de Inspecção Tributária (SIT) haviam falhado na identificação de operações praticadas por entidades independentes que fossem similares ou equiparáveis às operações financeiras praticadas entre a Impugnante e a sociedade “Construtora do L... SGPS, SA”, uma vez que, no atinente relatório final, apenas se haviam limitado a tecer considerações genéricas sobre os critérios de pesquisa de uma operação financeira comparável, sem nunca identificar quaisquer operações concretas praticadas por entidades independentes que fossem similares ou equiparáveis às que haviam sido realizadas entre as aludidas sociedades, mediante o recurso a factores de comparabilidade, tudo conforme lhe era exigido pelo artigo 58º, n.ºs 1 e 2, do CIRC e pelos artigos 4º a 10º da Portaria n.º 1446-C/2001, de 21/12, e sem apresentar nenhuma razão de especial complexidade susceptível de justificar essa situação, mormente, a verificação da inexistência de um modelo de comparação, depois de desencadeadas as devidas diligências nesse sentido. C) Em total dissensão, a Fazenda Pública interpõe o presente recurso assente na convicção de que, na ausência do dossier de preços de transferência e perante as particularidades da operação realizada entre as sociedades intervenientes, os SIT, criteriosa, ampla e sobejamente, demonstraram as razões conducentes à rejeição dos outros métodos e à adopção do método do preço comparável de mercado, assente na convicção de que o mesmo era o mais adequado, nos termos previstos no n.º 2 do art. 58.º do CIRC e nos nºs. 2 do art. 4.º e 1 do art. 6.º da Portaria 1446-C/2001, e que a sua preferência em relação aos demais métodos advinha do facto de constituir a forma mais directa de determinar se as condições acordadas entre entidades relacionadas constituíam condições de plena concorrência. Pois que, D) Verificando-se os pressupostos legais previstos no artigo 58º do CIRC, em relação aos empréstimos concedidos pela Impugnante à “Construtora do L..., SGPS, SA”, e não tendo a Impugnante logrado, por um lado, demonstrar a existência de operações comparáveis num contexto de ausência de relações especiais e, por outro, evidenciar que os contratos de mútuo e de suprimentos celebrados eram gratuitos, havia que presumi-los onerosos (“ex vi” artigo 1145º, n.º 1, parte final, do Código Civil), convergindo estes para os respectivos proveitos. E) A Impugnante não havia organizado o dossier de preços de transferência, conforme lhe competia, recaindo sobre si o ónus de obter e evidenciar a prova que lhe permitisse demonstrar que os termos e condições estabelecidos nos empréstimos concedidos se regiam pelo princípio da plena concorrência – artigo 58º, nº 6 e artigo 13º da Portaria nº 1446-C/2001. F) Na falta desta prova, atenta a falta de elementos disponibilizados pela Impugnante, aos SIT restava procurar justificar quais as operações entre entidades independentes que poderiam resultar de um contrato de mútuo cuja respectiva remuneração fosse equivalente a zero (sem remuneração). G) Vindo a ser considerada a remuneração exigida nos próprios contratos como o comparável preço que traduz o preço praticado numa operação de plena concorrência. H) Havendo que considerar estes valores como admissíveis. I) Pois que, tendo os contratos a natureza de “conta-corrente”, não seria viável o apuramento de diversas taxas de referência, sendo, por isso, justificada a utilização de uma taxa média anual. J) Profusamente, o RIT explana, sob as epígrafes “Da selecção do método mais apropriado de fixação do preço de transferência” e “Princípio de Plena. Concorrência associado a empréstimos concedidos a entidade relacionada”, o raciocínio adoptado, o percurso realizado e as conclusões perfilhadas, em estrita observância das imposições legais em matéria de fundamentação – art. 77º, nº 1 e 3, da LGT. K) Por fim, constatou que tais operações eram impossíveis de ser tidas como operações similares, uma vez que as suas características económicas e financeiras eram completamente diferentes daquelas que foram objecto da presente correcção: “(…) dada a inexistência de evidência de que os fundos concedidos a título de “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” e de “Contrato de suprimentos” pela L... Engenharia e Construções, SA à Construtora do L... SGPS, SA, se possam enquadrar em alguma das três hipóteses de concessão de financiamentos a título gratuito, afigura-se-nos ser de aplicar o princípio geral de que um empréstimo entre entidades relacionadas deverá suportar juros desde que os tivesse suportado entre entidades independentes em circunstâncias análogas” - cf RIT, página 32. L) Tanto que, no decurso do procedimento inspectivo, a própria Impugnante afirmou: “Parece-nos assim, desde logo quanto aos interesses subjacentes às operações, aqueles não são semelhantes aos das operações em que, por exemplo, tivesse ocorrido intervenção de instituições financeiras, pois os interesses destas, quando colocam fundos à disposição de outras entidades consistirão, para além da restituição dos capitais disponibilizados a outrem, no recebimento da correspondente remuneração” - cf anexo 10 ao RIT. M) Ou seja, na óptica da Impugnante, igualmente, foi entendido que o “recebimento da correspondente remuneração” é a característica que distingue estas operações de mútuo de outras similares praticadas por entidades independentes – idem. N) Ou ainda, doutro modo, no momento em que venham a ser exigidos juros naqueles contratos de mútuo, resulta que a sua natureza reveste todas as caraterísticas das demais nos contratos de mútuo oferecidos no mercado em plena concorrência praticadas por entidades independentes – a correspondente remuneração. O) Os SIT consideraram a remuneração exigida nos próprios contratos, acordada pelas contraentes para valer após o período de carência, como o comparável que traduz o preço praticado numa operação em plena concorrência, fazendo-o nos seguintes termos: “Concretizando, se na concessão de fundos pela L... Engenharia e Construções, SA, tivessem sido contratados, aceites e praticados os mesmos termos contratados, aceites e praticados, por entidades independentes em operações comparáveis, regidas por critérios de racionalidade económica, esta teria auferido uma remuneração de mercado pelo financiamento concedido, equivalente à taxa Euribor a 6 meses acrescida de um spread de 1,5%, relativamente ao “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” e equivalente à taxa Euribor a 12 meses acrescida de um spread de 1,5%, relativamente ao “Contrato de suprimentos” pelo que se verifica, assim, uma violação do Princípio de Plena Concorrência consagrado no n.º 1 do artigo 58.º do CIRC” - cf RIT, página 35 e anexos 7 e 11 ao RIT. P) Ao contrário do entendimento vertido na sentença sob recurso, verifica-se afinal que a AT explicitou as razões que conduziram à rejeição dos outros métodos possíveis e à adopção do método do preço comparável de mercado, por se revelar o mais adequado e constituir a forma mais directa de determinar se as condições acordadas entre partes contraentes eram, ou não, condições de plena concorrência. Q) A AT cumpriu as imposições legais em matéria de fundamentação – formal e substancial - que sobre si impendiam (artigo 77º, nº 1 e nº 3 da LGT) e, igualmente, cumpriu o seu ónus probatório quanto à justificação do critério adoptado, observando o disposto no artigo 74º, nº 1 da LGT. R) E assim sendo, não tendo sido demonstrado nos Autos que o método eleito pela AT não havia sido o mais adequado ou correcto, nem que, caso o empréstimo realizado tivesse sido acordado entre entidades independentes, a taxa aplicável seria diversa, a douta sentença sob recurso teria de ser proferida no sentido da total improcedência do pedido anulatório da liquidação de IRC posta em causa. S) Verifica-se assim erro de julgamento consubstanciado na deficiente apreciação da prova documental e testemunhal produzida pela AT – pontos 1 a 7 do probatório, e consequente aplicação do Direito. T) Tendo decidido pela anulação da liquidação adicional de IRC do ano de 2007, incorreu a Mma Juiz a quo em erro de julgamento, fazendo desacertada interpretação e aplicação do disposto no artigo 58º do CIRC (actual 63º), nos artigos 74º, nº 1 e 77º, nºs 1 e 3, ambos da Lei Geral Tributável e da Portaria nº 1446-C/2001, de 21/12. U) Por fim, atento o valor do processo e o uso devido e não dilatório da instância judicial, a RFP requer ao Venerando Tribunal ad quem que, em matéria de cálculo da taxa de justiça por si devida, seja determinada a aplicação do artigo 6º, nº 7 do RCP. Termos em que, com o sempre mui douto suprimento de Vossas Ex.as, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, anulando a decisão ora recorrida, com o que se fará como sempre JUSTIÇA. -Valor do processo: €755.203,03 (valor da sucumbência), requerendo a aplicação do disposto no art. 6º, nº 7, do RCP. -Dispensa do pagamento prévio de taxa de justiça – art. 15º, nº 2 do RCP.». Contra-alegações, não foram apresentadas. O Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer concluindo que o recurso deverá proceder e a sentença recorrida deverá ser revogada, na senda do pretendido pela recorrente. Com dispensa dos vistos legais dado estar em causa questão já tratada pela jurisprudência e nada mais obstando, vêm os autos à conferência para decisão. II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2003, de 26 de Junho), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. Assim, analisadas as conclusões das alegações do recurso, a questão que importa apreciar reconduz-se a saber se a sentença incorreu em erro de julgamento ao concluir não estarem preenchidos todos os pressupostos de que depende a aplicação do regime de preços de transferência, nomeadamente, “onde se exige que entre as entidades relacionadas sejam estabelecidas condições diferentes daquelas que normalmente seriam acordadas entre entidades independentes, de harmonia com o que vem estipulado no art.º 58.º, n.º 1 do CIRC”. *** III. FUNDAMENTAÇÃO A) OS FACTOS Na sentença recorrida deixou-se factualmente consignado: « Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos: 1. A coberto da ordem de serviço n.º OI2009..., de 17 de Novembro de 2009, os Serviços da Inspecção Tributária, da Direcção de Serviços de Inspecção Tributária, deram início a um procedimento de inspecção, em nome da Impugnante, com referência ao ano de 2007 (cfr. ofício e relatório final da inspecção, de fls. 37 a 113 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 2. No dia 26 de Agosto de 2010, os Serviços da Inspecção Tributária, da Direcção de Serviços de Inspecção Tributária, elaboraram o relatório final de inspecção tributária, no âmbito do procedimento identificado no ponto antecedente, onde se pode ler, designadamente, que “(…) 1.4 - DESCRIÇÃO SUCINTA DAS CONCLUSÕES DA ACCÃO DE INSPECCÃO (…) 1.4.1 - Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) 1.4.1.1- Correcções ao Apuramento do Lucro Tributável O total de correcções à matéria tributável da sociedade L.... Engenharia e Construções, SA ascende a € 2.671.844,92, conforme se passa a discriminar: (…) O sujeito passivo não cumpriu o princípio de plena concorrência preconizado no artigo 58° do CIRC, associado a empréstimos concedidos a entidade relacionada, ao abrigo do “contrato de mútuo sob a forma de conta corrente" e “contrato de suprimentos”, não tendo acrescido ao lucro tributável a remuneração de plena concorrência no montante total de €2.671.844,92 (ver ponto III.1.1.6). II - OBJECTIVOS. ÂMBITO E EXTENSÃO DA ACCÃO DE INSPEÇÃO II.3.1.4 - Participações em Agrupamentos Complementares de Empresas A actividade da empresa é desenvolvida em nome próprio e através de Agrupamentos Complementares de Empresas (ACE's). No exercício de 2007 participava nos seguintes ACE’s:
(...) III- DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS III.1- Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) III.1.1- Correcções ao Apuramento do Lucro Tributável O total de correcções à matéria tributável da sociedade L… Engenharia e Construções, SA ascende a € 2.671.844,92, conforme se passa a discriminar: (...) III.1.1.6- Princípio de plena concorrência associado a empréstimos concedidos a entidade relacionada
No seguimento desta resposta, foi o sujeito passivo notificado no sentido de discriminar os movimentos, identificando igualmente o saldo inicial e o saldo final, relativamente à conta em análise, para cada um dos contratos reconhecidos (anexo 9 - folhas 1 a 4). Em resposta ao pedido efectuado, o mesmo apresentou o seguinte detalhe dos movimentos para cada um dos contratos: “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” O contrato, apresentado pelo sujeito passivo, denominado como “contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente”, e datado de 20 de Setembro de 2000, foi celebrado entre as sociedades Construtora do L...., SA e a Construtora do L.... SGPS, SA, que conforme é referido na alínea a) do citado contrato, são sociedades que se encontram em relação de domínio, e que tem como objecto, de acordo com o n° 1 da 1a cláusula que “As Contraentes, no âmbito da Relação de Domínio existente, comprometem-se a manter uma estreita colaboração de forma a optimizar as suas respectivas tesourarias”. É estipulado no acordo, no n° 2 da mesma cláusula que “As Contraentes, através das suas respectivas administrações, manterão contactos regulares no sentido de estabelecerem as necessidades/recursos existentes, montantes e respectivas datas de entrega dos empréstimos destinados à cobertura de carência das respectivas tesourarias.”. A 2a cláusula vem ainda reforçar que: “Os empréstimos serão entregues conforme as necessidades de apoio à tesouraria das respectivas Contraentes. ” No n° 1 da 4ª cláusula é definido o período temporal do contrato, transcrevendo “Os empréstimos são concedidos pelo prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar das respectivas entregas.” Por último, é relevante transcrever um considerando que consta no contrato em apreço, na alínea h) em particular, "As Contraentes, no seu interesse próprio e legítimo, pretendem conjugar esforços no sentido de optimizar as suas respectivas tesourarias evitando o recurso ao crédito a entidades terceiras". 1.2- “Contrato de suprimentos” O contrato de “suprimentos" foi igualmente firmado entre a Construtora do L...., SGPS, SA (identificada no contrato como primeira contratante) e a L.... Engenharia e Construções, SA (identificada no contrato como segunda contratante) assinado em 21 de Setembro de 2004, e que tem como objecto a transferência de fundos determinada na sua 1a cláusula, “A Segunda Contratante, na qualidade de accionista na Primeira Contratante, constituiu e realiza na Primeira Contratante, suprimentos sob a forma de dinheiro e nos valores que, nos termos e para os efeitos do presente contrato, lhe sejam previamente solicitados por esta, destinados a apoio da actividade da Primeira Contratante na área das concessões rodoviárias e consoante estas necessidades.”. Antes de prosseguir a análise detalhada às características e condições definidas no contrato em epígrafe, é fundamental dissecar o conteúdo e a relação societária entre as sociedades enunciados na cláusula supra citada. Debrucemo-nos agora sobre o conceito de suprimentos, figura jurídica empregada, neste contrato, para caracterizar a transferência de fundos da sociedade dominada L.... Engenharia e Construções, SA para a sociedade dominante L.... SGPS, SA. O contrato de suprimento encontra-se regulado nos artigos 243° e seguintes do Código das Sociedades Comerciais (CSC). De acordo com o n° 1 do artigo 243° deste código:” Considera-se contrato de suprimento o contrato pelo qual o sócio empresta à sociedade dinheiro ou outra coisa fungível, ficando aquela obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade, ou pelo qual o sócio convenciona com a sociedade o diferimento do vencimento de créditos seus sobre ela, desde que, em qualquer dos casos, o crédito fique tendo carácter de permanência”. Depreende-se então que, para que o empréstimo possa ser qualificado como suprimento é indispensável que a sociedade que entrega os fundos detenha a qualidade de sócio da entidade beneficiária dos mesmos. O empréstimo efectuado peia sociedade detida L.... Engenharia e Construções, SA (identificada no contrato como segunda contratante) à sociedade sua sócia Construtora do L.... SGPS, SA (identificada no contrato como primeira contratante), não configura um contrato de suprimentos, dado que no caso em análise, temos uma situação em que a sócia (sociedade detentora do capital da outra sociedade) Construtora do L.... SGPS, SA, que detém 94,72% do capital da L.... Engenharia e Construções, SA, é que é a beneficiária do "contrato de suprimentos", e não o contrário, como um normal contrato de suprimentos, e conforme determinado na lei. Por fim é estipulado na 3ª cláusula que “O empréstimo é cedido pelo prazo de 120 (cento e vinte) meses, a contar das respectivas entregas, automática e sucessivamente renovável por iguais períodos, ...”. 2. Da subordinação ao Princípio de Plena Concorrência pela existência de relações especiais entre as entidades intervenientes Em conformidade com a alínea a) do n.° 4 do artigo 58.° do CIRC, considera-se que existem relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer, directa ou indirectamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra, o que se considera verificado, designadamente, entre uma entidade e os titulares do respectivo capital, ou os cônjuges, ascendentes ou descendentes destes, que detenham, directa ou indirectamente, uma participação não inferior a 10% do capital ou dos direitos de voto.
Nesta conformidade, e enquanto operações financeiras, a concessão de empréstimos, quer sejam titulados pelo contrato denominado “Contrato de mútuo sob a forma de conta- corrente” quer seja pelo “Contrato de suprimentos" pela L.... Engenharia e Construções, SA à Construtora do L.... SGPS, SA, qualificam-se como operações vinculadas, estando assim sujeitas ao cumprimento do Princípio de Plena Concorrência, estatuído no n.° 1 do artigo 58.° do CIRC. 3. Da selecção do método mais apropriado de fixação do preço de transferência No mesmo sentido estipula o n.° 1 do artigo 4.° da Portaria 1446-C/2001, que “O sujeito passivo deve adoptar, para determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método mais apropriado a cada operação ou série de operações (...)" Segundo o n.° 2 do citado normativo "Considera-se como método mais apropriado para cada operação ou série de operações aquele que é susceptível de fornecera melhore mais fiável estimativa dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados numa situação de plena concorrência, devendo ser feita a opção pelo método mais apto a proporcionar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações vinculadas e outras não vinculadas (...)"
O Método do Preço Comparável de Mercado Este método pode ser utilizado, designadamente, quando o sujeito passivo em análise, ou uma entidade pertencente ao mesmo grupo, realiza uma operação da mesma natureza, que tenha por objecto um serviço idêntico, com uma entidade independente. Desde que seja possível identificar operações comparáveis em mercado aberto, o MPCM constitui o meio mais directo e mais fiável de aplicação do princípio de plena concorrência. Por consequência, neste caso deve ser dada preferência a este método sobre todos os demais. De igual forma, o número 1 do artigo 6.° da Portaria 1446-C/2001 refere que "a adopçâo do método do preço comparável de mercado requer o grau mais elevado de comparabilidade com incidência tanto no objecto e demais termos e condições da operação como na análise funcional das entidades intervenientes", o que significa que, podendo ser aplicado, satisfaz a condição prevista no n.° 2 do artigo 4.° da mesma portaria sendo por isso considerado o método mais apropriado. Este método pode ser utilizado, designadamente, nas seguintes condições: a) Quando o sujeito passivo ou uma entidade pertencente ao mesmo grupo realiza uma transacção da mesma natureza que tenha por objecto um serviço ou produto idêntico ou similar, em quantidade ou valor análogos, e em termos e condições substancialmente idênticos, com uma entidade independente no mesmo ou em mercados similares; b) Quando uma entidade independente realiza uma operação da mesma natureza que tenha por objecto um serviço ou um produto idêntico ou similar, em quantidade ou valor análogos, e em termos e condições substancialmente idênticos, no mesmo mercado ou em mercados similares.
Deste modo, uma vez que, conforme se verá, se encontram reunidas as condições de aplicação deste método à operação financeira em análise, encontra-se perfeitamente justificada a escolha deste método em detrimento dos demais. Rejeição do Método do Preço de Revenda Minorado Este método é especialmente recomendado para actividades de distribuição (Cfr. parágrafo 2.14. a 2.31. do Relatório da OCDE 1995). Assim, uma vez que as operações em análise não se enquadram como actividades de distribuição, rejeitamos a utilização deste método. Rejeição do Método do Custo Majorado A utilização deste método é recomendada pela OCDE essencialmente no caso de vendas de produtos semi-acabados entre empresas associadas, no quadro de acordos celebrados entre empresas associadas com vista à usufruição em comum de equipamentos ou ao aprovisionamento a longo prazo, ou quando a operação vinculada consiste na prestação de serviços (cfr. parágrafo 2.32. do Relatório da OCDE de 1995). Assim, atendendo à operação controvertida, rejeitamos a utilização deste método. 4. Da pesquisa de uma operação comparável De acordo com o n.° 3 do artigo 4.° da Portaria "Duas operações reúnem as condições para serem consideradas comparáveis se são substancialmente idênticas, o que significa que as suas características económicas e financeiras relevantes são análogas ou suficientemente similares, de tal modo que as diferenças existentes entre as operações ou entre as empresas nelas intervenientes não são susceptíveis de afectar de forma significativa os termos e condições que se praticariam numa situação normal de mercado ou, sendo-o, é possível efectuar os necessários ajustamentos que eliminem os efeitos relevantes provocados pelas diferenças verificadas.” • “Contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” • "Contrato de suprimentos” 5. Determinação do preço que seria praticado entre entidades independentes Considerando a complexidade técnica das questões relacionadas com a temática dos Preços de Transferência, o preâmbulo da Portaria n.° 1446-C/2001, de 21 de Dezembro, aconselha a consulta dos relatórios da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE) que desenvolvem esta matéria, e cuja adopção pelos países membros é objecto de recomendações aprovadas pelo Conselho desta organização internacional. O Relatório da OCDE de 1995, subordinado à temática dos Princípios Aplicáveis em Matéria de Preços de Transferência destinados às Empresas Multinacionais e às Administrações Fiscais (adiante designado por Relatório de 1995 ou Guidelines da OCDE), defende que a aplicação do Princípio de Plena Concorrência assenta, de um modo geral, numa comparação entre as condições praticadas numa operação vinculada, e as condições praticadas numa operação similar realizada entre operações independentes. De acordo com o ponto 192 do Relatório da OCDE de 1979 (1) o princípio geral que convém acolher é o de que o empréstimo (2) deverá suportar juros desde que os tivesse suportado em circunstâncias análogas entre partes independentes. Neste relatório foram analisadas as particularidades de 3 situações específicas (cfr §194 e segs. do Relatório de 1979), a seguir enumeradas: 1 Vide "Relatório do Comité dos Assuntos Fiscais da OCDE de 1979", publicado em “Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal (144)" - Ministério das Finanças - Lisboa 1985.
O ponto 193 desse relatório estipula que nestes casos, o ónus da prova incumbirá (3), em regra, ao contribuinte. No primeiro caso (créditos comerciais) dever-se-á adoptar a noção de práticas comerciais normais, ou seja, possibilidade de não aplicação de juros no caso de um credor independente em situação análoga não aplicar juros. No entanto, alerta-se para o facto de no preço dos bens ou serviços poder estar incluído um elemento de juro implícito. Em resposta ao pedido efectuado, conforme se pode verificar no anexo 10 - folha 1, o sujeito passivo prestou os seguintes esclarecimentos: ”A L… Engenharia e Construções, SA tinha claro interesse próprio, directo e legítimo em que a L...., SGPS, SA sua sociedade dominante, pudesse dispor dos recursos financeiros necessários a alocar pelas vias referidas nos ditos contratos aos projectos aí mencionados e que tal alocação não fosse susceptível de prejudicar as suas necessidades correntes de tesouraria... É que, para além do reforço posicionai de ambas as empresas em sectores estratégicos, o recebimento, pela sociedade dominada, de contrapartidas de tal execução, possibilitaria a obtenção de proveitos desta e, consequentemente, o aumento do valor patrimonial da empresa e, também coerentemente, o valor que cada participação social por si detida representa. Parece-nos assim, desde logo quanto aos interesses subjacentes às operações, aqueles não são semelhantes aos das operações em que, por exemplo, tivesse ocorrido intervenção de instituições financeiras, pois os interesses destas, quando colocam fundos à disposição de outras entidades consistirão, para além da restituição dos capitais disponibilizados a outrem, no recebimento da correspondente remuneração. Ora, como decorre do espírito que assiste ao Princípio de Plena Concorrência legitimado no ordenamento jurídico nacional, afigura-se-nos que a argumentação aduzida pelo sujeito passivo não poderá ter acolhimento. Com efeito, tal Princípio encontra-se sustentado no entendimento aceite por todos os países membros da OCDE, no qual Portugal se inclui, de que por via da sua adopção se estabeleça uma paridade no tratamento fiscal entre entidades relacionadas e empresas independentes. Este objectivo de equidade fiscal decorre do imperativo constitucionalmente previsto no art.° 103.° da Constituição da República. Ou seja, a pretensão contratualmente evidenciada, de as contraentes conjugarem esforços no sentido de optimizar as suas respectivas tesourarias evitando o recurso ao crédito a 7.2 - “Contrato de suprimentos” Propõe-se uma correcção positiva ao resultado tributável declarado pela L.... Engenharia e Construções, SA., no montante total de € 2.671.844,92 (soma dos dois valores calculados), dando cumprimento ao Princípio de Plena Concorrência, preconizado no n.° 1 do artigo 58.° do CIRC. (…) Não aplicável.
V - CRITÉRIOS DE CÁLCULO DOS VALORES CORRIGIDOS COM RECURSO A MÉTODOS INDIRECTOS Não aplicável. Em 3 de Agosto de 2010, o sujeito passivo exerceu por escrito o direito de audição sobre o Projecto de Relatório da Inspecção Tributária, onde veio manifestar a sua discordância relativamente às correcções propostas nos seguintes pontos do Projecto de Relatório de Inspecção Tributária: (…) Ponto III.1.1.6 - Princípio de plena concorrência associado a empréstimos concedidos a entidade relacionada Neste ponto foi proposta a correcção no montante de € 2.671.844,92, correspondente à remuneração de plena concorrência devida ao facto de o sujeito passivo não ter cumprido o princípio de plena concorrência, preconizado no artigo 58° do CIRC, associado a empréstimos concedidos a entidade relacionada, ao abrigo do “contrato de mútuo sob a forma de conta corrente” e “contrato de suprimentos”. Nesta sede, o sujeito passivo vem reiterar as alegações oportunamente apresentadas no âmbito do procedimento de inspecção, reproduzidas no projecto de relatório de inspecção tributária, e nele apropriadamente contestadas, pela Administração Tributária, não apresentando quaisquer novos argumentos que pudessem conduzir à anulação do ajustamento proposto, razão pela qual este deverá ser mantido no Relatório Final de inspecção. Concluindo, em sede de direito de audição o sujeito passivo manifestou a sua discordância quanto ao teor da correcção proposta, não tendo, contudo, apresentado argumentos relevantes que refutassem os fundamentos do ajustamento defendidos pela Administração Tributária. Pelo exposto, a correcção proposta deverá manter-se no Relatório Final de Inspecção.
(…)” (cfr. relatório final da inspecção, de fls. 39 a 113 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 3. Sobre o relatório descrito nos pontos antecedentes recaiu um despacho da Chefe de Divisão dos Serviços de Inspecção Tributária, da Direcção de Serviços de Inspecção Tributária, Olga Guedes, exarado no uso de delegação de competências, em 26 de Agosto de 2010, no sentido de ” (cfr. extracto, de fls. 136 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
5. No anexo n.° 7 do relatório descrito nos pontos n.°s 1 a 3 do probatório consta um contrato, datado de 20 de Setembro de 2000, denominado «CONTRATO DE MÚTUO SOB A FORMA DE CONTA-CORRENTE», celebrado entre a sociedade Construtora do L.... SGPS, SA, contribuinte fiscal n.° 504….., na qualidade de primeira outorgante, e a Impugnante, na qualidade de segunda outorgante, onde ficou estipulado, designadamente, que “(...) a) As ora Contraentes são sociedades que se encontram, de acordo com o Código das Sociedades Comerciais, em Relação de Domínio; 1ª Clausula 1 -As Contraentes, no âmbito da Relação de Domínio existente, comprometem-se a manter uma estreita colaboração de forma a optimizar as suas respectivas tesourarias. ---------------------2ª Clausula Os empréstimos serão entregues conforme as necessidades de apoio à tesouraria das respectivas Contraentes,----------------------------------------------------------------------------------- 3ªClausula 1 - Os empréstimos são concedidos pelo prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar das respectivas entregas. 6. No anexo n.° 8 do relatório descrito nos pontos n.° 1 a 3 do probatório consta um contrato, datado de 21 de Setembro de 2004, denominado «CONTRATO DE SUPRIMENTOS», celebrado entre a sociedade Construtora do L…. SGPS, SA, contribuinte fiscal n.° 504….., na qualidade de primeira outorgante, e a Impugnante, na qualidade de segunda outorgante, onde ficou estipulado, designadamente, que "(...) A) A Primeira Contratante é uma sociedade gestora de participações sociais e a Segunda Contratante é uma sociedade que se dedica, entre outras, às actividades de execução de empreitadas de obras públicas, comércio e Indústria de construções;------------------------------------ Ia Clausula 2a Clausula 2 - Acordam as partes, pelos motivos referidos nos Considerandos, num período de carência de juros até ao início do efectivo retorno do investimento efectuado na concessão rodoviária supra referenciada, período durante o qual não haverá lugar ao vencimento nem pagamento de quaisquer juros,------------------------------------------------------------------------------------- 3a Clausula 1- O empréstimo é concedido pelo prazo de 120 (cento e vinte) meses, a contar das respectivas entregas, automática é sucessivamente renovável por iguais períodos, tendo ambas as contratantes a faculdade de o denunciar no termo ou em qualquer uma das suas prorrogações, com a antecedência mínima de 60 (sessenta) dias.---------------------------------------2- O capital mutuado será reembolsado no seu vencimento, previsto no número anterior, e nunca antes de decorrido o período de carência estipulado no n.° 2 da 2.ª Cláusula desde a sua entrega à Primeira Contratante. (...)” (cfr. anexo, de fls. 144 a 147 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 7. No anexo n.° 11 do relatório de inspecção tributária descrito nos pontos n.° 1 a 3 do probatório consta uma listagem, denominada «HISTÓRICO DAS TAXAS EURIBOR EM VIGOR EM 2007», onde se pode ler que “(...) (IMAGEM NO ORIGINAL) (cfr. anexo, de fls. 153 a 158 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 8. No anexo n.° 12 do relatório de inspecção tributária descrito nos pontos n.°s 1 a 3 do probatório consta uma folha de cálculo, onde se pode ler, designadamente, que “(…)
10. No dia 17 de Setembro de 2010, com base no relatório da inspecção tributária descrito nos pontos n.°s 1 a 3 do probatório, os serviços da administração tributária emitiram, em nome da Impugnante, a liquidação adicional de IRC e de juros compensatórios n.° 2010 8510004922, relativa ao período de tributação de 2007, no valor a pagar de € 755.203,03 (cfr. print do sistema informático da administração tributária, de fls. 43 do processo administrativo tributário, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 11. No dia 24 de Fevereiro de 2011, deu entrada, no Serviço de Finanças de Leiria 1, uma reclamação graciosa apresentada pela Impugnante contra a liquidação identificada no ponto antecedente (cfr. petição de reclamação e data aposta nessa petição, de fls. 44 a 57 do processo administrativo tributário, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); (IMAGEM NO ORIGINAL) (cfr. informação, de fls. 181 a 206 do processo administrativo tributário, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 13. Sobre a informação descrita no ponto antecedente recaiu um despacho do Director da Unidade dos Grandes Contribuintes, J..., datado de 27 de Fevereiro de 2012, no sentido de “ 15. No dia 30 de Abril de 2013, a Direcção de Serviços de IRC elaborou uma informação, onde se pode ler, designadamente, que “(…) 16. Sobre a informação descrita no ponto antecedente recaiu um despacho da Subdirectora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, Teresa Gil, exarado no uso de subdelegação de competências, em 05 de Junho de 2013, no sentido de “ Indefiro o recurso hierárquico com os fundamentos invocados. (…)” (cfr. despacho, de fls. 252 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 17. Através do ofício n.° 1545, de 09 de Julho de 2013, a Divisão de Gestão e Assistência Tributária, da Unidade dos Grandes Contribuintes, comunicou à Impugnante a decisão descrita nos pontos antecedentes (cfr. ofício, de fls. 251 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 18. No dia 09 de Outubro de 2013, a Impugnante entregou a presente impugnação judicial junto deste Tribunal (cfr. registo do SITAF, de fls. 01 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 19. A Impugnante dedica-se à actividade de construção civil e obras públicas (cfr. declarações de parte); 20. A Impugnante e a sociedade Construtora do L.... SGPS, SA fazem parte de um grupo de sociedades, o qual chegou a ser constituído por mais de 200 sociedades (cfr. declarações de parte); 21. No dia 18 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a sociedade Construtora do L.... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...)
PRIMEIRA SEGUNDA Pelo presente contrato, a primeira outorgante vende e a segunda compra as referidas cinquenta e oito mil, trezentas e cinquenta e cinco acções pelo preço de duzentos e sessenta e oito milhões, cento e quarenta e cinco mil escudos, valor que será pago na data da assinatura do presente contrato de compra e venda-------------------------------------------------
(...)” (cfr. contrato, de fls. 364 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 22. No dia 18 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a sociedade Construtora do L…. SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...) PRIMEIRA SEGUNDA Pelo presente contrato, a primeira outorgante vende e a segunda compra as referidas seis mil acções pelo preço de seis milhões de escudos, valor pago na data da assinatura do presente contrato de compre e venda,----------------------------------------------------------------(...)” (cfr. contrato, de fls. 365 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 23. No dia 18 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a sociedade Construtora do L…. SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...) ----------------------------------------------------------------------------------------------------- SEGUNDA Pelo presente contrato, a primeira outorgante vende e a segunda compra as referidas duzentas e cinquenta mil acções pelo preço de quarenta e cinco milhões novecentos e cinquenta e sete mii quinhentos e dezanove escudos, valor que será pago na data da assinatura do presente contrato de compra e venda (...)” (cfr. contrato, de fls. 367 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 24. No dia 18 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a sociedade Construtora do L… SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...) PRIMEIRA SEGUNDA Pelo presente contrato, a primeira outorgante vende e a segunda compra as referidas nove mil acções pelo preço de cinquenta milhões de escudos, valor já recebido e que aqui dá a respectiva quitação. (...)” (cfr. contrato, de fls. 368 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 25. No dia 18 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a sociedade Construtora do L.... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...) PRIMEIRA A primeira outorgante é dona e legítima possuidora de cento e quarenta e nove mil novecentas e noventa e nove acções, ao portador, com o valor nominal de um Euro cada ama, na sociedade anónima com a denominação de "M---- , S.AB.f N.I.P.C. 504……, corn sede na Urbanização do P…., freguesia de Alferrarede, concelho de Abrantes, com o capitai social de quinhentos mil Euros, matriculada na Conservatória do Registo Comerciai de Abrantes sob o numero mil---------------------------------------------------------------------------------------SEGUNDA (...)” (cfr. contrato, de fls. 369 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 26. No dia 18 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a sociedade Construtora do L.... SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...) PRIMEIRA A primeira outorgante é dona e legítima possuidora de duas mil acções, ao portador, com o valor nominal de mil escudos cada uma, na sociedade anónima com a denominação de "M….- SOCIEDADE DE MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA, S.A„",, M.I.P.C, 503 …., com sede em Rua Dr. J..., número …, rés do chão, Freguesia e concelho de Leiria, com o capital social de catorze milhões de escudos, matriculada na Conservatória do Registo Comerciai de Leiria sob o numero quatro mil quinhentos ...-----------SEGUNDA (...)” (cfr. contrato, de fls. 370 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 28. No dia 18 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a sociedade Construtora do L…. SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...) SEGUNDA 29. No dia 28 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a sociedade Construtora do L….SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...) SEGUNDA Pelo presente contrato, a primeira outorgante vende e a segunda compra as referidas dezasseis mil, seiscentas e sessenta e oito acções pelo preço de Esc. 26.670.000$00 [Vinte e seis milhões seiscentos a setenta mil escudos), preço já recebido e que aqui dá a respectiva quitação.-----------------------------------------------------------------------------------------------
(...)” (cfr. contrato, de fls. 366 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 30. No dia 28 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a sociedade Construtora do L… SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...) PRIMEIRA A primeira outorgante é dona e legítima possuidora de cem mil acções, nominativas, com o valor nominal de mil escudos cada uma, na sociedade anónima com a denominação de "T.V.T. TERMINAL …. TEJO, S.A"., N.I.P.C. 503…, com sede na Rua Mova, n° …., na vila e freguesia de Riachos, concelho de Torres Novas, com o capital social de quatrocentos milhões de escudos, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Torres Novas sob o número mil duzentos e quarenta e cinco.----------------------------------------SEGUNDA (...)” (cfr. contrato, de fls. 372 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 31. No dia 28 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a sociedade Construtora do L…. SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...) PRIMEIRA A primeira outorgante é dona e legítima possuidora de sessenta mil acções, ao portador, com o valor nominal de um Euro cada uma, na sociedade anónima com a denominação de "R….- TINTAS, S.A"., N.I.P.C. 504…., com sede em Rua Castilho, número ..., primeiro direito, freguesia de São Mamede, concelho de Lisboa, com o capital social de cento e cinquenta mi! Euros, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o número nove mil setecentos e cinquenta e nove. -------------------------------------SEGUNDA (...)” (cfr. contrato, de fls. 374 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 32. No dia 28 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a sociedade Construtora do L…. SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...) PRIMEIRA Pelo presente contrato, a primeira outorgante vende e a segunda compra as referidas novecentas e setenta e sete mil, seiscentas e vinte e cinco acções peio preço de Esc. 168.096.898$00 (Cento e quinze milhões, cento e quinze mil, trezentos e treze escudos), preço já recebido e que aqui dá a respectiva quitação.---------------------------------------------------- (...)” (cfr. contrato, de fls. 376 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 33. No dia 29 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a sociedade Construtora do L…….… SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...) PRIMEIRA A primeira outorgante é dona e legítima possuidora de um milhão, seiscentas e oitenta e sete mil e quinhentas acções, ao portador, com o valor nominai de um Euro cada uma, na sociedade anónima com a denominação de "L… L.... AUTOMÓVEIS, SGPS, S„A"., N.I.P.C, 504 …., com sede em Quinta da S…., freguesia de Santa Catarina da Serra, concelho de Leiria, com o capitai social de dois milhões e quinhentos mil Euros, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Leiria sob o número sete mil e cinquenta e oito.-------------------------------------------------------------------------------------------------SEGUNDA Pelo presente contrato, a primeira outorgante vende e a segunda compra as referidas um milhão, seiscentas e oitenta e sete mil e quinhentas acções peio preço de Esc. 168.096.8900 (Cento e sessenta e oito milhões, noventa e seis mil oitocentos e noventa e oito escudos,) preço já recebido e que aqui dá a respectiva quitação. ----------- (...)” (cfr. contrato, de fls. 373 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 34. No dia 29 de Dezembro de 2000, a Impugnante, na qualidade de primeira outorgante, e a sociedade Construtora do L…… SGPS, SA, na qualidade de segunda outorgante, celebraram, entre si, um «CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE CRÉDITOS», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...) (IMAGEM NO ORIGINAL) (…)” (cfr. contrato, de fls. 377 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 35. As vendas de participações sociais à sociedade Construtora do L.... SGPS, SA, descritas nos pontos antecedentes, permitiram à Impugnante obter algum encaixe financeiro (cfr. depoimento de testemunhas); 36. Desde a sua constituição, a sociedade Construtora do L.... SGPS, SA investiu em várias sociedades, em diferentes áreas de negócio, nomeadamente, nas áreas de hotelaria, energia, ambiente, comunicação social e imobiliário, com vista a potenciar o negócio da Impugnante (cfr. declarações de parte e depoimento de testemunhas); 37. Inicialmente, a sociedade Construtora do L.... SGPS, SA financiou-se junto de entidades bancárias para efectuar os investimentos nas várias sociedades (cfr. declarações de parte de depoimento de testemunhas); 38. Quando esgotou a capacidade de financiamento junto de entidades bancárias, a sociedade Construtora do L.... SGPS, SA financiou-se junto da Impugnante, a qual era única sociedade do grupo que possuía capacidade financeira para esse efeito (cfr. declarações de parte e depoimento de testemunhas); 39. A sociedade Construtora do L.... SGPS, SA financiou-se junto da Impugnante em condições mais vantajosas do que aquelas que obteve junto de entidades bancárias (cfr. declarações de parte e depoimento de testemunhas); 40. A sociedade Construtora do L.... SGPS, SA não tinha condições para pagar juros à Impugnante, uma vez que os investimentos que fez nas sociedades só tinham retorno depois de decorridos, pelo menos, cinco anos (cfr. declarações de parte e depoimento de testemunhas); 42. Até ao final do ano de 2007, a Impugnante não detinha nenhuma participação social na sociedade Construtora do L.... SGPS, SA (cfr. declarações de parte); 43. No dia 11 de Agosto de 2006, o Banco C..., SA, contribuinte fiscal n.° 501...., na qualidade de creditante, e a Impugnante, na qualidade de creditada, celebraram um «CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO DE LONGO PRAZO», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...) (IMAGEM NO ORIGINAL) (...)” (cfr. contrato, de fls. 231 a 250 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 44. No dia 07 de Janeiro de 2007, o Banco B..., SA, contribuinte fiscal n.° 501...., na qualidade de mutuante, a Impugnante, na qualidade de mutuária, e a sociedade Construtora do L.... SGPS, SA, contribuinte fiscal n.° 504.556.916, na qualidade de garante, celebraram entre si um «CONTRATO DE EMPRÉSTIMO», onde ficou estipulado, designadamente, que “(...) (IMAGEM NO ORIGINAL) (…)” (cfr. contrato, de fls. 210 a 228 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 45. Por decreto presidencial, publicado no Diário da República, I Série-A, n.° 290, de 13 de Dezembro de 2004, sob o n.° 100-A/2004, o Presidente da República, Jorge Sampaio, demitiu Governo Constitucional (cfr. decreto presidencial, de fls. juntas aos presentes autos, pelo despacho que antecede, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 46. Por despacho exarado, em 02 de Março de 2005, publicado no Diário da República, II Série, n.° 52, de 15 de Março de 2005, sob o n.° 5515/2005, o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, Orlado Pinguinha Caliço, determinou que “(...) (IMAGEM NO ORIGINAL) (...) (cfr. despacho, de fls. juntas aos presentes autos pelo despacho que antecede, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 47. Por decreto presidencial, publicado no Diário da República, I Série - A, n.° 50, de 12 de Março de 2005, sob o n.° 18/2005, o Presidente da República, Jorge Sampaio, exonerou do cargo de Primeiro-Ministro Pedro Miguel de Santana Lopes (cfr. decreto presidencial, de fls. juntas aos presentes autos, pelo despacho que antecede); 49. Por despacho exarado, em 25 de Maio de 2005, publicado no Diário da República, II Série, n.° 124, de 30 de Junho de 2005, sob o n.° 14 412/2005, o Director-Geral dos Impostos, Paulo Moita Macedo, determinou que “(...) (IMAGEM NO ORIGINAL) (cfr. despacho, de fls. juntas aos presentes autos pelo despacho que antecede, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 53. Por despacho exarado, em 22 de Outubro de 2008, publicado no Diário da República, II Série, n.° 214, de 04 de Novembro de 2008, sob o n.° 28233/2008, o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, Carlos Manuel Baptista Lobo, determinou que “(...) (IMAGEM NO ORIGINAL) (cfr. despacho, de fls. juntas aos presentes autos pelo despacho que antecede, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 54. Por despacho exarado, em 12 de Maio de 2009, publicado no Diário da República, II Série, n.° 98, de 21 de Maio de 2009, sob o n.° 12194/2009, o Director-Geral dos Impostos, J..., determinou que: (IMAGEM NO ORIGINAL) (...)” (cfr. despacho, de fls. juntas aos presentes autos pelo despacho que antecede, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); 55. Do anexo I do despacho descrito no ponto antecedente consta a identificação da Impugnante (cfr. despacho, de fls. juntas aos presentes autos pelo despacho que antecede, cujo teor se dá por integralmente reproduzido). * Nada mais foi provado com relevância para a decisão em causa, atentos o pedido e a causa de pedir. * Factos não provados Com relevância para a decisão da causa, consideram-se não provados os seguintes factos: 1. Em 2004, a Impugnante vendeu à sociedade Construtora do L.... SGPS, SA diversas participações sociais, no montante de € 3.301.237,40; 2. Desde a data em que foi constituída até à actualidade, a sociedade Construtora do L.... SGPS, SA deve à Impugnante o valor de € 10.815.761,26, a título de preço de venda de participações sociais; 3. Nas demonstrações contabilísticas da Impugnante, com referência ao ano de 2007, o saldo devedor da conta 2531212, no montante de € 52.399.183,66, está influenciado negativamente pelo valor identificado no ponto antecedente. B.DE DIREITO O art.° 58° n°s 1, 2 e 4, do CIRC, na redacção vigente à data em que ocorreram os factos, sob a epígrafe “Preços de transferência” e consagrando o princípio da plena concorrência previsto no art.° 9° do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE, referia que: “1 - Nas operações comerciais, incluindo, designadamente, operações ou séries de operações sobre bens, direitos ou serviços, bem como nas operações financeiras, efectuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sujeita ou não a IRC, com a qual esteja em situação de relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados termos ou condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis. 2 - O sujeito passivo deve adoptar, para a determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método ou métodos susceptíveis de assegurar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações ou séries de operações que efectua e outras substancialmente idênticas, em situações normais de mercado ou de ausência de relações especiais, tendo em conta, designadamente, as características dos bens, direitos ou serviços, a posição de mercado, a situação económica e financeira, a estratégia de negócio, e demais características relevantes das empresas envolvidas, as funções por elas desempenhadas, os activos utilizados e a repartição do risco.” (...) a) Uma entidade e os titulares do respectivo capital, ou os cônjuges, ascendentes ou descendentes destes, que detenham, directa ou indirectamente, uma participação não inferior a 10% do capital ou dos direitos de voto; Flui do exposto que a correcção a que se refere o art.° 58° do CIRC não pode assentar em indícios ou presunções, impondo-se à AT que prove os acima mencionados pressupostos legais para que possa corrigir a matéria colectável do contribuinte ao abrigo do art.° 58° do CIRC. Esta possibilidade de correcção da determinação do lucro tributável a que se refere o art. 57° do CIRC [58° na versão aplicável], configura-se, na opinião do Dr. Nuno Sá Gomes (“As Garantias dos Contribuintes”, CTF 371, 127 e ss.), como um poder quase discricionário da AF, pelo que esta deve descrever os termos em que normalmente decorrem operações da mesma natureza entre pessoas independentes e em idênticas circunstâncias (vd. ac. do STA, de 05/12/2021, tirado noproc.°0766/11.2BEAVR). Mais discutível é o pressuposto da aplicação do regime dos preços de transferência em que se exige que entre entidades relacionada sejam estabelecidas condições diferentes daquelas que normalmente seriam acordadas entre entidades independentes, que a sentença deu por não verificado, com o que se não conforma a recorrente. Como a sentença deixa muito bem explicado quer factualmente, quer juridicamente, «Da análise ao acervo probatório retira-se que os Serviços da Inspecção Tributária detectaram que, no ano de 2007, a Impugnante apresentou na conta 2531212, relativa a empréstimos concedidos à sociedade Construtora do L.... SGPS, o saldo inicial devedor, no montante de € 47.323.972,15, e o saldo final devedor, no montante de € 52.399.183,66 (cfr. pontos n.°s 1 a 3 do elenco dos factos provados). Para além disso, deriva dos autos que, para justificar aquele montante, a Impugnante entregou, junto dos Serviços da Inspecção Tributária, um contrato, datado de 20 de Setembro de 2000, denominado «CONTRATO DE MÚTUO SOB A FORMA DE CONTA- CORRENTE», celebrado entre a Impugnante e a sociedade Construtora do L...., SGPS, Mais, entregou um contrato, datado de 21 de Setembro de 2004, denominado «CONTRATO DE SUPRIMENTOS», celebrado entre a Impugnante e a sociedade Construtora do L...., SGPS, SA, mediante o qual comprometeu-se a realizar suprimentos a favor desta sociedade, sob a forma de dinheiro e nos valores por esta acordados, destinados ao apoio da respectiva actividade, na área das concessões rodoviárias, mediante o pagamento de juros indexados à taxa Euribor, a 12 meses, acrescidos de uma margem ou spread de 1,5%, acordando ainda que o pagamento desses juros beneficiaria de um prazo de carência até ao início do efectivo retorno do investimento efectuado na concessão rodoviária Brisal, sendo os empréstimos concedidos pelo prazo de 120 dias, a contar da data das respectivas entregas, automática e sucessivamente renovável por iguais períodos, e reembolsado na data do seu vencimento, mas nunca antes de decorrido o período de carência (cfr. pontos n.°s 1 a 3 e 6 do elenco dos factos provados). Ora, atenta esta sucessão de factos, cabe desde já aqui esclarecer que, em matéria de direito tributário, prevalece o princípio da primazia da materialidade subjacente ou da substância sob a forma, o que significa que a administração tributária e o próprio Tribunal não estão vinculados à qualificação que as partes fazem de um determinado negócio jurídico, conforme decorre do disposto no art. 36.°, n.° 4, da LGT. Neste sentido, não se pode aqui ignorar que o contrato que a Impugnante celebrou com a sociedade Construtora do L.... SGPS, SA, em 21 de Setembro de 2004, não configura um verdadeiro contrato de suprimentos, tal como foi entendido pelos Serviços de Inspecção Tributária (cfr. pontos n.°s 1 a 3 e 6 do elenco dos factos provados). Isto porque aquele tipo de contrato pressupõe que seja o sócio a emprestar à sociedade dinheiro ou outra coisa fungível, ficando esta última obrigada a restituir-lhe outro tanto do mesmo género e qualidade, e não o inverso, nos termos do art. 243.°, n.° 1, do Por conseguinte, sendo a sociedade Construtora do L.... SGPS, SA detentora de 94,72% do capital social da Impugnante, em 31 de Dezembro de 2007, e não detendo a Impugnante qualquer participação social naquela sociedade, até essa data, constata-se que a mesma não podia efectuar suprimentos a favor da referida sociedade, sob pena de violação da citada disposição legal (cfr. pontos n.°s 1 a 3 e 42 do elenco dos factos provados). Assim sendo, impõe-se qualificar ambos os contratos em causa nos presentes autos como contratos de mútuo, cujo regime encontra-se legalmente previsto nos art. 1142.° e seguintes do CC (cfr. pontos n.°s 1 a 6 e 42 do elenco dos factos provados). A isto acresce que tratam-se de contratos mútuo com carácter oneroso, porquanto ali se estabelece não só a restituição do capital mutuado, como o pagamento de juros à Impugnante, acrescidos de uma percentagem de 1,5% (cfr. pontos n.°s 1 a 3, 6 e 7 do elenco dos factos provados). De notar que a esta qualificação não obsta o facto de ter sido estipulado um período de carência, durante o qual não são pagos os juros, pois que tal período representa apenas o adiamento dessa obrigação contratual (cfr. pontos n.°s 1 a 3, 6 e 7 do elenco dos factos provados).». Como a própria AT refere, “o Método do Preço Comparável de Mercado pode ser utilizado comparando as condições ocorridas numa operação vinculada com as condições praticadas numa operação realizada com uma entidade independente” (cf. RIT, fls.67 dos autos, 1. ° vol.). E depois de afastar, por falta de prova que à recorrida competia fazer, a hipótese de se estar perante um dos casos admissíveis de financiamento sem juros analisados no Relatório da OCDE de 1979, conclui ser de aplicar “o princípio geral de que um empréstimo entre entidades relacionadas deverá suportar juros desde que os tivesse suportado entre entidades independentes em circunstâncias análogas” (cf. RIT, fls.70 dos autos, 1.° vol.). Só que, a partir daqui a AT dá um salto no raciocínio lógico que vem seguindo para rematar: “...se na concessão de fundos pala L.... Engenharia e Construções, S.A.” tivessem sido contratados, aceites e praticados os mesmos termos contratados, aceites e praticados, por entidades independentes em operações comparáveis, regidas por critérios de racionalidade económica, esta teria auferido uma remuneração de mercado pelo financiamento concedido, equivalente à taxa Euribor a 6 meses acrescida de um spread de 1,5% relativamente ao “contrato de mútuo sob a forma de conta-corrente” e equivalente à taxa Euribor a 12 meses acrescida de um spread de 1,5%, relativamente ao “contrato de suprimentos”, pelo que se verifica, assim, uma violação do Princípio de Plena Concorrência consagrado no n.° 1 do art.° 58.° do CIRC”. Ou seja, fica-se sem saber qual foi a operação entre entidades independentes que serviu à AT de termo de comparação à que foi efectuada pelo sujeito passivo impugnante e quais os factores mais comparáveis da operação análoga ou similar entre entidades independentes foram tidos em conta ou relevados, depois de efectuados os ajustamentos necessários a assegurar o “mais elevado grau de comparabilidade”, como preconizado no citado n.° 2 do art.° 58.° do CIRC. Como se deixou consignado no sumário doutrinal do ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 11/10/2021, tirado no proc.° 01209/11.7BELRS, «Compete à AT o ónus da prova da existência de relações especiais, bem como os termos em que normalmente decorrem operações da mesma natureza entre pessoas independentes e em idênticas circunstâncias, devendo o acto ser anulado se tal prova não for feita, o que significa que a correcção a que se refere o art.° 58° do CIRC não pode, pois, assentar em indícios ou presunções, impondo-se à AT que prove os supra mencionados pressupostos legais para que possa corrigir a matéria colectável do contribuinte ao abrigo de tal regime». Tendo decidido neste alinhamento, a sentença não incorreu nos apontados erros de julgamento, merecendo ser inteiramente confirmada. O recurso não merece provimento. * A recorrente peticiona a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça. O pedido de dispensa do pagamento da taxa de justiça remanescente está relacionado com uma dispensa excepcional que, à semelhança do que ocorre com o agravamento previsto no n.° 7 do artigo 7.° do mesmo Regulamento, depende de concreta e casuística avaliação pelo juiz e deve ter lugar aquando da fixação das custas ou, no caso de aí ser omitida, mediante requerimento de reforma da decisão. Ora, constata-se que, no caso, a questão decidida não se revestiu de especial complexidade e que a sua apreciação reclamou uma tramitação processual simples, potenciada pela adequada conduta processual das partes, de modo que, considerando a concreta e casuística avaliação, assente nos supra apontados pressupostos que, no caso, se têm por verificados, entende-se estar justificada a dispensa do remanescente da taxa de justiça devida no recurso, nos termos do art.° 6° n.° 7 do RCP, correspondente ao valor da causa, na parcela excedente a €275.000.
IV. DECISÃO Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da 2,a Subsecção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em devida no presente recurso, pelo montante superior a € 275.000. Condena-se a recorrente em custas. Lisboa, 30 de junho de 2022 Vital Lopes Luisa Soares Tania Meireles da Cunha |