Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 95/16.5PFPRT.P1 |  |
CRIME DE DESOBEDIÊNCIA
CONCURSO REAL
Comarca do Porto
Instância Local do Porto, Secção de Pequena Criminalidade, J2
Acórdão decidido em Conferência no Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
1.1 Decisão recorrida
Por sentença proferida em 7 de Fevereiro de 2016, a Sra. Juiz, em relação ao arguido B…, decidiu:
- Absolvê-lo de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto nos artigos 292º, nº 1 e 69º, nº 1, alínea a) do Código Penal (CP);
- Condená-lo por um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto nos artigo 292º, nº 1 do CP, na pena parcelar de 80 dias de multa, à taxa diária de €5,00 e por um crime de desobediência qualificada, previsto nos artigos 348º, nº 2 do CP e 154º, nº 2, do Código da Estrada (CE), na pena parcelar de 100 dias de multa, à taxa diária de €5,00, e em cúmulo jurídico, na pena única de 140 dias de multa, à taxa diária de €5,00;
- Condená-lo na pena acessória de proibição de condução de veículos com motor, pelo período de 4 meses, nos termos do artigo 69º, nº 1, alínea a) do CP, devendo o mesmo proceder à entrega da carta de condução no tribunal ou em qualquer posto policial, no prazo de dez dias após o trânsito em julgado da sentença, sob pena de não o fazendo incorrer na prática de um crime de desobediência.
1.2 Recurso
O Ministério Público não concordou com a sentença e interpôs recurso, pedindo que a mesma seja parcialmente alterada, sendo o arguido condenado, também, em concurso real, por outro crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
Concluiu a motivação do recurso invocando o seguinte:
(transcrição parcial das conclusões)
1. Os factos dados como provados integram os elementos objectivos e subjectivos de dois crimes de condução de veículo em estado de embriaguez e um crime de desobediência qualificada, uma vez que o arguido conduziu por duas vezes, um veículo automóvel na via pública, sendo da primeira vez submetido a análise toxicológica de quantificação de álcool no sangue, acusando a taxa de álcool no sangue de pelo menos 2,171g/l e na segunda vez acusou uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 1,78g/7 (…). Por outro lado, o arguido foi devidamente notificado de que ficava impedido de conduzir pelo período de 12 horas sob pena de incorrer no crime de desobediência qualificada, mesmo assim conduziu o referido veículo, contra o que lhe tinha sido ordenado (…).
2 Não ocorrendo qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, teremos de concluir que o arguido cometeu os três crimes pelos quais foi acusado.
3. Analisando os factos dados como provados e os elementos de prova considerados pelo Tribunal temos duas resoluções criminosas, tanto mais que, após a intercepção e a detenção ocorrida pelos factos de 07 de fevereiro de 2016, pelas 01h30m, foi o arguido advertido pelo Agente da P.S.P. que não poderia conduzir no espaço temporal de 12 horas, sob pena de incorrer na prática de um crime de desobediência.
4. Mais, após ter sido intercetado e detido pela P.S.P. uma primeira vez conforme descrito, o arguido, manifestou indiferença para com o Direito e apesar da advertência que lhe havia sido dirigida, o que denota uma maior culpa, conduziu novamente sob a influência de uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente permitida no nosso Código Penal.
5. O que gera a responsabilidade penal do arguido não é a ingestão de bebidas alcoólicas, mas ao facto de ter conduzido, por duas vezes, veículo com motor na via pública em diferentes circunstâncias de tempo e lugar, em estado de embriaguez (…), pelo que não se mostra violado o princípio plasmado no artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (…).
6. (…)
7. Na matéria de facto provada consta que o arguido decidiu por duas vezes a conduzir, sob o efeito do álcool, um veículo na via pública. O arguido decidiu e executou, na primeira situação, a condução no Cruzamento entre a Praça … e a Rua …, no Porto, do veículo de matrícula ..-..-NA, após a ingestão de bebidas alcoólicas e sob o seu efeito. Entretanto foi detido e alertado para a taxa de álcool no sangue que apresentava, e ainda assim, o arguido tomou nova decisão, que executou, de conduzir o supra veículo automóvel no Cruzamento entre a Avenida … e a Rua …, no Porto, quando ainda estava sob os efeitos do álcool que ingerira. Portanto, a matéria de facto provada, repita-se não impugnada, é demonstrativa que o arguido cometeu dois crimes de condução de veículo em estado de embriaguez.
8. (…)
(fim de transcrição)
1.3 Resposta do arguido
O arguido respondeu pronunciando-se a favor da improcedência do recurso.
Considerou, em resumo, o seguinte:
- A condução de veículos na via pública, no período de 12 horas a seguir à submissão a acção de fiscalização policial, constitui crime de desobediência qualificada;
- A punição do mesmo acto como crime de condução de veículo em estado de embriaguez constituiria proibição do princípio ne bis i idem;
- A resolução criminosa de conduzir após a advertência da proibição refere-se apenas ao crime de desobediência qualificada.
1.4 Parecer do Ministério Público na Relação
O Ministério Público, nesta Relação, emitiu parecer no sentido da procedência do recurso. Remeteu para as razões expostas na respectiva motivação e citou ainda várias decisões de tribunais superiores que têm decidido esta questão da mesma forma, no sentido de considerar que o arguido que conduz veículo no período compreendido na proibição de 12 horas e noutra acção de fiscalização é detectado com uma TAS superior à permitida, pratica os crimes de desobediência qualificada e condução de veículos em estado de embriaguez em concurso real.
2. Questões a decidir no recurso
Temos de decidir se, perante os factos provados na sentença, que o recorrente aceita, o arguido deve ser punido por outro crime de condução de veículo em estado de embriaguez. No caso de a resposta ser afirmativa, a sentença de primeira instância terá de ser modificada na Relação, de harmonia com a jurisprudência fixada no do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21JAN2016 (DR, I SÉRIE, 36, 22FEV2016, p. 532–542).
3. Fundamentação
3.1. Factualidade relevante
Na sentença foram considerados provados e não provados os seguintes factos:
(transcrição)
FACTOS PROVADOS
1 – No dia 7 de Fevereiro de 2016, pelas 01h30m, no Cruzamento entre a Praça … e a Rua …, no Porto, o arguido B… conduzia o veículo de matrícula nº ..-..-NA, após ter ingerido bebidas alcoólicas.
2 – O arguido foi fiscalizado por agentes da P.S.P., tendo sido submetido de imediato ao exame de pesquisa de álcool no sangue, pelo método do ar expirado, através do aparelho de marca Drager Alcotest, modelo 7110 MKIII P, AREN, nº …., devidamente certificado e aprovado pelo I.P.Q., acusando uma taxa de álcool no sangue de 2,36,g/l, a que corresponde, após dedução do erro máximo admissível, o valor apurado de 2,171g/l.
3 – O arguido não desejou contraprova.
4 – Em seguida foi o arguido notificado e advertido pelo agente da P.S.P., devidamente uniformizado, que não poderia conduzir por um período de doze horas, sob pena de o fazendo cometer o crime de desobediência.
5 – No dia 7 de Fevereiro de 2016, pelas 03h10m, no Cruzamento entre a Avenida … e a Rua …, no Porto, o arguido conduzia o veículo de matrícula nº ..-..-NA.
6 – O arguido foi fiscalizado por agentes da P.S.P., tendo sido submetido de imediato ao exame de pesquisa de álcool no sangue, pelo método do ar expirado, através do aparelho de marca Drager Alcotest, modelo 7110 MKIII P, AREN, nº …., devidamente certificado e aprovado pelo I.P.Q., acusando uma taxa de álcool no sangue de 1,93g/l, a que corresponde, após dedução do erro máximo admissível, o valor apurado de 1, 78g/l.
7 - O arguido não desejou contraprova.
8 - O arguido em momento anterior a iniciar a condução não solicitou que lhe fosse efectuado um teste de pesquisa de álcool no sangue.
9 – Agiu o arguido livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que não lhe era permitido conduzir veículos automóveis em via pública com a TAS que possuía em ambas as circunstâncias descritas, como fez.
10 – O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o intuito de conduzir o referido veículo automóvel, não obstante saber que se encontrava proibido de conduzir durante o período de doze horas, conforme notificação efectuada no âmbito do processo registado sob o nº 94/16.7PFPRT, cujo teor o arguido compreendeu perfeitamente e lhe foi transmitida por Agente da P.S.P. devidamente uniformizado.
11 – O arguido agiu, ainda, livre e lucidamente, com a perfeita consciência de que todas as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
12 – O arguido é estucador, realiza biscates na área de construção civil e aufere mensalmente em média cerca de €500,00.
13 – O arguido vive com a esposa e cinco filhos todos menores em casa arrendada, cuja renda é de €350,00.
14 – A esposa do arguido não trabalha e não aufere qualquer rendimento
15 – O arguido tem o 6º ano de escolaridade.
16 - O referido veículo pertence à esposa do arguido.
17 - O arguido confessou os factos e demonstrou-se arrependido.
18 – Do certificado de registo criminal do arguido nada consta.
FACTOS NÃO PROVADOS:
1 – Após a fiscalização policial descrita em 2) da factualidade provada, o arguido ingeriu bebidas alcoólicas.
3.2 O mérito do recurso
O recorrente aceita a factualidade tida como provada na sentença.
Não verificamos a existência de vícios de conhecimento oficioso respeitantes à matéria de facto e sua fundamentação (artigo 410º nº 2 do Código de Processo Penal (CPP)).
Também não vemos que ocorra qualquer causa de nulidade da sentença de conhecimento oficioso (artigo 379º do CPP).
Devemos, portanto, aceitar como boa toda a factualidade da sentença e com base nela decidir.
O que está em causa é saber se a pessoa que depois de ter sido submetida a teste de pesquisa de álcool no sangue e de ter apresentado resultado positivo, ficando consequentemente impedida de conduzir pelo período de doze horas, voltar a conduzir e for novamente submetida a teste e apresentar resultado positivo, comete apenas o crime de desobediência qualificada, previsto no artigo 154º nº 1 do CE, ou também, em concurso real, um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
Esta questão tem sido objecto de várias decisões dos tribunais superiores.
No sentido de que é apenas cometido o crime de desobediência, encontramos, por exemplo, os Acórdãos do TRP, de 3JUN2016 e de 11NOV2009[1]. No primeiro considerou-se que existe uma situação de concurso aparente de normas, em que o segundo crime de condução de veículo em estado de embriaguez é consumido pelo de desobediência qualificada. No segundo entendeu-se que o acto gerador da responsabilidade criminal é a ingestão de bebidas alcoólicas e que, portanto, nas 12 horas abrangidas pela proibição, em que os efeitos do álcool perduram, a condução de veículos num segundo momento insere-se ainda na mesma unidade criminosa, não havendo lugar a outro crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
No sentido inverso pronunciaram-se, entre outros, os seguintes Acórdãos: TRP 20ABR2016, TRP 9SET2015, TRE20FEV2011 e TRE 21JUN2011[2]. No essencial, estas decisões levaram em linha de conta a pluralidade das resoluções criminosas e a diversidade dos bens protegidos nas normas, para concluir que existe um concurso real entre os dois crimes referidos.
O concurso de crimes e de normas é na dogmática penal uma das matérias em que existe mais discussão teórica e doutrinária. Mesmo sem sair do universo das nossas Faculdades de Direito e Tribunais, encontramos milhares de páginas escritas sobre este tema. Evidentemente que não é nossa função teorizar sobre o assunto, posto que o que nos é pedido é a solução justa para o caso concreto do recurso. É no entanto importante avançar alguns conceitos que mais adiante teremos de por à prova quando for o momento de aplicar o direito aos factos.
O artigo 30º do Código Penal dispõe que o número de crimes se determina pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente. Há assim concurso real de crimes quando o agente pratica vários actos que preenchem autonomamente vários crimes ou várias vezes o mesmo crime – existe uma pluralidade de acções típicas – e concurso ideal quando a mesma acção viola mais do que uma norma penal ou a mesma norma penal mais do que uma vez – existe uma unidade na acção típica. Nestas situações, à pluralidade de tipos penais abrangidos por uma ou mais acções há-de corresponder uma pluralidade de punições pelos crimes “efectivamente cometidos” (é esta a expressão legal).
Porém, há situações em que a mesma acção típica só aparentemente preenche uma pluralidade de tipos legais, mas, na verdade, as normas penais potencialmente aplicáveis se encontram entre si numa relação em que umas excluem outras. Aqui não existe verdadeiramente concurso de crimes mas sim concurso de normas. Maioritariamente a doutrina tem considerado três tipos de situações de concurso de normas: especialidade, subsidiariedade ou consumpção. Muito sinteticamente, haverá especialidade quando as normas estão entre si numa relação de subordinação lógica – um crime é tipificado por referência ao outro, como qualificado ou privilegiado. Subsidiariedade ocorrerá nas situações em que a interpretação das normas permite concluir que uma tipifica uma acção que constitui a fase prévia da realização do tipo previsto na outra (subsidiariedade implícita) ou nas situações em que seja o próprio texto da lei a condicionar a aplicação de uma norma à ausência da outra (subsidiariedade expressa). A consumpção verificar-se-á nos casos em que as normas estão entre si numa relação em que a violação de uma é instrumental para a violação da outra. O critério operativo essencial para verificar em que tipo de relação as normas se encontram deve ser o dos bens jurídicos protegidos.
É esta no essencial a construção dogmática que usamos no nosso modelo de tradição continental.
Nos Estados Unidos (com a sua especial vocação para simplificar o difícil) os tribunais encontraram uma fórmula abstracta que aplicam aos casos para verificarem se o agente da acção que preenche ao mesmo tempo vários ilícitos penais deve ser condenado por uma pluralidade de crimes ou apenas por um deles. Esta fórmula – a que chamam Blockburger test[3] – que visa evitar a dupla punição pelo mesmo crime (double jeopardy) resume-se muito simplesmente: um agente pode ser condenado por mais do que um crime originado pela mesma acção, se cada um dos crimes contiver um elemento objectivo típico que o outro não contém; caso contrário é condenado apenas pelo crime mais grave[4]. Fazemos esta breve referência porque, como veremos adiante, aplicando este teste ao nosso caso chegamos exactamente à mesma solução – só que por um caminho mais curto.
Não podemos concordar com os fundamentos em que se basearam as decisões dos tribunais superiores que referimos para considerar que na hipótese que estamos a analisar o agente comete apenas o crime de desobediência qualificada e não o outro de condução do veículo em estado de embriaguez. Nem vemos como possa considerar-se que o crime de desobediência qualificada consome o de condução de veículos em estado de embriaguez. Como não vemos, tão pouco, como aceitar que o acto típico está na ingestão de bebidas alcoólicas e que, portanto, a condução sob estado de embriaguez no período das 12 horas abrangidas pela proibição faça parte da mesma unidade criminosa.
A nosso ver, os bens jurídicos violados, as resoluções criminosas e as acções típicas são distintas, impondo considerar que existe um concurso real de crimes e não um concurso aparente de normas.
A desobediência qualificada consiste na violação da proibição de conduzir veículos nas 12 horas a seguir a um exame de pesquisa de álcool no sangue com resultado positivo. O bem jurídico directamente protegido é autonomia intencional do Estado[5]. Este bem jurídico é atingido pelo simples facto de haver desobediência à proibição de condução, independentemente de o agente se encontrar ou não em estado de embriaguez – pode acontecer que o agente conduza no período crítico de 12 horas e não seja sequer submetido a teste de pesquisa de álcool no sangue, ou que o seja mas o teste tenha resultado negativo e não deixa de haver crime de desobediência por causa disso. A resolução criminosa é a decisão de iniciar a condução contra aquela proibição, que também é independente da resolução criminosa de conduzir em estado de embriaguez. O agente pode saber que a sua TAS já inferior ao limite legal – por exemplo se fez o teste num aparelho particular não homologado – e mesmo assim tomar a decisão de desobedecer, e também não deixa de ser punido pela desobediência. A decisão de conduzir no período da proibição tem autonomia em relação à decisão de conduzir nesse período, mas ainda sob estado de embriaguez. Por fim, a acção típica na desobediência é simplesmente conduzir veículos no período de 12 horas, independentemente de persistir ou não o estado de embriaguez – já vimos que a pessoa pode não estar nesse estado e não deixa de incorrer no crime de desobediência. Ao passo que a acção típica no crime de condução de veículo em estado de embriaguez não é a ingestão de álcool mas sim a condução sob o seu efeito, acima dos limites definidos.
Se o agente, além de conduzir no período de 12 horas abrangido pela proibição, o fizer, de novo, em estado de embriaguez, a acção decorre de uma diferente resolução criminosa, que abarca não só o acto de condução mas também o seu condicionamento pela ingestão de álcool. O bem jurídico violado é igualmente outro: a segurança rodoviária. E a acção típica também diferente: conduzir com uma TAS igual ou superior a 1,20g/l.
Sendo assim, aplicando a regra do artigo 30º do CP, vemos que o agente deve ser punido em concurso real pelos crimes de desobediência qualificada e de condução de veículos em estado de embriaguez. Não há entre as normas uma relação de especialidade, de subsidiariedade ou de consumpção, tal como definimos estes conceitos atrás.
Se voltarmos ao teste Blockburger, facilmente constatamos que em cada um dos crimes em questão existe um elemento típico que o outro não tem. No crime de desobediência qualificada, o elemento típico inexistente no outro é a condução de veículos no período de 12 horas a seguir a um teste positivo de pesquisa de álcool no sangue. No crime de condução de veículos em estado de embriaguez, o elemento típico que o outro não tem é a condução de veículo com uma TAS igual ou superior a 1,20g/l. Também à luz deste modelo usado noutros sistemas chegamos à conclusão de que o agente deve ser punido pelos dois crimes.
Não há violação do princípio ne bis i idem porque, como vimos, os factos que justificam a punição são distintos.
É pois o momento de analisar os factos provados para verificar se impõem a condenação em concurso real pelo crime de condução em estado de embriaguez.
O arguido, 1 hora e 40 minutos depois de se submeter ao teste que detectou uma TAS de 2,36g/l, encontrava-se de novo a conduzir o veículo automóvel. Foi fiscalizado e apresentou uma TAS de 1,93g/l. Sabia que não lhe era permitido, também nessa segunda ocasião, conduzir automóveis na via pública com a TAS que possuía, mas quis fazê-lo, agindo livre, deliberada e conscientemente. Tinha consciência de que actuava contra uma proibição legal.
Para nós é um “artificialismo” dizer que a resolução criminosa é a mesma da que esteve na base da primeira condução em estado de embriaguez ou que se trata de um crime continuado. A fiscalização e a advertência da autoridade sobre a proibição necessariamente interrompem a acção criminosa anterior e implicam a renovação do processo volitivo e a repetição do crime.
Concluímos, portanto, que para além dos crimes pelos quais foi condenado, o arguido praticou outro crime de condução em estado de embriaguez, previsto no artigo 292º nº 1 do CP.
Dispomos de todos os elementos de facto necessários para graduar a pena.
O crime é punível com prisão até 1 ano ou multa até 120 dias e ainda com a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor entre 3 meses e 3 anos, prevista no artigo 69º do CP.
Não há razão para nos afastarmos dos critérios de escolha e de graduação da pena acolhidos na sentença recorrida para os outros crimes. Ponderou-se acertadamente que a criminalidade rodoviária reclama especiais necessidades de prevenção, que no plano da prevenção especial a pena deve servir para motivar o arguido a não cometer outros crimes no futuro, a actuação com dolo directo, a culpa elevada e a elevada TAS.
Dizemos nós, ainda, em acréscimo, para a graduação deste outro crime de condução de veículo em estado de embriaguez, que a repetição do mesmo comportamento eleva a culpa do arguido e a ilicitude da sua acção, mas que, por outro lado, não tendo antecedentes criminais registados e estando socialmente inserido, as necessidades de prevenção nos parecem menores.
Sendo assim, tendo em conta os critérios de preferência e de graduação da pena dos artigos 70º e 71º do CP, respectivamente, consideramos ajustada a pena de 80 dias de multa para o segundo crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
Tendo em conta, ainda, a situação económica do arguido, achamos adequada a taxa de 5 euros para cada dia de multa.
Quanto à sanção acessória, que tem autonomia em relação à do outro crime, consideramos que deve ser fixada no mínimo, em 3 meses, tendo em conta no nosso entendimento não há lugar a cúmulo e que vai acrescer à outra de 4 meses e que a soma dos dois períodos se revela suficiente e adequada.
Resta cumular juridicamente as penas de multa, entre o mínimo de 100 dias e o máximo de 260 dias. Olhando para os factos na sua globalidade, tendo em conta sobretudo a sua proximidade temporal e de contexto, sem esquecer que estamos diante de uma culpa elevada, mas em face de exigências de prevenção apesar de tudo menos relevantes, julgamos ajustada fixar a pena única em 170 dias de multa.
Procede, portanto, o recurso.
São devidas custas pelo arguido que decaiu totalmente no recurso, nos termos conjugados do artigo 513º nºs 1 e 3 do CPP e do Regulamento das Custas Judiciais, entre 3 e 6 UCs, como fixado na sua Tabela III.
4. Decisão
Pelo exposto, acordamos em julgar o recurso procedente e em alterar a modificar a sentença recorrida, cujo dispositivo passa a ser o seguinte:
- Condenar o arguido B…, por dois crimes de condução de veículo em estado de embriaguez, previstos nos artigo 292º, nº 1 do Código Penal, em duas penas parcelares de oitenta dias de multa cada uma, ambas à taxa diária de cinco euros, e por um crime de desobediência qualificada, previsto nos artigos 348º, nº 2 do CP e 154º, nº 2, do Código da Estrada, na pena parcelar de cem dias de multa, à taxa diária de cinco euros, e em cúmulo jurídico, na pena única de cento e setenta dias de multa, à taxa diária de cinco euros;
- Condenar o mesmo arguido nas penas acessória de proibição de condução de veículos com motor, pelos períodos sucessivos de quatro meses e três meses, nos termos do artigo 69º, nº 1, alínea a) do CP, devendo o mesmo proceder à entrega da carta de condução no tribunal ou em qualquer posto policial, no prazo de dez dias após o trânsito em julgado deste acórdão, sob pena de não o fazendo incorrer na prática de um crime de desobediência.
Custas pelo arguido recorrido, com taxa de justiça de 3UCs.
Porto, 28 de Setembro de 2016
Manuel Soares
João Pedro Nunes Maldonado
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[1] Estes Acórdãos podem ser consultados nos seguintes endereços electrónicos:
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/17928d6d4b1f8ddc80257fd3005009bb?OpenDocument
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/31f414d761f75a2e802576710053df05?OpenDocument
[2] Os Acórdãos podem ser consultados, respectivamente, nos seguintes endereços electrónicos:
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/f10f2ae1da3a6e5c80257faa004d0b69?OpenDocument
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/38b26da3d997c85180257ec900541060?OpenDocument
http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/b0bb146e6ddd5fb180257de10056f727?OpenDocument
http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/c129f756f57bf13380257de10056f561?OpenDocument
[3] Derivada de um caso tratado no Supremo Tribunal Federal em 1932: Blockburger v. United States, 284 U.S. 299 (1932)
[4] State v. Tweedy, 219 Conn. 489 (Conn. 1991)
[5] Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo III, pag. 350)