| Decisão Texto Integral: | Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
I - Relatório:
1.1. A e B, melhor identificados nos autos, propuseram a presente acção de processo comum de declaração contra o Banco Comercial Português, S.A. [doravante “BCP”], formulando o seguinte pedido:
a) A condenação do Réu a repor na conta dos Autores 1000 (mil) títulos de obrigações do Bank of Ireland CMS, no valor nominal de € 1 000 000,00 (um milhão de euros) e a pagar os juros que as obrigações teriam rendido, se não tivessem sido ilicitamente vendidas.
Alegaram, para tanto, em substância, que:
- Os Autores procederam à abertura de contas de depósito bancário à ordem e a prazo junto do Banco Português do Atlântico (entretanto incorporado no BCP), no balcão da Avenida Arriaga;
- Sendo titulares de quatro contas bancárias (com os NIB [...]; [...]; [...]; e [...]), sendo que a primeira tem indexada uma conta de depósito a prazo poupança emigrante;
- O banco Réu adquiriu para os Autores, em 07/04/2005, 1000 unidades de títulos do Bank of Ireland CMS, no valor, à data, de €1.024.369,15, títulos que passaram a constar dos extractos bancários remetidos pelo Banco Réu ao Autor varão;
- Posteriormente, o banco Réu, sem qualquer autorização escrita ou verbal dos Autores, vendeu os títulos de obrigações do Bank of Ireland, pelo valor correspondente a 10% do seu capital, ou seja, pelo valor de € 100 000,00 (cem mil euros), facto de que só em 23 de Janeiro de 2015;
- Apesar de ter assumido o papel de intermediário financeiro, o banco Réu violou os deveres inerentes ao exercício dessa actividade, nomeadamente os princípios orientadores consagrados no art.º 304.º do Código de Valores Mobiliários [doravante CVM], como sejam os ditames da boa-fé, elevado padrão de diligência, lealdade e transparência, como também os mais elementares deveres de informação a que aludem os artigos 7.º n.º 1 e 312.º, n.º1, ambos do CVM.
- Havendo nulidade da venda feita pelo banco Réu e violação dos deveres legais por este, os AA têm direito a ver reposta a situação que existiria se não tivesse ocorrido essa violação.
1.2. Citado, o Réu BCP contestou deduzindo a excepção de prescrição com fundamento na circunstância de a venda em causa ter passado a constar dos extractos combinados desde 15 de Julho de 2011 pelo que, se não quando deram ordem de venda, pelo menos a partir de então tinham conhecimento da verificação desta, tanto mais que em sede de tréplica apresentada na acção n.º 621/12.9TCFUN esse facto foi alegado pelo Réu e ainda que assim não fosse, sempre o banco foi citado após o termo do prazo de prescrição de dois anos porque a citação ocorreu apenas em 25 de Janeiro de 2017.
Mais impugnou, motivadamente, os factos alegados pelos Autores sustentando que em reunião havida antes da realização da venda dos títulos de obrigações, lhes foi apresentada pelo Réu a hipótese de ficarem com 20% das acções, tendo aqueles optado por receber 10% do capital, sendo assim falso que apenas em 23 de Janeiro de 2015 tivessem tomado conhecimento da venda dos títulos.
Mais refere o Réu que os Autores actuam em abuso de direito ao invocarem a nulidade da venda quando o valor corresponde ao que consta dos seus extractos bancários há mais de cinco anos.
Alega, por fim, que a invocação de uma pretensa nulidade da venda efetuada há mais de 5 anos revela-se contrária ao princípio fundamental da boa fé negocial e sempre faria os Autores incorrerem em abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium.
Pugna, assim, pela improcedência da acção.
1.3. Os Autores pronunciaram-se sobre a excepção de prescrição deduzida sustentando que a relação que mantiveram com o Réu é uma mera relação bancária e nunca foi celebrada qualquer modalidade de contrato de intermediação financeira pelo que o prazo prescricional aplicável é o previsto para a responsabilidade contratual que, aliás, a ter existido já teria findado aquando da venda das acções do Bank of Ireland; mais referem que não foi feita prova de que os seus então mandatários lhes tenham dado conhecimento da venda das acções, já alegada na tréplica da acção n.º 621/12.9TCFUN, e reiteram que apenas tomaram conhecimento do facto gerador da responsabilidade do banco Réu em 23-01-2015 e convocam ainda o prazo prescricional do crime de abuso de confiança qualificado.
1.4. Em 26/03/2019 [ref.ª Citius 46936556], veio a ser elaborado despacho saneador que relegou para final a decisão sobre a excepção de prescrição do direito dos Autores, e despacho que fixou o objecto do litígio e enunciou os temas da prova.
1.5. Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, que decorreu em três sessões e com observância de todas as formalidades legais, como decorre da leitura das respectivas actas.
1.6. Na sequência, em 02 de Março de 2020, foi proferida sentença, com a ref.ª Citius 48295644, que julgou a acção improcedente e absolveu o banco Réu de todos os pedidos contra si formulados.
1.7. Inconformados com o assim decidido, os Autores apelaram para esta Relação, extraindo das alegações do recurso as seguintes conclusões:
«I - do Recurso da sentença que julgou a acção improcedente.
1.º O presente recurso tem por objectivo, por um lado, a sentença proferida que julgou totalmente improcedente a acção intentada pelos Autores e, por outro lado, a incorreta análise daquilo que se passou em sede de audiência e julgamento, a fim de se saber aquilo que se passou em sede da reunião decorrida no edifício “Golden Gate”, mas também ao longo da suposta gestão/intermediação financeira,
2º A matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo teve por base única e exclusivamente o depoimento prestado pela testemunha do Recorrido, que apresentou muitas contradições, incongruências, falta de conhecimento e ignorância no depoimento, sobre os instrumentos de risco em que aplicou o dinheiro.
mas também e ainda, confusão de ativos de risco ações/obrigações,
e consequentemente produto resultante das aplicações Dividendos vs Juros de Rendimentos recebidos em função, dos mesmos,
isto é ações ----» obrigações!
3º O Recorrente, nos termos do disposto no artº640 1 a) C.P.C , impugna parcialmente os seguintes pontos da matéria de facto julgada provada: H, I, J, K, M, N, O, P Q os quais deveriam ter sido julgados, nos termos constantes do corpo das presentes alegações. Que deveriam ter sido dados como provados, mas só e apenas conforme aquilo que é declarado nas alegações, particularmente os M a Q.
dada a dualidade de critérios aquando da venda dos títulos RBS, HBOS, cap P Perp---» HBOS capital funding n.º 1 LP,2016;
quando comparado com os títulos BOI capital funding nº1 LP, 2011;
estes dois últimos foram documentados e só autorizados, mesmo com vontade do A. realizada no balcão do R no banco da Calheta.
4º A prova produzida em audiência de julgamento impunha uma resposta diversa aos factos Y, K, Z, AA a EE que não deveriam ter sido dados como provados pelo que são impugnados nos termos art.º 640.º 1 a) C.P.C assim estes Y, K,Z,AA,BB,CC,DD, EE de acordo com a redacção que foi dada pelo Tribunal a quo.
Os meios de prova que imponham resposta diversa são os seguintes: a) prova documental: extratos da conta, b) prova testemunhal: i) Maria…, ii) Dr. F.., iii) Dr. Pedro ..a; iv) Duarte…. A Resposta que deveria ter sido dada pelo Tribunal “a quo” é a que consta no corpo das presentes alegações, para as mesmas se remetendo.
5º Por outro lado, deviam ter sido dados como provados: 1 a 8 da matéria de facto dada como não provada. Os meios de prova que impunham resposta e permitiam resposta diversa são os seguintes: Prova Testemunhal Maria …, ii) Dr. F., iii) Dr. Pedro …; iv) Duarte …, tal em conjunto com a) prova documental: i) documento fls. 965 V, depoimento de Duarte … Processo 621/2012 junto com a P.I.; ii) documento de fls. 1020 ss. supostamente prova da existência de emails enviados ao AA. não são,:
são documentos internos enviados entre o gestor D.F e uma colega da instituição bancária R. o Millenium BCP, mas também
iii) Parecer.
Docs. obtidos entretanto. N.º Hold Mail,
data de abertura da conta em que estavam os ativos de risco, 1982,
Docs. Isin´s Bank of Ireland, BOI capital funding nº1 LP, HBOS Capital funding nº1 LP e finalmente o RBS,
Venda dos activos de risco HBOS Capital Funding nº1 LP, RBS, dois pesos e duas medidas,
comportamento ação Bank of Ireland Group. desde 2005,
Iv) b) prova testemunhal, i) Maria..., ii) Dr.Pedro …; iii) Dr. F…, iv) Duarte ….
6º Por fim, quanto aos factos concernentes ao dever de informação prestado pelo Recorrido, que se reconduzem aos pontos de facto remete-se para o parecer mas também para o espelhado nos extratos e a ausência de documentos provadores, comunicações Autor, telefone, telemóvel, email, registos compra dos ativos de risco, venda....excepção do RBS-Royal Bank of Scotland, HBOS cuja venda foi ordenada só e apenas em 2016, depois de Duarte...autorizar, repete-se que esta foi ordenada no balcão do R. da Calheta.
7º A relação entre os recorrentes e recorridos foi qualificada pelo Tribunal “a quo” como de intermediação financeira, o que, salvo melhor opinião, nunca existiu, Primeiro porque tal resulta da matéria de facto ora impugnada, e, mesmo que assim não se entendesse, não se encontram provados factos suficientes que possam qualificar aquela relação como de intermediação financeira, e segundo porque não havia histórico de ordens de bolsa com o conteúdo exigido pelo artº 429º, nº 1 do CVM de 91 e o mais recente, regulamento CMVM nas diferentes versões e finalmente na DMIF diretiva mercados financeiros,
DMIF 1 e até a DMIF 2 mais recente.
8º Não consta da matéria de facto julgada provada, factos suficientes de que o ora Recorrente tenha dado alguma ordem ao Banco ora Recorrido, para a aquisição de produtos financeiros, com o conteúdo constante do art.º 429º, n.º 1 do CVM, razão pela qual, não podia o Tribunal “a quo” ter concluído que o Recorrente tinha um historial de várias ordens de bolsa dadas ao ora Recorrido. Ao entender o contrário, violou a sentença recorrida, quer o disposto no art.º 429º do CVM, quer o disposto no art.º 54º do Regulamento da CMVM nº 12/2000.
9º caso o Venerando Tribunal aceite, como provada, a existência que a redacção estabelecida. Entre os Recorrentes e Recorrido, como de intermediação financeira, esta regeu-se, à época das relações, pelo Código dos Valores Mobiliários, antes das alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro e pelo Regulamento da CMVM n.º 12/2000, actualmente revogado, sendo-lhe aplicáveis as normas, artºs. 304, nº 2, 305º e 324º, nº 2 daquela Código.
10º O Banco Recorrido não prestou aos Recorrentes todas as informações necessárias, para que houvesse tomado decisões esclarecidas e fundamentadas, relativamente a cada “produto” proposto para compra, pelo funcionário do Gestor do R. Millenium BCP Duarte … e, designadamente, para aquisição de acções preferenciais do Bank of Ireland; conforme doc. fls.762V, não o corrigindo em nenhum momento, daí que não se possa deixar de avaliar este elemento crucial, deixar de referir que estas, que não eram ações mas sim obrigações do BOI capital funding nº1 LP não se podendo deixar de analisar quer a ausência de documentos nas compras do:
das obrigações Royal Bank of Scotland GRP PLC
das obrigações do HBOS P Perp, HBOS capital funding nº1 LP
sendo que a posse de um ou outro instrumento além dos efeitos têm alcances distintos logo consequências diferentes sobre o património do titular o A. marido, tendo violado com culpa grave, o dever de informar previsto nos mencionados artºs. 304, nº 2, 305º do CMVM, supra identificado. Ao entender o contrário, violou a sentença recorrida, o disposto nos preceitos legais acabados de referir.
11º O Banco Recorrido estava legalmente obrigado a cumprir, para com os Recorrentes, o dever de informação a que, legal e regulamentarmente, na invocada e provada atividade de intermediário financeiro está obrigado, nas suas relações com o cliente, ora Recorrente. Nada existiu nem existe….
12º A informação, a prestar pelo Banco Recorrido aos Recorrentes determinaria as decisões destes para as aquisições referidas na conclusão 16º, pelo que “deveria ter sido completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita” e, como se comprovou, ou não existiu, ou não foi feita nestes termos.
Ao entender que o Banco Recorrido cumpriu a sua obrigação de informação, violou o disposto no art.º 7º do CVM.
13º Cabia ao Banco Recorrido informar os Recorrentes, “com particular cuidado e diligência, sobre os riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar, nomeadamente o risco de virem a perder todo o capital investido, ou parte dele, bem como a inexistência de qualquer fundo de garantia ou protecção equivalente que abrangesse os serviços prestados”
14º Os recorrentes tinham e têm grau de instrução reduzido, desconhecimento da compra de ativos de risco por nunca terem realizado tais compras, pelo que constituía obrigação legal do Recorrido entregar-lhes documento, sobre os ativos,
15º mas também e ainda sobre os riscos gerais do investimento e de lhes fornecer informação específica sobre os ativos de risco em apreço os riscos gerais do investimento e de lhes fornecer informação específica e detalhada sobre o risco envolvido na aquisição,
16º A informação a prestar aos Recorrentes deveria ser extensa e abarcar todos os itens, de modo a inverter e compensar o desconhecimento dos Recorrentes sobre a matéria de aquisição de acções e de obrigações supramencionadas, o que não foi realizado pelo Recorrido, não tendo sido dados a conhecer aos Recorrentes os riscos e a sua extensão, no pormenor, no respeitante a cada uma das mencionadas operações. Ao entender que o Banco Recorrido cumpriu a obrigação de informação a que estava obrigado, violou o disposto nos art.ºs. 304º, nº 2, 305º, 312º e 324º, nº 2 do CVM, bem como o disposto no art.º 39º do Regulamento nº 12/2000.
17º O Recorrido, como intermediário financeiro, não elaborou ficha ou documento equivalente, de informação, decorrente da recolha de informação adequada, junto dos Recorrentes, onde houvesse inscrito o grau de conhecimentos dos Recorrentes, em matéria de investimentos, sobre a sua situação financeira e sobre os seus objectivos. Ao entender que o Recorrido não violou essa obrigação de informação, violou a sentença recorrida, o art.º 314º do CVM.
18º termos em que os pontos devem assim ser alterados, por força da prova testemunhal, transcrita, e por total ausência de prova documental, nos seguintes termos: “ previamente à realização dos investimento não foram prestadas ao A. informações sobre os produtos financeiros, designadamente sobre as suas características, os respectivos custos, as taxas de juro e os riscos que lhes estavam associados”
19º O Tribunal a quo não podia considerar cumprido o dever de informação. Pelo Recorrido, nos termos em que ele é legal e regularmente consagrado, nos artigos já enunciados, artºs. 304º, nº 2 do CMVM, supra identificado, com fundamento dado na resposta ao quesito 89, por constitui uma resposta, conclusiva, genérica e superficial, não os tendo aplicado correctamente.
20º O Tribunal a quo errou na resposta e fundamentação da sentença, com aquele fundamento, por ter presumido, sem mais, que o dever de informação foi cumprido, pelo Recorrido, para com o Recorrente, na aquisição e venda com o cuidado e a diligência qualificados no tempo, modo e densidade exigidos,
nas aquisições designadamente na aquisição dos ativos de risco acções preferenciais o que é completamente distinto de obrigações preferenciais do Bank of Ireland,
mas também das Obrigações do Royal Bank of Scotland GRP PLC fr 23/02/2005, nem das obrigações do Royal Bank of Scotland GRP PLC, adquiridas pelo Recorrido para os Recorrentes, violando o Código dos Valores Mobiliários, antes das alterações que lhe foram introduzidas, pelo Decreto-Lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro e pelo Regulamento da CMVM nº 12/2000, actualmente revogado.
21º O Recorrido incumpriu as obrigações especificamente mencionadas que, em sede de dever de informação, estava obrigado a observar, pelo que praticou um facto ilícito e culposo, sobre ele recai o dever de indemnizar os Apelantes, presumindo-se a sua culpa, NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ARTº 799º do CC. Estão ainda provados, quer o dano, quer o nexo de causalidade, pelo que, se encontram verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual consagrada no art.º 486º do CC. Ao entender o contrário, violou a sentença recorrida o disposto nos artºs. 483º e 799º do CC.
22º Responsabilidade contratual o R. ou Banco Recorrido, com culpa grave, pelo que, nos termos do disposto no artº 324º, nº 2 do CVM, violou grosseiramente esta disposição por culpa exclusiva do senhor D.F gestor de conta.
23º O Recorrido, analisado o caso sub judice, os factos provados, que antecedem e o padrão de cuidado e diligência a que a lei sujeitava, sujeita ainda hoje e atualmente de modo muito mais evidente após a entrada em vigor da DMIF 2,
a intermediação financeira, que o Recorrido declarou ter exercido por conta dos recorrentes, resulta comprovado que o Recorrido não cumpriu o dever de informação, a prestar aos Recorrentes, anteriormente identificado, com culpa grave, tendo em conta, particularmente, o nível de conhecimento dos Autores e a confiança que depositavam na actuação do Recorrido.
Eventual constituição de arguido...
Pelo que,
Nestes termos e nos mais de Direito, deve ser dado provimento ao recurso ora interposto, revogando-se, quer o despacho recorrido, quer a sentença recorrida, substituindo-os por outra decisão que julgue a acção procedente por provada e condene o Recorrido, nos termos do pedido formulado na petição inicial.
Como é da mais elementar JUSTIÇA!!!!»
1.9. Com o requerimento de recurso, os Autores e Recorrentes juntara, 13 documentos e formularam Requerimento
«Pedindo prazo para juntar certidão Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, a fim de saber se foram em algum momento apreendidos documentos no âmbito da operação de fuga e evasão fiscal “Operação Furacão”,
Em nome do A. marido e eventual constituição de arguido,-
e os do Telefone, dado que têm de ser facultados documentos provenientes da África do Sul e da Madeira dada a distância,
Prazo esse não superior a 10 dias.»
1.10. O Banco Réu apresentou contra-alegações cuja motivação finalizou com as seguintes conclusões:
«1.ª- O presente recurso vem interposto da douta sentença que julgou totalmente improcedente a ação instaurada por A e mulher B contra o ora Recorrido (“BCP”) e o absolveu do pedido nela formulado, que era o de condenação do Réu “a repor na conta dos AA., 1000 (mil) títulos de obrigações do Bank of Ireland CMS, no valor nominal de € 1.000.000,00 (um milhão de euros) e a pagar os juros que as obrigações teriam rendido se não tivessem sido ilicitamente vendidas”.
2.ª- Esta é a segunda acção que os Recorrentes propõem contra o BCP, com a mesma invocação de alegados vícios de nulidade e violação dos deveres legais e contratuais dos intermediários financeiros, e a respeito dos mesmos títulos, com a diferença de que, enquanto nesta acção contestam a sua venda, na primeira acção, que foi julgada improcedente por sentença transitada em julgado, puseram em causa a respectiva compra.
3.ª- De notar que os Recorrentes jamais refutaram o motivo que levou à venda das suas acções (a iminente call compulsiva por parte do Bank of Ireland) tendo alegado na petição inicial o seguinte facto que a sentença deu como não provado: “O Banco Réu não deu informação acerca do acordo entre o Banco da Irlanda e o Banco Central Europeu, no sentido de que apresentassem três opções aos subscritores das obrigações: apresentação à falência do Banco e não pagava nada; pagamento de 10% do capital; 20% das obrigações eram convertidas em acções”.
4.ª- Também não contestam a realização de uma reunião no Banco no último dia do prazo que os clientes tinham para a tomada de posição, apenas alegando (falsamente e de forma inverosímil) que essa reunião se teria destinado a discutir os investimentos feitos anos antes e de que supostamente só então tinham tido conhecimento (!)
5.ª- Salvo melhor opinião, os Recorrentes, na impugnação da decisão sobre a matéria de facto, não cumpriram adequadamente os ónus previstos no artigo 640.º, n.º 1, al. c), e n.º 2, al. a), do Código de Processo Civil.
6.ª- Seja como for, os meios de prova que invocam não são idóneos a alterar a factualidade dada como provada e não provada.
7.ª- De notar que, quanto ao que se passou na reunião, os Autores, que nela estiveram presentes, recusaram-se a comparecer no Tribunal para prestarem depoimento de parte (que fora requerido pelo Réu) ou mesmo declarações de parte, tendo sido referido em acta que se encontravam na África do Sul e doentes, o que se veio a revelar ser falso no depoimento de uma sua testemunha, o que se traduz em notória falta de colaboração para a descoberta da verdade.
8.ª- Durante o decorrer do presente processo, os Recorrentes foram manifestando que a sua verdadeira pretensão nesta acção, é a de novamente pôr em causa a compra dos aludidos títulos, como haviam feito no processo n.º 621/12.9TCFUN, em manifesta violação do caso julgado.
9.ª- Salienta-se que as conclusões 7.ª a 23.ª do presente recurso, correspondem com pequenos ajustamentos, às do recurso de apelação apresentado no processo n.º 621/12.9TCFUN, e nelas nunca os Recorrentes se referem à venda dos títulos.
10.ª- E, nas alegações, a respeito dos danos, os Recorrentes invocam tão somente os que terão sido provocados pela compra, rematando com a afirmação de que “afinal se os montantes investidos, em ativos de risco estivessem só a prazo nada teria sido perdido”.
11.ª- Seja como for, é manifesto que não se verifica, como os Recorrentes sustentaram na petição inicial, a nulidade da venda dos títulos uma vez que não foram violados quaisquer deveres legais dos intermediários financeiros.
12.ª- Também a circunstância de não ter sido dada uma ordem escrita para a venda dos títulos não configura nulidade (cfr. ac. do STJ de 07.06.2028 (proferido no processo n.º 2393/09.5TVPRT.L2.S1).
13.ª- Ainda que se verificasse uma qualquer nulidade que obrigasse à restituição, o certo é que a reposição dos títulos sempre seria impossível, facto que foi reconhecido pelos Autores - quando ensaiaram uma tentativa de alteração do pedido que envolvia necessariamente uma alteração da causa de pedir, que seria uma repetição da do processo n.º 621/12.9TCFUN - e os mesmos não cumpriram o ónus de alegar quaisquer factos de onde decorresse o “valor correspondente” a que nessa hipótese teriam direito.
14.ª- Acresce que, se tivessem pretendido que o Réu fosse condenado a pagar-lhes o valor a que teriam direito se os títulos não tivessem sido vendidos, receberiam, em vez dos € 100.000,00 que lhes foram depositados na conta, a quantia de 10 euros (0,001% do seu valor nominal), que foi o valor por que as mesmas seriam recolhidas na call compulsiva realizada pelo Bank of Ireland., como acima se viu, sendo que não haveria quaisquer juros que as mesmas “teriam rendido se não tivessem sido ilicitamente vendidas”, uma vez que se tratou de uma “venda forçada”.
15.ª- Deste modo, a venda por € 100.000 permitiu evitar a call compulsiva, que, essa sim, causaria prejuízo, pela que a presente acção se deve considerar abusiva.
16.ª- Acresce que não foram alegados nem estão provados nos autos factos que sustentem os pressupostos da responsabilidade civil do Recorrido, com relevo, no que ora interessa, para a existência de danos e de nexo de causalidade entre a actuação do Réu, pretensamente ilícita, e os danos.
17.ª- Crê o Recorrido que sempre se verificaria no caso sub judice a falta de interesse em agir, ou seja estaríamos reconduzidos ao tipo de situações em que do processo não poderia resultar qualquer efeito favorável aos Autores.
18.ª- Sem prescindir, caso procedam os fundamentos do recurso a que se responde, o que se admite por mera cautela, sempre deve ser apreciada a excepção da prescrição, nos termos do artigo 665.º do CPC.
NESTES TERMOS, DEVE SER JULGADO IMPROCEDENTE O RECURSO, MANTENDO-SE IN TOTUM A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA JUSTIÇA»
1.9. Foram colhidos os vistos legais.
II - Objecto e delimitação do recurso
De acordo com o disposto nos artigos 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1, do CPC, é pelas conclusões da alegação do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal “ad quem” possa ou deva conhecer oficiosamente, estando esta Relação adstrita à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso (art.º 130º do CPC). Esta limitação objectiva da actuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, contanto que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. artigo 5º, n.º 3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas[[1]].
Atendendo às conclusões do recurso, no confronto com a sentença recorrida, cumpre apreciar as seguintes questões:
– Questões prévias:
- da (in)admissibilidade da junção de documentos com as alegações de recurso e posteriormente;
- da inobservância dos ónus de alegação exigidos pelo artigo 640.º, n.º 1, alíneas b) e c) e n.º 2, alínea a), do CPC;
- Questões principais:
1.ª – saber se a venda dos títulos de obrigações do Banco of Ireland é nula, por ter sido efectuado sem ordem (escrita ou verbal) dos Autores e com violação dos deveres de informação por parte do Banco Réu;
2.ª - na afirmativa, saber se é possível a condenação do Réu a repor na conta dos Autores 1000 (mil) títulos de obrigações do Bank of Ireland CMS, no valor nominal de € 1 000 000,00 (um milhão de euros) e a pagar os juros que as obrigações teriam rendido, se não tivessem sido ilicitamente vendidas;
3.ª em caso de procedência da 2.ª e 3.ª questões, saber se operou a prescrição do direito que os Autores invocam.
III – Fundamentação
A) Fundamentação de Facto
A.1) Factos provados
A 1.ª instância deu como provados, com relevo para a decisão da causa, os seguintes factos:
A. Os Autores são cidadãos portugueses, que emigraram para a África do Sul;
B. Os Autores efectuaram abertura de conta bancária, titulada pelo Autor marido, no Banco Português do Atlântico, em 1999;
C. O património do Banco Português do Atlântico foi incorporado no “Banco Comercial Português, S.A.”, por fusão levada a registo pela inscrição 5 – Ap. 8/20000630;
D. Em 20 de Setembro de 2012, os Autores instauraram contra o “Banco Comercial Português, S.A.”, acção judicial em que formularam o seguinte pedido: ”A condenação do réu na restituição do montante de 1.367.073,76, acrescido do montante devido a título de juros moratórios desde a data da citação até integral e efectivo pagamento e ainda no montante de 5% devido a título de sanção pecuniária compulsória; a declaração de nulidade dos empréstimos alegadamente por si contraídos junto do réu por falta de forma; a declaração de nulidade das subscrições dos títulos e, em consequência, a condenação do réu na restituição da quantia de € 1.221.713,71, acrescida dos juros de mora vencidos desde a citação até integral pagamento”;
E. A acção referida em D. correu os seus termos sob o número 621/12.9TCFUN, na 2.ª Secção das Varas de Competência Mista do Funchal;
F. Realizada a audiência de julgamento, veio a ser proferida sentença que a julgou improcedente;
G. Na sentença proferida nos autos referidos em D. foram julgados provados, entre outros, os seguintes factos: «O autor é titular das seguintes contas bancárias abertas no réu, “Banco Comercial Português S.A.”: Conta bancária com o NIB n.º [...]; Conta bancária com o NIB n.º [...]; Conta bancária com o NIB n.º [...]; Conta bancária com o NIB n.º [...]. A conta de depósitos à ordem n.º [...] tem indexada uma conta de depósito a prazo poupança emigrante, na qual se encontrava depositado, pelo prazo de 364 dias, em 30.09.1999, o montante de € 1.017.547,71 (um milhão, dezassete mil, quinhentos e quarenta e sete euros e setenta e um cêntimos),com vencimento em 12.11.1999, à taxa de 3,450%”; O autor tem como habilitações literárias a 4.ª classe»;
H. O “Banco Comercial Português, S.A.” adquiriu para os Autores, em 07/04/2005, 1000 unidades de títulos do Bank of Ireland CMS, no valor, à data, de € 1.024.369,15;
I. A partir de então, estes títulos passaram a constar dos extractos bancários remetidos pelo Banco Réu ao ora Autora marido, no campo reservado à “Conta de títulos número [...]”, sob o título “obrigações diversas/valores mobiliários convertíveis cotados”;
J. No boletim de subscrição dos títulos referidos em I. foi escolhida a opção pelas acções preferenciais;
K. No decurso da audiência de julgamento realizada no âmbito da acção judicial referida D., pela testemunha arrolada pelo Banco Réu, de nome Duarte …, foi dito que os Autores tinham decidido vender os referidos títulos do Bank of Ireland, pelo valor correspondente a 10% do seu capital, ou seja, pelo valor de € 100.000,00;
L. Os Autores tiveram uma reunião com o director regional do Banco Réu à data, o Dr. F…, acompanhados pelo seu mandatário, Dr. Augusto…, e pela sua filha R., no dia 20 de Junho de 2011;
M. A venda dos títulos referidos em H. consta do extracto combinado número 2011/07;
N. No extracto referido em M., na secção respeitante à Conta n.º [...], foi inscrita na data de 15 de Julho de 2011, a “venda em OTCOP 899023 de B Ireland Perp” e levado a crédito na conta à ordem o valor de € 100.000,00;
O. No extracto referido em M., na secção respeitante à Conta títulos n.º [...], sob o título «Movimentos no período de 2011/07/01 a 2011/07/29», e relativamente ao valor mobiliário “B Ireland Perp”, foi igualmente inscrita a Venda em OTC;
P. Nos extractos seguintes, na secção dedicada à Conta títulos n.º [...], sob o título “Obrigações diversas / Val. Mobiliários Convertíveis Cotados” deixou de figurar a menção “B Ireland Perp”, que constava dos diversos extractos anteriormente emitidos desde Abril de 2005;
Q. A venda dos títulos referidos em H. reflectiu-se no saldo credor dos depósitos à ordem;
R. A 04 de Janeiro de 2013, na tréplica apresentada nos autos número 621/12.9TCFUN, o Réu alegou que desde 30 de Abril de 2010, o Autor não fizera mais movimentos na sua conta, com excepção da venda dos títulos do Bank of Ireland, em 15 de Julho de 2011, por € 100.000,00, que ficaram à ordem;
S. A tréplica referida em R. foi notificada aos Autores em Janeiro de 2013;
T. A presente acção foi instaurada a 20 de Janeiro de 2017;
U. A citação dos Réus foi requerida no dia 20 de Janeiro de 2017;
V. A 21 de Janeiro de 2017, deu entrada um requerimento sob a Ref.ª Citius 24665857, a anexar procuração forense;
W. Por despacho proferido a 23 de Janeiro de 2017 (segunda-feira) foi admitida a citação urgente e remetido o pedido de citação ao Agente de Execução indicado pelos Autores;
X. O Réu foi citado para os termos destes autos no dia 25 de Janeiro de 2017;
Y. Na acção referida em D. os Autores alegavam que o aqui réu havia adquirido, unilateralmente, os títulos do Bank Of Ireland CMS, alegando que o que sempre pretenderam e pensavam ter-se verificado, era que as suas poupanças se encontravam depositadas a prazo;
Z. Na sentença proferida na acção referida em D. concluiu-se que os Autores tinham conhecimento dos investimentos em produtos financeiros que agora colocam em crise”;
AA. Nas alegações de recurso da sentença proferida nos autos referidos em D., os Autores alegaram ter sofrido danos referindo que este corresponde à perda do capital investido – note-se que os Autores ora recorrentes adquiriram títulos do Bank Of Ireland no valor de € 1.000.000,00 tendo perdido € 900.000,00, atenta a situação de falência bancária com que aquela entidade bancária se deparou”;
BB. Os Autores remeteram ao Réu missiva datada de 05 de Maio de 2010, na qual solicitavam que lhe fossem enviados os documentos com as instruções de aplicação financeira por ele assinados, relativamente a Bank Of Ireland, Royal Bank of Scotland e Alifax Bank Of Scotland;
CC. A 16 de Fevereiro de 2011, os Autores remeteram ao Réu missiva escrita em que afirmavam não ter subscrito qualquer ordem escrita de movimentação para aplicação de valores em aplicações financeiras;
DD. Na reunião referida em L., o Autor rejeitou a hipótese, que lhe foi apresentada, de ficar com 20% de acções e declarou preferir receber 10% do capital;
EE. A venda foi realizada após autorização dos Autores.
A.2.) Factos não provados
E considerou como não provados os seguintes factos:
1. Os Autores tomaram conhecimento da venda referida em K. no decurso da sessão da audiência de julgamento realizada no dia 23 de Janeiro de 2015, na qual estiveram presentes e ouviram o depoimento da mencionada testemunha;
2. A reunião referida em L. foi agendada na sequência da missiva referida em CC. e da resposta remetida pelo Réu, em 29/04/2011, sugerindo a realização da reunião, a partir de 16 de Maio de 2011, “com vista à resolução dos assuntos apresentados”;
3. Na reunião não foi abordada a proposta de “venda” das acções;
4. Na reunião discutiu-se a possibilidade ou não, de as partes chegarem a acordo no litígio que deflagrara entre ambas, tentando os Autores obter a maior informação possível sobre o estado das suas contas bancárias;
5. Os Autores não deram qualquer autorização nem ordenaram, escrita ou verbalmente, a venda dos títulos do Banco da Irlanda;
6. Os Autores tinham acabado de tomar conhecimento de que afinal, não tinham depósitos a prazo, mas sim acções e obrigações;
7. O Banco Réu não deu qualquer informação específica, adequada e necessária aos Autores, sobre os títulos em causa, nem sobre a decisão a tomar e possíveis consequências da decisão;
8. O Banco Réu não deu informação acerca do acordo entre o Banco da Irlanda e o Banco Central Europeu, no sentido de que apresentassem três opções aos subscritores das obrigações: apresentação à falência do Banco e não pagava nada; pagamento de 10% do capital; 20% das obrigações eram convertidas em acções;
9. Os Autores não receberam os extractos bancários emitidos após 15 de Julho de 2011;
10. Os Autores não sabiam ler, interpretar nem entender os extractos bancários.
*
B) Do mérito do recurso
B.1) Questão prévia da inadmissibilidade da junção de documentos
Com as alegações do recurso, os Autores, ora Recorrentes, juntaram diversos documentos, na sua grande maioria já constantes do processo, e propuseram-se juntar ainda outros - designadamente, “certidão Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, a fim de saber se foram em algum momento apreendidos documentos no âmbito da operação de fuga e evasão fiscal “Operação Furacão”, Em nome do A. marido e eventual constituição de arguido e os do Telefone, dado que têm de ser facultados documentos provenientes da África do Sul e da Madeira dada a distância” —, o que, entretanto, não fizeram.
Posteriormente, por requerimentos que deram entrada nos autos em 19-10-2020 e 13-11-2020, os Recorrentes remeteram outros documentos, designadamente:
- uma declaração emitida por contabilista certificada a declarar quando é que o filho daqueles tomou conta do negócio na África do Sul;
- uma cópia de requerimento e documentos anexos ao mesmo, dirigido ao TCIC de Lisboa, a pedir a emissão de certidão dos autos da “Operação Furacão”, a fim de saber de eventual apreensão de documentos ao Millenium BCP no âmbito da referida operação (…);
- cópias de declarações emitidas pelas operadoras Altice, S.A, Vodafone, S.A. e NOS Madeira, S.A., a declarar que nunca tiveram qualquer tipo de serviço telefónico ou outros associados aos números de contribuinte dos Autores.
Alegam os Recorrentes que tais documentos são “importantes para o apuramento da verdade material no presente pleito nomeadamente do teor das alegações, mas particularmente conclusões do recurso”.
Todavia, como bem refere o Recorrido na sua resposta aos referidos requerimentos, nas alegações os Recorrentes não justificaram a junção dos documentos nos termos previstos no artigo 651.º do Código de Processo Civil, limitando-se a referir, nas alegações, nomeadamente a fls. 1506, que a “junção se requer pela mesma se integrar no leque de documentos, previsto no disposto artigo C.P.C, logo a junção tardia mostra-se justificada” ou “porque são importantes à descoberta da verdade material se requer a junção tardia justificada nos termos e para os efeitos do disposto art.º do C.P.C”. (sic)
Nos termos do artigo 651º nº 1 do CPC só é possível juntar documentos com o recurso nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425º do mesmo diploma ou no caso da junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento em primeira instância.
Manifesto é que quem (o recorrente que) quiser juntar documentos com o recurso tem de indicar no corpo da alegação, pelo menos, que o faz e para quê e porquê – o que não sucede no presente caso, onde apenas a final do recurso se refere que se junta um documento.
O caso não é manifestamente o da junção se ter tornado necessária em função do julgamento proferido em 1ª instância, que não comportou nenhuma novidade para as partes, não decidiu com base numa questão que não tivesse sido colocada pelas partes, nem vem indicado pelos Recorrentes que não conseguiram produzir os documentos antes do encerramento da discussão, sendo a sentença de 02-03-2020 - razão que lhe permitiria juntar ao abrigo do artigo 425º do CPC.
Sem embargo, os documentos em causa não têm qualquer relevo para a decisão dos presentes autos, que tem por objecto apenas a questão da invocada nulidade da venda dos títulos, ocorrida no ano de 2011.
Na verdade, a apreensão do dossier respeitante ao Autor, no âmbito da denominada “Operação Furacão” ou o conhecimento do seu conteúdo, não tem qualquer relevância para o caso.
Os restantes documentos, com que os Recorrentes pretendem demonstrar a impossibilidade de serem contactados telefonicamente, também são irrelevantes, uma vez que os próprios Autores aceitam que foram, de facto, contactados para uma reunião no Banco, que veio efectivamente a realizar-se no dia 20 de Junho de 2011.
Acresce que a circunstância de não haver registo de serviços telefónicos associados aos NIF’s dos Autores não obsta a que os mesmos não usufruíssem de telefone fixo ou móvel no âmbito de serviços contratados por terceiros, designadamente pelos filhos ou mesmo por sociedades por si geridas, o que, aliás, é usual suceder mo meio empresarial.
Por tudo o exposto, a junção dos documentos não cai sob a previsão do artigo 651.º, n.º 1, do CPC, razão pela qual se não admite e se ordena o seu desentranhamento e devolução aos apresentantes, condenando-se os Recorrentes nos termos dos artigos 443º do CPC e 27.º, n.º 1, do RCP, na multa de 1 (uma) UC.
*
B.2) Questão prévia da inobservância dos ónus de impugnação exigidos pelo artigo 640.º, n.º 1, alíneas b) e c) e n.º 2, alínea a), do Código de Processo Civil.
Nas suas extensas e confusas alegações os Recorrentes insurgem-se contra a decisão relativa à matéria de facto, dando a entender, num primeiro momento do seu excurso, que pretendem impugnar todos os pontos de factos dados como provados e não provados, mas nas não menos deficientes conclusões restringem o objecto dessa impugnação: (i) à matéria considerada provada sob as alíneas H), I), J), K), M), N), O), P) e Q) — “parcialmente”, no sentido em que “deveriam ter sido dados como provados mas só e apenas conforme aquilo que é declarado nas alegações” [conclusão 3.ª] —, (ii) à matéria dada como provada sob as alíneas Y, K (uma vez mais), Z, AA), BB), CC), DD) e EE), que consideram que não deveriam ter sido dados como provados [conclusão 4.ª]; (iii) e à matéria julgada como não provada sob os pontos 1 a 8 que, na seu entender, deveria ter sido dada como provada.
Na conclusão 4.ª, os Recorrentes referem que os meios de prova que impunham resposta diversa à matéria constante das alíneas Y, K, Z, AA), BB), CC), DD) e EE) são os extractos da conta e os depoimentos prestados pelas testemunhas Maria …, F…, filha dos Autores, F., Francisco…., Pedro …e Duarte …, depoimentos estes que, no geral, foram transcritos na sua totalidade no corpo das alegações, intercalados com comentários e “desabafos”, sem que fossem assinaladas com exatidão as passagens das gravações dos depoimentos em que funda o seu recurso, isto é, que impunham decisão diversa sobre estes concretos pontos da matéria de facto impugnados.
Quanto aos factos não provados sob os pontos 1 a 8, os Recorrentes indicam, na conclusão 5.ª, como meios de prova que impunham resposta diversa a estes pontos da matéria de facto, os depoimentos das mesmas testemunhas, um conjunto de documentos e até um parecer, sem relacionar, nas alegações, sequer nas conclusões, cada um dos meios de prova com estes concretos factos que pretendem que sejam considerados provados.
Na conclusão 5.ª das suas contra-alegações, o Banco Réu verte o entendimento de que os Recorrentes, na impugnação da decisão sobre a matéria de facto, não cumpriram adequadamente os ónus previstos no artigo 640.º, n.º 1, do CPC.
Vejamos.
Sobre os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o mesmo é dizer sobre os requisitos de admissibilidade do recurso quanto à reapreciação da decisão sobre a matéria de facto pela Relação, dispõe o art.º 640º do Código de Processo Civil:
«1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
2. Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes”.»
No que respeita à observância dos requisitos constantes do artigo 640º do CPC, após posições divergentes na nossa jurisprudência, o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a pronunciar-se no sentido de que «(…) enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória.» (Ac. STJ de 01.10.2015, P. 824/11.3TTLRS.L1.S1, Ana Luísa Geraldes; Ac. STJ de 14.01.2016, P. n.º 326/14.6TTCBR.C1.S1, Mário Belo Morgado; Ac. STJ de 11.02.2016, P. n.º 157/12.8TUGMR.G1.S1, Mário Belo Morgado; Ac. STJ, datado de 19/2/2015, P. nº 299/05, Tomé Gomes; Ac. STJ de 22.09.2015, P. 29/12.6TBFAF.G1.S1, 6ª Secção, Pinto de Almeida; Ac. STJ, datado de 29/09/2015, P. nº 233/09, Lopes do Rego; Acórdão de 31.5.2016, Garcia Calejo, 1572/12; Acórdão de 11.4.2016, Ana Luísa Geraldes, 449/410; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.1.2015, Clara Sottomayor, 1060/07.)
Assim, “O que verdadeiramente importa ao exercício do ónus de impugnação em sede de matéria de facto é que as alegações, na sua globalidade, e as conclusões, contenham todos os requisitos que constam do art.º 640º do Novo CPC”.
A saber:
- A concretização dos pontos de facto incorrectamente julgados;
- A especificação dos meios probatórios que no entender do recorrente imponham uma solução diversa;
- E a decisão alternativa que é pretendida. (Ac. STJ. de 03.03.2016, Ana Luísa Geraldes, proc. n.º 861/13.3TTVIS.C1.S).
No caso, os Recorrentes, não especificaram nas conclusões do recurso os concretos pontos da matéria de facto - dentre a dada como provada ou como não provada -, que consideram incorrectamente julgados, bem como a decisão alternativa que, no seu entender, deve ser dada a cada um dos concretos pontos impugnados, mas não indicaram com exactidão, sequer nas alegações, as passagens das gravações dos depoimentos em que fundam o seu recurso quanto à matéria de facto dada como provada sob as alíneas Y, K, Z, AA), BB), CC), DD) e EE) e como não provada sob os pontos 1 a 8. E, relativamente a estes concretos pontos da matéria de facto julgada não provada, limitaram-se a indicar um conjunto de documentos e até um parecer, sem relacionarem, nas alegações, sequer nas conclusões, em qual ou quais dos meios de prova indicados (documentos e/ou parecer) fundavam a impugnação, qual o documento ou documentos, de entre os indicados, que impunha(m) decisão diversa, isto é, que cada um desses concretos factos que obtiveram resposta negativa fosse considerado provado.
Com efeito, quanto às alíneas Y, K, Z, AA), BB), CC), DD) e EE) e aos pontos 1 a 8, os Recorrentes apenas cumpriram os ónus impostos pelo artigo 640.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPC.
No que respeita ao ónus impostos pela alínea b) do n.º 1 e pela alínea a) do n.º 2 do citado artigo 640.º do CPC, eles não foram observados pelos Recorrentes pois, como se disse, não indicaram com exactidão, sequer nas alegações, as passagens das gravações dos depoimentos em que funda o seu recurso quanto à matéria de facto dada como provada sob as alíneas Y, K, Z, AA), BB), CC), DD) e EE) e como não provada sob os pontos 1 a 8. E quanto a estes concretos pontos da matéria de facto julgada não provada limitaram-se a indicar um conjunto de documentos e até um parecer, sem relacionarem, nas alegações, sequer nas conclusões, em qual ou quais dos meios de prova indicados (documentos e/ou parecer) fundavam a impugnação, qual o documento ou documentos, de entre os indicados, que impunha(m) decisão diversa, isto é, que cada um desses concretos factos que obtivesse resposta negativa fosse considerado provado.
A deficiência da falta de concreta indicação da passagem das gravações não é suprível através da transcrição integral dos depoimentos das testemunhas indicados como fundamento do recurso, como resulta cristalinamente da parte final da alínea a) do n.º 2 do artigo 640.º do CPC - “sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.
Não cumprindo as alegações e conclusões dos Recorrentes os referidos ónus, não é esta omissão passível de despacho de aperfeiçoamento.
Conforme refere Abrantes Geraldes [[2]], “A comparação que necessariamente tem que ser feita com o disposto no art.º 639º e, além disso, a observação dos antecedentes legislativos levam-me a concluir que não existe, quanto ao recurso da decisão da matéria de facto, despacho de aperfeiçoamento. Resultado que é comprovado pelo teor do art.º 652º, n.º1, al. a), na medida em que limita os poderes do relator ao despacho de aperfeiçoamento “das conclusões das alegações, nos termos do n.º 3 do art.º 639.”
Pretendeu-se com este regime legal, ao possibilitar a ampliação dos poderes da Relação relativamente à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, a imposição de regras muito precisas, sem a observância das quais o recurso deve ser liminarmente rejeitado.”.
As exigências impostas pelo artigo 640.º CPC ao recorrente que impugne a matéria de facto são decorrência dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa-fé processuais, visando-se com elas assegurar a seriedade do próprio recurso.
Mas elas não são alheias também ao princípio do contraditório, pois destinam-se a possibilitar que a parte contrária possa identificar, de forma precisa, os fundamentos do recurso, podendo assim discretear sobre eles, rebatendo-os especificadamente.
A impugnação da matéria de facto não gera a realização dum novo julgamento integral em segunda instância, constituindo antes um meio de sindicar a decisão da primeira instância quanto à decisão da matéria de facto[[3]] - não envolve a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida, incidindo sobre pontos determinados da matéria, que ao recorrente compete identificar, aduzindo em complemento os concretos meios probatórios que, em seu entender, justificam uma diversa decisão.
A primeira exigência consiste na identificação precisa dos pontos da matéria de facto impugnados e na indicação do sentido ou sentidos das respostas a dar, em substituição das respostas dadas pela decisão recorrida.
Não bastará, para o cumprimento desta exigência, que o recorrente se limite a manifestar a sua discordância quanto ao decidido pelo tribunal recorrido, impondo-se ainda que se pronuncie expressamente sobre o sentido em que deverá ser julgado tal facto (provado ou não provado, o concreto sentido de resposta restritiva ou explicativa).
Na verdade, só dessa forma se conseguirá o recorrente especificar os concretos pontos de facto incorrectamente julgados.
Assim, em ordem ao cumprimento dos ónus estabelecidos no artigo 640.º, do CPC., deve o recorrente indicar, circunstanciadamente, os concretos pontos de prova relevantes em relação a cada um dos factos impugnados – tal indicação tem de ser feita individualmente para cada um dos pontos da matéria de facto impugnada[[4]].
Nos casos em que a impugnação se baseia em depoimentos prestados em audiência, exige-se que o recorrente mencione as concretas passagens do depoimento testemunhal em questão que considera relevantes para a análise, indicando o início e termo da gravação que contém essas concretas passagens dos depoimentos.
Deve, assim, o recorrente, sob cominação de rejeição do recurso, para além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, motivar o seu recurso através da indicação das passagens da gravação que reproduzam os meios de prova que, no seu entendimento, determinam decisão dissemelhante da que foi proferida sobre a matéria de facto.
O não cumprimento de tais ónus é cominado com a rejeição do recurso, sendo certo que esta apenas poderá abarcar o segmento relativo à impugnação da matéria de facto e, dentro deste segmento, apenas pode abranger os pontos relativamente aos quais tenham sido desrespeitadas as referidas regras[[5]].
Na verdade, com a reforma introduzida ao Código de Processo Civil pelos Decretos-Leis n.ºs 39/95, de 15 de Fevereiro e 329-A/95, de 12 de Dezembro, o tribunal de segunda instância passou a fazer um novo julgamento da matéria impugnada, assegurando um efectivo duplo grau de jurisdição, sendo isto que resulta do estatuído no art.º 662º, n.º 1 do CPC, quando nele se expressa que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento supervenientes impuserem decisão diversa.
O duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto pressupõe novo julgamento quanto à matéria de facto impugnada e “somente será alcançado se a Relação, perante o exame e análise crítica das provas produzidas, a respeito dos pontos de facto impugnados, puder formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das prova, sem estar limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida, em função do princípio da imediação da prova, princípio este que tido por absoluto transformaria este duplo grau de jurisdição em matéria de facto, numa garantia praticamente inútil”[[6]].
Tendo o recurso por objecto a impugnação da matéria de facto, a Relação deve proceder a um novo julgamento, limitado à matéria de facto impugnada, procedendo à efectiva reapreciação da prova produzida, devendo nessa tarefa considerar os meios de prova indicados no recurso, assim como, ao abrigo do princípio do inquisitório, outros que entenda relevantes, apreciando livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto impugnado, excepto no que respeita a factos para cuja prova a lei exija formalidades especiais ou que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados por documento, acordo ou confissão (art.º 607º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil).
Contudo, o legislador, ao impor ao recorrente o cumprimento das referidas regras, visou afastar soluções que pudessem reconduzir-nos a uma repetição dos julgamentos, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, tendo o legislador optado por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências pelo recorrente [[7]].
Não se consagra a possibilidade de repetição do julgamento e de reapreciação de todos os pontos de facto, mas, apenas e só, a reapreciação pelo tribunal superior e, consequente, formação da sua própria convicção (à luz das mesmas regras de direito probatório a que está sujeito o tribunal recorrido) quanto a concretos pontos de facto julgados provados e/ou não provados pelo tribunal recorrido.
A possibilidade de reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver a reapreciação global de toda a prova produzida, impondo-se, por isso, ao impugnante, no respeito dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa-fé processuais, a observância das citadas regras.
O Tribunal da Relação, sendo de 2ª instância, continua a ter competência residual em sede de reponderação ou reapreciação da matéria de facto[[8]], estando subtraída ao seu campo de cognição a matéria de facto fixada pelo tribunal a quo que não seja alvo de impugnação segundo as regras precisas do artigo 640.º do CPC.
*
- Das alíneas H), I), J), M), N), O), P) e Q) dos factos provados (conclusão 3.ª):
Consideram os Recorrentes que a factualidade constante destas alíneas deveria ter sido dada como provada, “mas só e apenas conforme aquilo que é declarado nas alegações, particularmente os M a Q.
dada a dualidade de critérios aquando da venda dos títulos RBS, HBOS, cap P Perp---» HBOS capital funding nº1 LP,2016;
quando comparado com os títulos BOI capital funding nº1 LP, 2011;
estes dois últimos foram documentados e só autorizados, mesmo com vontade do A. realizada no balcão do R no banco da Calheta.” (vide conclusão 3.ª)
Percorridas as extensas e confusas alegações constata-se que a fls. 1037 dos autos, os Recorrentes referem:
“relativamente
H, I, J, K, -impugnado e até cotejada a prova produzida e a carreada ao processo permite análise e ou conclusões diferentes.
L .V. provado com considerando o teor das missivas de fls. que se requereu junção, mas o teor da reunião não eram as possibilidades de venda do ativo patrimonial mas sim saber o que se passavam nas contas, é o que consta das missivas.
M. N. O. V. mas não foi autorizada a venda tal como a própria compra dos ativos patrimoniais suscita dúvidas pelo teor documento, extratos a venda por tudo o que se passou e discutiu em sede de audiência de julgamento suscita inúmeras dúvidas,
P. verdadeiro, no entanto por tudo o que se passou em sede de julgamento suscita dúvidas e tal qual se verá deveria estar titulado por documento escrito, tal como as ordens de venda de 2016....
Q. verdadeiro também, mas como já se referiu não foi autorizada, em nenhum ou qualquer momento” .
Constata-se, assim, que, a discordância dos Recorrentes se circunscreve às alíneas H), I) e J) (mas também quanto à K já referida supra), mas sem que, quanto às mesmas se especifique, nas conclusões ou mesmo nas alegações, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre estes concretos pontos da matéria de facto, mostrando-se, pois, incumprido o ónus imposto pela alínea c), do n.º 1 do art.º 640.º do CPC.
Ora, o recurso quanto à decisão sobre a matéria de facto destina-se à apreciação de questões concretas e concretizadas e não a uma reapreciação genérica promovida por uma impugnação vaga e geral.
Refere o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 18 de Fevereiro de 2020 (Fátima Gomes)[[9]] que num caso em que, como no dos autos, não conste, nem no corpo das alegações nem nas respectivas conclusões, de forma inequívoca, o enunciado fáctico impugnado, embora se aluda a meios concretos de prova convocados, nem haja a indicação da decisão que sobre cada um dos enunciados fácticos, no entender do apelante, deve ser proferida, têm-se por não verificados os requisitos do ónus impugnatório estabelecidos na al. c) do n.º 1 do art.º 640.º do CPC.
A tudo acresce que é jurisprudência uniforme a impossibilidade de aperfeiçoamento das conclusões retirada da comparação com a norma do artigo 639.º ou da restrição do aperfeiçoamento ao disposto no artigo 639.º, n.º 3, constante do artigo 652.º, n.º 1, alínea a), todos do CPC.
No que se refere às alíneas M), N), O), P) e Q) a sua irresignação prende-se com a interpretação dada a esses factos provados pelo Tribunal a quo, não tendo a mesma cabimento em sede de impugnação da decisão relativa à matéria de facto, pois respeita a alegação de erro de julgamento em matéria de direito, de erro na subsunção dos factos ao direito.
Por tudo o exposto, por incumprimento dos ónus de impugnação exigidos pelo artigo 640.º, n.º 1, alíneas b) e c) e n.º 2, alínea a), do CPC, decide-se rejeitar a impugnação da decisão relativa à matéria de facto.
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Sem embargo sempre se dirá que a presente acção se depara, ab initio, com uma dificuldade, atendendo à forma como foi formulado o pedido. E por terem constatado isso mesmo é que os Autores tentaram alterá-lo, nos termos já explicitados supra, pretensão que foi indeferida por decisão da 1.ª instância com a qual se conformaram, estando a questão definitivamente decidida no processo.
Com efeito, a reposição dos títulos já não era possível à data da instauração da petição inicial ou antes dela.
As obrigações com o ISIN XS0213178295 foram recolhidas em meados do ano de 2011 e, como afirmaram os próprios Recorrentes no requerimento apresentado em 08-11-2009 “verificou-se que as mesmas deixaram de existir no mercado secundário do “London Stock Exchange” ou seja no mercado de capitais inglês pelo facto de ter havido nacionalização do Bank of Ireland CMS”.
Ora, nos termos do disposto no artigo 289.º, n.º 1, do Código Civil, se a reposição em espécie, decorrente da nulidade, não for possível, deve ser restituído o valor correspondente.
Na parte final do recurso os Recorrentes pedem que seja proferida “decisão que julgue a acção procedente por provada e condene o Recorrido, nos termos do pedido formulado na petição inicial”, sem fazer qualquer referência à impossibilidade de reposição e ao valor correspondente.
Os Autores não pediram no recurso que o Réu fosse condenado no “valor correspondente” aos títulos e nem podiam tê-lo feito por não terem cumprido o ónus de alegar quaisquer factos de onde esse valor decorresse (cfr. ac. da Relação de Guimarães, de 12.07.2016 -proc. n.º 127/13.9TBMUR.G1 – citado pelo Recorrido).
Serve isto para se dizer que ainda que se verificasse, por mera hipótese de raciocínio, a nulidade da venda dos títulos o pedido formulado na acção não poderia proceder.
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B.3) Primeira e segunda questões
Fixados os factos provados e não provados, importa dilucidar a questão de saber se a venda dos títulos de obrigações do Banco of Ireland é nula, por ter sido efectuado sem ordem (escrita ou verbal) dos Autores e com violação dos deveres de informação por parte do Banco Réu.
Nos artigos 31.º a 39.º da petição inicial, os Autores, ora Recorrentes, alicerçam o pedido formulado em responsabilidade contratual e extracontratual, com os seguintes fundamentos fáctico-jurídicos:
«31.º
Nos termos do n.º 1 do artigo 306-B do CVM, o intermediário financeiro, caso pretenda dispor de instrumentos financeiros registados ou depositados em nome do cliente deve solicitar autorização prévia e expressa daquele, comprovada pela sua assinatura ou mecanismo alternativo equivalente.
32.º
O Banco R. não informou nem comunicou ao A., todos os elementos essenciais da operação que lhe propôs, nomeadamente, todos os riscos associados a essa operação.
33.º
Ora, aplicando-se o regime das cláusulas contratuais gerais, às ordens de bolsa, o ónus da prova do cumprimento do dever de comunicação cabe ao contraente que apresentou as cláusulas contratuais gerais, doravante designado abreviadamente por CCG, cujo conteúdo porém, se desconhece, porquanto o Banco Réu nem nestes autos, se dignou a juntar tal documento aos autos.
34.º
É o que resulta do disposto no art. 5.º 3 do referido regime das CCG.
35.º
Ora, nos termos do artigo 304-A do CVM “1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação. “
36.º
Como se constata pelo sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-06-2013[[10]], que “A responsabilidade civil assacada ao intermediário financeiro, designadamente no âmbito de contrato de consultadoria para investimento em valores mobiliários, pressupõe a prova da ilicitude resultante do incumprimento de deveres legais ou contratuais, numa relação de causalidade adequada com o sinistro financeiro verificado.”
37.º
O Banco R. claramente que violou os deveres de informação que lhe estavam adstritos, bem como a operação que realizou, optando, unilateralmente, sem ter tido ordem para o efeito, pelo pagamento de 10% do capital constante das obrigações, prejudicou gravemente os interesses dos AA.
38.º
O que significa, que além desta responsabilidade contratual nos termos descritos existe também responsabilidade extracontratual por parte do R., em consequência da violação dos deveres, não só do exercício da sua actividade de intermediário financeiro, nomeadamente os princípios orientadores consagrados no art.º 304.º do CVM, como sejam os ditames da boa-fé, elevado padrão de diligência, lealdade e transparência, como também da violação dos mais elementares deveres de informação a que aludem os art.ºs 7.º n.º 1 e 312.º, n.º1, ambos do CVM.
39.º
Havendo nulidade da venda feita pelo Banco e violação dos deveres legais por este, os AA têm direito a ver reposta a situação que existiria se não tivesse ocorrido essa violação, conforme resulta do princípio da reconstituição natural, consagrado no artigo 562.º do CC, donde se peça a reposição dos títulos das acções na conta dos AA.» [sublinhados nossos].
Como já tivemos oportunidade de referir no Acórdão desta Relação de 07-02-2019, proferido neste processo, em sede recurso intercalar, “o que os Autores invocam, a título de causa de pedir, é exactamente o oposto do que invocaram na pretérita acção [proc. n.º 621/12.9TCGUN], influenciados, aliás, pela solução jurídica dada pelo tribunal à anterior acção, na qual o Banco Réu logrou provar a existência de uma relação de intermediação financeira, bem como a licitude da subscrição dos títulos acima identificados, em nome e por conta dos ora Autores.
No presente processo, os Autores invocam precisamente a relação jurídica de intermediação financeira – cuja existência negaram na acção pretérita – e com base na mesma e já não na actuação ilícita do banco Réu, não coberta pela relação jurídica bancária, impugnam a validade já não dos actos de subscrição de títulos de acções e obrigações, mas sim, da sua venda, no caso dos 1000 títulos de obrigações do Bank of Ireland CMS, no valor nominal de €1.000.000,00.”
[Na petição inicial], contraditoriamente à posição assumida no processo anterior, no presente processo, os Autores aceitam que entre Autores e o Banco Réu se havia estabelecido uma relação de intermediação financeira” (…).
Por isso, também formulam neste processo (proc. 368/17) um pedido diferente do pedido indemnizatório (pedido principal) ou de nulidade (pedido subsidiário) formulado no processo anterior (proc. 621/12).
Como pedido (stricto sensu), e ao contrário do entendimento sufragado pela sentença recorrida, os Autores limitaram-se a pedir “a condenação do Réu a repor na conta dos Autores, 1000 (mil) títulos de obrigações do Bank of Ireland CMS, no valor nominal de € 1.000.000,00 (um milhão de euros) e a pagar os juros que as obrigações teriam rendido se não tivessem sido ilicitamente vendidas.”[[11]]
Paradoxalmente, nas conclusões 7.ª e 8.ª do recurso, os Autores e Recorrentes vêm contradizer-se uma vez mais, dizendo que nunca existiu qualquer relação de intermediação financeira ou que a matéria de facto dada como provada não é suficiente para qualificar a relação que se estabeleceu entre os Autores e o Banco Réu como de intermediação financeira. Em suma, os Autores afirmam uma coisa e o seu contrário. Ora afirmam existir intermediação financeira e responsabilidade civil pelos danos causados por alegado incumprimento, pelo Banco Réu, dos deveres informação, lealdade, boa-fé e transparência a que estava o mesmo adstrito enquanto intermediário financeiro, ora refutam a inexistência de uma tal relação de intermediação e, naturalmente, afastam as consequências que assacavam ao Banco Réu e que eram decorrentes da alegada relação de intermediação financeira que agora negam ter existido. Veja-se, ainda, que para justificarem o alegado no artigo 27.º da petição inicial - “os Autores não deram qualquer autorização, escrita ou verbal, de venda das obrigações do Banco da Irlanda, nem pelo valor de 10% do seu capital, nem por outro valor qualquer. Os AA não ordenaram tal venda, nem verbalmente nem por escrito” afirmam logo de seguida que “à data à data [da reunião referido no art.º 26], os AA tinham acabado de tomar conhecimento de que afinal, não tinham depósitos a prazo, mas sim acções e obrigações”, isto apesar de ser facto adquirido que as 1000 unidades de títulos do Bank of Ireland CMS, no valor, à data, de € 1.024.369,15 constavam dos extractos bancários
remetidos pelo Banco Réu ao ora Autor varão [cf. ponto 58 da matéria de facto julgada provada na sentença proferida no âmbito do processo 621/12].
Porém, conscientes do seu desnorte, os Autores/Recorrentes, ainda que subsidiariamente, na conclusão 9.ª do recurso reposicionam-se, voltando aos fundamentos invocados na petição inicial como causa de pedir, e analisam a conduta do Banco Réu à luz de uma relação de intermediação financeira, extraindo as consequências do putativo incumprimento, pelo Banco Réu, dos seus deveres enquanto intermediário financeiro.
Os Autores invocaram, na petição inicial, a nulidade da venda dos títulos do Bank of Ireland e a violação dos deveres legais por parte do Réu, alegando pretenderem “ver reposta a situação que existiria se não tivesse ocorrido essa violação” através da “reposição dos títulos das acções na conta dos AA”.
O Tribunal a quo considerou que o Banco Réu actuou na venda dos títulos de obrigações em causa enquanto intermediário financeiro, no âmbito de um acordo de vontades e não à revelia dos Autores ou com violação dos seus deveres legais, como resulta da fundamentação da sentença recorrida de que se transcreve o seguinte trecho:
“A factualidade provada comprova que o Banco Réu, actuando enquanto intermediário, vendeu o produto financeiro referido em H. de acordo com a ordem que lhe foi transmitida pelo Autor, titular da conta em causa, caindo, assim, por não sustentada pelos factos provados, a alegação dos Autores de que o Réu actuou por sua conta e risco, sem o seu conhecimento e contra a sua vontade.
Temos, assim, que aos Autores cabia alegar e provar que as informações que lhe foram transmitidas pelo Banco Réu não se mostravam verdadeiras, actuais, claras, objectivas, completas e lícitas, da mesma forma que ao Banco Réu cabia demonstrar que, não revestindo as informações tais atributos, a omissão não procedia de culpa sua.
Os Autores alegam não terem sido esclarecidos, alegando não terem recebido qualquer informação sobre o mesmo.
Como supra se deixou já exarado, os Autores não lograram provar o assim alegado nem, sequer, que muito embora os movimentos da sua conta bancária espelhassem outra realidade, eles se encontravam legitimamente convencidos de que o produto financeiro era estável, seguro e continuava depositado na sua carteira de títulos.
A factualidade provada não deixa, assim, margens para dúvidas: a actuação de Autores e Réu foi desenvolvida no âmbito de um verdadeiro acordo de vontades, não suportando os factos provados a tese do Autor de que o Banco Réu agiu à sua revelia e por sua conta e risco.
Tudo ponderado, concluímos que não poder atribuir-se qualquer falta de informação completa, verdadeira e objectiva por parte do banco Réu e, bem assim, ter-se comprovado ter este actuado em conformidade com a directiva verbal que lhe foi comunicada pelos seus clientes.”
No que concerne à invocada nulidade da venda, por inexistência de ordem escrita, atente-se, antes de mais, ao n.º 1 art.º 327.º do Código de Valores Mobiliários[[12]], em vigor à data da operação [15 de Julho de 2011], que previa as ordens podiam ser dadas oralmente ou por escrito.
É sabido que o mercado é um ponto de encontro entre a oferta e a procura, através do qual se fixam os preços de certos bens e serviços. Nesta linha, o mercado de valores mobiliários é o ponto de encontro entre a oferta e a procura dos valores mobiliários: oferta assegurada pelas entidades emitentes, procura representada pelos investidores.
Todavia, para que o funcionamento eficiente e célere desse mercado seja alcançado, o encontro entre a oferta e a procura faz-se aqui, não por forma directa, por contacto entre os emitentes e os investidores, mas através de determinados agentes económicos especialmente qualificados - os chamados intermediários financeiros - que prestam, mediante remuneração, a uns e a outros, o serviço de realização das transacções por sua conta.
A qualificação de intermediário financeiro em valores mobiliários, atribuída, entre nós, às entidades mencionadas no n.º 1 do art.º 293.º do CVM vigente à data – entre as quais se contam as instituições de crédito [cf. alínea] e, portanto, os bancos – resulta do exercício, por elas, a título profissional, de actividades de intermediação financeira, pressupondo autorização concedida pela autoridade competente e registo prévio na CMVM (art.º 295º, n.º 1, do citado CVM).
Entre as actividades de intermediação financeira contam-se os serviços de investimento em valores mobiliários (art.º 289.º/1-a) do CVM), os quais compreendem, além de outros, a recepção, transmissão e execução de ordens, bem como a gestão de carteiras, por conta de outrem (art.º 290.º/1-a), b) e c), do CVM).
As situações em que o intermediário financeiro recebe, transmite e executa as ordens dadas pelos investidores são operações por conta alheia: o intermediário financeiro actua no interesse e por conta dos seus clientes, sendo na esfera jurídica destes que se repercutem as consequências - positivas e negativas - das operações de subscrição ou transacção de valores mobiliários.
Essa actuação do intermediário financeiro pressupõe a existência de um negócio antecedente - designado normalmente como negócio de cobertura - que serve de base à subscrição ou transacção de valores mobiliários, assumindo-se estas operações como negócios de execução da relação de cobertura.
Os negócios de cobertura, que no CVM vigente à data, aparecem designados como contratos de intermediação, têm a sua regulamentação nos art.ºs. 321º e segs. deste diploma, entre eles se contando as ordens, cuja disciplina se contém nos art.ºs 325º e segs.
Bom de ver está que os factos provados nos autos revelam a existência de um contrato tácito de intermediação celebrado entre os Autores e o Banco Réu, sendo patente a existência de uma relação de clientela [alíneas B) a P) dos factos provados].
Como refere o Professor MENEZES LEITÃO[[13]], no caso das ordens estamos perante um negócio de formação complexa – “a ordem tem só por si uma autossuficiência em termos jurídicos, que permite a sua caracterização como um negócio jurídico unilateral, em virtude de nele existirem liberdade de celebração e liberdade de estipulação”. Mas, para ser vinculativa para o intermediário, é necessário que exista uma prévia relação de clientela, sem o que este poderá recusá-la (art.º 326º/3 do CVM). E essa relação de clientela pode ser instituída contratualmente – maxime, através de um contrato de gestão de carteira ou de registo e depósito de valores mobiliários – e existe, também, quando o intermediário financeiro seja destinatário frequente de ordens dadas pelo investidor, caso em que se considera tacitamente estabelecida.
Em qualquer caso, como salienta aquele ilustre Professor, a relação de clientela assume uma função enquadrante e integradora das ordens emitidas, pelo que pode ser considerada como um contrato-quadro – contrato celebrado para regular o conteúdo de futuros negócios, cuja celebração não corresponde, porém, a uma obrigação assumida pelas partes – sendo a sua junção com o negócio unilateral, que é a ordem, que vincula o intermediário financeiro a efectuar a subscrição ou transacção de valores mobiliários, desde que preenchidos os requisitos legais a que a ordem deve obedecer.
De acordo com o art.º 325º do CVM, logo que receba uma ordem para a realização de operações sobre valores mobiliários, o intermediário financeiro deverá: a) verificar a legitimidade do ordenador; e b) adoptar as providências que permitam, sem qualquer dúvida, estabelecer o momento da recepção da ordem.
O artigo 327º, n.º 1, do CVM, estatui que as ordens podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo receptor ou fixadas por este em suporte fonográfico.
Este dever de reduzir a escrito a ordem dada verbalmente é um dos deveres acessórios de quem recebe a ordem, inserindo-se entre os deveres de custódia e segurança, ligados ao princípio da confiança, essencial a todo o tráfico mercantil[[14]].Em matéria de forma das ordens de bolsa haverá que ter ainda em conta o que consta dos art.ºs. 52º e 53º do Regulamento 12/2000, da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) Além de outras, são atribuições da CMVM, a regulação dos mercados de valores mobiliários, das ofertas públicas relativas a valores mobiliários, das actividades exercidas pelas entidades sujeitas à sua supervisão e de outras matérias previstas no CVM e em legislação complementar (art.º 353º/1.b) do CVM), para o que dispõe de poderes de regulação, entre eles o de emitir regulamentos, que são publicados na 2ª série do DR, e que devem observar os princípios da legalidade, da necessidade, da clareza e da publicidade (art. 369º/1 e 2). , que contém o desenvolvimento das regras relativas às actividades de intermediação financeira.
Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15-11-2007, proc. n.º 07B3093 [Conselheiro Santos Bernardino], que temos vindo a seguir de perto nesta questão da inobservância de forma da ordem de venda das obrigações, «Dos citados preceitos – o art.º 327º/1 do Código e os arts. 52º e 53º do Regulamento – colhe-se que, em sintonia com o princípio da liberdade de forma vazado no art.º 219º do CC, não é exigível qualquer forma especial para dar ordens de bolsa, o que bem se entende se tivermos em atenção que a celeridade é um dos valores mais característicos do mercado bolsista.
Todavia, se a ordem for verbal, deve ser sempre reduzida a escrito, recaindo tal obrigação sobre o intermediário financeiro que a recebe.
Este, porém, pode substituir a redução a escrito das ordens pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, desde que fique garantido o registo da hora de recepção, da identificação do ordenador e do número sequencial de recepção da ordem; e, se as ordens forem fixadas em suporte fonográfico, este deve assegurar níveis adequados de inteligibilidade, durabilidade e autenticidade (cits. arts. 52º e 53º). E pode mesmo exigir ao ordenador a confirmação por escrito de ordem que deste haja recebido, podendo recusar-se a aceitá-la se tal confirmação não tiver lugar (art.º 326º/2-d) do CVM).
Esta disponibilidade da forma da ordem de bolsa por parte do intermediário financeiro liga-se a razões de segurança no funcionamento do próprio mercado e à salvaguarda dos interesses dos próprios intermediários financeiros – cf. AMADEU JOSÉ FERREIRA, ob. e loc. cits., págs. 491/492.
E não tem que ver, parece-nos seguro, com a prova do negócio unilateral em que a ordem se traduz.
O Prof. MENEZES CORDEIRO, num estudo que deu à estampa há já alguns anos “Da transmissão em bolsa de acções depositadas”, na revista O Direito, ano 121º, 1989 – I (Jan. – Mar.), págs. 75 e ss. , reconduzia a três os princípios gerais basilares em matéria de direito das bolsas de valores: celeridade, não-formalismo e confiança.
Depois de ligar a regra da celeridade” “às necessidades prementes da circulação mobiliária, a que as bolsas de valores dão corpo”, e de acentuar a relação que o não-formalismo tem com a celeridade – as operações jurídicas formais são lentas, exigem tempo para serem concretizadas, por via das operações acessórias que precedem ou acompanham os actos, e tais delongas seriam contra natura no domínio da circulação dos títulos de crédito - Menezes Cordeiro aponta ainda outra justificação para a prevalência, neste domínio, do princípio do não-formalismo – justificação que radica no “condicionalismo reinante no campo dos títulos de crédito e das operações em bolsa” Estudo e loc. cits., págs. 76/77.
As razões que justificam, tradicionalmente, a exigência de formalidades para a prática de actos jurídicos – proteger as próprias partes contra a sua irreflexão, facilitar a prova, e publicitar os actos – encontram, no tráfego cambiário, tradução e protecção que não passam pela forma.
“A protecção das pessoas – menos intensa já que se trata de um sector específico ao qual só acede quem o quiser fazer – consegue-se pela limitação no acesso: apenas certas entidades podem receber ordens de bolsa. A prova é facilitada pela posse dos títulos. A publicidade, quando necessária, beneficia também desse factor.
Portanto: as necessidades de prontidão e de eficácia, por um lado, e a presença de moldes para acautelar os valores prosseguidos, noutras áreas normativas, com recurso às regras formais, por outro, conduzem a um princípio geral de não-formalismo, no tráfego de títulos e, em especial, no que se realize nas bolsas de valores.»
Serve este excurso para se concluir, como na sentença recorrida, que a inobservância de ordem escrita de venda dos títulos de obrigações não determina, por si só, a nulidade do negócio, como pretendem os Autores e que, tratando-se de uma exigência ad probationem a sua finalidade foi no caso alcançada através de prova testemunhal e de presunção judicial [factos provados sob as alíneas H) a T), DD) e EE)]. Nem outra ilação se poderia retirar da circunstância de a «venda em OTC» - dos títulos de obrigações se mostrar reflectida no extracto combinado n.º 2011/07 e de a menção às referidas obrigações ter deixado de constar dos extractos seguintes, ou mais significativamente, da venda dos referidos títulos ter reflectir-se no saldo credor dos depósitos à ordem, circunstâncias que os Autores não poderiam desconhecer, segundo padrões de normalidade da vida [alíneas N), O), P) e Q)] e da conformação dos Autores ao longo de cerca de dois anos, pois só em 04-01-2013 moveram uma acção judicial contra o Banco Réu [proc. 621/12], pedindo, a título principal, que o Banco Réu fosse condenado “a restituir aos AA. o montante de € 1.221.713,71 (com fundamento em responsabilidade contratual)”.
Este valor correspondia. grosso modo, ao que fora utilizado na aquisição dos títulos de (i) HBOS, (ii) Royal Bank of Scotland e (iii) Bank of Ireland, argumentando os Autores, pasme-se, face ao provado sob H) a J), que o Banco Réu havia aplicado o dinheiro que os mesmos tinham depositado a prazo em tais investimentos sem a sua autorização, e que tinham aversão a produtos de risco.
Subsidiariamente, os Autores pediram que fossem “julgadas nulas todas as subscrições de títulos, e, em consequência, ser o R. condenado a restituir aos AA. o montante que tinham depositado a prazo, de, pelo menos, € 1.221.713,71”.
Em suma, não existe nenhum fundamento válido para afirmar a nulidade da venda dos títulos de obrigações, pelo que a alegação dos Autores só poderia improceder como improcedeu.
→Sustentam os Autores que houve violação dos deveres de informação e aconselhamento, lealdade, e boa-fé por parte do Banco Réu, deveres a que estava adstrito enquanto intermediário financeiro.
Em primeiro lugar, importa dizer que a situação sub judice tem de ser enquadrada nas pertinentes disposições do Código dos Valores Mobiliários (CVM), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro [com as atualizações introduzidas pelas Rectificações n.º 23-F/99, de 31/12 e 1-A/2000, de 10/01; pelo Dec.-Lei n.º 61/2002, de 20/03; pelo Dec.-Lei n.º 38/2003, de 08/03; pela Rectificação n.º 5-C/2003, de 08/03; pelo Dec.-Lei n.º 107/2003, de 04/06; pelo Dec.-Lei n.º 183/2003, de 19/08; pelo Dec.-Lei n.º 66/2004, de 24/03, pelo Dec.-Lei n.º 52/2006, de 15/03; pela Rect. n.º 21/2006, de 30/03; pelo Dec.-Lei n.º 219/2006, de 2/11; pelo Dec.-Lei n.º 357-A/2007, de 31/10; pelo Dec.-Lei n.º 117-A/2007, de 28/12; pelo Dec.-Lei n.º 211-A/2008, de 03/11; pelo Dec.-Lei n.º 28/2009, de 12/08; pelo Dec.-Lei n.º 49/2010, de 19/06, pelo Dec.-Lei n.º 52/2010, de 26/05 e pelo Dec.-Lei n.º 71/2010, de 18/06]; ou seja, antes ainda das alterações ao CVM introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro. Pode, ainda, atender-se, no exercício de interpretação do sentido do legislador, às disposições imperativas e suficientemente claras e precisas da Directiva n.º 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril, que entrou em vigor nesta data, relativa aos mercados de instrumentos financeiros (DMIF), que só foi transposta para a ordem jurídica interna pelo Dec.-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro[[15]].
De entre as disposições imperativas da referida Directiva, contam-se as dos artigos 18º
Artigo 18º e 19º, que se transcrevem infra, pela sua relevância, a primeira relativa a “conflitos de interesses e a segunda respeitante a “normas de conduta a seguir na prestação de serviços de investimento aos clientes”.
«Artigo 18ª - «Conflitos de interesses»:
1. Os Estados-Membros devem exigir às empresas de investimento que tomem todas as medidas razoáveis para identificar possíveis conflitos de interesses entre elas próprias, incluindo os seus dirigentes, empregados e agentes vinculados ou quaisquer pessoas com elas directa ou indirectamente ligadas através de controlo, e os seus clientes, ou entre os próprios clientes, susceptíveis de surgir no quadro da prestação de quaisquer serviços de investimento e auxiliares, ou de combinações desses serviços.
2. Caso as medidas a nível organizativo ou administrativo, adoptadas pela empresa de investimento nos termos do n.º 3 do artigo 13.º para gerir conflitos de interesses, não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados os riscos de os interesses dos clientes serem prejudicados, a empresa de investimento deve informar claramente o cliente, antes de efectuar uma operação em seu nome, da natureza genérica e/ou das fontes destes conflitos de interesses.
3. A fim de atender à evolução técnica dos mercados financeiros e para assegurar uma aplicação uniforme dos n.º 1 e 2, a Comissão adoptará, nos termos do n.º 2 do artigo 64.º, medidas de execução destinadas a:
a) Definir as diligências que é razoável esperar que as empresas de investimento empreendam para identificar, impedir, gerir e/ou divulgar eventuais conflitos de interesses na prestação dos diferentes serviços de investimento e auxiliares, ou de combinações desses serviços;
b) Estabelecer critérios apropriados para determinar os tipos de conflito de interesses cuja existência possa prejudicar os interesses dos clientes ou clientes potenciais da empresa de investimento.
Artigo 19.º - «Normas de conduta a seguir na prestação de serviços de investimento aos clientes»:
1. Os Estados-Membros devem exigir que as empresas de investimento, ao prestarem serviços de investimento e/ou, sendo o caso, serviços auxiliares aos clientes, actuem de forma honesta, equitativa e profissional, em função do interesse dos clientes, respeitando nomeadamente os princípios enunciados nos n.ºs 2 a 8.
2. Todas as informações, incluindo as comunicações comerciais, enviadas pelas empresas de investimento aos seus clientes ou clientes potenciais devem ser correctas e claras e não induzir em erro. As comunicações comerciais devem ser claramente identificadas como tal.
3. Devem ser prestadas informações adequadas, de forma compreensível, aos clientes ou clientes potenciais acerca:
- da empresa de investimento e dos respectivos serviços,
- dos instrumentos financeiros e estratégias de investimento propostas; tal deve incluir orientações adequadas e avisos sobre os riscos inerentes a investimentos nesses instrumentos ou no que respeita a determinadas estratégias de investimento,
- dos espaços e das organizações de negociação, e
- dos custos e encargos associados,
que lhes permitam razoavelmente compreender a natureza e os riscos inerentes ao serviço de investimento e ao tipo específico de instrumento financeiro que é oferecido e, por conseguinte, tomar decisões de investimento de forma informada. Estas informações podem ser fornecidas em formato normalizado.
4. Ao prestar serviços de consultoria para investimento ou de gestão de carteiras, a empresa de investimento deve obter as informações necessárias relativas aos conhecimentos e experiência do cliente ou cliente potencial em matéria de investimento no que respeita ao tipo específico de produto ou serviço em questão, bem como as relativas à sua situação financeira e aos seus objectivos de investimento, de modo a permitir à empresa recomendar ao cliente ou cliente potencial os serviços de investimento e os instrumentos financeiros que lhe são mais adequados.
5. Os Estados-Membros devem assegurar que, ao prestarem serviços de investimento diferentes dos referidos no n.º 4, as empresas de investimento solicitem ao cliente ou potencial cliente que lhes forneça informações sobre os seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo específico de produto ou serviço oferecido ou solicitado, de modo a permitir à empresa determinar se o produto ou o serviço de investimento considerado lhe é mais adequado.
Se, com base nas informações recebidas ao abrigo do parágrafo anterior, a empresa de investimento considerar que o produto ou serviço não é adequado ao cliente ou potencial cliente, deve avisá-lo desse facto. Este aviso pode ser feito em formato normalizado.
No caso de o cliente ou cliente potencial decidir não fornecer as informações a que se refere o primeiro parágrafo, ou não fornecer informações suficientes, sobre os seus conhecimentos e experiência, a empresa de investimento deverá avisar o cliente ou cliente potencial de que essa decisão não permitirá à empresa determinar se o produto ou serviço de investimento considerado lhe é adequado. Esse aviso pode ser feito em formato normalizado.
(…)».
Em segundo lugar, não podemos deixar de afirmar a nossa concordância com o entendimento expresso pela Senhora Juíza a quo na decisão recorrida de que também relativamente à questão da putativa violação dos deveres legais de informação e aconselhamento por parte do Banco Réu. Com efeito, da factualidade provada resulta que na reunião que antecedeu a venda das obrigações, com um responsável daquela instituição de crédito, foi explicado aos Autores, que se encontravam acompanhados pelo seu Advogado e pela sua filha, Rosa Santos, que o Banc of Ireland se encontrava em risco de falência e quais as opções colocadas aos credores obrigacionistas, tendo os Autores rejeitado a hipótese que então lhes foi apresentada de converterem 20% das obrigações em acções do banco emitente, optando por preferir receber 10% do capital [alíneas L), DD) e EE)].
Os Autores não ignorariam, certamente, que o risco de falência do banco emitente lhes poderia acarretar perdas maiores, designadamente da totalidade do capital investido.
Decorre da factualidade provada que o Banco Réu adquiriu para os Autores, em 07-04-2005, 1000 unidades de títulos do Bank of Ireland CMS, e que, em 15-07-2011, venderam esses títulos, por ordem e segundo as instruções dadas por aqueles clientes de longa data [alíneas L), M), DD) e EE).
Está, assim, o objecto do processo relacionado essencialmente com a actividade de intermediação financeira exercida pelo Banco Réu, enquanto entidade bancária, e tendo presente que uma «Obrigação subordinada» [para todos os efeitos um valor mobiliário, cfr. artigo 1º, alínea b),do CVM, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, em face do disposto no art.º 348º, do CSC, representa um direito de crédito sobre a entidade emitente (in casu Bank of Ireland), sendo portanto o titular da obrigação um credor perante a entidade emitente, e sendo a relação jurídica [no âmbito da qual o credor obrigacionista tem o dever de entregar fundos à entidade emitente, ficando esta vinculada à obrigação sinalagmática de restituir o montante que lhe é mutuado, e sendo convencionado, os respectivos juros] subjacente e existente na base do referido valor mobiliário, tipicamente, um contrato de mútuo.“ [[16]]
Decorre do n.º 2 do artigo 289º do CVM que apenas os intermediários financeiros - nos quais se incluem as instituições de crédito (artigo 4º, n.º 1, alínea f), do RGIFC), vulgarmente designadas por “Bancos” - podem exercer, a título profissional, actividades de intermediação financeira, assim se compreendendo que esteja o desfecho da presente acção directamente interligado com a forma/modo como o Banco Réu “convenceu” os Autores a venderem os títulos de obrigações em causa.
Evidencia com segurança a factualidade provada que foram os Autores e Recorrentes, na qualidade de clientes, desde 1999, do Banco Réu [anteriormente do BPA], instituição de crédito autorizada a exercer actividades de intermediação financeira em Portugal], que decidiram vender as 1000 obrigações do Bank of Ireland que tinham em carteira de títulos, segundo uma das opções que lhes foi colocada pelo intermediário financeiro, opções essas que resultaram do acordo celebrado entre o Banco Central Europeu e o Bank of Ireland, visando a reestruturação desta entidade emitente e assim evitar a sua falência.
EDUARDO PAZ FERREIRA[[17]] define informação como um acto que visa “originariamente dar forma a alguma coisa que, por esse modo, se torna cognoscível e, como tal, transmissível. Assim a informação designa simultaneamente o processo de formulação e transmissão de objectos de conhecimento e este último como conteúdos”
A informação, no seu estado mais puro encontra o seu limite na comunicação ditecta de factos objectivos[[18]]. Não aconselha, não toma posição, não recomenda, limita-se a transmitir dados[[19]].
Acompanhando uma vez mais SÓNIA MOREIRA[[20]], poder-se-á afirmar igualmente que o dever de informação será tido, ainda, como o dever jurídico de proceder à indicação, ou melhor dito, à comunicação dos factos que em face do direito positivo devam ser comunicados.
O dever de informação assume relevância especial sobretudo no âmbito das funções que o CVM lhe atribui, visa, fundamentalmente, a protecção do mercado em si mesmo considerado[[21]]. Pressupõe a defesa do mercado, não esquecendo os interesses individuais dos investidores (individuais ou institucionais)[[22]].
Estas regras, respeitantes à qualidade, completude e objectividade da informação visam, sobretudo, suprir as assimetrias existentes entre os vários sujeitos intervenientes no mercado que possam levar os investidores a tomaram decisões erradas e ruinosas[[23]].
Um outro aspecto a ter em consideração, além do dever de informação imposto aos intermediários financeiros, que não podemos olvidar, prende-se com a avaliação que o intermediário financeiro faz que, na maioria dos casos, funciona como o catalisador da decisão de modificação ou de investimento inicial por parte do cliente/investidor[24].
O CVM, no seu n.º 1 do artigo 7.º estabelece que a informação “deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita”.
Resulta do enunciado legal que protecção conferida por estar norma e por outras destinadas a disciplinar a actuação do intermediário financeiro não se centra na decisão de investimento ou de desinvestimento, mas sim o processo que leva à formação dessa decisão. O que releva é a formação esclarecida da decisão de investimento ou desinvestimento, sendo o critério da exigência da qualidade da informação seguido pelo legislador o critério do “investidor médio e as suas necessidades para formar uma decisão de investimento esclarecida”[[25]].
O requisito da completude da informação visa a suficiência da informação[[26]], em ordem a obstar à omissão de dados informativos que, pela sua relevância, devam ser tidos como essenciais e que seriam susceptíveis de influenciar negativamente o processo de tomada de decisão. Em conformidade, o intermediário financeiro deverá explicitar ao cliente/investidor quais as especificidades do contrato e/ou produto financeiro que possam influir no processo de tomada de decisão.
No caso em apreço, o Banco Réu, agindo na qualidade de intermediário financeiro, prestou uma informação completa aos Autores, dando-lhe a conhecer as todas opções de que dispunha em face do evento de crédito que se avizinhava e das opções acordadas entre o BCE e o emitente Banco of Ireland. Foi prestada aos Autores uma informação clara, verdadeira, actual e completa, que os mesmos compreenderam, com base na qual tomaram uma decisão livre esclarecida. E os Autores não lograram demonstrar, como era seu ónus, que as informações que lhe foram dadas não se revestiam de tais atributos.
A informação é verdadeira sempre que, por assentar em factos verídicos, seja coincidente “com a realidade dos factos, situações, circunstâncias, valores ou perspectivas que se destina a reflectir, não induzindo em erro o investidor ou o potencial investidor”[27]. A discrepância entre a realidade e a comunicação tem de ser tomada como violadora do dever de verdade, sendo, sem mais, falsa. Assim tem de ser entendido, porque o legislador quis acautelar que a informação prestada sobre qualquer instrumento financeiro contratado - no caso obrigações subordinadas – eram correctas, com o propósito de obviar a que o intermediário financeiro induza, ainda que negligentemente, em erro o investidor.
O requisito da actualidade da informação esta conexionado com o da veracidade da informação, na medida em que a partir do momento em que uma determinada informação deixa de ser actual, necessariamente deixa de ser tida como verdadeira.
O requisito da informação clara considera-se preenchido sempre que o cliente/investidor entenda as especificidades do instrumento financeiro que lhe é proposto para investir ao ser informado pelo intermediário financeiro das suas características. A informação prestada tem de ser apta a dissipar todas as dúvidas que possam surgir ao cliente/investidor durante o processo de decisão de investimento. A informação não pode ser vaga, ambígua, omissa, pouco explícita ou confusa.[28]
Temos, assim, que a informação prestada pelo Banco Réu aos Autores foi lícita e que nenhuma responsabilidade pode ser assacada a este intermediário financeiro.
Como se refere impressivamente na sentença recorrida, “A factualidade provada não deixa, assim, margens para dúvidas: a actuação de Autores e Réu foi desenvolvida no âmbito de um verdadeiro acordo de vontades, não suportando os factos provados a tese do Autor de que o Banco Réu agiu à sua revelia e por sua conta e risco.
Ora, como supra se deixou já referido, as situações em que o intermediário financeiro recebe, transmite e executa as ordens dadas pelos investidores são operações por conta alheia: o intermediário financeiro actua no interesse e por conta dos seus clientes, sendo na esfera jurídica destes que se repercutem as consequências – positivas e negativas – das operações de subscrição ou transacção de valores mobiliários. - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 05/12/2013, com o n.º de processo 810/11.3TVLSB.L1-2, disponível in www.dgsi.pt.”
O artigo 304º, do CVM, com a epígrafe «Princípios», e com redacção introduzida logo com o Dec.-Lei n.º 52/2006, de 15 de Março, rezava que:
“1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
Também do n.º 1, do art.º 77º, do RGICSF (Dec.-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro), e ainda com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 1/2008, de 3 de Janeiro, dispunha que:
“ 1-As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes.”
Por sua vez, o art.º 304º-A, do CVM [com a epígrafe de Responsabilidade civil, aditado pelo Dec.-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, mas na linha do que já dispunha o art.º 314º, com a redacção do Dec.-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro], veio dispor que:
“1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.”
Por sua vez, o Regulamento da CMVM n.º 2/2012, de 26 de Novembro, também veio implementar de forma clara o princípio da transparência, obrigando o intermediário financeiro a comunicar a informação de forma clara e objectiva,
MENEZES LEITÃO [[29]] considera existir inquestionavelmente do quadro legal acima indicado uma acentuação da responsabilidade no âmbito das ligações especiais como as da responsabilidade contratual e pré-contratual entre as quais se inclui o dever de informação.
No entanto, a doutrina e a jurisprudência não são consensuais em sede de caracterização da natureza da responsabilidade civil dos intermediários financeiros, pois que, se alguns qualificam-na como sendo uma responsabilidade delitual, apresentando os deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade como normas de protecção [[30]], outros antes se inclinam para a integrar no campo da responsabilidade contratual.
No que nos diz respeito, com o amparo dos doutos considerandos explanados no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17/3/2016 ([31]), mostramo-nos inclinados por considerar que, se por um lado a responsabilidade do intermediário financeiro, a que alude o artigo 304.º-A do CVM, é uma responsabilidade contratual, por outro e porque é fonte de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos nos temos do artigo 75º, nº 1, do RGIFSC, a responsabilidade civil aproxima-se da delitual, logo, e em última análise, a responsabilidade em apreço situa-se numa zona intermédia entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, aplicando-se em todo o caso o regime do art.º 799.º do Código Civil.
Presumindo-se a culpa nos termos do art.º 799.º do CC., e também por força do disposto no art.º 304.º-A, do CVM, e, porque a norma do CC referida contém uma dupla presunção de ilicitude e de culpa, então, e quando na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente [caso em que a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade»] a mera falta de informação do beneficiário responsabiliza, automaticamente, o obrigado, apenas logrando este último obstar à sua responsabilização se lograr provar que, afinal, prestou a informação ou se beneficiou de alguma causa de justificação ou de escusa [[32]].
Não divergindo, em rigor, do acabado de expor, já no âmbito de Acórdão proferido em 06-02-2014[[33]], veio o Supremo Tribunal de Justiça outrossim considerar que “A responsabilidade do intermediário financeiro, in casu um Banco, a que alude o artigo 314º do CVM é uma responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo artigo 798º do CC “, sendo “ fonte de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos, definido no artigo 75º, nº 1 do regime jurídico das instituições bancárias, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31-12“.
Ora, a factualidade que resultou provada é elucidativa no sentido de que o Banco Réu cumpriu para com os Autores com o dever de informação e de aconselhamento que a situação concreta exigia, esclarecendo-os sobre as opções de que poderiam lançar mão, que estavam a ser oferecidas pelo banco emitente, assim como espelha que estes tomaram uma decisão livre e esclarecida e que o Banco Réu executou a ordem de venda de acordo com as instruções destes seus clientes.
Neste conspecto, tem de se considerar ilidida a presunção de ilicitude e de culpa do Banco Réu e que não há lugar a responsabilidade civil e à consequente obrigação de indemnização dos danos sofridos pelos Autores, os quais nem sequer apresentam uma relação de causalidade com essa conduta, sendo antes imputáveis à crise financeira e aos efeitos da mesma no banco emissor – Bank of Ireland – que o colocou em situação de não poder cumprir com as suas obrigações para com os credores, designadamente com os Autores.
São os riscos próprios do negócio, que os Autores nem desconheceriam, face ao seu histórico de investimentos em valores mobiliários.
Aliás, como resultou do depoimento da testemunha Duarte…, se outra tivesse sido a opção tomada pelas Autores, isto é, se tivessem optado pela conversão de 20% das obrigações em acções do Bank of Ireland, teriam conseguido obter um ganho superior e eventualmente recuperar o investimento perdido, considerando com a reestruturação que o banco emitente teve e os apoios que recebeu da União Europeia, de fundos internacionais, as acções, entretanto, valorizaram e, com os dividendos que, entretanto, teriam recebido, conseguiriam atingir, como muitos, o montante investido.
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Improcedem, portanto, os fundamentos do recurso [conclusões 7.ª a 23.ª].
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B.4) Terceira questão
Em face da solução jurídica dada às questões anteriores, mostra-se prejudicada a apreciação da excepção de prescrição invocada pelo Banco Réu – artigos 608.º, n.º 2, parte final, do CPC.
IV - Decisão
Por tudo o exposto, acordam os Juízes no Tribunal da Relação de Lisboa em julgar a apelação improcedente e, consequentemente, em manter a decisão recorrida.
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Custas da apelação pelos Autores/Recorrentes - artigo 527º do CPC.
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Registe e notifique.
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Lisboa, 11 de Março de 2021
Manuel Rodrigues
Ana Paula A. A. Carvalho
Nuno Lopes Ribeiro
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[1] Cf. Geraldes, António Santos Abrantes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª edição, 2017, Almedina, p. 109
[2]Cf. Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 4ª ed., pág. 157
[3] Cfr. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II Vol., 2ª edição pp. 263 e 264, e os Ac. da Relação do Porto de 5/05/2003 e de 7/12/2006, ambos no sítio www.dgsi.pt.
[4] Cfr. o Acórdão do S.T.J. de 7/07/2009, in www.dgsi.pt.
[5] Cfr. Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2ª edição revista e actualizada, p. 147.
[6] Cfr. Ac. STJ. de 14/02/2012, Proc. 6823/09.3TBRG.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt..
[7] Cfr. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª Edição, 2017,pag. 153
[8] Ibidem, pág. 153.
[9] In ECLI:PT:STJ:2020:333.17.7T8EPS.G1.S1.
[10] Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-06-2013, disponível em www.dgsi.pt.
[11] Através de requerimento de alteração do pedido apresentado em 08-11-2009, já depois de iniciada a audiência de discussão e julgamento, a pretexto de um pretenso “lapsus calami ou de escrita” ocorrido na redacção do pedido formulado na petição inicial e com base na “impossibilidade” desse mesmo pedido, os Recorrentes quiseram substituí-lo pelo seguinte: que o Ré fosse condenado “a repor na conta dos AA. o valor, pecuniário, correspondente a 1000 Obrigações Bank of Ireland CMS no valor de € 1023914.098 (um milhão vinte três, novecentos e catorze euros e noventa e oito cêntimos adquiridas por ordem exclusiva do gestor do Banco R. acrescidos dos juros legais vencidos desde a data do último pagamento de juros até à presente data”.
[12] Na versão do Dec.-Lei n.º 486/99, de 13/11, alterada pelo Dec.-Lei n.º 357-A/2007, de 31/10.
[13] Cf. Actividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros, in Direito dos Valores Mobiliários, vol. II, Coimbra Editora 2000, págs. 129 e ss
[14] Cfr. AMADEU JOSÉ FERREIRA, Ordem de Bolsa, ROA ano 52, II, pág. 483.
[15] Em princípio, as directivas não são directamente aplicáveis, mas o Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu que determinadas disposições podiam, a título excepcional, produzir efeitos directos num Estado-Membro mesmo que este não tenha adoptado um acto de transposição, sempre que: a) a transposição para o direito interno não tenha sido efectuada ou o tenha sido incorrectamente; b) as disposições da directiva sejam imperativas e suficientemente claras e precisas; e c) as disposições da directiva confiram direitos aos particulares.
Sempre que estiverem reunidas estas condições, os particulares podem invocar as disposições em causa junto das autoridades públicas. Mesmo que o disposto na directiva em questão não confira direitos aos particulares e que, em consequência, apenas estejam reunidas a primeira e segundas condições, as autoridades dos Estados-Membros têm de ter em conta as disposições da directiva não transposta. A supracitada jurisprudência apoia-se sobretudo nos argumentos do efeito útil, da repressão dos comportamentos contrários ao Tratado e da protecção jurisdicional. Em contrapartida, um particular não pode invocar contra outro particular (efeito dito «horizontal») o efeito directo de uma directiva não transposta (vide processo Faccini Dori, C-91/92, Colectânea da Jurisprudência, p. I-3325 e seguintes, ponto 25).
Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça (vide processo Francovich, processos apensos C-6/90 e C-9/90), um particular tem o direito de exigir a reparação de um dano sofrido num Estado-Membro que não respeite o direito da União. Sempre que se tratar de uma directiva não transposta ou insuficientemente transposta, é possível interpor recurso desde que: a) a directiva vise conferir direitos aos particulares; b) o conteúdo dos direitos possa ser identificado com base nas disposições da directiva; e c) exista um nexo de causalidade entre o não respeito da obrigação de transposição da directiva que incumbe ao Estado-Membro e o prejuízo sofrido pelo lesado. Não é, pois, necessário demonstrar que o Estado-Membro cometeu uma infracção para que exista responsabilidade.
[16] Cfr. Paulo Câmara, in Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2016, Almedina, pág.139
[17] Cfr. Informação e Valores Mobiliários, in Direito dos Valores Mobiliários, Vol. III, 2001, Lisboa, Coimbra Editora, p. 142.
[18] Cfr. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, 1989, Coimbra, Almedina, p. 15.
[19] Cfr. SÓNIA MOREIRA, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, 2003, Braga, Almedina, p. 67.
[20] Idem, pp. 67-68.
[21] EDUARDO PAZ FERREIRA, obra citada, p. 140.
[22] Cfr. PAULO CÂMARA, Manual do Direito dos Valores Mobiliários, 2012, 2ª Edição, Almedina, p. 685.
[23] Cf., neste sentido, OSÓRIO DE CASTRO, A Informação no Direito do Mercado de Valores Mobiliários, in Direito dos Valores Mobiliários, 1997, Lisboa, Lex., p. 336.
[24] Cfr. GONÇALO CASTILHO DOS SANTOS, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente, in Estudos Sobre o Mercado de Valores Mobiliários, 2008, Lisboa, Almedina, p. 135.
[25] PAULO CÂMARA, obra citada, p. 689.
[26] Cfr. MAFALDA GOUVEIA MARQUES/MÁRIO FREIRE, A Informação no Mercado de Capitais, in Cadernos do Mercado dos Valores Mobiliários, n.º 3, 2º Semestre de 1998, Lisboa, p. 115.
[27] Obra citada, p. 116.
[28] Cfr. FILIPE MATIAS SANTOS, Divulgação de Informação Privilegiada, in Estudos Sobre o Mercado de Valores Mobiliários, 2011, Lisboa, Almedina, p.
[29] In Direito Dos Valores Mobiliários, Vol. II, Coimbra Editora, pág. 148.
[30] Vg. Adelaide Menezes Leitão, in Normas de Protecção e danos puramente patrimoniais, Almedina, Coimbra, 2009,
[31] Proferido no processo n.º 70/13.1TBSEI.C1.S1, Relatora: Exma. Juíza Conselheira MARIA CLARA SOTTOMAYOR, acessível em www.dgsi.pt
[32] Cfr. Menezes Cordeiro, in Direito Bancário, 5.ª Edição revista a actualizada, Almedina, Coimbra, 2014, págs. 431 e segs., citado no Ac. do STJ indicado na nota antecedente.
[33] Proferido no processo n.º 1970/09.9TVPRT.P1.S1, Relator: Exmo.Juiz Conselheiro GRANJA DA FONSECA, acessível em www.dgsi.pt |
