| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I - «“A” – Sociedade de Gestão de Imóveis, SA», intentou a presente acção declarativa com processo ordinário contra «“B” , SA» e « “C” SGPS, SA».
Alegou a A., em resumo:
A A. dedica-se à organização, gestão e exploração do centro comercial “D”; a R. “B” dedica-se à restauração e turismo, sendo detida a 100% pela R. “C” que, por sua vez, é detida a 100% pela sociedade Grupo “C”, SGPS, SA, holding do Grupo “C”.
A A. e as RR. são sujeitos de uma relação decorrente de um contrato de utilização de loja em centro comercial, nos termos do qual a R. “B” se obrigou a prosseguir de forma continuada e ininterrupta, durante o tempo de abertura ao público do “D” a actividade de restauração, em específico cervejaria, numa loja daquele centro comercial, pagando uma remuneração mensal e contribuindo para as despesas com os encargos comuns e com a promoção do centro comercial. A R. “C” celebrou o contrato na qualidade de fiadora da R. “B”.
A R. “B”, em finais de 2008, propôs à A. a cessação do contrato mediante uma contrapartida pecuniária, o que a A. não aceitou; posteriormente, foi proposta pela R. uma alternativa de exploração da loja nela desenvolvendo um novo conceito e sob uma nova designação o que, depois de pedidos de informação adicionais pela A. e que não chegaram a ser-lhe prestados, a nada conduziu.
Por carta de 2-3-2009 a R. “B” declarou resolver o contrato, permanecendo a loja encerrada desde 3-3-2009, apesar das comunicações que a A. lhe endereçou intimando-a a reabrir.
Os fundamentos invocados pela R. são falsos e não legitimariam a resolução; o Grupo “C” de que as RR. fazem parte tem interesse em captar clientes para o centro comercial “E”, propriedade de sociedades do Grupo “C”, entretanto renovado e que é concorrente do “D”.
A R. incumpriu o contrato, não cumprindo as obrigações contratuais dele decorrentes, tendo a A. direito a aplicar as sanções ali previstas.
Pediu a A.:
1 - A declaração de ilicitude da resolução do Contrato realizada pela Ré “B”;
2 - A condenação solidária das Rés no pagamento de uma indemnização à Autora em consequência da resolução ilícita e dos demais incumprimentos do Contrato, nos termos seguintes: pagamento de € 87.840,87 correspondentes ao capital em dívida titulado pelas facturas vencidas e não pagas, acrescendo a este valor € 1.754,50 de juros vencidos até 8-9-2009, bem como juros vencidos e vincendos desde essa data; pagamento de € 161.902,35, montante correspondente à remuneração fixa devida pela Ré “B” desde 1 de Outubro de 2009 até 13 de Setembro de 2011, montante ao qual acrescem juros vincendos; pagamento de € 72.121,50, montante correspondente à contribuição devida pela Ré “B” para as despesas comuns do “D” desde 1 de Outubro de 2009 até 13 de Setembro de 2011, montante ao qual acrescem juros vincendos.
Citadas, as RR. contestaram, dizendo essencialmente:
O contrato celebrado é um contrato de adesão e as suas cláusulas 17ª e 18ª são nulas. A A. incumpriu o seu dever de informar a R.; a cláusula penal estipulada é abusiva, viola o disposto nos arts. 15, 18, 19, 21 e 22 do dl 446/85, sempre se impondo, de qualquer modo, a sua redução de acordo com a equidade; a cl. 18º do contrato é nula, por atentar contra o princípio da boa fé.
A R. manteve o estabelecimento encerrado de modo contínuo a partir do dia 3-3-2009, sabendo a A. que o encerramento era definitivo e irreversível, mas não exerceu a resolução do contrato nem permitiu à R. que retirasse os bens da sua propriedade, incorrendo em abuso de direito ao continuar a exigir as rendas, cláusulas penais e despesas de condomínio.
Encerraram diversas lojas do centro comercial por força da incapacidade da A. para atrair clientela, a A. negligenciou o equilíbrio existente quando da abertura, os lojistas têm vindo a reduzir drasticamente os preços dos serviços.
A A. que tem permitido aos demais lojistas introduzir alterações à actividade das lojas e tem permitido aos outros lojistas introduzir alterações ao tipo de refeições servidas recusou as alterações propostas pela R. como retaliação por a R. “B” ter aberto um restaurante no empreendimento “E” e por ambas as RR. fazerem parte do mesmo grupo económico dono daquele empreendimento.
1) A restituir à ré a quantia de € 69.009,49 euros referente ao valor da garantia bancária, acrescida dos juros legais desde a data em que a reconvinda procedeu ao desconto até à sua efectiva e integral restituição.
2) A restituir à ré a quantia de € 12.481,27 euros, referente à remuneração
mensal e contribuição para as despesas comuns do mês de Abril de 2009, acrescida
dos juros legais desde a data em que a reconvinda procedeu ao desconto do cheque até à efectiva e integral restituição.
3) A pagar à ré a quantia de € 101.169,14 euros, referente ao valor do investimento que a ré não amortizou, acrescida dos juros legais desde a data da notificação até efectivo e integral pagamento.
4) A pagar à ré a quantia de € 22.273,19 euros, correspondente à parte proporcional do valor pago a título de “Reserva”, acrescida dos juros legais desde a data da notificação até efectivo e integral pagamento.
5) A devolver à ré os equipamentos de sua propriedade que se encontram dentro do estabelecimento e melhor descriminados no documento que protesta juntar.
6) A pagar à A. uma indemnização pela privação dos bens do estabelecimento, de acordo com o valor do prejuízo que se venha a apurar em liquidação de sentença.
O processo prosseguiu vindo, a final, a ser proferida sentença que julgando a acção procedente decidiu nos seguintes termos:
«1) Declaro ilícita a resolução do contrato dos autos realizada pela ré “B” –, S.A;
2) Condeno as rés “B” –, S.A e “C” TURISMO, S.G.P.S., S.A., solidariamente entre si, a pagarem à autora as seguintes quantias:
a) € 87.840,87 (oitenta e sete mil, oitocentos e quarenta euros e oitenta e sete cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, contabilizados à taxa aplicável aos créditos titulados por empresas comerciais, até efectivo e integral pagamento, correspondendo os vencidos até 28/07/2009 a € 945,88 (novecentos e quarenta e cinco euros e oitenta e oito cêntimos);
b) € 161.902,35 (cento e sessenta e um mil, novecentos e dois euros e trinta e cinco cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos desde a citação (atento o peticionado) e vincendos, contabilizados à taxa aplicável aos créditos titulados por empresas comerciais, até efectivo e integral pagamento;
c) € 72.121,50 (setenta e dois mil, cento e vinte e um euros e cinquenta cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos desde a citação (atento o peticionado) e vincendos, contabilizados à taxa aplicável aos créditos titulados por empresas comerciais, até efectivo e integral pagamento; e
d) € 80.591,21 (oitenta mil, quinhentos e noventa e um euros e vinte e um cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos desde a citação (atento o peticionado) e vincendos, contabilizados à taxa aplicável aos créditos titulados por empresas comerciais, até efectivo e integral pagamento».
E, julgando improcedente a reconvenção, absolveu a A. do contra si peticionado.
Da sentença apelaram as RR. concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:
1ª.- A douta decisão recorrida, ao ter julgado totalmente procedente a acção e improcedente a reconvenção, incorreu em erro na interpretação e aplicação da Lei, bem como em erro de julgamento da matéria de facto.
2ª.- Não merece qualquer reparo a decisão de qualificar o contrato de cedência temporária de utilização de loja em centro comercial, celebrado entre A. e RR.,como um contrato inominado e, por ser previamente elaborado por aquela, estar também sujeito ao regime estabelecido pelo D.L. 446/85, de 25 de Outubro).
3ª.- As als. c) e d) do nº 1 da cláusula 18º do contrato em questão, ao estabelecerem as sanções penais que dela constam, tendo em conta os danos que visam ressarcir, são absolutamente desproporcionadas e, por isso, nulas, ao contrário do doutamente decidido, atento o disposto no artº. 19º , al. c), da L.C.C.G..
4ª.- Consequentemente, nunca as RR. poderiam ter sido condenadas nas sanções penais peticionadas pela A..
5ª.- A douta decisão recorrida considerou ilícita a resolução do contrato operada pela R. “B”, condenando as RR. recorrentes no pagamento da quantia de € 168.432,08 acrescida de juros, a título de penalização, e na quantia de € 161.902,35 acrescida de juros, a título de rendas que se venceriam, e € 72.121,54, correspondente à contribuição da R. para as despesas comuns. Ou seja,
6ª.- Condenou as RR. no dano positivo ou de cumprimento, uma vez que a indemnização fixada teve em vista colocar a A. na situação em que se encontraria se o contrato fosse pontualmente cumprido.
7ª.- Olvidou, no entanto, a douta decisão recorrida que a A. aceitou de modo inequívoco a extinção do contrato operada pela R. “B”. Com efeito,
8ª.- A A., ao intentar a acção em Setembro de 2009, por considerar o contrato extinto, pediu que as RR. fossem condenadas a pagar não só o valor das cláusulas penais como das rendas e encargos comuns vincendos até ao termo do contrato. Além de que,
9ª.- No artigo 37º da réplica, a A. expressamente reconheceu a extinção do contrato, ao dizer que face à decisão inequívoca da R. em encerrar definitivamente o estabelecimento, não lhe aplicaria mais sanções e “podia livremente comerciar a loja”.
10ª.- Ressalta à evidência que a A. emitiu declaração de vontade confirmatória da resolução operada pela R. “B”, tomando, desse modo, expressa posição sobre a extinção da relação contratual, a qual, ressalvado o direito à indemnização decorrente da ilicitude da mesma, revela aceitação ou aprovação da cessação do vínculo em análise. Ora,
11ª.- Aceitando a A. a resolução, a indemnização apenas se destinaria a ressarci-la e compensá-la do interesse contratual negativo, ou seja, repondo o seu património no estado em que se encontraria se o contrato não tivesse sido celebrado.
12ª.- Com efeito, ao contrário do doutamente decidido, a indemnização que se pode cumular com a resolução do contrato não é a indemnização pelo dano in contractu, mas pelo dano in contraendo. Porém,
13ª.- Para que a A. pudesse ser indemnizada pelo interesse contratual negativo teria de ter alegado e provado factos que evidenciassem as vantagens que teria auferido se não houvesse celebrado o contrato com as RR..
14ª.- Não o tendo feito, a acção deveria ter sido julgada improcedente e as RR. absolvidas do pedido.
15ª.- A douta decisão recorrida, ao ter condenado as RR. a pagarem à A. (apesar desta haver aceite a extinção do contrato operada pela R.) a indemnização que a colocou na situação em que se encontraria se o contrato fosse executado, incorreu em erro de interpretação e aplicação da Lei, violando os artºs. 433º, 434º, nº 2, 798º, 881º, nº 2, 562º e 563º, todos do C.C., que deverão ser interpretados nos termos preditos.
16ª.- Ainda que assim se não entendesse, sempre a acção deveria ter sido julgada improcedente, nos termos peticionados pela A.. Com efeito,
17ª.- As RR. comunicaram à A. em Março de 2011 o seu propósito firme de fazerem cessar o contrato por razões económicas e por incumprimento das obrigações que sobre esta impendiam.
18ª.- Não estando o Tribunal vinculado à qualificação jurídica das partes e considerando que o prazo de 6 anos convencionado se deve considerar estabelecido a favor da R. (pois em prazo inferior seria impossível amortizar os investimentos e encargos que teve de suportar com o contrato e ainda por razões de equidade), assistiria a esta o direito de denunciar o contrato. Com efeito,
19ª.- Atentas as razões constantes da comunicação de 2/03/2009 efectuada pela R., bem como os graves prejuízos económicos invocados em anteriores comunicações, e considerando a interpretação conjugada da al. f) do artº. 22º do D.L. 446/85 com o artº. 1098º, nºs 2 e 3 do C.C., deveria o contrato ser considerado extinto por denúncia. Sendo que,
20ª.- Atento o princípio da boa fé, o equilíbrio dos interesses e o prazo estabelecido no artº. 1098º, nº 2, do C.C. em tal hipótese deveria a R. ter sido condenada apenas no pagamento do valor correspondente a quatro meses de renda e encargos com as despesas comuns, nos termos do nº 3 do artº. 1098º do C.C..
21ª.- O Tribunal incorreu em erro de julgamento, ao decidir como decidiu os concretos pontos de facto impugnados na motivação do presente recurso que, por
razões de economia, aqui se dão por integralmente reproduzidos.
22ª.- Desde logo, deverá ser alterada a decisão proferida sobre o ponto 3º da base instrutória, dado que a A. não provou ter cumprido o dever de informação que
sobre si impendia quanto às als. c) e d) da cláusula 18º do contrato, o que determina que as mesmas se tenham por não escritas, nos termos do artº. 8º, al. b), da L.C.C.G..
23ª.- Tanto bastará para que a R. seja absolvida das sanções penais em que foi condenada.
24ª.- Por outro lado, alterando-se (como se espera) a decisão proferida sobre os demais concretos pontos de facto impugnados, ressalta à evidência que a A. incumpriu os deveres que sobre si impendiam, enquanto promotora e gestora do “D”. Com efeito,
25ª.- O objectivo primacial é a criação de fórmulas de atracção de clientela, prestando um serviço aos lojistas no seu desempenho individual. Por outro lado,
26ª.- Além da obrigação de atrair a clientela, sobre a A. impendia ainda a obrigação de manter a qualidade, complementaridade e equilíbrio da oferta, traduzida no “tennant mix”.
27ª.- Tais obrigações terão de considerar-se como obrigação de meios e de resultado, sob pena de a mesma ser vazia de conteúdo. Ora,
28ª.- A A., pelas razões aduzidas, incumpriu tais obrigações, pelo que às RR. assistia o direito de resolverem o contrato e reclamar uma indemnização pelo dano contratual negativo ou de confiança. Assim,
29ª.- A resolução operada pela comunicação de 2/03/2009 deverá ser julgada lícita, com os efeitos daí decorrentes, atento o incumprimento culposo ou cumprimento defeituoso do contrato por parte da A..
30ª.- Deveria, por isso, a reconvenção ter sido julgada procedente e, por via disso, resolvido o contrato, com os efeitos daí decorrentes, ou seja, na condenação da A. reconvinda nos pedidos aí formulados.
31ª.- Ao decidir de modo diverso, a douta decisão recorrida incorreu na violação do disposto nos artºs. 406º, 798º, 799º, 562º, 563º e 801º, nº 2, todos do C.C..
A A. contra alegou nos termos de fls. 656 e seguintes.
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II - O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
1) A autora é uma sociedade que se dedica à organização, gestão e exploração do centro comercial “D”, localizado em … (cfr. alínea A) da matéria de facto assente);---
2) A ré “B” é uma sociedade que se dedica à restauração e turismo, e é detida a 100% pela Ré “C”, subholding do denominado Grupo “C” para área do turismo, incluindo a restauração (cfr. alínea B) da matéria de facto assente);---
3) A Ré “C” é detida a 100% pela sociedade Grupo “C”, S.G.P.S., S.A., holding do Grupo “C” (cfr. alínea C) da matéria de facto assente);---
4) O Grupo “C” detém outras 4 subholdings dedicadas à gestão de participações sociais em diversas áreas, desde o imobiliário às telecomunicações (cfr. www.grupo ”C”.com) (cfr. alínea D) da matéria de facto assente);---
5) No dia 13 de Janeiro de 2004, a “F” – Sociedade Imobiliária, S.A., e as Rés celebraram o acordo, denominado «CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE LOJA EM CENTRO COMERCIAL», cuja cópia e seus anexos constam de fls. 29 a 163 dos autos (doc. n.º 1, junto à p.i.) cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. alínea E) da matéria de facto assente);---
6) Nos considerandos n.ºs. 2 e 14 do referido contrato consta, nomeadamente, escrito o seguinte:---
«2. O referido centro comercial é um Empreendimento Imobiliário destinado ao exercício do comércio a retalho composto por lojas e espaços destinados à prestação de serviços, os quais serão distribuídos de acordo com uma cuidada planificação técnica, espaços comuns de circulação e lazer, e infra-estruturas de apoio necessárias ou convenientes ao exercício da actividade comercial pelos lojistas;---
«14 (…) - Centro comercial – O espaço constituído e concebido para o funcionamento de vários estabelecimentos de comércio e de serviços de acordo com um plano prévio, tecnicamente concebido, que oferece aos lojistas e ao consumidor adequada e diversificada concentração de actividades comerciais e de serviços;---
(…) – Loja - Todo e qualquer espaço físico que vier a ser devidamente individualizado na planta do centro comercial (…) destinando-se o mesmo à e funcionamento da actividade que o lojista nele vai exercer, de acordo com o plano preestabelecido de adequada diversificação de actividades comerciais e de serviços (…)» (cfr. alínea F) da matéria de facto assente);---
7) Nas cláusulas 2.ª, 17.ª e 18.ª do referido contrato consta escrito o seguinte:---
«(…) CLÁUSULA SEGUNDA---
(Fim a que se destina)---
1. A loja cuja utilização é objecto do presente contrato destina-se exclusivamente ao exercício pela SEGUNDA OUTORGANTE da actividade de restauração, em específico, “cervejaria” a qual deverá ser exercida de forma continuada e ininterrupta durante todo o tempo de abertura ao público do centro comercial, nos termos a definir pela PRIMEIRA OUTORGANTE, não podendo ser atribuído destino diferente sem o prévio consentimento escrito da PRIMEIRA OUTORGANTE.---
2. Se, violando a obrigação referida no número anterior de exercício de actividade por forma continuada e ininterrupta, a SEGUNDA OUTORGANTE mantiver a sua loja total ou parcialmente encerrada por um período superior a 30 dias contínuos ou 60 dias intercalados, a PRIMEIRA OUTORGANTE tem o direito de resolver o presente contrato.---
2.1. Considera-se, para efeitos do previsto no número 2 supra, integrar o conceito de encerramento, constitutivo do direito de resolução do contrato pela PRIMEIRA OUTORGANTE, não apenas a não abertura ao público da loja durante todo o período de abertura ao público do centro comercial, mas também o não desenvolvimento da actividade referida no nº 1 da presente cláusula demonstrado, entre outros sinais evidentes, pela escassez de bens para venda e/ ou por um decréscimo superior a 50% da facturação da loja relativamente à facturação do mês homólogo do ano anterior, quando esta situação se verifique ao longo de 3 meses seguidos ou 6 meses interpolados num mesmo ano.---
2.2. A PRIMEIRA OUTORGANTE não poderá porém resolver o contrato com fundamento no decréscimo da facturação da loja quando se verificar estar inserida numa situação de conjuntura do mercado, afectando de igual modo as demais lojas em que seja exercido o mesmo tipo de actividade, ou se resultar directamente de causa de força maior para cuja verificação não tenha havido concurso da SEGUNDA OUTORGANTE.---
(…) CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA---
(Resolução)---
1. Constitui motivo de resolução do presente contrato pela PRIMEIRA OUTORGANTE:---
a) O não pagamento à PRIMEIRA OUTORGANTE de qualquer quantia devida ao abrigo deste contrato;---
b) O TERCEIRO OUTORGANTE não ser fiador idóneo e financeiramente capaz;---
c) A SEGUNDA OUTORGANTE não apresentar a garantia bancária "first demand" conforme consta da cl. 12a, ou não a reforçar;---
d) Persistir a não abertura da loja, por mais de 60 dias, posteriores à data efectiva de abertura do centro comercial ao público;---
e) A não observância das disposições legais relativas a higiene e segurança no trabalho;-
f) A criação repetida de conflitos com outros lojistas;---
g) A afectação da loja a outro fim que não o especificamente indicado no contrato;---
h) A condenação judicial por crime de especulação.---
i) Em geral o não cumprimento, cumprimento defeituoso e/ ou parcial de qualquer obrigação emergente do presente contrato.---
2. Em qualquer destes casos a resolução far-se-á por comunicação escrita à SEGUNDA OUTORGANTE, enviada com aviso de recepção, concedendo-lhe o prazo de 10 dias para remediar o seu incumprimento, se disso for caso, sob pena da imediata resolução do contrato.---
3. Após resolução do contrato nos termos referidos em 2. a PRIMEIRA OUTORGANTE entrará de imediato na detenção da loja, sem prejuízo do direito de exigir o pagamento da multa em que incorrer a SEGUNDA OUTORGANTE até ao dia da comunicação de rescisão e da perda pela SEGUNDA OUTORGANTE de todas as quantias pagas e obras efectuadas.--
4. Em qualquer caso de revogação ou resolução do contrato em apreço, a SEGUNDA OUTORGANTE obriga-se a entregar as chaves da loja à PRIMEIRA OUTORGANTE a fim desta verificar o seu estado.---
5. Resolvido o contrato nos termos previstos nos números anteriores, a PRIMEIRA OUTORGANTE tem o direito de utilizar a chave, em seu poder, da porta exterior da loja para reassumir a detenção da loja ou de, não lhe tendo aquela chave sido entregue usar os meios necessários e adequados para reassumir a detenção da mesma loja.---
6. A não aceitação peja SEGUNDA OUTORGANTE do fundamento invocado pela PRIMEIRA OUTORGANTE para o exercício do direito de resolução apenas confere aquela o direito de accionar judicialmente a PRIMEIRA OUTORGANTE não podendo opor-se à produção dos efeitos próprios da resolução operada que se haverá por válida e eficaz e, designadamente, não podendo impedir ou dificultar os actos que a PRIMEIRA OUTORGANTE desenvolva como meio de reassumir a detenção da loja ou, posteriormente, no âmbito do exercício dos seus direitos de proprietária.--
7. Se, à data em que a PRIMEIRA OUTORGANTE reassumir a detenção da loja existirem nesta loja mercadorias, móveis, máquinas ou quaisquer outros produtos ou equipamentos que a SEGUNDA OUTORGANTE tenha o direito de levantar, a PRIMEIRA OUTORGANTE fica pelo prazo de 30 dias, investida na posição de sua fiel depositária, devendo proceder ao arrolamento daqueles bens e podendo promover, a expensas da SECUNDA OUTORGANTE, a sua transferência para outro local.---
8. No prazo de 30 dias referido no número anterior pode a SEGUNDA OUTORGANTE, mediante o pagamento das despesas e encargos em que a PRIMEIRA OUTORGANTE haja incorrido enquanto fiel depositária, designadamente com a remoção dos bens para outro local e com armazenagem destes, proceder ao seu levantamento, salvo se a PRIMEIRA OUTORGANTE houver alegado direito de retenção dos mesmos bens, no todo ou em parte, com fundamento no não pagamento pela SEGUNDA de quaisquer quantias devidas à data em que a resolução declarada opere os seus efeitos.---
8.1. O levantamento dos bens pela SEGUNDA OUTORGANTE quando a PRIMEIRA tenha exercido o direito de retenção só poderá ser feito contra pagamento de todas as quantias de que esta seja credora.---
9. Esgotado o prazo de 30 dias, referido no número 7 anterior, sem que a SEGUNDA OUTORGANTE proceda ao levantamento dos seus bens nos termos do número anterior, cessa a responsabilidade da PRIMEIRA OUTORGANTE relativa aos mesmos bens não lhe sendo exigível a sua guarda ou o cumprimento de quaisquer obrigações que por lei são em geral cometidas ao depositário, salvo se até ao termo daquele prazo tal responsabilidade lhe tiver sido confiada por decisão judicial.---
10. O disposto nos números 5 a 9 supra é também aplicável quando a extinção dos efeitos do presente contrato proceda de qualquer outra causa, nomeadamente quando resulte da caducidade estipulada no número 2 da cláusula quinta se a SEGUNDA OUTORGANTE não proceder atempadamente à entrega da loja.---
CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA---
(Cláusula penal)---
1) Sem prejuízo de repor a situação violada e da faculdade de resolução do contrato a comissão por parte da SEGUNDA OUTORGANTE e/ou dos sócios, ou se for caso disso, dos seus sócios, de alguma das violações contratuais tipificadas nos pontos seguintes, poderá implicar o pagamento das sanções pecuniárias nelas indicadas, as quais são calculadas com base e tendo como unidade 1/12 (um doze/avos) do valor anual da parcela fixa da retribuição estipulada na Cláusula Quarta.---
a) Exercício de actividade não autorizada pelo contrato - 3 (três)---
b) alteração do nome da loja sem prévio consentimento da PRIMEIRA OUTORGANTE -1,5 (um vírgula cinco)---
c) encerramento da loja durante o período de abertura diário do centro comercial - 1/30 (um trinta/avos) por cada hora ou fracção que a loja se tenha mantido encerrada.---
d) Caso o encerramento de prolongue por mais de cinco dias consecutivos ou dez interpolados, a sanção, a partir desta data, passará a ser de 2/30 (dois trinta/avos) por cada dia em que a loja se tenha mantido encerrada.---
e) atraso e/ou falta de entrega de documentos comprovativos das vendas 1/60 (um sessenta avos) por cada dia de atraso.---
f) atraso na entrega dos documentos comprovativos das vendas por mais de 30 (trinta) dias - 2/60 (dois sessenta avos) por cada dia de atraso;---
g) recusa de entrega dos documentos e elementos necessários ao apuramento do valor da parcela variável da retribuição ou atraso na entrega superior a 60 (sessenta) dias, bem como, a entrega de declarações não verdadeiras e/ou impedimentos por qualquer forma às medidas de apuramento e fiscalização pretendidas desenvolver pela PRIMEIRA OUTORGANTE - 3 (três);---
h) não pagamento pontual de qualquer prestação mensal da parcela fixa de retribuição - 2 (dois)---
i) não pagamento pontual da parcela variável da retribuição - 2 (dois)---
j) não pagamento pontual do IVA incidente sobre o valor das retribuições previstas no presente contrato - 2 (dois)---
l) não pagamento pontual de qualquer das retribuições previstas na Cláusula Sétima alínea b e c - 2 (dois)---
m) não realização de obras de conservação Cláusula Sétima, alínea d) – 2 (Dois)---
n) impedimento à inspecção da loja objecto do presente contrato e respectivos equipamentos, bem como a obstrução à realização de obras na mesma, previsto na Cláusula Sétima alínea f) - 3 (três) o) execução de obras não autorizadas previamente pela PRIMEIRA OUTORGANTE, previsto na Cláusula Sétima, alínea i) - 4 (quatro)---
p) faltas de seguros previstos no presente contrato na Cláusula Décima Primeira - 4 (quatro).---
q) permissão de utilização da loja por terceiros, a qualquer título, incluindo a cessão de participações sociais e admissão de novos sócios, sem prévio consentimento da PRIMEIRA CONTRATANTE, previsto na Cláusula Décima Terceira - 12 (doze)---
r) não cumprimento pontual da obrigação prevista na Cláusula Décima Segunda, número dois alínea b) - 6 (seis)---
2) As sanções pecuniárias serão pagas juntamente com a prestação mensal da retribuição prevista na Cláusula Quarta, que se vencer imediatamente após a respectiva aplicação, revertendo integralmente o respectivo produto para a PRIMEIRA OUTORGANTE.---
3) Nos casos não previstos nesta cláusula aplicar-se-á uma penalidade diária igual a 5% da remuneração mensal devida pela SEGUNDA OUTORGANTE por cada dia de mora;----
4) No caso da resolução do contrato, o pagamento de uma penalidade diária igual a 10% da remuneração mensal, por cada dia de atraso na entrega da loja à PRIMEIRA OUTORGANTE, devoluta, e em estado de pronta utilização.---
5) Quando o incumprimento da SEGUNDA OUTORGANTE respeite aos factos descritos nas alíneas c) e d) do n.º 1 da presente cláusula, a PRIMEIRA OUTORGANTE após verificação da infracção advertirá por escrito o SEGUNDO OUTORGANTE para repor imediatamente a situação contratual, sem prejuízo da aplicação das sanções previstas.---
6) Para os restantes situações de incumprimento contratual no n.º 1 supra o processo de aplicação das cláusulas penais é o seguinte:---
1.º A PRIMEIRA OUTORGANTE, após a verificação da infracção, advertirá por escrito a SEGUNDA OUTORGANTE para repor a situação contratual no prazo de dez dias.---
2.º Caso a SEGUNDA OUTORGANTE não reponha a situação contratual violada no prazo de dez dias após a advertência para o efeito, a PRIMEIRA OUTORGANTE aplicará imediatamente a sanção indicada nos números anteriores.---
3.º As regras neste número aplicar-se-ão aos sócios com as adaptações necessárias.-
7) Sem prejuízo da aplicação das cláusulas penais, a PRIMEIRA OUTORGANTE, poderá exigir da SEGUNDA OUTORGANTE indemnização pelos danos excedentes que o incumprimento eventualmente lhe cause, assim como exercer o direito de resolução deste contrato» (cfr. alínea G) da matéria de facto assente);---
8) À data das negociações e da celebração do contrato, a sociedade “F” - SOCIEDADE COMERCIAL, S.A., era responsável pela comercialização, gestão e futura exploração do centro comercial “D” (cfr. alínea H) da matéria de facto assente);---
9) Nos termos deste acordo, a “F” facultou à Ré “B” a utilização da loja nº 2.09 do “D” (cfr. alínea I) da matéria de facto assente);---
10) A ré “B” obrigou-se a prosseguir na loja 2.09, de forma continuada e ininterrupta, durante o tempo de abertura ao público do “D”, a actividade de restauração, em específico cervejaria, não podendo dar-lhe destino diferente sem o prévio consentimento escrito da Autora (cfr. cláusula 2ª, nº 1, do Contrato) (cfr. alínea J) da matéria de facto assente);---
11) A Loja deveria apresentar a designação “G”, não podendo a Ré “B” alterá-la sem o prévio consentimento escrito da Autora (cfr. cláusula 3ª) (cfr. alínea L) da matéria de facto assente);---
12) Pela utilização da Loja, a Ré “B” obrigou-se a pagar uma remuneração mensal correspondente à soma de uma parcela fixa e de outra variável (cfr. alínea M) da matéria de facto assente);---
13) A parte fixa da remuneração teria o valor mínimo de € 5.096,00 mais IVA, sendo actualizável anualmente em função da evolução do índice de preços ao consumidor sem habitação do Continente (cfr. cláusula 4ª, nºs 1, 2 e 4) (cfr. alínea N) da matéria de facto assente);---
14) A parte variável da remuneração corresponderia à diferença entre 8% da facturação bruta (vendas sem IVA) mensal verificada na loja e a remuneração mínima acima referida e apenas seria devida se o valor correspondente a esta diferença excedesse o montante da mencionada remuneração mínima (cfr. cláusula 4ª, nºs 8 e 9 do Contrato) (cfr. alínea O) da matéria de facto assente);---
15) Para além da remuneração, a Ré “B” obrigou-se ainda a contribuir para as despesas com os encargos comuns e com a promoção do “D” com o valor correspondente à permilagem da Loja, aplicável sobre o orçamento para essas despesas a ser aprovado pela Autora (cfr. cláusula 8ª do Contrato) (cfr. alínea P) da matéria de facto assente);---
16) Como garantia do cumprimento das suas obrigações, a Ré “B” obrigou-se a entregar uma garantia bancária à primeira solicitação no valor de 6 meses de remuneração mensal devida, acrescido de IVA, bem como no valor correspondente a 6 meses da comparticipação para as despesas do centro comercial, acrescido de IVA (cfr. alínea Q) da matéria de facto assente);---
17) Essa garantia teria um prazo de vigência igual ao do Contrato (cfr. alínea R) da matéria de facto assente);---
18) A “F” poderia executar a garantia bancária na parte necessária sempre que a Ré “B” se encontrasse em mora por mais de 30 dias relativamente a qualquer obrigação decorrente do Contrato (cfr. cláusula 12ª do Contrato) (cfr. alínea S) da matéria de facto assente);---
19) A Ré “B” entregou à “F” uma garantia bancária no valor de € 69.009,49, emitida pelo “H” a favor desta última (cfr. alínea T) da matéria de facto assente);---
20) O Contrato foi celebrado pelo prazo de 6 anos contados a partir da data de abertura do “D” ao público (cfr. cláusula 5ª do Contrato) (cfr. alínea U) da matéria de facto assente);---
21) O “D” abriu ao público em 13 de Setembro de 2005 (cfr. alínea V) da matéria de facto assente);---
22) A Ré “C” celebrou o Contrato na qualidade de fiadora da Ré “B”, obrigando-se solidariamente a garantir, como principal pagadora, o cumprimento de todas as obrigações pecuniárias emergentes do Contrato para a Ré “B”, tendo renunciado ao benefício da excussão prévia (cfr. cláusula 23ª do Contrato) (cfr. alínea X) da matéria de facto assente);--
23) Antes da abertura da Loja, a “F” cedeu a sua posição no Contrato à Autora, tendo sido assinado, em 29 de Agosto de 2005, entre as partes, para o efeito, o «ADITAMENTO A CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE LOJA EM CENTRO COMERCIAL», documento cuja cópia consta como documento n.º 2, junto com a p.i., de fls. 164 a 169 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. alínea Z) da matéria de facto assente);---
24) Por via do referido «ADITAMENTO» foi alterada ainda a redacção das cláusulas 1ª; 4ª, nº2; 8ª, nº1 e 16ª, nº 3 do Contrato (cfr. alínea AA) da matéria de facto assente);--
25) Em virtude destas alterações, a Loja objecto do Contrato passou a ser a 2.10, a remuneração mensal mínima passou a ser de € 6.552,00, acrescida de IVA, a comparticipação para as despesas comuns passou a corresponder a 0,0201% das despesas e encargos com o funcionamento e promoção do “D” e prevendo-se que no primeiro ano de funcionamento tal comparticipação corresponderia a € 2.953,44, acrescida de IVA (cfr. alínea AB) da matéria de facto assente);---
26) A Ré abriu a Loja em 24 de Setembro de 2005 sob a designação «G» (cfr. alínea AC) da matéria de facto assente);---
27) Em 24 de Novembro de 2005, a Autora e as Rés, através de novo aditamento ao Contrato, acordaram alterar a denominação da Loja de «G» para «I», aditamento esse cuja cópia consta junta como documento n.º 3, anexo à p.i., de fls. 170 a 173 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. alínea AD) da matéria de facto assente);---
28) O artigo 21.º, ponto 2, al. a) do Regulamento do Centro Comercial “D” tem a seguinte redacção:---
«Compete à Administração:---
a) Velar pelo bom funcionamento do Centro, vigiando o cumprimento do Regulamento do Centro Comercial, assim como, autorizar, caso a caso, a alteração das actividades das lojas, procurando manter o equilíbrio comercial do Centro e um adequando tenant mix» (cfr. alínea AE) da matéria de facto assente);---
29) O antigo “E” foi originalmente inaugurado em 1996 e encerrou para obras em 2006 (cfr. alínea AF) da matéria de facto assente);---
30) Em 15 de Abril de 2008, foi inaugurado em Viseu, o renovado “E” Shopping, centro comercial propriedade do Grupo “C” (cfr. alínea AG) da matéria de facto assente);---
31) A renovação e ampliação do “E” representou um investimento de cerca de € 120.000.000,00 e resultou num dos maiores centros comerciais do país, com uma área bruta de construção de 175.000m2 e mais de 160 lojas, incluindo o maior hipermercado da região, para além de 6 salas de cinema, ginásios, squash, piscina olímpica e pista de gelo, tendo um «Bar do Gelo», um Bowling & Play Center e um «Mega-espaço» infantil, bem como uma praça de restauração com mais de 5.000m2 (cfr. alínea AH) da matéria de facto assente);---
32) O “E” e o “D” disputam directamente o mesmo mercado sendo desde Abril de 2008, são os principais concorrentes um do outro (cfr. alínea AI) da matéria de facto assente);---
33) Em 27 de Novembro de 2008, a Ré “B” manifestou à Autora a sua intenção de cessar a utilização da Loja e de pôr termo à exploração da actividade aí desenvolvida (cfr. alínea AJ) da matéria de facto assente);---
34) Em carta datada de 12 de Dezembro de 2008, alegou a Ré “B” que a referida actividade se apresentava economicamente inviável e que acumulava prejuízos, propondo a cessação do Contrato com efeitos a partir de 31 de Janeiro de 2009, mediante o pagamento de uma contrapartida correspondente «a 50% da componente fixa das rendas mensais vincendas até ao final do contrato», carta da qual se encontra cópia a fls. 175 dos autos, junta como documento n.º 4 anexo à p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. alínea AL) da matéria de facto assente);---
35) A Autora respondeu à referida carta de 12/12/2008, em 22 de Dezembro de 2008, por carta cuja cópia se encontra a fls. 177 dos autos (documento n.º 5 anexo à p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), dizendo, nomeadamente, o seguinte:-
«(…) Acusamos recepção de v/carta dtd de 12 de Dezembro 2008, a qual foi objecto da nossa melhor atenção e merece os comentários que seguidamente se apresentam:--
1. Lembramos V. Exas. que o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial” que assinaram permanece válido, vigorando até à data do seu termo, pelo que deverão V. Exas., fazer face aos compromissos assumidos por forma a dar cumprimento cabal ao referido contrato;---
2. Assim, explicitamos o nosso desacordo à proposta de “cessação do contrato”;---
3. Até se conseguir encontrar uma solução para a loja 2.10/”I” têm V. Exas. que desenvolver todos os meios ao nível da gestão da loja e da sua actividade por forma a garantir a sua operação (…)» (cfr. alínea AM) da matéria de facto assente);--
36) Em resposta, a Ré “B” remeteu nova carta, datada de 23 de Janeiro de 2009, cuja cópia consta junta como doc. n.º 6, anexo à p.i. e constante de fls. 179 a 185 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de onde consta, nomeadamente, escrito o seguinte:---
«(…) Fazemos referência à reunião ocorrida no passado da 27 de Novembro com o Dr. J, assim como à subsequente troca de correspondência havida com a Administração do Centro Comercial “D”, nas quais foi reiterada a firme intenção da “B” –, S.A. em encerrar a Loja que opera sob a designação comercial “I”.---
De facto, o conceito que a “B” se propôs explorar na Loja em referência pressupunha a estabilidade de um determinado número de marcas e lojas (tenant mix), nomeadamente ao nível do sector da restauração, que, visando um posicionamento superior, asseguraria a fluência de um determinado tipo de clientela e garantiria, deste modo, uma vantagem efectivamente competitiva face à concorrência.---
Ao invés do acima exposto, com particular incidência no espaço da restauração, o que se tem vindo a verificar é uma constante alteração de marcas, com encerramentos sucessivos de lojas, o que tem contribuído para uma evidente degradação dos conceitos e preços actualmente explorados/praticados e, consequentemente, para a inviabilização de operações/conceitos que se pretendiam posicionar estrategicamente no sector, como é o caso da ”I”.---
Os circunstancialismos acima descritos, aliados a uma generalizada fraca afluência ao Centro Comercial, foram determinantes no insucesso do investimento realizado pela “B” na Loja em referência, a qual tem vindo a acumular prejuízos incomportáveis, sendo manifestamente inviável a sua exploração.---
Dada a situação, e dentro de uma conduta íntegra e de rectidão desde sempre adoptada pela “B”, foram por si apresentadas alternativas para a resolução definitiva do respectivo Contrato de Utilização, as quais foram, infundadamente, recusadas pela Administração do “D”.---
Pelo exposto, e num derradeiro esforço de, transitoriamente, testar alternativas que possam, de alguma forma, viabilizar a operação da ““I””, é pretensão da “B” adaptar a imagem/conceito da actual Loja e respectivas condições de exploração (v.g. preços), procurando, deste modo, enquadrar-se sectorialmente e tentar garantir um posicionamento estratégico em face da oferta actualmente existente no
sector da restauração, dirigida, essencialmente, para um segmento onde a preocupação económica impera.---
Assim sendo, vimos pela presente, conforme contratualmente previsto, solicitar o consentimento de V. Exas. quanto à alteração da actual designação comercial da Loja, nos seguintes termos e demais condições:---
- alteração da designação Cervejaria “I”, para “K”;---
- encerramento da loja pelo período máximo de 2 (dois) dias, indispensável para levar a cabo as remodelações inerentes à adaptação do conceito e loja a uma nova imagem que se pretende, transitoriamente, testar.---
Para o efeito, junto anexamos, para Vossa análise, os elementos relativos à reestruturação do conceito supra referida (vg. Logos, imagem de painéis).---
Solicitamos o máximo de celeridade possível na apreciação do nosso pedido, estando a “B” disponível para qualquer informação adicional que considerem pertinente (…)» (cfr. alínea AN) da matéria de facto assente);---
37) A autora respondeu à carta de 23 de Janeiro de 2009, por carta datada de 28 de Janeiro de 2009, cuja cópia consta de fls. 187 dos autos (doc. n.º 7 junto à p.i.), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de onde consta, nomeadamente, escrito o seguinte:---
«(…) O “D”, fruto do seu Posicionamento e correspondente Oferta (Tenant-Mix) sempre conseguiu captar o tal “determinado tipo de clientes”, tendo esta característica sido reforçada com a abertura de uma unidade de comércio integrado concorrente.---
As Unidades de Restauração que ultimamente iniciaram a sua operação no “D” provam, contrariamente ao que é afirmado por V. Exas., a oferta de conceitos diferenciados, em termos de Qualidade e Variedade de Oferta.---
A “cessação do contrato” proposta por V. Exas. não mereceu o nosso acordo por uma razão simples e objectiva, e portanto nada, infundada, a existência de um “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial” que permanece válido, e vigorará até à data do seu termo.---
A Administração do “D”, por princípio, apoia todos os esforços que tenham como objectivo melhorar a performance das suas lojas e por consequência directa, o “D”.---
Nesse sentido e para se poder tomar uma decisão acerca da pretensão apresentada, agradecíamos que V. Exas. nos enviassem informação mais detalhada acerca da oferta do conceito “K”: Oferta a apresentar e Preços a praticar (Pratos; Menus) e Outras Características diferenciadoras do projecto (…)» (cfr. alínea AO) da matéria de facto assente);---
38) No seguimento desta carta, a Ré “B”, por carta datada de 04 de Fevereiro de 2009 (doc. n.º 8 junto à p.i., fls. 189-190), comunicou à autora, nomeadamente, o seguinte:--
«(…) (i) Ao abrigo do respectivo Contrato de Utilização da Loja, a “B” solicitou autorização para a alteração de denominação do estabelecimento que actualmente opera no Centro Comercial “D” sob a designação “Cervejaria I”, tendo, para o efeito, disponibilizado toda a informação que lhe será contratual e legitimidade exigível;---
(ii) A nova proposta de denominação do referido estabelecimento então apresentada enquadra-se, perfeitamente, no sector de actividade actualmente previsto (vg. Restauração), em relação ao qual não existe qualquer tipo de imposição ou restrição quanto aos termos ou condições da sua efectiva operação;---
(iii) Assim sendo, entendemos que a informação solicitada sobre “pratos, menus e preços a praticar” é excessiva e de todo irrazoável dentro de uma conduta íntegra e de rectidão desde sempre adoptada pela “B”, com particular projecção no sector da restauração onde possui uma consolidada e reconhecida experiência, para além de carecer de qualquer fundamento contratual que legitime esse tipo de solicitação (…)» (cfr. alínea AP) da matéria de facto assente);---
39) A autora enviou à Ré “B”, em 9 de Fevereiro de 2009, um e-mail – de que se encontra cópia a fls. 191 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido - no qual consta, nomeadamente escrito o seguinte:---
«(…) No seguimento da recepção da v/carta acima referenciada e do nosso telefonema acerca da mesma, julgamos ter conseguido esclarecer as razões que justificaram o pedido de informação mais detalhada sobre o “novo” projecto de restauração a instalar na Loja 2.10/Cervejaria “I”.---
Como tivemos oportunidade de afirmar, visando tornar mais célere uma resposta à vossa solicitação, agradecia-se toda a colaboração no sentido de recebermos, por esta mesma via, mais informação sobre os “K”, a qual deve permitir um razoável conhecimento do conceito, não precisando contudo de ser exageradamente detalhada» (cfr. alínea AQ) da matéria de facto assente);---
40) Este e-mail não mereceu resposta, pelo que em 15 de Fevereiro de 2009 foi enviado às Ré “B” um novo e-mail – cuja cópia consta de fls. 193 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido - , no qual constava, nomeadamente, escrito o seguinte:---
«(…) ainda não recebemos a informação complementar solicitada sobre o conceito a implementar no “D” sob a designação “K”.---
Tão pronto recebamos essa informação, será de imediato encaminhada a vossa solicitação para o proprietário, para que a mesma mereça uma resposta urgente, indo de encontro aos vossos anseios (…)» (cfr. alínea AR) da matéria de facto assente);---
41) A ré “B” enviou à autora, em 19 de Fevereiro de 2009, o e-mail, cuja cópia consta de fls. 195 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, dele constando, nomeadamente, escrito o seguinte:---
«(…) No seguimento do mail abaixo, e conforme previamente discutido, reiteramos a nossa opinião de que a informação até à data disponibilizada pela “B” com vista a proceder a uma mera alteração de designação do estabelecimento, a qual se integra no sector de actividade contratualmente previsto (vg. restauração), que não é objecto de quaisquer restrições de operação/exploração, corresponde na íntegra ao contratualmente exigível, sendo de todo desrazoáveis as limitações/restrições com que a Administração do “D” a tem vindo constantemente a confrontar.---
Deste modo, solicitamos, mais uma vez e numa derradeira tentativa, que nos seja comunicada V. posição final quanto ao assunto em questão com a maior brevidade possível, sob pena de se perigar, em definitivo, qualquer hipótese de viabilização do negócio pela inexistência de condições à sua normal operação (…)» (cfr. alínea AS) da matéria de facto assente);---
42) A ré “B” comunicou à autora, por carta datada de 2 de Março de 2009, cuja cópia consta de fls. 197-198 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (constituindo documento n.º 12, junto à p.i.), nomeadamente o seguinte:-
«(…) Impende sobre V. Exas. a obrigação de criar as condições necessárias à operação da Loja, bem como apoiar iniciativas que visem a melhoria da sua performance.---
Ora, V. Exas. não só não cumpriram a referida obrigação como sistematicamente boicotaram e recusaram todas as soluções pela “B” formuladas tendo em vista a melhoria da performance da Loja que a mesma opera no Centro Comercial “D” sob a designação “Cervejaria I”.---
A conduta de V. Exas., que se prolonga injustificadamente desde há vários meses, causou-nos e continua a causar-nos prejuízos consideráveis, razão pela qual entendemos haver motivo adequado à resolução do respectivo Contrato de Utilização de Loja pelo incumprimento das obrigações supra referidas.---
Nesse sentido informamos que consideramos o referido contrato resolvido com efeitos imediatos, razão pela qual a partir de amanhã encerraremos definitivamente a Loja.---
Em consequência do acima exposto, solicitamos que nos seja dada uma indicação de dia e hora para a remoção de todos os bens actualmente existentes no interior da Loja, assim como de todo o equipamento propriedade da “B”. Alertamos V. Exas. para o facto de existirem no interior da Loja bens perecíveis que se não forem removidos no prazo máximo de 3 dias se deteriorarão em definitivo (…)» (cfr. alínea AT) da matéria de facto assente);---
43) No dia 3 de Março de 2009, a Autora enviou uma carta à Ré “B”, cujo teor consta de fls. 200 dos autos (documento n.º 13, anexo à p.i.), comunicando, nomeadamente, o seguinte:--
«(…) Acusamos a recepção da cópia da vossa carta dtd de 2 de Março de 2009, recepcionada por fax, a qual foi objecto da nossa melhor atenção e merece os comentários seguintes:---
1. Lembramos V. Exas. que o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial” que assinaram permanece válido, vigorando até à data do seu termo, pelo que deverão V. Exas., fazer face aos compromissos assumidos por forma a dar cumprimento cabal ao referido contrato;---
2. Constata-se que a Loja 2.10/Cervejaria “I” não abriu hoje, 3 de Março de 2009, encontrando-se ainda encerrada; configurando tal facto uma situação de incumprimento Contratual, ao abrigo da cláusula 7.ª g), pelo que intimamos V. Exas. para uma pronta intervenção no sentido da abertura imediata da loja.---
3. Explicitamos o nosso frontal desacordo, repudiando a decisão unilateral de considerarem “o referido contrato resolvido com efeitos imediatos”, alertando que qualquer situação de Incumprimento Contratual ficará sujeita à aplicação das Sanções Pecuniárias e Indemnizações previstas no Contrato de Utilização de Loja, celebrado em 13 de Janeiro de 2004, o qual reafirmamos se encontra em vigor.---
4. Manifestamos disponibilidade para a realização de uma reunião urgente para discussão da situação (…)» (cfr. alínea AU) da matéria de facto assente);---
44) No dia 3 de Março de 2009, a Ré “B” não abriu a loja objecto do Contrato (cfr. alínea AV) da matéria de facto assente);---
45) A ré manteve o estabelecimento encerrado de modo contínuo a partir do dia 03/03/2009 (cfr. alínea AX) da matéria de facto assente);---
46) No dia 4 de Março de 2009, a autora remeteu à ré “B” a carta cuja cópia consta de fls. 202 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de onde consta escrito, nomeadamente, o seguinte:---
«(…) Constatámos que a Loja “Cervejaria I” que opera no “D”, não abriu hoje, 09.03.04, continuando encerrada.---
Relembramos que a “B, S.A.”, como signatária do Contrato de Utilização de Loja referente à Unidade 2.10, se obrigou à operação ininterrupta da loja durante a vigência do referido contrato, cumprindo o Horário de Funcionamento definido pelo “D”, o que neste momento não acontece.---
Tal facto configura uma situação de Incumprimento Contratual, sujeita à aplicação de Sanções Pecuniárias.---
Assim, o incumprimento da Cláusula 18.ª c) do referido contrato prevê o pagamento de um Sanção Pecuniária de 1/30 do valor anual da parcela fixa da retribuição, por cada hora ou fracção que a loja se tenha mantido encerrada.---
Tudo isto sem prejuízo da possível resolução do Contrato de Utilização de Loja em vigor.---
Espera-se a vossa pronta intervenção no sentido da abertura imediata da Loja “Cervejaria I” (…)» (cfr. alínea AZ) da matéria de facto assente);---
47) No dia 4 de Março de 2009, a ré “B” remeteu à autora a carta cuja cópia consta de fls. 204 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de onde consta escrito, nomeadamente, o seguinte:---
«(…) No seguimento da resolução do Contrato de Utilização de Loja celebrado entre a “F” – Sociedade Imobiliária, S.A. e a “B” S.A. a 13 de Janeiro de 2004, para a Loja “I” do “D”, formalizada no dia 2 de Março de 2009 (cf. carta em anexo), vimos pela presente solicitar a V. Exas. a devolução do cheque n.º …, com data de 02 de Março de 2009, e valor de 12.481,27€, cuja emissão carece em absoluto de qualquer fundamento legal na medida em que, respeitando à Remuneração Mínima Mensal e contribuição para a despesa comuns devidas pela Loja em referência em relação ao mês de Abril de 2009, inexiste o crédito que o mesmo pretendia garantir, não sendo o respectivo montante contratual e legitimamente devido, uma vez que o referido estabelecimento já se encontra actualmente encerrado (…)» (cfr. alínea BA) da matéria de facto assente);---
48) A loja até hoje permanece encerrada e sem actividade (cfr. alínea BB) da matéria de facto assente);---
49) Desde o encerramento da Loja, foram enviadas pela Autora à Ré “B”, diariamente, outras cartas e faxes, intimando-a a reabrir a Loja e aplicando sanções previstas no Contrato (cfr. alínea BC) da matéria de facto assente);---
50) Como tentativa de solucionar o problema originado pelo encerramento da Loja, teve lugar entre a autora e a ré “B” uma reunião no dia 11 de Março de 2009 (cfr. alínea BD) da matéria de facto assente);---
51) Na sequência dessa reunião, a Ré “B” apresentou uma proposta para a «revogação» do Contrato por acordo, nos termos da qual pagaria a quantia de € 70.000,00, acrescida de IVA, pela cessação imediata do Contrato, receberia a garantia bancária prestada a favor da Autora e assumiria o compromisso de retirar todo o material e demais equipamento que fosse sua propriedade, existente na Loja, no prazo de 5 dias (cfr. cópia de carta datada de 16 de Março de 2009, junta como Doc. nº 16 à p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido) (cfr. alínea BE) da matéria de facto assente);---
52) A Autora declinou a referida proposta, remetendo à ré “B” a carta datada de 27 de Março de 2009 – cuja cópia constitui documento n.º 17, junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – de onde consta escrito, nomeadamente, o seguinte:---
«Pela presente acusamos a recepção da V/carta datada de 16 de Março de 2009, a qual mereceu a nossa melhor atenção.---
Conforme manifestado na reunião havida em 11 de Março de 2009, a “A” - Sociedade de Gestão de Imóveis, S.A. refuta a existência de fundamento para a resolução do Contrato de Utilização da Loja “I” no “D” celebrado com V. Exas. em 13 de Janeiro de 2004, pelo que o mesmo se mantém em vigor e deverá ser cumprido até ao seu termo, operando este a 13 de Setembro de 2011.---
Na presente data encontram-se V. Exas. em incumprimento contratual desde o dia 03 de Março de 2009, por violação do disposto nas cláusulas 2.ª n.º 1 e 7.ª alínea g) do referido Contrato.---
Apreciada a V. proposta para revogação por mútuo acordo do Contrato de Utilização informa-se que declinamos a oferta apresentada de 70.000.00 Euros + IVA.---
Continuamos a defender a posição manifestada na referida reunião, que uma situação de termo antecipado do Contrato impõe como mínimo o pagamento total das Remunerações Fixas vincendas até ao termo do mesmo.---
No entanto, e porque não se pretende à partida inviabilizar uma solução de mútuo acordo para a presente situação, avançamos com a seguinte contraproposta que deverá ser considerada como esforço máximo por parte do Proprietário do “D”:---
A “B”, S.A. deverá pagar a quantia de € 153.447,45 (Cento e Cinquenta e Três Mil. Quatrocentos e Quarenta e Sete Euros e Quarenta e Cinco Cêntimos), à qual acresce o IVA à taxa legal em vigor, correspondente a 75% das Remunerações Fixas vincendas até ao final do Contrato, a título de compensação por termo antecipado do mesmo contrato:---
O montante supra referido deverá ser liquidado no momento da formalização do Acordo. Após a boa cobrança deste montante a “A” - Sociedade de Gestão de Imóveis, S.A. procederá à devolução da Garantia Bancária entregue por V. Exas. como caução e garantia do bom cumprimento das obrigações que para V. Exas. decorrem do Contrato celebrado;---
Nessa data a “B” S.A. poderá retirar todo o material e demais equipamento da sua propriedade existente na Loja nos termos do disposto no Contrato celebrado.---
Convictos de que esta é uma solução equilibrada para ambas as partes e certos de que a mesma será merecedora da V. aceitação aguardamos a douta posição de V. Exas. (…)» (cfr. alínea BF) da matéria de facto assente);---
53) Em resposta a esta missiva, a Ré “B” remeteu à autora a carta datada de 8 de Abril de 2009, junta sob cópia como doc. n.º 18, em anexo à p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e de onde consta escrito, nomeadamente, o seguinte:--
«(…) Acusamos a recepção da vossa carta referida em assunto. Quanto ao conteúdo da mesma, vimos dizer o seguinte:---
1.- Como privilegiamos as soluções consensuais, decidimos responder à vossa missiva, pois, de contrário e atendendo à vossa resposta, teríamos dado por encerradas as negociações. Com efeito,---
2.- Para que não se suscitem quaisquer dúvidas, repudiamos as afirmações contidas na vossa comunicação, designadamente:---
- que estejamos em qualquer situação de incumprimento;---
-que o contrato relativo à Loja 2.10 ainda esteja em vigor.---
3.- O contrato está extinto, por resolução, com efeitos a partir de 03 de Março de 2009.--
4.- A resolução oportunamente realizada, é fundamentada e, consequentemente, válida e eficaz. Assim,---
5.- Nada vos é devido, seja a que titulo for.---
6.- Exigimos que nos sejam restituídos de imediato o material e o equipamento existentes na Loja, e que V. Ex"s., de modo abusivo, persistem em não restituir.---
7.- Exigimos que nos seja restituída a Garantia Bancária n.º … emitida a favor de "“A”, S.A.".---
8.- Sem prejuízo do que fica exposto, a Administração da "B, S.A." decidiu fazer um último esforço, formulando uma proposta que considera definitiva, para o eventual acordo, que, no essencial, deverá obedecer ao seguinte:---
-Pagamento da quantia de € 90.000,00 (noventa mil €uros), acrescida de I.V.A ..---
- A quantia será paga no momento da formalização do acordo, a realizar no prazo de máximo de quinze dias.---
- Entrega de todo o material e equipamento nos próximos cinco dias (uma vez confirmada a aceitação do acordo).---
- Devolução da Garantia Bancária no momento da celebração do acordo.---
As condições acabadas de referir traduzem o esforço e são o reflexo da vontade em resolver este assunto por acordo. Caso o mesmo não seja aceite, apesar de o lamentarmos, daremos por encerrada a possibilidade de entendimento.---
Aguardamos uma resposta no prazo máximo de dez dias, ou seja, até ao dia 17 de Abril de 2009. Caso nada nos seja transmitido, entenderemos o silêncio como uma recusa da solução consensual e, sem qualquer outra comunicação, desencadearemos as medidas que entendermos adequadas (…)» (cfr. alínea BG) da matéria de facto assente);---
54) Em 22 de Abril de 2009, a Autora reiterou a posição que já havia assumido e manteve a proposta constante da carta de 27 de Março (cfr. cópia de carta de 22 de Abril de 2009, junta sob cópia, como Doc. nº 19 anexo à p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido) (cfr. alínea BH) da matéria de facto assente);---
55) A ré “B” remeteu à autora, carta datada de 29 de Abril de 2009, junta sob cópia como doc. n.º 20, em anexo à p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e de onde consta escrito, nomeadamente, o seguinte:---
«(…) Pela presente acusamos a recepção da V. carta em referência.---
Lamentavelmente a mesma espelha a postura de intransigência desde sempre adoptada por V. Exas. em relação ao assunto em análise, perigando, deste modo, a sua resolução pela via consensual que a “B” , S.A. ("“B”") tinha anuído equacionar em face das vantagens que daí naturalmente decorriam para ambas as partes.---
Reiterando integralmente os motivos que legitimamente determinaram a resolução do Contrato de Utilização da Loja "“I”' do “D” por parte da “B” e o consequente encerramento do estabelecimento desde 03 de Março de 2009, vemo-nos, mais uma vez forçados, em face da manifesta inflexibilidade de V. Exas., a dar por encerradas as negociações (…)» (cfr. alínea BI) da matéria de facto assente);--
56) Os proprietários, promotores e/ou gestores dos centros comerciais apenas aceitam ceder determinado espaço a um lojista depois de conhecerem as características específicas da actividade que este se propõe desenvolver e de avaliarem a razoabilidade de tal actividade no conjunto do centro (cfr. alínea BJ) da matéria de facto assente);---
57) Cada lojista espera dos proprietários, promotores e/ou gestores do centro comercial um esforço para tornar e manter equilibrada e atractiva a oferta existente no centro (cfr. alínea BL) da matéria de facto assente);---
58) No que respeita à restauração, não é indiferente para os consumidores (e consequentemente para os lojistas e proprietários, promotores ou gestores dos centros comerciais) que, por exemplo, a oferta num centro comercial seja predominantemente de restaurantes de comida rápida, que exista uma oferta equilibrada ou que, pelo contrário, predominem os restaurantes de slow-food (cfr. alínea BM) da matéria de facto assente);---
59) Também não são irrelevantes para a captação de consumidores os preços praticados em cada restaurante, ou o estilo de cada restaurante (vg. italiano, tapas, cervejaria, etc.) (cfr. alínea BN) da matéria de facto assente);---
60) Um aumento ou uma diminuição de certo tipo de restaurantes pode atrair ou afastar consumidores (cfr. alínea BO) da matéria de facto assente);---
61) A ré “B” não comunicou à autora o grau de redução de preços que se propunha realizar com o “conceito” «K», nem o eventual impacto dessa redução na quantidade ou qualidade dos produtos ou do serviço (cfr. alínea BP) da matéria de facto assente);---
62) Em 2 de Março de 2009, a autora tinha na sua posse o cheque emitido pela ré “B”, no valor de € 12.481,27 euros, aludido em BA), referente à remuneração mensal e contribuição para as despesas comuns respeitante ao mês de Abril de 2009 (cfr. alínea BQ) da matéria de facto assente);---
63) A ré “B” solicitou à autora a sua devolução, mas esta não o não devolveu e apresentou-o a desconto, tendo tido boa cobrança (cfr. alínea BR) da matéria de facto assente);---
64) Em 2 de Março de 2009, a autora tinha na sua posse a garantia bancária n.º …, no valor de € 69.009,49 euros, emitida a seu favor pelo banco “H”, e que se destinava a garantir o cumprimento das obrigações contratuais por parte da 1.ª ré, nos termos do disposto da cláusula 12ª do “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial” (cfr. alínea BS) da matéria de facto assente);---
65) A ré “B”, através da carta datada de 27 de Março de 2009, solicitou à autora a devolução daquela garantia bancária, que a autora não devolveu, tendo-a accionado (cfr. alínea BT) da matéria de facto assente);---
66) Em 30/6/2009 a Autora recebeu do banco emissor da garantia bancária a quantia de € 69.009,49 (cfr. alínea BU) da matéria de facto assente);---
67) A autora aplicou à ré as seguintes penalidades e exigiu o pagamento dos seguintes valores, mencionando corresponderem às seguintes facturas:---
- factura nº 000013, de 8/3/2009, no montante de € 20.148,24, pelo encerramento da Loja entre 3/3/2009 e 7/3/2009;---
- factura nº 000015, de 16/3/2009, no montante de € 4.605,22, pelo encerramento da Loja entre 8/3/2009 e 15/3/2009;---
- factura nº 000016, de 23/3/2009, no montante de € 4.029,56, pelo encerramento da Loja entre 16/3/2009 e 22/3/2009;---
- factura nº 000046, de 30/3/2009, no montante de € 4.029,56, pelo encerramento da Loja entre 23/3/2009 e 29/3/2009;---
- factura nº 000040, de 5/3/2009, no montante de € 12.481,27, correspondente à remuneração fixa pela utilização da Loja e à comparticipação nos encargos comuns relativos ao período de 1/5/2009 a 31/5/2009;---
- factura nº 000052, de 6/4/2009, no montante de € 4.029,56, pelo encerramento da Loja entre 30/3/2009 e 5/4/2009;---
- factura nº 000029, de 13/4/2009, no montante de € 4.029,56, pelo encerramento da Loja entre 6/4/2009 e 12/4/2009;
- factura nº 000030, de 20/4/2009, no montante de € 4.029,56, pelo encerramento da Loja entre 13/4/2009 e 19/4/2009;---
- factura nº 000054, de 27/4/2009, no montante de € 4.029,56, pelo encerramento da Loja entre 20/4/2009 e 26/4/2009;---
- factura nº 000031, de 5/5/2009, no montante de € 4.029,56, pelo encerramento da Loja entre 27/4/2009 e 3/5/2009;---
- factura nº 000054, de 6/4/2009, no montante de € 12.481,27 correspondente à remuneração fixa pela utilização da Loja e à comparticipação nos encargos comuns relativos ao período de 1/6/2009 a 30/6/2009;---
- factura nº 000036, de 11/5/2009, no montante de € 4.029,56, pelo encerramento da Loja entre 4/5/2009 e 10/5/2009;---
- factura nº 000060, de 18/5/2009, no montante de € 4.029,56, pelo encerramento da Loja entre 11/5/2009 e 17/5/2009;---
- factura nº 000061, de 25/5/2009, no montante de € 4.029,56, pelo encerramento da Loja entre 18/5/2009 e 24/5/2009;---
- factura nº 000062, de 1/6/2009, no montante de € 4.029,56, pelo encerramento da Loja entre 25/5/2009 e 31/5/2009;---
- factura nº 000059, de 5/5/2009, no montante de € 12.481,27, correspondente à remuneração fixa pela utilização da Loja e à comparticipação nos encargos comuns relativos ao período de 1/7/2009 a 31/7/2009;---
- factura nº 000042, de 15/6/2009, no montante de € 8.059,13, pelo encerramento da Loja entre 1/6/2009 e 14/6/2009;---
- factura nº 000064, de 5/6/2009, no montante de € 12.481,27, correspondente à remuneração fixa pela utilização da Loja e à comparticipação nos encargos comuns relativos ao período de 1/8/2009 a 31/8/2009;---
- factura nº 000070, de 22/6/2009, no montante de € 4.029,56, pelo encerramento da Loja entre 15/6/2009 e 21/6/2009;---
- factura nº 000077, de 29/6/2009, no montante de € 4.029,56, pelo encerramento da Loja entre 22/6/2009 e 28/6/2009;----
- factura nº 000078, de 6/7/2009, no montante de € 4.029,56, pelo encerramento da Loja entre 29/6/2009 e 5/7/2009;----
- factura nº 000080, de 6/7/2009, no montante de € 12.481,27, correspondente à remuneração fixa pela utilização da Loja e à comparticipação nos encargos comuns relativos ao período de 1/9/2009 a 31/9/2009;---
- factura nº 000076, de 13/7/2009, no montante de € 4.029,56, pelo encerramento da Loja entre 6/7/2009 e 12/7/2009 (cfr. alínea BV) da matéria de facto assente);---
68) A autora aplicou ainda à ré as seguintes penalidades, totalizando € 80.591,21, mencionando corresponderem às seguintes facturas:---
- factura nº 000079, de 3/8/2009, no valor de € 12.088,69, pelo encerramento da loja entre 13/7/2009 e 2/8/2009;---
- factura nº 000061, de 10/8/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 3/8/2009 e 9/8/2009;---
- factura nº000087, de 17/8/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 10/8/2009 e 16/8/2009;---
- factura nº 000089, de 24/8/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 17/8/2009 e 23/8/2009;---
- factura nº 000092, de 31/8/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre24/8/2009 e 30/8/2009;---
- factura nº 000068, de 7/9/2008, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 31/8/2009 e 6/9/2009;---
- factura nº 000081, de 14/9/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 7/9/2009 e 13/9/3009;---
- factura nº 000009, de 21/9/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 14/9/2009 e 20/9/2009;---
- factura nº 000012, de 28/9/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 21/9/2009 e 27/9/2009;---
- factura nº 000098, de 5/10/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 28/9/2009 e 4/10/2009;---
- factura nº 000005, de 12/10/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 5/10/2009 e 11/10/2009;---
- factura nº 000028, de 19/10/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 12/10/2009 e 18/10/2009;---
- factura nº 000032, de 26/10/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 19/10/2009 e 25/10/2009;---
- factura nº 000038, de 2/11/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 26/10/2009 e 1/11/2009;---
- factura nº 000021, de 9/11/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 2/11/2009 e 8/11/2009;---
- factura nº 000043, de 16/11/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 9/11/2009 e 15/11/2009;---
- factura nº 000044, de 23/11/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 16/11/2009 e 22/11/2009;---
- factura nº 000049, de 30/11/2009, no valor de € 4.029,56, pelo encerramento da loja entre 23/11/2009 e 29/11/2009 (cfr. alínea BX) da matéria de facto assente);---
69) A Ré “B” não pagou à autora os valores constantes das facturas referidas em 67) e 68) (cfr. alínea BZ) da matéria de facto assente);---
70) As Rés e demais sociedades do Grupo “C” têm investido na promoção do “E” (cfr. alínea CA) da matéria de facto assente);---
71) Aquando da celebração do Contrato referido em 5), as Rés, bem como o Grupo “C” em geral, tinham já experiência no sector da restauração, designadamente em centros comerciais, experiência essa que ainda se aprofundou com a abertura do renovado “E” (cfr. alínea CC) da matéria de facto assente);---
72) A ré pagou à autora a quantia de € 51.731,68 euros, a título de “Reserva”, como contrapartida da obrigação de reservar a loja, nos termos da cláusula 16.ª do contrato e 4.ª do aditamento (cfr. alínea CD) da matéria de facto assente);--
73) A ré pagou à autora o valor referido em 72) no pressuposto do cumprimento integral do prazo de vigência do contrato (cfr. resposta dada ao artigo 46º) da base instrutória);--
74) A ré é dona e legitima possuidora dos bens e equipamentos que constituíam o recheio do estabelecimento e a após ter resolvido o contrato, a ré solicitou à autora que lhe fosse permitido remover tais bens (cfr. alínea CE) da matéria de facto assente);---
75) A autora recusou-se a permitir à ré a remoção dos equipamentos existentes no interior da loja, com excepção dos produtos perecíveis (cfr. resposta dada ao artigo 43º) da base instrutória);---
76) Uma das lojas “âncora” do “E” na área da restauração é uma “I” (cfr. alínea CE) da matéria de facto assente);---
77) O acordo referido em 5) foi previamente elaborado (cfr. resposta dada ao artigo 1º) da base instrutória);---
78) Os contratos que têm por objecto as «lojas» do «“D”», no essencial, são iguais para todos os lojistas (cfr. resposta dada ao artigo 2º) da base instrutória);---
79) A autora informou a ré sobre o sentido e alcance das cláusulas 17.ª e 18.ª do contrato (cfr. resposta dada ao artigo 3º) da base instrutória);---
80) Antes da assinatura do contrato, o seu texto foi objecto de análise e discussão entre as partes (cfr. resposta dada ao artigo 4º) da base instrutória), tendo sido expressamente transmitida às Rés a possibilidade de propor alterações (cfr. resposta dada ao artigo 5º) da base instrutória);---
81) Após o referido em 39), a ré “B” não apresentou à autora qualquer informação adicional sobre o «conceito» de «K» (cfr. resposta dada ao artigo 6º) da base instrutória);---
82) A ré “B” apenas juntou ao seu pedido à autora imagens dos logótipos, alçados e caixas de luz que o «K» apresentaria (cfr. resposta dada ao artigo 7º) da base instrutória);---
83) A Ré “B” não comunicou à autora que tipo de comida seria servida no restaurante (cfr. resposta dada ao artigo 8º) da base instrutória), nem comunicou se o novo «conceito» ainda se enquadraria no «conceito» de cervejaria (cfr. resposta dada ao artigo 9º) da base instrutória);---
84) O Grupo “C”, de que as Rés fazem parte, tem interesse em captar clientes do “D” para o “E” (cfr. resposta dada ao artigo 10º) da base instrutória), sendo-lhe mais vantajoso economicamente ter sucesso na «“I”» do “E”, sua propriedade, do que na do “D” (cfr. resposta dada ao artigo 11º) da base instrutória);---
85) Na altura da inauguração do «“D”» apenas o restaurante “I” e um outro ali existente dispunham de empregados a servir os clientes à mesa, com carta de refeições (cfr. resposta dada aos artigos 12º) e 13º) da base instrutória);---
86) Desde a abertura ao público do «“D”» ocorreram encerramentos e aberturas de lojas, tendo encerrado algumas das lojas inicialmente existentes que foram substituídas por outras, designadamente, tendo encerrado as lojas que exploravam as insígnias «L», «M», «N», «O», «P», «Q», «S», «T», «U», «V», «X» (que servia café e que foi substituído pelo lojista «Z», que serve refeições confeccionadas à base de massas), «AA» (que servia comida israelista e que foi substituído pelo restaurante «BB») e «CC» (que se dedicava à comercialização de hambúrgueres e que foi substituído por outro restaurante, denominado «DD» cujos empregados serviam os clientes à mesa, tal como no restaurante explorado pela ré “B”, tendo o referido «DD», entretanto, encerrado e sido substituído por uma réplica de um pub inglês, com jogo de bilhar e dardos e apoio de bar, loja que, contudo, se encontra, presentemente, encerrada (cfr. resposta dada aos artigos 14º), 15º), 16º), 18º), 19º), 22º), 23º), 24º), 25º) e 26º) da base instrutória);---
87) Houve lojistas que reduziram os preços dos respectivos serviços (cfr. resposta dada ao artigo 29º) da base instrutória);---
88) O restaurante «EE» tem um prato cujo preço é de € 2,50 (cfr. resposta dada ao artigo 30º) da base instrutória);---
89) A loja onde se encontra instalado o «EE» é próxima do espaço que a «“I”» ocupou, apenas mediando entre os dois espaços um corredor de acesso a uma casa-de-banho (cfr. resposta dada ao artigo 31º) da base instrutória);---
90) O restaurante «FF» serve um prato a € 2,49 (cfr. resposta dada ao artigo 32º) da base instrutória);---
91) Houve lojistas que solicitaram à autora a redução do valor das suas prestações mensais (cfr. resposta dada ao artigo 40º) da base instrutória);---
92) O encerramento da loja onde estava instalada a “I” diminui a concorrência do “D” ao “E” (cfr. resposta dada ao artigo 51º) da base instrutória).---
*
III - Como resulta do art. 684, nº 3, do CPC são as conclusões da alegação do recurso que definem o objecto do mesmo. Deste modo, face às conclusões das alegações apresentadas pelas apelantes, as questões que essencialmente se colocam são as seguintes: se o Tribunal de 1ª instância incorreu em erro de julgamento, devendo ser alteradas as repostas por ele dadas aos artigos da Base Instrutória mencionados pelas apelantes e respectivas consequências, designadamente no que concerne ao cumprimento do dever de informação por parte da A.; se o clausulado nas alíneas c) e d) do nº 1 da cl. 18ª do contrato celebrado enferma de nulidade dada a sua absoluta desproporcionalidade; se a A. aceitou a extinção do contrato operada pela R. “B”, aceitando a cessação do vínculo, e consequências daí advenientes; se à R. “B” assistia o direito de denunciar o contrato.
*
IV – 1 – Por uma questão de organização lógica começaremos pelo que respeita à impugnação da matéria de facto deduzida pelas apelantes e, fixados os factos, ocupar-nos-emos, então, em toda a sua sequência, da matéria de direito, embora não tenha sido essa a sistematização adoptada pelas apelantes.
Na 21ª conclusão da respectiva alegação de recurso sustentam as apelantes que «o Tribunal incorreu em erro de julgamento, ao decidir como decidiu os concretos pontos de facto impugnados na motivação do presente recurso que, por razões de economia, aqui se dão por integralmente reproduzidos», acrescentando na conclusão seguinte que «desde logo, deverá ser alterada a decisão proferida sobre o ponto 3º da base instrutória…».
Face ao referido art. 685-B (correspondente, com alterações, ao art. 690-A, na redação anterior ao dl 303/2007, de 24-8) quando impugne a matéria de facto deve o recorrente obrigatoriamente especificar – sob pena de rejeição:
a) quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados – o que se traduz na necessidade de circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso indicando claramente qual a parcela ou segmento da decisão proferida que considera viciada por erro de julgamento;
b) quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação realizados que impunham decisão diferente sobre os pontos da matéria de facto impugnados - o que se traduz no ónus de fundamentar, em termos concludentes, as razões porque discorda do decidido, indicando ou concretizando quais os meios probatórios que implicam decisão diversa da tomada pelo tribunal ([1]).
Verificamos que das conclusões da alegação de recurso das apelantes/RR. não constam directamente quais os precisos segmentos da matéria de facto provada que pretendiam impugnar, com excepção do que concerne à resposta ao ponto 3) da Base Instrutória.
«Ora, se um dos fundamentos do recurso é o erro de julgamento da matéria de facto, compreende-se que os concretos pontos de facto sobre que recaiu o alegado erro de julgamento tenham de ser devidamente especificados nas conclusões do recurso. Na verdade, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, importa que os pontos de facto que ele considera incorretamente julgados sejam devidamente concretizados nas conclusões, pois se aí não forem indicados o tribunal de recurso não poderá tomar conhecimento deles» ([2]).
No caso concreto que nos ocupa, havendo as apelantes «dado integralmente por reproduzido» o que haviam aduzido na motivação do recurso e visto ali ser claramente compreensível quais são os concretos pontos de facto impugnados, entende-se ser de conhecer do recurso nesta parte. Temos, assim, que a impugnação corresponde às respostas dadas pelo Tribunal de 1ª instância aos artigos 3), 6) a 9), 14) a 27) e 34) da Base Instrutória.
Perguntava-se naqueles artigos da Base Instrutória:
3 - «A autora informou a ré sobre o sentido e alcance das cláusulas 17. ª e 18.ª do contrato?»
6 - «Após o referido em AQ), a ré “B” não apresentou à autora qualquer informação adicional sobre o «conceito» de «K»?
7 - «A ré “B” apenas juntou ao seu pedido à autora imagens dos logótipos, alçados e caixas de luz que o «K» apresentaria»?
8 - «A Ré “B” não comunicou à autora que tipo de comida seria servida no restaurante»?
9 - «...Nem comunicou se o novo «conceito» ainda se enquadraria no «conceito» de cervejaria?»
14 - «Um ano após a abertura ao público do "“D”", começaram a encerrar diversas lojas de vestuário e de outros ramos de actividade?»
15 - «...Tendo encerrado já as lojas que exploravam as insígnias "L", "M", "N" "O", "P", "Q", "R", "S", "T"»?
16 - «...E na área da restauração encerraram os restaurantes "U", "V", "AA" e "CC»?
17 - «...O que ocorreu pela incapacidade da autora para atrair clientela para o "“D”"»?
18 - «A autora começou a permitir o exercício e/ou o alargamento do âmbito da actividade a alguns dos lojistas, que face à inércia e marasmo da autora, têm vindo a reconverter os conceitos e/ou a diversificar o tipo de refeições servidas numa derradeira tentativa para viabilizar a sua exploração»?
19 - «Alterações que têm vindo a ser feitas sem qualquer critério»?
20 - «...O que provocou a alteração do "tenant mix" inicial da "Praça da Restauração"»?
21 - «...Passando a pastelaria "GG", que inicialmente servia pastéis e cafés, a servir refeições confeccionadas a quente»?
22 - «A loja "AA" que servia comida israelita passou a servir todo o tipo de churrascos, denominando-se actualmente "HH»?
23 - «A loja "V" que servia café, encerrou, abrindo no seu lugar o "X", que serve refeições confeccionadas à base de massas»?
24 - «O restaurante "CC" que se dedicava à comercialização de hambúrgueres encerrou, tendo sido posteriormente substituído por um outro denominado "DDr" dedicado à comida "slow food", e que visava o mesmo tipo de clientela do restaurante explorado pela ré “B”»?
25 - «...E que ainda assim veio também a encerrar decorridos alguns meses após a sua abertura»?
26 - «...Continuando hoje essa loja encerrada decorrido mais de ano e meio»?
27 - «...Conferindo um aspecto abandonado àquela área da "Praça de Restauração"»?
34 - «Pelo menos, em reunião havida no dia 11 de Março de 2009, a ré comunicou à autora que o encerramento era definitivo e irreversível»?
Os artigos em referência obtiveram as seguintes respostas:
- artigos 3) e 6) a 9) - Provados.
- artigos 17), 20), 21), 27) – Não provados.
- artigos 14), 15), 16), 18), 19), 22), 23), 24), 25) e 26) – Provado, apenas, que desde a abertura ao público do «“D”» ocorreram encerramentos e aberturas de lojas, tendo encerrado algumas das lojas inicialmente existentes que foram substituídas por outras, designadamente, tendo encerrado as lojas que exploravam as insígnias «L», «M», «N», «O», «P», «Q», «R», «S», «T», «U», «V» (que servia café e que foi substituído pelo lojista «X», que serve refeições confeccionadas à base de massas), «AA» (que servia comida israelista e que foi substituído pelo restaurante «BB») e «CC» (que se dedicava à comercialização de hambúrgueres e que foi substituído por outro restaurante, denominado «DD» cujos empregados serviam os clientes à mesa, tal como no restaurante explorado pela ré “B”, tendo o referido «DD», entretanto, encerrado e sido substituído por uma réplica de um pub inglês, com jogo de bilhar e dardos e apoio de bar, loja que, contudo, se encontra, presentemente, encerrada).
- artigo 34 – Provado, apenas, o que consta da alínea AT) da matéria de facto assente.
As apelantes entendem que deveria ter sido julgado não provado o artigo 3) – por a A. não ter logrado produzir qualquer prova sobre tal – tal como deveriam ter sido julgados não provados os artigos 6) a 9) – fundando-se, agora, no depoimento da testemunha “II”, bem como no depoimento do legal representante da R. “B”, “JJ”. Quanto aos demais pontos entendem que os mesmos deveriam ter sido julgados provados, alicerçando-se nos depoimentos das testemunhas “II”s e “KK”.
Salientemos, antes de mais, que de acordo com o art. 655 do CPC o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto – princípio que apenas cede perante situações de prova legal (que se reconduzem, fundamentalmente, a casos de prova por confissão, por documento e por presunção legal).
É sabido que a gravação dos depoimentos pode revelar-se insuficiente para fixar todos os elementos susceptíveis de condicionar ou influenciar a convicção do juiz; existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador ([3]).
O princípio da livre apreciação da prova expresso no art.655 do CPC situa-se na linha lógica dos princípios da imediação, oralidade e concentração: «é porque há imediação, oralidade e concentração que ao julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém colhidas e com a convicção que, através delas, se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas da experiência aplicáveis» ([4]).
Ninguém negará, no que à prova testemunhal respeita, a relevância da imediação. Daí a vantagem do Tribunal de 1ª instância, perante quem a prova se produziu e que pôde assimilar elementos que, através das gravações da prova, não são susceptíveis de chegar a este Tribunal.
As diferentes circunstâncias em que se encontra o Tribunal de 1ª instância e o Tribunal de 2ª instância «terão de ser ponderadas na ocasião em que o Tribunal da Relação proceda à apreciação dos meios de prova, evitando a introdução de alterações na decisão da matéria de facto quando, fazendo actuar o princípio da livre apreciação das provas, não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de erro de apreciação relativamente aos concretos pontos de facto impugnados» ([5]).
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IV – 2 - Quanto à resposta ao artigo 3), do despacho de resposta à matéria de facto, mais concretamente da respectiva fundamentação, resulta que o Tribunal de 1ª instância fundou a resposta positiva no depoimento de “JJ”, bem como nos depoimentos das testemunhas “LL”, e “MM”.
Ouvidos os depoimentos, constata-se que a testemunha “LL”, jurista que presta serviços à A., interrogado sobre os antecedentes do contrato, referiu que a “C” era parceira e que o contrato lhe foi enviado para que pudesse exercer o direito de preferência que possuía. Afirmou que as RR. tiveram possibilidade de se pronunciarem, solicitar esclarecimentos e sugerir alterações, sendo que o grupo “C” tinha poder negocial e promove contratos com cláusulas iguais ipsis verbis às do contrato dos autos. Acrescentou que foram suscitadas pelo departamento jurídico da “C” algumas questões, nenhuma sobre as cláusulas das sanções pecuniárias e da resolução, dúvidas que foram esclarecidas e que desde o envio da 1ª minuta até à entrega do contrato ocorreu um prazo de quatro meses.
A testemunha “MM” referiu que a “C” fora parceira e sócia no desenvolvimento do projecto do “D” e que já tinha elementos sobre os contratos dos outros lojistas porque a situação lhe era reportada; tinha capacidade negocial superior à dos outros.
O depoente “JJ”, legal representante da R. “B”, admitiu que a A. enviara à R. a minuta do contrato que foi apreciado no gabinete jurídico da empresa.
Por outro lado, do ponto 7.2. do documento que se encontra a fls. 504 e seguintes consta a possibilidade de, após a entrega da minuta, serem solicitados esclarecimentos ou propostas alterações.
Neste contexto, entende-se alterar a resposta ao artigo 3) da Base Instrutória que passará a ter o seguinte teor: «Provado, apenas, que a A. enviou às RR. o texto do contrato que foi apreciado no respectivo gabinete jurídico da empresa, com indicação de que poderiam ser solicitados esclarecimentos ou propostas alterações e que, efectivamente, alguns esclarecimentos foram solicitados que não ao teor das cláusulas 17. ª e 18.ª do contrato».
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IV – 3 - No que concerne às respostas aos artigos 6) a 9) da Base Instrutória a apelante justifica-se com o depoimento da testemunha “II”, bem como com o depoimento do legal representante da R. “B”, “JJ”. Sucede que, nesta parte, não se afigura que o depoimento deste último tenha pertinente relevância uma vez que não reconheceu qualquer facto que fosse desfavorável à parte, apenas secundando a posição desta. Por outro lado, face aos documentos juntos aos autos – fls. 189-190, 191, 193 e 195 – e aos depoimentos das testemunhas “J” (que foi director-geral do “D” de 2007 a Janeiro de 2010) e “NN” (que faz a gestão do “D”), afiguram-se-nos admissíveis as respostas àqueles artigos da Base Instrutória. Ambas as testemunhas asseveraram que nunca tinham ouvido falar no conceito «K», que a informação que sobre tal lhes foi facultada era insuficiente, daí terem pedido mais – a informação que possuíam tinha a ver essencialmente com o logotipo e a fachada da loja – e que não receberam mais informação.
Assim, são de manter as respostas dadas a estes artigos da Base Instrutória.
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IV – 4 - Quanto às repostas aos artigos 14), 15), 16), 17), 18), 19), 20), 21), 22), 23), 24), 25), 26), 27) e 34), entendem as apelantes que os mesmos deveriam ter sido julgados provados com base nos depoimentos das testemunhas “II” e “KK”.
No que concerne à reposta ao artigo 34) adere-se à fundamentação aduzida no despacho que decidiu a matéria de facto quando ali se diz que sendo o único depoimento prestado sobre tal o de “II” e havendo-se esta limitado a referir que a R. comunicara o encerramento por carta ou email, haveria que responder remissivamente para o que já constava da alínea AT) dos Factos Provados – ponto 42) da Matéria de Facto Provada da sentença. Efectivamente, daquele ponto dos Factos Provados, decorre que por carta de 2 de Março de 2009, a R. declarou à A. que a partir do dia seguinte – dia 3 de Março – encerraria definitivamente a loja.
Quanto à reposta conjunta aos artigos 14), 15), 16), 18), 19), 22), 23), 24), 25) e 26) parece adequada, tendo em conta os depoimentos conjugados das testemunhas “NN”, “J”, “II” e “KK” que tomados na sua globalidade apontam nesse sentido.
Quanto aos demais artigos também as respostas dadas se afiguram admissíveis.
Assim, se a testemunha “II” referiu que a afluência ao Centro Comercial era pouca e a A. não fez muito para atrair clientela, apenas situações pontuais, a testemunha “KK” disse que as coisas não correram bem, as pessoas não estavam indo lá, mas que a administração tentou atrair a clientela, mencionando para o efeito os desfiles anuais de moda, sorteios e exposições de quadros, embora não houvesse sido aceite a proposta de que o parque de estacionamento não fosse pago. Já a testemunha “J” afirmou que a alteração da clientela teve a ver com o aparecimento do outro Centro Comercial – “E” - e com a divisão da clientela, que a quebra foi com a abertura do “E”: antes a clientela do “D” estava a crescer, depois a situação mudou. Por outro lado, atentas as substituições nas várias lojas mencionadas pelas testemunhas “NN” e “J” não se evidencia uma alteração do "tenant mix".
Conclui-se, pois, ser de manter as respostas a estes artigos da Base Instrutória.
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IV – 5 - A decisão recorrida configurou o contrato a que se reportam os presentes autos como um “contrato de utilização de loja em centro comercial” - qualificando-o como um contrato atípico, regido pelas cláusulas que o compõem e pelas regras gerais que regulam os contratos e os negócios jurídicos, aplicando-se, ainda, por analogia – se necessário – as regras do tipo contratual mais próximo; mais considerou que o contrato em causa se achava submetido ao regime legal previsto para as cláusulas contratuais gerais.
As apelantes não põem em crise a qualificação do contrato como contrato atípico e a sua submissão ao regime das cláusulas contratuais gerais.
As partes designaram o acordo escrito que subscreveram como «Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial» e, cautelosamente, fizeram constar dos seus considerandos (ponto 13): «Os outorgantes reconhecem que a especificidade inerente à exploração, gestão, funcionamento e utilização do centro comercial e das lojas e espaços que o integram, designadamente as especificidades decorrentes das características próprias do comércio integrado que se desenvolve no centro comercial, e que a integral satisfação dos diversos interesses que se conjugam, estão presentes e são determinantes da vontade de contratar. Acresce que tais especificidades não se compadecem com a disciplina própria dos contratos tipificados na lei portuguesa e só podem ser prosseguidas no âmbito das cláusulas que por comum acordo aqui se estabelecem, as quais são a manifestação pura da real vontade dos outorgantes, e que dão corpo a um contrato por natureza atípico» (itálico nosso).
É sabido, porém que o Tribunal não está vinculado às qualificações operadas pelas partes; aliás, consoante resulta do art. 664 do CPC, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.
Não oferece dúvida, todavia, que essencialmente a jurisprudência, em termos praticamente unânimes, mas também, tendencialmente, a doutrina convergem, actualmente, para assim qualificar, como contrato atípico, contratos como o dos autos, visto não corresponderem exactamente a nenhum dos tipos legais previstos e regulados - legalmente um contrato atípico, mas não socialmente, visto ser, nesta perspectiva, claramente identificável.
Assim, Pedro Pais de Vasconcelos ([6]) diz-nos que os contratos celebrados entre as entidades exploradoras de centros comerciais e os respectivos lojistas são contratos legalmente atípicos, mas não são socialmente atípicos; «pelo contrário, correspondem já a um tipo social, extralegal, de contrato de centro comercial, ainda que não completamente formado mas já claramente identificável, que abrange num só complexo os contratos celebrados com os lojistas e o regulamento interno, em que avultam como índices do tipo até agora a integração empresarial no centro comercial, o caracter oneroso com contrapartida que pode ser parciária, mas também o pode não ser, que pode ser fixa ou variável, que pode incluir, ou não, a partilha das despesas comuns, e ao qual repugna o vinculismo do arrendamento e a forma solene».
Considerando Pedro Romano Martinez ([7]) que em relação aos grandes centros comerciais não é de pôr em causa a natureza atípica de contratos de instalação de lojistas, pelo menos como na maior parte das vezes estes negócios jurídicos se apresentam, sendo comum verificar-se uma integração do lojista no conjunto formado pelo centro, com base numa prévia selecção condicionada por factores empresariais variados, em que o centro comercial para além de prestar serviços ele próprio constitui uma empresa em funcionamento. A atipicidade ainda será mais patente na hipótese de o lojista estabelecer uma relação jurídica mediante a qual a sua prestação é, em parte, fixada com base na facturação mensal, apresentando similitudes com a associação em participação. Concluindo este autor: «Em tais casos, a cessão do gozo de um espaço num imóvel integra-se num contrato complexo, perdendo autonomia. O centro comercial, ao ceder o espaço, integra o lojista na empresa e, por isso, o contrato em questão é atípico».
Refere, porém Filipe Cassiano dos Santos ([8]) – afirmando que tais contratos se centram incontestavelmente na cedência de espaço mas sendo inegável que se trata de um espaço com características especiais - que o «cedente não é um mero proprietário imobiliário, mas um empresário que concebeu e planeou uma organização unitária que engloba cada uma das lojas que no seu seio vão funcionar, mas vai para além delas – constituindo ela própria, na sua unidade, uma empresa. Essa empresa assenta num planeamento inicial rigoroso, em estudos prévios de mercado, numa particular concepção do imóvel, na escolha integrada e criteriosa das lojas a instalar, numa gestão integrada do centro, que abrange, em certa medida, a actividade das próprias lojas».
Defende este autor que «a questão da qualificação como arrendamento ou como contrato atípico não é tão relevante como aparenta para que se possa alcançar soluções justas e equilibradas para os litígios. Efectivamente, a ponderação do princípio da boa fé e do real modo de contratar subjacente aos concretos contratos e à generalidade dos contratos deste tipo, mesmo a continuar a entender-se que o tipo contratual não é regulado pelo ordenamento jurídico, permite atingir desideratos similares àqueles que se obteriam tomando por base a qualificação como contrato de arrendamento (sui generis)». Salienta, todavia, que hoje a actividade comercial é dominada pelas grandes entidades comerciais de várias matizes, enquanto o comércio organizado em moldes tradicionais definha, adquirindo esses grandes concorrentes uma especial preponderância face aos outros actores presentes na vida económica que com eles contactam, impondo-lhes as regras do jogo e que a exploração empresarial dos centros comerciais ilustra estas novas realidades: promotores/gestores dos centros comerciais e titulares de grandes superfícies comerciais são quase sempre os mesmos actores (em rigor, sociedades integradas em grandes grupos económicos) e a vantagem competitiva que decorre da exploração de lojas em centro comercial coloca os titulares das empresas à mercê das exigências contratuais dos promotores/gestores, num mercado que pela sua natureza, é concentrado - «tudo redundando em contratos-tipo que inscrevem uniforme e unilateralmente os interesses do empresário que está à frente do centro, sem atender minimamente aos interesses de quem se vê “forçado” pelas circunstâncias a aderir às condições impostas». Acrescentando, mais adiante, que a rendição «às estipulações livres das partes é tanto mais perigosa quanto é certo que os contratos relativos a espaços em centros comerciais são quase sempre celebrados com recurso a modelos contratuais pré-elaborados, pré-dispostos com escassíssima ou nula margem de negociação e que inscrevem no seu clausulado conteúdos que decorrem e apenas se explicam pela existência de uma posição negocial de supremacia por parte do gestor», circunstâncias que justificam «um controlo especial das cláusulas contratuais, por força da aplicação dos mecanismos previstos no DL n.º 446/85, bem como, e sobretudo, fundamentam um mais exigente padrão de comportamento por parte do gestor (art. 762, nº 2, do CC)».
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IV – 6 - No caso que nos ocupa provou-se que o citado acordo denominado de «Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial» foi previamente elaborado e que os contratos que têm por objecto as lojas daquele Centro Comercial (“D”), no essencial são iguais para todos os lojistas – daí, na perspectiva da sentença recorrida, perspectiva a que a apelante adere - a sua submissão ao regime previsto para as cláusulas contratuais gerais constante da LCCG (dl 446/85, de 25-10, com as alterações que ao mesmo foram sendo introduzidas).
As cláusulas contratuais gerais são proposições pré-elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou a aceitar. Caracterizam-se pela sua generalidade - uma vez que se destinam a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados - e pela sua rigidez – são elaboradas sem prévia negociação individual, de tal modo que sejam recebidas em bloco por quem as subscreva ou aceite, não tendo os intervenientes possibilidade de modelar o seu conteúdo, introduzindo nelas alterações.
Como salienta Menezes Cordeiro ([9]), não havendo generalidade assistir-se-ia a uma simples proposta feita por alguém decidido a não aceitar contrapropostas, enquanto na falta de rigidez se assistiria a um comum exercício de liberdade contratual.
Tudo isto muito embora as partes que subscrevam cláusulas contratuais gerais possam, em simultâneo, acordar noutras cláusulas específicas.
Menciona Ana Isabel Costa Afonso ([10]) que o lojista «tem a liberdade de celebrar ou não o contrato, podendo negociar as respectivas condições particulares (relativas ao prazo de duração do contrato, à especificação dos produtos a vender ou dos serviços a prestar na sua unidade e à definição da prestação pecuniária a satisfazer pela utilização da loja); mas, para integrar o centro comercial, obriga-se a respeitar as condições gerais do acordo». Salienta que a redacção de condições gerais respeitantes aos direitos e obrigações dos lojistas perante a entidade gestora do centro, desta perante aqueles, e às condições de funcionamento e organização do complexo comercial, visam satisfazer um interesse óbvio da gestora do centro na consecução do seu funcionamento de uma forma harmónica e uniformizada, sendo imprescindível ao bom funcionamento de um centro comercial que os utilizadores dos respectivos espaços estejam vinculados a observar as mesmas regras de organização e funcionamento.
Sucede que no caso dos autos se provou ([11]) que antes da assinatura do contrato o seu texto foi objecto de análise e discussão entre as partes, tendo sido expressamente transmitida às RR. a possibilidade de propor alterações. Ora, tal circunstância, dados os termos abrangentes da mesma, é perturbadora da qualificação das cláusulas como cláusulas contratuais gerais, dado apontar para a ausência de uma das suas faladas características: a rigidez.
Pelo que poderão suscitar-se dúvidas sobre a sujeição do contrato a que nos reportamos às regras da LCCG.
Admitamos, todavia, que assim é e que o regime do contrato se define com base nas estipulações convencionais definidas pelos contraentes, aplicando-se-lhe ainda as regras gerais relativas aos contratos e aos negócios jurídicos, bem como as regras expressas na LCCG.
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IV – 7 – Neste contexto, a alteração da resposta dada ao artigo 3) da Base Instrutória leva-nos a perspectivar o que concerne ao (in)cumprimento do dever de informação a que as apelantes se referem nas conclusões 22º e 23ª.
Provou-se que a A. enviou às RR. o texto do contrato que foi apreciado no respectivo gabinete jurídico da empresa, com indicação de que poderiam ser solicitados esclarecimentos ou propostas alterações e que, efectivamente, alguns esclarecimentos foram solicitados que não ao teor das cláusulas 17. ª e 18.ª do contrato».
Determina o art. 8 do dl 446/85, de 25-10, que se consideram excluídas dos contratos singulares: a) as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do art. 5º; b) as cláusulas comunicadas com violação do dever de informação (a que alude o art. 6º), de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efectivo; c) as cláusulas que «pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela sua apresentação gráfica, passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real»; d) as «cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de algum dos contratantes».
Estabelecendo o art. 5 daquele diploma que as cláusulas gerais devem ser comunicadas, na íntegra, aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las, impendendo o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva sobre o proponente, aquele dever de comunicação implica que o proponente comunique à contraparte, na íntegra, as cláusulas contratuais gerais e que tal comunicação seja adequada e atempada, de acordo com bitolas a apreciar segundo as circunstâncias ([12]). A inobservância de tal dever de comunicação determina que as referidas cláusulas se considerem excluídas do contrato, nos termos dos arts. 8, nº 1-a) e 9).
A par do dever de comunicação encontramos o dever de informação, dispondo a propósito o art. 6 do dl 446/85:
«1 – O contratante determinado que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique.
2 – Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados».
Como refere Menezes Cordeiro ([13]) «a conclusão esclarecida do contrato, base de uma efectiva autodeterminação, não se contenta com a comunicação das cláusulas; estas devem ser efectivamente entendidas; para o efeito a LCCG prevê um dever de informação: o utilizador das cláusulas contratuais gerais deve conceder a informação necessária ao aderido, prestando-lhe todos os esclarecimentos solicitados, desde que razoáveis».
Sendo que aquele mesmo autor e Almeida Costa já haviam salientado ([14]) que «a especificidade do recurso a cláusulas contratuais gerais levou o legislador, de novo, a concretizar, tanto quanto possível, o dever de informação. Quem utiliza as cláusulas deve, por força do nº 1, além de comunicar o respectivo conteúdo, informar o aderente do seu significado e das suas implicações. A intensidade e o modo de executar esse dever dependem das particularidades do caso concreto, tendo em conta, nos termos gerais, as necessidades sentidas por um aderente normal, colocado na situação considerada».
Também Ana Prata ([15]) menciona que a «obrigação de comunicação é muitas vezes insuficiente para assegurar que o acordo do aderente foi livre e esclarecido. Não raro o mero teor literal das cláusulas não permite apreender o seu sentido por uma pessoa de diligência média. Há cláusulas que pela sua complexidade e pelo seu significado jurídico, a generalidade das pessoas – mesmo com alguma preparação jurídica – não compreende, ou não compreende completamente … E há ainda cláusulas cujo significado é diverso do aparente, já que carecem de uma interpretação combinada com outras …»
Temos, pois, que o conteúdo daquele dever de informação depende das circunstâncias do caso concreto – desde logo do texto do contrato, como também da pessoa do aderente. A lei refere especificamente os “aspectos” “cuja aclaração se justifique”.
No caso que nos ocupa avultam as seguintes circunstâncias: as RR. são empresas (e não um mero e comum consumidor final) e o texto do contrato foi disponibilizado para apreciação no respectivo gabinete jurídico, com indicação de que poderiam ser solicitados esclarecimentos ou propostas alterações (sendo que até foram solicitados alguns esclarecimentos).
Assim, no caso concreto, atento o teor das cláusulas em referência – designadamente o da cláusula 18ª a que as apelantes se reportam – a circunstância de as RR. serem empresas, apoiadas por gabinete jurídico a quem foi proporcionada a análise das mesmas cláusulas cujo sentido e interpretação sempre seria apreensível e que solicitaram os esclarecimentos que tiveram por necessários, numa óptica de razoabilidade entende-se que não ocorreu violação do dever de informação a que nos reportamos.
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IV – 8 - Defendem as apelantes na conclusão 3ª que «as als. c) e d) do nº 1 da cláusula 18º do contrato em questão, ao estabelecerem as sanções penais que dela constam, tendo em conta os danos que visam ressarcir, são absolutamente desproporcionadas e, por isso, nulas, ao contrário do doutamente decidido, atento o disposto no artº. 19º, al. c), da L.C.C.G.».
Vejamos.
Foi estabelecido nas alíneas c) e d) do nº 1 da cláusula 18º do contrato em questão:
«1) Sem prejuízo de repor a situação violada e da faculdade de resolução do contrato a comissão por parte da SEGUNDA OUTORGANTE e/ou dos sócios, ou se for caso disso, dos seus sócios, de alguma das violações contratuais tipificadas nos pontos seguintes, poderá implicar o pagamento das sanções pecuniárias nelas indicadas, as quais são calculadas com base e tendo como unidade 1/12 (um doze/avos) do valor anual da parcela fixa da retribuição estipulada na Cláusula Quarta. (…)
c) encerramento da loja durante o período de abertura diário do centro comercial - 1/30 (um trinta/avos) por cada hora ou fracção que a loja se tenha mantido encerrada.
d) Caso o encerramento de prolongue por mais de cinco dias consecutivos ou dez interpolados, a sanção, a partir desta data, passará a ser de 2/30 (dois trinta/avos) por cada dia em que a loja se tenha mantido encerrada».
O art. 19 da LCCG reporta-se às cláusulas relativamente proibidas entre empresários e equiparados.
Dispõe a alínea c) do art. 19 da LCCG que são proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, as cláusulas contratuais gerais que «consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir».
A referência ao “quadro negocial padronizado” pretende explicitar que a concretização das proibições relativas deve operar perante as cláusulas em si, no seu conjunto e segundo os padrões em jogo ([16]), apenas um juízo de valor feito dentro da lógica de cada tipo de contrato permitindo restabelecer a justiça dentro do contrato. Procura-se evitar o aproveitamento da sua posição por parte de quem predispõe a cláusula privilegiando de forma inadmissível interesses seus em detrimento daqueles a quem a dirige – na cláusula que é dirigida a uma generalidade de destinatários a ponderação a efectuar deverá situar-se no juízo do predisponente por referência a esse conjunto de pessoas. Assim, «o juízo valorativo não se realiza tomando como referência os vários contratos uti singuli, mas a partir das cláusulas – em si próprias e encaradas no respectivo conjunto – para eles abstractamente predispostas. É esse o sentido da referência o “quadro negocial padronizado” … Exclui-se uma pura justiça do caso concreto, próxima da equidade e geradora de insegurança, mantendo o teor objectivo e controlável da proibição» ([17]).
O “quadro negocial padronizado” significa que a valoração há-de fazer-se tendo como referente, não o contrato singular ou as circunstâncias do caso, mas o tipo de negócio em causa e os elementos que normativamente o caracterizam, no interior de todo o regulamento contratual genericamente predisposto. Assim, «na ponderação aqui pressuposta, não são os interesses individuais dos intervenientes que directamente ganham relevo, mas os interesses típicos do círculo de pessoas normalmente implicadas em negócios da espécie considerada. Torna-se, por isso, essencial a consideração da situação de interesses contratual-típica e não meramente as vicissitudes particulares do negócio individualizado realizado» ([18]).
Ou, como refere Pinto Monteiro ([19]), esta fórmula utilizada pelo legislador – “consoante o quadro negocial padronizado” - sempre que enumera cláusulas relativamente proibidas, ou seja, mediante valoração prévia das mesmas, pretenderá significar que o juízo a emitir sobre elas não depende do circunstancialismo concreto que as rodeia, antes da sua compatibilidade e adequação ao ramo ou sector de actividade negocial a que pertencem as cláusulas contratuais gerais. Trata-se de prescrever um critério ou padrão de referência a ter em conta pelo juiz, o qual é de índole objectiva, prescinde das especificidades do caso concreto.
É que se por um lado as cláusulas relativamente proibidas dependem de juízos concretos, por outro lado não quis o legislador que se caísse em cláusulas de equidade que tudo subordinassem a certas impressões do caso concreto.
Concretamente a propósito desta alínea c) do art. 19 dizem-nos Almeida Costa e Menezes Cordeiro ([20]): «O art. 812 do Código Civil permite que a cláusula penal ... seja judicialmente reduzida de acordo com a equidade. Esta solução, no seu modo de operar, revela-se um tanto incompatível com o tráfico negocial de massas. Eis por que a alínea c) proíbe as cláusulas penais excessivas, quando fixadas através do recurso à mera adesão.Com vista a facilitar a tarefa concretizadora, a lei fornece o critério para a determinação da natureza excessiva das cláusulas penais: a desproporção entre as reparações que elas imponham e os danos a ressarcir. Observe-se, porém, que o qualificativo «desproporcionadas» não aponta para uma pura e simples superioridade das penas preestabelecidas em relação ao montante dos danos. Pelo contrário, deve entender-se, de harmonia com as exigências do tráfico e segundo um juízo de razoabilidade, que a hipótese em análise só ficará preenchida quando se detectar uma desproporção sensível».
Saliente-se que o juízo de valor sobre a desproporção deverá ser reportado ao momento em que a cláusula é concebida (aos danos típica e previsivelmente a ressarcir, dentro do quadro negocial padronizado) sendo inexacto relacioná-lo com as vicissitudes que o contrato em que se integra sofreu, nomeadamente com os termos em que foi resolvido ([21]).
Neste contexto cumpre-nos verificar, independentemente das circunstâncias específicas do caso concreto - logo deste contrato celebrado entre estas partes e das respectivas vicissitudes, bem como da sequência em que se terá traduzido o cumprimento/incumprimento do contrato por parte da R. “B” - considerando antes a situação de interesses contratual-típica do círculo de pessoas normalmente implicadas em negócios desta a espécie, se nas cláusulas que integram as alíneas c) e d) do nº 1 da cláusula 18º do contrato foram consagradas cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir.
Obviamente que o gestor de um centro comercial não se limita a permitir o gozo dos espaços cedidos aos lojistas, tendo um papel activo ao dirigir um espaço que surge face ao público como um todo, presidindo à organização e funcionamento do centro comercial uma ideia de destino unitário ou de gestão unitária. Existe ali como que uma integração da actividade dos diversos lojistas e do gestor com vista a atingir o fim económico proposto com o projecto por via do sucesso do empreendimento de que todos beneficiam.
No centro comercial existe uma agregação de lojas que proporciona ao público um comércio interligado e complementar entre si. Impõe-se a assunção por todos de um conjunto de obrigações que possibilitem o exercício da actividade do grupo dos lojistas, disciplinando-a.
Ora, a circunstância de um lojista se abster de cumprir o horário de abertura da sua loja, mantendo-a encerrada prejudica o funcionamento do centro comercial, prejudicando quer o gestor quer os demais lojistas.
Sucede que as cláusulas penais em referência além de uma função indemnizatória têm uma função compulsória, funcionando como um meio de pressão para determinar a contraparte ao cumprimento das obrigações a que está adstrita ([22]). A R. “B” obrigou-se, nos termos da cláusula segunda do contrato celebrado, a exercer a actividade de restauração na loja em causa «de forma continuada e ininterrupta durante todo o tempo de abertura ao público do centro comercial».
Aquela finalidade não será alcançada com uma sanção de valor exíguo.
Ora, neste contexto, de modo algum se alcança a aludida desproporção – face aos factos de que dispomos – quanto à sanção de 2/30 do valor mensal por cada dia em que a loja se tenha mantido encerrada a partir do quinto dia consecutivo ou do décimo interpolado do encerramento.
Embora em tese mais duvidoso, dado o peso da sanção, igualmente não temos elementos ([23]) que nos permitam concluir pela desproporção – sempre no âmbito daquele “quadro negocial padronizado” - quanto à sanção de 1/30 por cada hora ou fracção que a loja se tenha mantido encerrada durante o período de abertura diário do centro comercial, nos dias que antecedam aqueles quinto ou décimo dias.
Sabemos da importância para o funcionamento do Centro Comercial da articulação do “todo” no seu conjunto sendo que a falha de abertura de uma determinada loja pode ter consequências negativas no funcionamento em geral - o que é mais gravoso de início quando o público tem menos hipóteses de conhecimento ou previsão daquele encerramento – compreendendo-se, de qualquer modo, para mais acentuado efeito da função compulsória que a sanção tenha um valor inicial superior.
A propósito de cláusula similar decidiu-se no acórdão da Relação do Porto de 6-11-2001 ([24]): «A cláusula em que se estabeleceu sanção pecuniária de 1/30 avos e 2/30 avos por cada hora ou fracção, nos casos de encerramento da loja durante o período de funcionamento do Centro Comercial, ou por mais de cinco dias seguidos ou dez interpolados em cada mês, respectivamente, não se mostra ferida de invalidade, não se vendo que ela seja desproporcionada em relação ao objectivo visado pelas partes: funcionamento optimizado e harmónico do falado Centro Comercial».
Aduzindo-se na fundamentação: «O que se proíbe por aquele art. 19º, alínea c), é a cláusula contratual geral penal desproporcionada aos danos a ressarcir, aferindo-se a desproporção não por um critério casuístico mas pelo critério do tipo ou modelo geral do contrato em que aquela se insere tendo em conta a actividade do utilizador [Ac. STJ, de 27.4.99, no BMJ 486-295.]. De posse destes ensinamentos e analisando a cláusula em apreço, integrada como está neste concreto contrato, não se vê seja ela desproporcionada em relação ao objectivo visado pelas partes, o funcionamento optimizado e harmónico do Centro Comercial que é um todo diferente de cada um dos elementos que o integram e em que os interesses do grupo de lojistas e da entidade organizadora do Centro se sobrepõem aos interesses individuais dos lojistas».
Entende-se, pois, nesta parte, que não são nulas as cláusulas em referência.
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IV – 9 - Nas conclusões 5ª a 15ª defendem as apelantes que tendo a decisão recorrida considerado ilícita a resolução do contrato operada pela R. “B”, condenou as RR. no dano positivo ou de cumprimento, olvidando que a A. aceitou de modo inequívoco a extinção do contrato operada e que aceitando a A. a resolução, a indemnização apenas se destinaria a compensá-la do interesse contratual negativo, pelo que ao ter condenado as RR. a pagarem à A. (apesar desta haver aceite a extinção do contrato operada pela R.) a indemnização que a colocou na situação em que se encontraria se o contrato fosse executado, incorreu em erro de interpretação e aplicação da lei.
A sentença recorrida considerou, efectivamente, ser de ter como «manifestamente ilícita» a resolução contratual promovida pela R. “B”.
A resolução do contrato é um meio de extinção do vínculo contratual por dclaração unilateral, encontrando-se condicionada por um motivo previsto na lei (resolução legal) ou dependendo de convenção das partes (fundada na liberdade contratual). Com a resolução pretende-se extinguir o vínculo, fazendo cessar a relação contratual que existia entre as partes, deixando os contraentes de estar vinculados ao cumprimento das prestações a que se obrigaram.
Ora, tratando-se a resolução de uma forma de cessação do contrato por declaração unilateral, foi por declaração unilateral corporizada na carta de 2 de Março de 2009 que a R. “B” comunicou à A. considerar o «contrato resolvido com efeitos imediatos, razão pela qual a partir de amanhã encerraremos definitivamente a Loja»; sendo que, efectivamente, no dia 3 de Março a R. não abriu a loja, mantendo-a encerrada de modo contínuo a partir daí.
Para que a declaração de resolução opere os respectivos efeitos é indiferente o acordo ou a discordância da contraparte (sem prejuízo de se recorrer a tribunal para apreciar da sua licitude).
De qualquer modo, no caso, a A. logo manifestou a sua discordância na carta de 3 de Março de 2009, posição que não se vê que se haja alterado, pesem embora as tentativas das partes de negociarem um acordo que não chegou a ser concluído.
Aliás, essa discordância é patente na circunstância de haver proposto a presente acção – acção em que pediu que se declarasse a ilicitude da resolução do contrato e que as RR. fossem condenadas, designadamente, a satisfazer as prestações correspondentes à remuneração fixa e aos valores respeitantes à contribuição para as despesas comuns até 13 de Setembro de 2011 (data em que se previra no acordo escrito celebrado que a relação contratual cessaria).
Se, como vimos, bastará para a resolução a mera declaração de uma das partes, a mesma pode ter sido invocada sem que se verifiquem os respectivos pressupostos, sendo, pois, uma resolução ilícita.
Refere, a propósito, Pedro Romano Martinez ([25]): «Em caso de resolução ilícita, a contraparte pode contestar (judicialmente) os motivos da resolução, cabendo ao tribunal apreciar a justificação invocada. Sendo a resolução injustificada, e portanto ilícita, o autor da declaração responde pelo prejuízo causado à contraparte; como o princípio geral da obrigação de indemnizar determina que deve ser reconstituída a situação que existiria (art. 562º do CC), não se verificando nenhuma das hipóteses previstas no art. 566º, nº 1, do CC (p. ex. impossibilidade), com a declaração de ilicitude resulta a subsistência do vínculo que, afinal, não cessou».
Saliente-se que no caso dos autos não se trata de a parte que resolveu o contrato a ele pondo fim – por entender configurado um incumprimento da parte contrária – reclamar uma indemnização. Nesse caso, como resulta do nº 2 do art. 801 do CC, independentemente de exercer o direito de resolução o credor pode exigir uma indemnização; discutir-se-ia, aí, se deveria essa indemnização ser computada pelo interesse contratual positivo ou pelo interesse contratual negativo ([26]).
Essa discussão, todavia, é lateral ao que nos ocupa nos presentes autos – a indemnização será, neste caso, a eventualmente devida à contraparte que recebeu uma ilícita declaração de resolução do contrato, não se confundindo com aquela outra situação.
No caso que nos ocupa a autora da declaração de resolução ilícita, ou seja, a R. “B”, responde pelo prejuízo causado à A., havendo esta direito a receber as prestações previstas no contrato até ao termo ali previsto, consoante decorre dos arts. 798 e 562 do CC.
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IV – 10 - Seguidamente sustentam as apelantes, conforma resulta das suas conclusões 16ª a 20ª, que as RR. comunicaram à A. em Março de 2011 o seu propósito firme de fazerem cessar o contrato por razões económicas e por incumprimento das obrigações que sobre esta impendiam e que o prazo de 6 anos convencionado se deve considerar estabelecido a favor da R. “B” a quem assistiria o direito de denunciar o contrato que se deveria considerar extinto por denúncia, considerando a interpretação conjugada da al. f) do artº. 22º do dl 446/85 com o artº. 1098º, nºs 2 e 3 do CC.
Vejamos.
Diz-nos Ana Isabel da Costa Afonso ([27]) considerar-se, de um modo geral, que estes contratos apenas se extinguem por denúncia, por resolução fundada em justa causa ou clausulada no contrato, ou por caducidade, em virtude do decurso do prazo – embora como qualquer outro contrato também possam cessar por efeito de uma revogação bilateral ou por mútuo consentimento.
Consoante observa Pedro Romano Martinez ([28]), «dependendo das circunstâncias, a declaração de resolução, sendo ilícita, pode converter-se em denúncia do vínculo, caso em que apesar da ilicitude, a relação contratual cessou» - a declaração de resolução poderá converter-se em declaração de denúncia quando se apurar que a vontade do declarante era, efectivamente, a de extinguir a relação contratual.
A denúncia é um modo de cessação de vínculos obrigacionais de duração indeterminada exclusiva dos contratos com prestações cuja execução se protela no tempo, tanto para impedir a prossecução da vigência de um negócio jurídico continuado, como obstando à renovação do acordo por outro período.
Num sentido técnico a denúncia é uma forma de cessação de relações contratuais estabelecidas por tempo indeterminado, caso em que não estando definido o prazo de vigência do contrato o vínculo poderá perdurar até que uma das partes lhe queira pôr termo, denunciando-o. Noutro sentido, a denúncia corresponderá a uma declaração negocial por via da qual se obsta à renovação automática do contrato. Ainda numa outra acepção corresponde a um meio de desvinculação em que uma da partes, apesar de se encontrar vinculada, desiste da execução do contrato – trata-se, aqui, de situações excepcionais em que se confere a uma das partes a possibilidade de desistir de cumprir o acordo firmado atendendo a previsão legal específica ([29]).
Como já salientámos as partes, quando da celebração do contrato, tiveram a precaução de fazer constar que as especificidades da situação «não se compadecem com a disciplina própria dos contratos tipificados na lei portuguesa e só podem ser prosseguidas no âmbito das cláusulas que por comum acordo aqui se estabelecem, as quais são a manifestação pura da real vontade dos outorgantes, e que dão corpo a um contrato por natureza atípico». Estabelecendo na cláusula 5ª que o «contrato de utilização será celebrado pelo prazo de 6 anos» e que o «contrato caduca no seu termo».
Não estaríamos, pois, perante um contrato por tempo indeterminado em que não estava definido o prazo de vigência do mesmo, nem – no caso dos autos - se pretenderia, em Março de 1999, obstar a uma renovação automática do contrato ([30]).
Sem dúvida que a R. pretendia fazer cessar de imediato a relação contratual, desvinculando-se e desistindo da execução do contrato – restando saber se essa possibilidade lhe estava conferida.
Refere, a propósito, Ana Isabel Afonso ([31]): «Tal como impõe o princípio de que pacta sunt servanda, nos termos entre nós consagrados no art. 406º do Código Civil, a fixação de uma cláusula de prazo deve ser respeitada pelos contraentes, que hão-de cumprir adequadamente as suas obrigações durante todo o período de tempo convencionalmente acordado. Findo este, os contraentes recuperam a sua liberdade em consequência da extinção automática por caducidade do vínculo contratual assumido, podendo, se a tal corresponder a respectiva ponderação bilateral de interesses, negociar a celebração de novo contrato com o mesmo objecto. Antes do decurso do prazo o contrato também pode, naturalmente, “extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes” (406º, n.º 1). Já por vontade unilateral de um dos contraentes, antes do decurso do período de tempo clausulado, o contrato só pode extinguir-se com fundamento na ocorrência de uma “justa causa” que torne inexigível a manutenção do vínculo contratual. Esta “justa causa” pode consistir no incumprimento (grave ou sério) das obrigações da outra parte; ou pode também consistir na ocorrência de circunstâncias que tornem impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim contratual». Esclarecendo (nota 14): embora em alguns casos, no contrato de arrendamento, a lei autorize um dos sujeitos do negócio jurídico a fazê-lo cessar unilateralmente antes do fim do prazo – apontando, designadamente para os arts. 1110 e 1098, nº 2, do CC - e a doutrina encontre a justificação para a existência desta figura de “revogação unilateral” pelo arrendatário, nos contratos celebrados com prazo de duração efectiva, no facto de o prazo mínimo do arrendamento ser estabelecido no interesse do arrendatário, pelo que este pode não ficar sujeito ao período de duração do contrato, extinguindo-o unilateralmente antes do seu termo, tal solução não poderia «ser transposta para os contratos de centros comerciais, onde há interesses dignos de tutela no respeito do período de duração do contrato tanto por parte do lojista como por parte da gestora. Não se verifica portanto a necessária “proporção” entre a norma legal e o caso concreto capaz de justificar a sua aplicação.» Cabendo aqui lembrar «que, tratando-se o contrato de centros comerciais de um contrato misto, a aplicação das regras dos tipos de referência, como é o caso do arrendamento comercial, não pode ser feita por via directa mas tão só analógica e portanto quando tais regras passem aquele teste da devida proporção».
Aderindo a esta perspectiva entende-se que à R. não fora conferida a possibilidade de, por declaração unilateral e sem causa justificativa, fazer cessar de imediato a relação contratual, desvinculando-se e desistindo da execução do contrato; a R., diferentemente do arrendatário, não terá o direito potestativo de, mediante declaração unilateral dirigida à parte contrária, pôr termo ao contrato após seis meses de duração efectiva e sem qualquer fundamento.
Como sublinhado pelas apeladas a possibilidade de aplicação daquela disposição legal não se harmoniza com a organização das actividades comerciais que constituem o tenant mix, dada a instabilidade que o colocaria em causa, além de que apenas com uma certa estabilização das lojas existentes poderá ocorrer a fidelização de clientela.
Ora, o prazo de seis anos estabelecido no contrato afigura-se um prazo em termos gerais razoável e adequado dado quer o interesse do lojista em lhe ser garantido um período de tempo suficiente para recuperar e obter algum benefício do investimento por si feito com a instalação, quer o interesse geral na aludida estabilidade, não sendo afrontadas as regras da LCCG.
Refira-se que não resultaram demonstradas as efectivas dificuldades económicas da R. “B” – alegadas - na prossecução da actividade desenvolvida no “D”. Antes se provou que o Grupo “C”, de que as RR. fazem parte, tem interesse em captar clientes do “D” para o “E”, sendo-lhe mais vantajoso economicamente ter sucesso na «“I”» do “E”, sua propriedade, do que na do “D” e que o encerramento da loja onde estava instalada a “I” diminui a concorrência do “D” ao “E”.
Pelo que, mesmo, numa perspectiva de cruzamento com o princípio da boa fé – levando ao pagamento de quatro mensalidades e despesas - não procede a argumentação das RR. baseada na denúncia do contrato.
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IV – 11 - A procedência da reconvenção, á qual as apelantes se reportam na 30ª conclusão do recurso alicerçar-se-ia na alteração da matéria de facto julgada provada sobre os “demais concretos pontos de facto impugnados” que não o artigo 3) da Base Instrutória, consoante resulta da 24ª conclusão.
Ora, mantendo-se aquela matéria de facto sem alteração, as razões aduzidas pelas apelantes não têm base de sustentação , não podendo proceder.
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V – Face ao exposto acordam os Juízes desta Relação em, embora com alteração da resposta ao artigo 3) da Base Instrutória, julgar improcedente a apelação, mantendo a sentença recorrida.
Custas pelas apelantes.
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Lisboa, 6 de Dezembro de 2012
Maria José Mouro
Teresa Albuquerque
Isabel Canadas
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[1] Ver, a propósito, Lopes do Rego, «Comentários ao Código de Processo Civil», pag. 465.
[2] Acórdão do STJ de 8-3-2006 ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/, processo 05S3823.
[3] Nesse sentido Abrantes Geraldes, «Temas da Reforma do Processo Civil», II vol., pag. 273 e «Recursos em Processo Civil», pags. 280-281.
[4] Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, «Código de Processo Civil Anotado», II vol., pag. 635.
[5] Abrantes Geraldes, «Recursos em Processo Civil», pag. 282.
[6] Em «Contratos de Utilização de Lojas em Centros Comerciais, Qualificação e Forma», a que se pode aceder em www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/PPVasconcelos96.pdf.
[7] Em «Direito da Obrigações, Parte especial, Contratos», 2ª edição, pags. 290-291.
[8] Em «O contrato de instalação de lojista em centro comercial», artigo publicado em «Cadernos de Direito Privado», nº 24, Outubro/Dezembro de 2008, pags. 3 e seguintes.
[9] «Tratado de Direito Civil», I Parte Geral, tomo 1, pag. 417.
[10] Em «Os Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais», 2003, pags. 32-33.
[11] Facto 80) dos Factos Provados.
[12] Ver, a propósito, Menezes Cordeiro, «Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral», tomo 1, pags. 433-434.
[13] Obra citada, pag. 434.
[14] Em «Cláusulas Contratuais Gerais», pag. 25.
[15] Em «Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais», pag. 252.
[16] Ver Menezes Cordeiro, «Tratado de Direito Civil», I Parte Geral, tomo 1, pag. 442.
[17] Almeida Costa e Menezes Cordeiro, «Cláusulas Contratuais Gerais», pag. 46.
[18] Almeno de Sá, «Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva Sobre Cláusulas Abusivas», pags. 259-260.
[19] «Cláusula Penal e Indemnização», pag. 593, nota 1409.
[20] Obra citada, pag. 47
[21] Neste sentido José Manuel de Araújo Barros em «Cláusulas Contratuais Gerais», pag. 237, citando Sousa Ribeiro em «Responsabilidade e Garantia em Cláusulas Contratuais Gerais».
[22] Calvão da Silva em «Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória», pags. 247 e seguintes, depois de definir a cláusula penal como «a estipulação negocial segundo a qual o devedor, se não cumprir a obrigação, ou não cumprir exactamente nos termos devidos, máxime no tempo fixado, será obrigado, a título de indemnização sancionatória ao pagamento ao credor de uma quantia pecuniária», salienta que a função indemnizatória não é a única desempenhada pela cláusula penal e que ela «funciona também, como poderoso meio de pressão de que o credor se serve para determinar o seu devedor a cumprir a obrigação, desde que o montante da pena seja fixado numa cifra elevada, relativamente ao dano efectivo».
[23] Sendo necessária a demonstração, através da alegação e prova dos respectivos factos, de que a cláusula penal fixada é desproporcionada aos danos a ressarcir.
[24] Ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/, processo 0121501.
[25] Em «Da Cessação do Contrato», pag. 219.
[26] Tem sido defendido que a indemnização cumulada com a resolução do contrato, consoante previsto no nº 2 do art. 801 do CC será pelo interesse contratual negativo do credor (parte lesada) visando apenas ressarcir os danos emergentes e lucros cessantes sofridos com a celebração do contrato incumprido.
[27] Em «Os Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais», 2003, pags. 340-341.
[28] Obra citada, pags. 220-221.
[29] Pedro Romano Martinez, obra citada, pags. 58-59.
[30] Que, em abstracto, apenas poderia ter lugar em Setembro de 2011.
[31] Em «Contrato de utilização de loja em centro comercial, Direito de resolução pelo lojista em caso de insucesso do centro comercial», a que se pode aceder em repositorio.ucp.pt/.../art-nac_2005_ED_1204_Afonso_Ana_01.pdf. |
