| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa
I - Relatório
1. Actualsales Group, SGPS, S.A., AE… e PHT Portugal, Unipessoal, Lda. interpuseram recurso da decisão que julgou improcedente a oposição ao arresto que deduziram contra RP….
2. RP… intentou procedimento cautelar especificado contra Actualsales Group, SGPS, S.A., AE… e PHT Portugal, Unipessoal, Lda., requerendo a providência de arresto dos seguintes bens:
- Fração autónoma sita na Rua …, n.º …, … D, Quinta …, …-… Lisboa, descrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o número …/…-…;
- Fração autónoma, sita na rua …, n.º …, piso …, inscrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o número …/…-….
Alegou, em suma, deter sobre a sociedade FRK um crédito no valor de 705.649,20 €, sendo que essa sociedade e as sociedades Requeridas são efetivamente detidas pelo Requerido AM…, mediante a figura da desconsideração da personalidade coletiva.
Mais invoca o risco da dissipação do património dos Requeridos, invocando que o Requerido AM… não possui outros bens para além daqueles cujo arresto é requerido.
3. Após diligência de inquirição de testemunhas, no dia 17.9.2018 foi proferida decisão com o seguinte dispositivo:
«Em face do exposto, julga-se o presente procedimento cautelar de arresto procedente e, em consequência, decreta-se o arresto de:
- Fracção autónoma sita na Rua …, n.° …, … D, Quinta …, …-… Lisboa, descrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o número …/…-…;
- Fracção autónoma, sita na rua …, n.° …, piso …, inscrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o número …/…-….»
4. Os Requeridos deduziram oposição ao arresto decretado, requerendo o seu levantamento, em suma, com os seguintes fundamentos:
- Não existiu qualquer suposto «desvio», nem para a PTT (Malta), nem através da AdRoi, muito menos por via de operações realizadas através da ActualSales Servicios de Marketing en Internet, SL;
- Todas os pretensos «desvios» aludidos no requerimento inicial correspondem a operações comerciais lícitas e idóneas e de que aquele tinha total conhecimento e que nunca questionou;
- Tal sucedeu quer porque o Requerente
i) era Diretor Geral e administrador de facto da operação do Grupo ActualSales na Europa, nomeadamente, da FRK,
ii) quer porque aprovou contas da FRK sucessivamente (sem qualquer reserva ou manifestação de discordância),
iii) quer, ainda, porque o Requerente beneficiou, sob a forma de comissões e dividendos, das receitas geradas por empresas do Grupo ActualSales para as quais aquele afirma, fugindo à verdade, que existiram «desvios», e, por fim, porque as relações comerciais apelidadas pelo Requerente de «desvios» encontram-se claramente previstas na acordo parassocial;
- A situação financeira da FRK foi exclusivamente provocada pela incompetência do Requerente, que era quem dirigia a referida empresa, para além de administrar toda a operação do Grupo ActualSales na Europa;
- Não existe qualquer direito de crédito do Requerente sobre a Requerida ActualSales Group, SGPS, S.A. (fumus boni iuris) em virtude de:
a. Não estar verificado qualquer dos vários pressupostos de aplicação da cláusula 5.1.1. do acordo parassocial, como, aliás, o próprio Requerente admite no seu requerimento;
b. As contas do exercício de 2015 sempre seriam inaplicáveis ao presente caso e correspondem a uma violação evidente da letra do acordo parassocial;
c. A suposta margem aplicada pelo Requerente é grosseiramente errada;
d. Ainda que fosse aplicável a cláusula 5.1.1.ª do acordo parassocial, o exercício da put option estaria condicionado a ser exercido no prazo de 60 dias a partir da data em que algum evento previsto na mencionada cláusula tivesse tido lugar (cláusula 5.1.2 do acordo parassocial);
e. O Requerente tinha conhecimento de todas as operações comerciais da FRK e com elas concordou desde a primeira hora, pois o acordo parassocial a estas faz referência;
f. O Requerente nunca foi prejudicado por via de qualquer operação comercial da FRK com qualquer das restantes empresas do Grupo ActualSales, tendo todos os custos incorridos pela FRK sido deduzidos no apuramento dos montantes recebidos a título de dividendos ou distribuição de lucros pelo Requerente, não havendo, pois, qualquer incumprimento contratual do acordo parassocial;
g. Não existe qualquer fundamento para se encontrarem na presente lide o Requerido AM… e a Requerida PHT Portugal, Unipessoal, Lda., por intermédio da desconsideração da personalidade jurídica;
- Não está verificado o pressuposto do periculum in mora, pois qualquer dos Requeridos tem património suficiente para fazer face ao pagamento do montante pedido na ação principal pelo Requerente.
Sustentam, por último, que o Tribunal efetuou errónea interpretação do artigo 391.º, n.º 1, do CPC, não conforme ao direito comunitário, e que os factos julgados provados não permitem concluir pela verificação do justo receio de perda da garantia patrimonial cautelar.
5. Em audiência final, o Requerido pronunciou-se sobre as exceções da ilegitimidade passiva e da caducidade deduzidas na oposição, arguindo, em suma, que:
- O argumento de que a decisão que decretou o arresto «opera desconsiderações da personalidade jurídica per saltum», abrindo «um problema de legitimidade passiva processual» carece de qualquer suporte legal e/ou factual, pois a responsabilidade dos Requeridos AM… e PHT Portugal não tem fundamento no disposto no artigo 501.º do Código das Sociedades Comerciais, mas sim nos institutos da desconsideração da personalidade jurídica, que convocam o artigo 334.º do Código Civil, da interposição fictícia de pessoas, que apela, por sua vez, aos artigos 240.º (simulação) e 294.º do Código Civil, e (iii) da proibição de fraude à lei, consagrado nos artigos 21.º e 294.º do Código Civil;
- Não se pretende responsabilizar as diversas sociedades-veículo colocadas pelo Réu AM… na cadeia de controlo dos ativos subjacentes, mas sim, como é reclamado pelos mencionados institutos jurídicos e pela inerente preocupação de Justiça material, responsabilizar o verdadeiro dono e beneficiário efetivo (e a sociedade-veículo que instrumentalizou para parquear os seus bens em Portugal);
- Como é manifesto, da procedência do presente procedimento cautelar apenas podem resultar prejuízos diretamente para os Requeridos e não para qualquer outra sociedade que detenha participações sociais quer na Requerida ActualSales, quer na Requerida PHT Portugal, pelo que logo por aqui falece a teoria dos Requeridos;
- A lei não exige, em momento algum, a intervenção de quaisquer outros potenciais interessados que não a do devedor, do dono e beneficiário efetivo e da sociedade-veículo que o mesmo instrumentalizou para ocultar o seu património – cf. artigo 33.º, n.º 1 do CPC;
- Relativamente à exceção da caducidade, no momento em que o Requerente exerceu o direito à alineação potestativa das ações da sociedade FRK - Serviços de Marketing na Internet, S.A. («FRK») – put option –, a discriminação do Requerente no recebimento de dividendos ainda se verificava na altura em que exerceu a put option – em 03.5.2017, pelo que a exceção é improcedente;
- Mesmo após o exercício da put option, os Requeridos prosseguiram os desvios de liquidez – desta feita, para a ActualSales SL (Espanha) –, agravando ainda mais a discriminação do Requerente no recebimento de dividendos.
6. Após a audiência final, foi proferida decisão a julgar improcedente a oposição.
7. Inconformados com o assim decidido, os Requeridos interpuseram recurso de apelação da decisão, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:
«I – 1. O presente recurso tem como objecto a sentença proferida pelo Tribunal a quo que absolveu o Requerente do pedido, determinando, em consequência a manutenção do arresto dos seguintes imóveis: i) fracção autónoma sita na Rua …, n.º …, … D, Quinta …, Lisboa, descrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o número …/…-…; e ii) fracção autónoma sita na Rua …, n.º …, piso …, Lisboa, descrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o número …/…-….
2. Nos procedimentos cautelares, em que o tribunal está autorizado a apreciar, de modo sumário, uma relação material que será objeto de um exame mais profundo na ação principal, nem por isso está dispensado de analisar, pelo mesmo modo sumário, as exceções alegadas numa oposição a um procedimento cautelar.
3. A sentença proferida pelo Tribunal a quo nula, por vício de omissão de pronúncia, na parte em que não conheceu das exceções alegadas pelos Requeridos na respetiva oposição (artigo 615.º/1/alínea d), primeira parte, do CPC).
4. O Requerente esteve envolvido na negociação do contrato celebrado entre a FRK e a PTT, conhecia os seus termos e conhecia os termos da sua execução.
5. Além disso, a partir de Fevereiro de 2013 e até à sua saída, o Requerente era o único administrador da FRK, tendo conhecimento e decidindo toda sua a actividade comercial e financeira.
6. Além disso, não existiu qualquer pretenso “desvio” de qualquer montante por da FRK por via da PTT.
7. Por esta razão, devem os factos descritos na sentença como factos dados como provados 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 e 23 ser dados como não provados.
8. Em sentido contrário, deve considerar-se provado o facto “a)” dos factos dados como não provados na sentença recorrida, dado que foram prestados inúmeros serviços de consultoria pela PTT à FRK, os quais incluíram, a consultoria relativa a estratégias comerciais com clientes com quem o Requerido AM… tinha relações, consultoria referente à alteração dos produtos que a FRK colocava no mercado, a revisão, auditoria e validação dos códigos dos sistemas da FRK, o que foi mesmo revisto.
9. As relações jurídicas estabelecidas entre a AdRoi e a FRK eram conhecidas exaustivamente pelo Requerente, sendo que as mesmas são expressamente referidas no Acordo Parassocial de que é parte o Requerente, já que este acordo as menciona expressamente na Cláusula 4.2 (facto omitido pela sentença recorrida).
10. A Ad Roi tinha como função fazer trading de cliques e, assim, suprir necessidades do Grupo, em particular, utilizando os serviços de contas de Facebook e de Google da Ad Roi para prosseguir a sua actividade.
11. Adicionalmente, a Ad Roi auxiliava a FRK nos contactos com empresas da América Latina que cujo negócio apresentava barreiras de natureza política, monetárias, cambiais, gestão de prazos de pagamentos, etc…
12. Significa isto que a AdRoi jamais facturou serviços fictícios à FRK, e muito menos, com o intuito de desviar fundos da FRK, não sendo a AdRoi não é, nem nunca foi, uma sociedade veículo.
13. Neste sentido, devem os factos descritos na sentença como factos dados como provados 24, 25 e 26 ser dados como não provados e deve o facto dado como não provado “a)” ser dado como provado.
14. Importa lembrar – pois tal foi omitido pela sentença recorrida – que a Actualsales SL, empresa espanhola, sempre teve relações com o Grupo ActualSales, nomeadamente, através da FRK, sendo esta questão versada expressamente no Acordo Parassocial”, em particular na Cláusula 4.2 (ii).
15. As relações comerciais existentes entre a FRK e a Actualsales SL apenas se deveram à normal dinâmica do Grupo e eram, por outro lado, uma exigência do cliente Total Team.
16. Por essa razão, deve ser dado como não provado o facto 35 da matéria de facto dada como provada pela sentença recorrida.
17. Embora a sentença recorrida o tenha omitido, o Requerente foi, desde Fevereiro de 2013 até à sua saída, Administrador da FRK, como ficou demonstrado abundante pelos Docs. 3 a 42 juntos pelos Requeridos na Oposição.
18. O Requerente era, pois, o responsável máximo pela operação em Portugal e na Europa.
19. O Requerente fiou, assim, responsável por decidir, com autonomia, todas as questões de gestão da FRK e de todas as empresas sediadas em Portugal, bem como das relações com as outras empresas europeias que se relacionavam com a operação portuguesa.
20. São estes fundamentos suficientes para serem dados como provados os factos alegados na Oposição pelos Requeridos nos artigos 144.º, 145.º, 146.º, 147.º, 147.º, 148.º, 149.º, 151.º, 152.º, 153.º, 154.º, 155.º, 156.º, 157.º, 158.º, 159.º, 160.º, 161.º, 162.º, 163.º, 164.º, 165.º, 166.º, 167.º, 171.º, 172.º, 173.º, 174.º, 175.º, 176.º, 177.º, 178.º e 179.º e omitidos pela sentença recorrida.
21. O Requerente recebeu, a título de dividendos, os seguintes montantes:
a. Exercício de 2013: € 6.288,00
b. Exercício de 2014: € 55.956,00
c. Exercício de 2015: € 120.000,00
d. Exercício de 2017: € 144.352,00 e € 55.956,00.
22. Devendo, pois, ser dados como provados os factos alegados na Oposição pelos Requerentes nos artigos 335.º, 336.º, 337.º, 338.º e 339.º.
23. O próprio Requerente reconhece que valor da margem bruta que alegou no seu requerimento inicial de arresto e que a sentença recorrida acolheu, não se alicerça na valoração da sociedade prevista na Clausula 4.1 do Acordo Parassocial.
24. O montante do preço da participação social do Requerido teria de ser calculado com base em resultados dos 12 meses imediatamente anteriores à data do exercício da put option, ou seja, na melhor das hipóteses, o prazo contar-se-ia no a partir do momento em que o Requerente enviou uma carta à Requerida Actualsales a 3 de Maio de 2017 a exercer o putativo direito de put option.
25. Nesse período margem bruta a que se refere a Cláusula 4.1 do Acordo Parassocial não corresponde a €2.825.422,23.
26. Por um lado, esse valor é totalmente incorrecto e, por outro lado, em segundo lugar, porque este diz respeito a uma pretensa margem bruta do exercício de 2015.
27. O Requerente não cumpriu sequer o ónus de alegação correctamente, dado que o montante de margem bruta que alega não diz respeito aos 12 meses imediatamente anteriores ao exercício da put option.
28. Assim, deve o facto dado como provado 43 da sentença recorrida ser considerado não provado.
29. Uma simples apreciação dos factos trazidos a este pleito pelas partes permite perceber que o Requerido AM… tem participações sociais indirectas nas sociedades portuguesas Content Ignition, Lda. e FRK Serviços, S.A.
30. Por esse motivo, deve o facto descrito na sentença como facto dado como provado 59 ser dado como não provado; o facto dados como não provado h) e factos alegados pelos Requeridos na Oposição nos artigos 526.º, 527.º, 528.º, 529.º e 530.º ser dados como provados.
31. Atendendo ao balanço das sociedades em que a Requerida Actualsales tem participações directas (leia-se: a Content Ignition, Lda. e a FRK Serviços, S.A.), estas podem ter activos na ordem de € 1.000.000,00 a 1.200.000,00.
32. As referidas empresas não valem menos de € 2.000.000,00 a 3.000.000,00.
33. A Content Ignition, Lda. tem uma base de dados com entre 2.500.000 a 3.000.000 de pessoas.
34. O negócio da base de dados, no último ano em que foi operado, fez um lucro de aproximadamente € 300.000,00, ainda que tenha sido pouco explorado.
35. A FRK detém um crédito fiscal com o valor cifrado entre € 120.000,00 a 124.000,00, referentes a reembolsos de IVA.
36. A venda do Grupo ActualSales, isto é, das participações que, directa e indirectamente, o Requerido AM… detém não renderia menos de € 20.000.000,00 a 30.000.000,00.
37. No exercício de 2018, a facturação do grupo Actualsales – de que o Requerente AM… é ultimate beneficial owner – ronda o € 10.000.000,00.
38. E resulta num rendimento líquido de, pelo menos, 1.500.000,00.
39. Que não existe qualquer direito de crédito do Requerente sobre a Requerida ActualSales Group, SGPS, S.A. (fumus boni iuris) em virtude de:
a. Não estar verificado qualquer dos vários pressupostos de aplicação da Cláusula 5.1.1.ª do Acordo Parassocial, como, aliás, o próprio Requerente admite no seu requerimento;
b. As contas do exercício de 2015 são inaplicáveis para efeitos de cálculo da margem bruta e a sua utilização corresponde a uma violação evidente da letra do Acordo Parassocial;
c. A suposta margem aplicada pelo Requerente é grosseiramente errada;
d. Ainda que fosse aplicável a Cláusula 5.1.1.ª do Acordo Parassocial , o exercício da put option estaria condicionado a ser exercido no prazo de 60 dias a partir da data em que algum eventos previstos na mencionada cláusula tivesse tido lugar (Cláusula 5.1.2 do Acordo Parassocial ) - 298.º, n.º 2, do Código Civil.
40. O Requerente tinha conhecimento de todas as operações comerciais da FRK e com elas concordou desde a primeira hora, pois o Acordo Parassocial as estas faz referência.
Agindo nesses termos, o Requerente actua em abuso de direito (artigo 334.º do Código Civil).
41. O Requerente nunca foi prejudicado por via de qualquer operação comercial da FRK com qualquer das restantes empresas do Grupo ActualSales, tendo todos os custos incorridos pela FRK sido deduzidos no apuramento dos montantes recebidos a título de dividendos ou distribuição de lucros pelo Requerente, não havendo, pois, qualquer incumprimento contratual do Acordo Parassocial.
42. Não existe qualquer fundamento para se encontrarem na presente lide o Requerido AM… e a Requerida PHT Portugal, Unipessoal, Lda., por intermédio da desconsideração da personalidade jurídica, violando a sentença recorrida o artigo 3.º, n.º 3 e 4; e 33.º, n.º 2, do CPC, e artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa.
43. A desconsideração da personalidade jurídica da Requerida Actualsales pela sentença recorrida esbarra frontalmente com uma das consequências mais relevantes para existência de diferentes personalidades jurídicas e que é a limitação de responsabilidade, expressamente acolhida, para as sociedades de capitais, no Código das Sociedades Comerciais nos artigos 197.º (sociedades por quotas) e 271.º (sociedades anónimas) e faz um interpretação abusiva do artigo 334.º do Código Civil.
44. Não está verificado o pressuposto do periculum in mora, ao contrário daquilo que considerou a sentença recorrida, pois qualquer dos Requeridos tem património suficiente para fazer face ao pagamento do montante pedido na ação principal pelo Requerente.
45. Aliás, deve ter-se em conta que a livre circulação de capitais é a mais ampla de todas as liberdades prevista nos artigos 63.º a 66.º do TFUE, sendo um princípio com aplicabilidade direta, ou seja, não implica a criação de legislação adicional a nível da UE ou dos Estados-Membros, devendo o o artigo 391.º, n.º1, do CPC, quanto à referência do “justo receio”, ser interpretado conforme o Direito da União Europeia.
46. Ou seja, a indagação a fazer e que o Tribunal a quo não fez, deve incidir sobre a existência ou não de património dos Requeridos na União Europeia e não sobre a existência ou não de património em Portugal.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve a sentença proferida pelo Tribunal a quo ser revogada, julgando-se o presente procedimento cautelar de arresto improcedente e, em consequência, devem ser levantados os arrestos sobre os seguintes imóveis:
a) Fracção autónoma sita na Rua …, n.º …, … D, Quinta …, Lisboa, descrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o número …/…-…; e
b) Fracção autónoma sita na Rua …, n.º …, piso …, Lisboa, descrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o número …/…-….»
8. O Requerente apresentou alegações de resposta, nas quais pugna pela confirmação da sentença recorrida, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:
«1. Inconformados com a Sentença Recorrida, os ora Recorrentes interpuseram o presente Recurso de Apelação (ref.ª citius 33152528), argumentando, em resumo, que a Sentença Recorrida padece do vício de nulidade por omissão de pronúncia e, ainda, que a prova por si produzida deveria ter dado lugar a uma decisão distinta no que respeita à matéria de facto da Sentença Recorrida.
Nulidade por omissão de pronúncia simplesmente esvaziar estas sociedades, como já fez com a FRK e a ora Recorrente ActualSales, impossibilitando, deste modo, a satisfação do crédito do ora Recorrido.
2. Nos artigos 358.º a 378.º da Oposição – ponto (i) supra – os ora Recorrentes expressam apenas a sua discordância com a forma como o douto Tribunal a quo interpretou a Cláusula 5.1.1. do Acordo Parassocial no âmbito da sentença proferida em 17.09.2018, tendo subsumido à previsão da mesma factos que nela não estavam contidos.
3. Algo semelhante sucede com o alegado nos artigos 454.º a 501.º da Oposição – ponto (v) supra –, que apenas diz respeito a matéria de Direito, nomeadamente ao preenchimento dos pressupostos para a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica ao Recorrente AM… e à Recorrente PHT Portugal em face da matéria de facto provada.
4. Assim, não só é manifesto que estes capítulos da Oposição não constituem exceções, como também, nos termos do disposto no artigo 372.º, n.º 1 do CPC, é manifesto que estas alegações são matéria de recurso – nos termos da alínea b) do referido artigo – e não de oposição – alínea a) do referido artigo –, tal como decidido pelo douto Tribunal a quo.
5. No que respeita ao ponto (v) supra, caso se discorde do ora exposto e se entenda que os Recorrentes efetivamente alegam novos factos – o que não se concede e por mera cautela de patrocínio se equaciona –, repare-se que estes apenas se prendem com a impugnação da causa de pedir do ora Recorrido, na parte relativa ao preenchimento dos pressupostos para a aplicação dos institutos da desconsideração da personalidade jurídica e da interposição fictícia e pessoas, e não com a alegação de factos novos que impedem, modificam ou extinguem o direito ao exercício da put option do ora Recorrido.
6. O mesmo sucede com os artigos 379.º a 397.º da Oposição – ponto (ii) supra –, não sendo necessário ir mais longe do que o conteúdo do artigo 379.º da Oposição, no qual os ora Recorrentes expressamente impugnam os artigos 68.º a 77.º do Requerimento Inicial.
7. Nos artigos 428.º a 453.º da Oposição – ponto (iv) supra – os ora Recorrentes impugnam a interpretação que foi feita pelo douto Tribunal a quo relativamente ao Acordo Parassocial e às condições de exercício da put option; o que está em causa neste ponto não é, verdadeiramente, um suposto abuso do direito a exercer a put option do ora Recorrido, mas, novamente, uma mera divergência relativa à interpretação das finalidades do Acordo Parassocial, à existência do direito e ao preenchimento das condições para o exercício da put option.
8. Nos termos e para os efeitos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC, apenas existe omissão de pronúncia quando o Tribunal não decida, de forma alguma, questões que está obrigado a decidir, sendo que no conceito de “questões” não se pode incluir cada facto, elemento probatório ou argumento utilizado pelas partes, mas apenas as concretas controvérsias centrais a dirimir.
9. É manifesto que as alegações e argumentos constantes dos pontos ora referidos não integram o conceito de “questões” para efeitos da nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC, porquanto a apreciação dos mesmos não se distingue da apreciação dos factos incluídos na causa de pedir do ora Recorrido.
10. Em relação aos artigos 398.º a 427.º da Oposição – ponto (iii) supra, exceção de caducidade –, é necessário referir que os ora Recorrentes não alegam quaisquer factos novos, nem produzem quaisquer meios de prova que não tenham sido tidos em conta pelo douto Tribunal a quo – cfr. artigo 372.º, n.º 1, alínea b), do CPC –, mas limitam-se a remeter para os factos e meios de prova carreados pelo ora Recorrido para os autos.
11. Assim, à semelhança do já exposto quanto aos pontos (i) e (v) supra, nos termos do artigo 372.º, n.º 1, alínea a), do CPC, o meio adequado aos fins pretendidos pelos ora Recorrentes era o recurso e não a oposição.
12. Caso o douto Tribunal a quo se tivesse pronunciado de fundo sobre a caducidade, teria incorrido em excesso de pronúncia nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), 2.ª parte, do CPC, porquanto o disposto no artigo 372.º do CPC não lhe permite tal pronúncia.
13. Por fim refira-se que, embora não tendo de o fazer, a verdade é que o douto Tribunal a quo se pronunciou sobre todos os pontos supra indicados – cfr. Capítulo III da Sentença Recorrida intitulado “Questão Prévia”.
Impugnação da matéria de facto – ponto prévio
14. Conforme considerou o douto Tribunal a quo, as testemunhas oferecidas pelos ora Recorrentes foram manifestamente parciais, depondo sem qualquer objetividade ou credibilidade, afirmando ter conhecimento de factos quando, na verdade, apenas tinham conhecimento do que lhes havia sido transmitido pelo ora Recorrente AM… ou por terceiros não identificados, pelo que os seus depoimentos não têm a virtualidade de infirmar a convicção criada pelo douto Tribunal a quo.
15. A testemunha RM… declarou que apenas presta os seus serviços às empresas do Grupo ActualSales e às empresas pessoais do ora Recorrente AM… (entre as quais a ora Recorrente PHT Portugal) desde agosto de 2017, não tendo tido qualquer intervenção na preparação e elaboração da contabilidade da empresa relativa aos anos que para os presentes autos relevam; sendo que, no que respeita aos factos posteriores a 2017, a testemunha apresenta uma posição parcial, transmitindo aquilo que lhe terá sido comunicado pelo ora Recorrente AM…, ao invés de oferecer um testemunho baseado em factos por si verificados.
16. A testemunha VF… não tem qualquer conhecimento dos factos em disputa no presente procedimento cautelar, tendo-se limitado a declarar que “era assim que me diziam para fazer” ou que “acho difícil não saber”, mais alegando desconhecer a realidade subjacente às suas declarações.
17. A testemunha PS… nunca trabalhou na empresa FRK ou em qualquer outra das empresas mencionadas neste procedimento cautelar, encontrando-se no México desde início de 2013, sendo que todo o seu depoimento é baseado num suposto paralelismo que estabeleceu entre a empresa do Grupo ActualSales sediada no México e a FRK, admitindo, no entanto, por diversas vezes, que os seus alegados conhecimentos são, na verdade, opiniões (não fundamentadas).
18. A testemunha HA… reproduziu o exposto na Oposição sem fundamentar devidamente as suas afirmações, tendo, inclusivamente, entrado em contradição não só consigo próprio, mas também com os documentos juntos pelo ora Recorrido.
19. Acresce que esta testemunha declarou que desde 2011 que vive no Brasil e que desde o Verão desse ano que decidiu que não estaria envolvido no negócio português, o que torna o seu depoimento ainda menos credível, porquanto não é plausível que esta testemunha, estando no Brasil e tendo decidido não acompanhar a evolução do negócio em Portugal, tenha o conhecimento que arroga ter sobre as decisões operacionais e a estrutura do Grupo ActualSales em Portugal
Impugnação da matéria de facto – factos descritos na sentença como facto dados como provados 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 e 23 e facto dado como não provado a) (os desvios através da PTT)
20. O ora Recorrido, tal como os demais Diretores de Unidades de Negócio (BUL) e tal como todos os colaboradores do departamento financeiro, tinha – era impossível que não tivesse – conhecimento dos desvios para Malta, que tanto afetavam os fluxos de caixa da empresa; contudo, não é esse conhecimento que está sob apreciação neste litígio, mas sim existência ou inexistência dos desvios.
21. Quanto à inexistência de desvios alegada pelos ora Recorrentes, é manifesto que os mesmos não lograram produzir qualquer prova que suportasse tal alegação.
22. O depoimento da testemunha HA… não tem qualquer credibilidade, não só porque é intrinsecamente contraditório, mas também porque é desmentido pelo Documento n.º 5 do Requerimento datado de 27.05.2019 e pelos Documentos n.º 19 e n.º 20 do Requerimento Inicial.
23. A testemunha PS… confessa que não tinha conhecimento concreto sobre o negócio da FRK, nem do alegado contrato celebrado entre a FRK e a PTT até ao presente litígio, baseando-se o seu depoimento num paralelismo que o mesmo fez entre a FRK e a ActualSales no México.
24. E a testemunha VF… refere expressamente que desconhece se era prestado algum serviço pela PTT à FRK.
25. Em contraste, o ora Recorrido ofereceu testemunhas que depuseram com propriedade sobre estes temas e com conhecimento direto dos mesmos, sendo o seu depoimento suportado pelos documentos juntos pelo ora Recorrido.
Impugnação da matéria de facto – factos descritos na sentença como factos dados como provados 24, 25 e 26; facto dado como não provado b) e factos alegados pelos Recorrentes e omitidos pela Sentença Recorrida (os desvios através da Ad Roi)
26. Mais uma vez, o conhecimento do ora Recorrido não é relevante no âmbito da impugnação dos pontos da matéria de facto relativos aos desvios através da Ad Roi, porquanto que está em causa nos mesmos não é o conhecimento dos desvios, mas a existência de desvios.
27. O facto de a Ad Roi constar da cláusula 4.2 (ii) do Acordo Parassocial é irrelevante para infirmar a conclusão de que a Ad Roi prestava serviços fictícios à FRK, porquanto, conforme resulta do Documento n.º 3 do Requerimento de 27.05.2019, à data da celebração do Acordo Parassocial a Ad Roi tinha, efetivamente, uma atividade, razão pela qual foi incluída no Acordo Parassocial; sucede que, em 2014, os ativos desta sociedade foram transferidos para outra sociedade do Grupo ActualSales – a Hifficiency –, passando a Ad Roi a ser uma mera sociedade-veículo.
28. Os ora Recorrentes não juntaram qualquer documento ou ofereceram qualquer outro meio de prova que confirme o depoimento da testemunha HA…, sendo que o seu depoimento é contraditório com os documentos apresentados pelo ora Recorrido, entre os quais se destaca o Documento n.º 4 do Requerimento datado de 27.05.2019, que é uma cadeia de emails entre a própria testemunha e o Diretor Financeiro do Grupo, em que aquela pergunta a este por que é que os custos da Ad Roi não são simplesmente re-debitados como custos da FRK, estando implícito na resposta do Diretor Financeiro que não existe fundamento para tal.
29. Este email, por sua vez, é consentâneo com o depoimento da testemunha CM…, oferecida pelo ora Recorrido.
Impugnação da matéria de facto – facto descrito na sentença como facto dado como provado 35 (os desvios através da ActualSales SL)
30. Não existe qualquer incompatibilidade lógica entre os factos provados, porquanto implícito no facto provado 35 está o alegado pelo ora Recorrido no artigo 53.º do Requerimento Inicial, sendo que aquilo que o douto Tribunal a quo considerou provado foi que, utilizando o esquema inicialmente legítimo em que a ActualSales SL faturava os serviços prestados pela FRK ao cliente, para depois a FRK os faturar à ActualSales SL, o ora Recorrido AM… desviou da FRK para a ActualSales SL, pelo menos, EUR 167.827,00 ao deixar cumprir o segundo passo referido.
31. Caso assim não se entenda – o que não se concede e por mera cautela de patrocínio se equaciona –, então, deve o Venerando Tribunal ad quem alterar a matéria de facto provada no sentido de incluir na mesma o facto constante do artigo 53.º do Requerimento Inicial e não de excluir o facto provado 35.
32. Com efeito, os ora Recorrentes não produziram prova suficiente que permitisse infirmar a convicção criada pelo douto Tribunal a quo relativamente à veracidade do alegado no Requerimento Inicial: mais uma vez, a testemunha HA… não goza de qualquer credibilidade por ser visivelmente parcial, não sendo o seu depoimento sequer corroborado por qualquer documento, e a testemunha PS… não tem um conhecimento direto dos factos alegados para infirmar o facto impugnado.
33. Pelo contrário, as testemunhas apresentadas pelo ora Recorrido – em particular, CM… e AF… – não só prestaram o seu depoimento com conhecimento de causa, como ainda tais depoimentos têm suporte nos documentos juntos com o Requerimento Inicial.
Impugnação da matéria de facto – factos alegados na Oposição pelos Recorrentes nos artigos 144.º, 145.º, 146.º, 147.º, 148.º, 149.º, 151.º, 152.º, 153.º, 154.º, 155.º, 156.º, 157.º, 158.º, 159.º, 160.º, 161.º, 162.º, 163.º, 164.º, 165.º, 166.º, 167.º, 171.º, 172.º, 173.º, 174.º, 175.º, 176.º, 177.º, 178.º e 179.º e omitidos pela Sentença Recorrida (a condição de administrador do Recorrido e o seu total conhecimento.
34. Os factos ora impugnados são manifestamente irrelevantes para a decisão do presente procedimento cautelar na medida em que o facto de o ora Recorrido ser ou não ser administrador de facto – que não era, refira-se – em nada contraria os factos concretos dados como provados na sentença proferida em 17.09.2018, que dizem respeito, única e exclusivamente, à existência de comportamentos de desvio de fundos enquadráveis no Acordo Parassocial e suscetíveis de fundamentar o exercício da put option.
35. De qualquer das formas, a prova apresentada pelos ora Recorrentes nunca seria suficiente para que o douto Tribunal a quo tivesse considerado tais factos como provados.
36. Quanto aos depoimentos invocados pelos Recorrentes, remete-se para o supra exposto quanto à sua credibilidade, não podendo deixar de se referir que o depoimento destas testemunhas entra em direta contradição com o depoimento das testemunhas oferecidas pelo ora Recorrido (nomeadamente com as testemunhas CM…, CMM… e AF…).
37. Caso se entenda que os documentos ora juntos pelos Recorrentes podem servir como prova nos presentes autos – o que não se concede –, é de referir que os mesmos não fazem a prova que os ora Recorrentes pretendem, porquanto não só alguns destes documentos não foram juntos na sua integralidade, como, ainda, na grande maioria dos emails o ora Recorrido Réu AM… consta em cópia – quando não é destinatário principal dos mesmos –, comprovando-se, assim, que o mesmo tinha conhecimento e autorizava, ainda que tacitamente, todas as decisões que agora imputa ao ora Recorrido.
38. Quanto a estes documentos é ainda necessário salientar que, fruto de apenas terem sido juntos aos autos principais, ao abrigo dos princípios do contraditório e da igualdade de armas entre as partes, deve também ser considerado pelo Venerando Tribunal ad quem o requerimento do ora Recorrido que impugna os referidos documentos e oferece a contraprova, fazendo-se especial menção aos Documentos n.º 1 a n.º 32 juntos com Requerimento datado de 04.10.2018 aos autos principais.
Impugnação da matéria de facto – factos alegados na Oposição pelos Recorrentes nos artigos 335.º, 336.º, 337.º, 338.º e 339.º (os dividendos recebidos pelo Recorrido)
39. Se os anteriores capítulos das Alegações de Recurso dos ora Recorrentes são o espelho da má-fé com que os ora Recorrentes têm litigado nos presentes autos, o presente capítulo é o exemplo perfeito não só da litigância de má-fé dos Recorrentes, mas também da falta de respeito dos mesmos, tanto pelo douto Tribunal a quo, como pelo Venerando Tribunal ad quem.
40. A alegação de que o ora Recorrido recebeu os dividendos relativos ao ano de 2015 é manifestamente falsa – cfr. Documentos n.º 2 e n.º 3 do Requerimento apresentado na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 03.05.2019 – e tal falsidade foi, inclusivamente, confirmada pelas testemunhas dos ora Recorrentes, nomeadamente por RM… e HA….
41. Sendo que a alegação de que o ora Recorrido recebeu os dividendos relativos aos anos de 2013 e 2014, é irrelevante porquanto o ora Recorrido nada alegou a este respeito no Requerimento Inicial e, consequentemente, nada foi considerado a este respeito na matéria de facto da Sentença Recorrida.
42. Quanto às razões subjacentes à não distribuição de dividendos nos anos de 2015 e 2016, remete-se, mais uma vez, para a pouca credibilidade da testemunha HA…, cujo depoimento é manifestamente contraditório com o depoimento da testemunha CM… e com os resultados operacionais apurados nos Documentos n.º 19 e n.º 20 do Requerimento Inicial.
43. Note-se que o próprio Recorrente AM… declara expressamente, no email junto como Documento n.º 3 do Requerimento apresentado na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 03.05.2019, que naquela data ficam por acertar os valores de 2015 e 2016, confessando, assim, que havia valores em falta relativamente a esses anos.
44. No que respeita ao montante de EUR 144.352,14 recebido em 2017, o mesmo não foi recebido por conta de dividendos formais, mas sim por conta de uma compensação relativa aos desvios de Malta (ou dividendos reais) no ano de 2014 – cfr. Documento n.º 3 do Requerimento apresentado na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 03.05.2019 –, não sendo os depoimentos das testemunhas HA… e RM… idóneos a fazer prova do contrário na medida em que estas testemunhas se limitaram a repetir aquilo que lhes foi dito pelo ora Recorrente AM….
45. Por último, refira-se, ainda, que os ora Recorrentes não impugnam o exposto no facto d) da matéria de facto da Sentença Recorrida, pelo que, não tendo as Recorrentes cumprido o ónus imposto pelo artigo 640.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPC, não pode agora o Venerando Tribunal ad quem deferir o pedido dos Recorrentes quanto aos artigos 335.º a 339.º da Oposição, sob pena de cometer uma nulidade processual e, ainda, sob pena de a matéria de facto da Sentença Recorrida se tornar contraditória.
Impugnação da matéria de facto – facto dado como provado 43 da Sentença Recorrida (a margem bruta para efeitos da Cláusula 4.1 do Acordo Parassocial)
46. A presente impugnação é mais um exemplo da manifesta má-fé e desrespeito pelo Venerando Tribunal ad quem dos ora Recorrentes: o ora Recorrente AM… desviou somas elevadíssimas da FRK (e da ora Recorrente ActualSales) para sociedades por si detidas – em detrimento do ora Recorrido –, ordenou que os mapas que demonstravam a informação financeira verdadeira da FRK fossem descontinuados a partir de setembro de 2016 e, não obstante estes comportamentos, vem agora alegar que o valor da margem bruta para efeitos do exercício da put option tem de ser aquela que consta das contas adulteradas por si.
47. Com efeito, o ora Recorrido teve de se socorrer do valor da margem bruta de 2015 para calcular o valor da put option porquanto, por determinação do ora Recorrente AM…, lhe foi impossível socorrer-se das contas reais de 2016, pois deixaram de ser calculados os valores reais a partir de setembro.
48. Quanto à testemunha RM…, o seu depoimento não é idóneo para provar que a margem bruta de 2015 não é aquela indicada pelo ora Recorrido na medida em que o mesmo desconhece os factos relevantes subjacentes ao apuramento da margem bruta, porquanto apenas começou a colaborar com o Grupo ActualSales em agosto de 2017 e não teve qualquer intervenção nas elaboração das contas relativas aos anos de 2015 e 2016.
49. A testemunha HA… não faz qualquer referência à margem bruta de 2015 no excerto do seu depoimento transcrito pelos ora Recorrentes, sendo que, ainda que faça em qualquer outro ponto do seu depoimento, é necessário relembrar a falta de credibilidade de tal testemunha porquanto é a mesma que solicita ao Diretor Financeiro que considere custos na FRK que não são verdadeiramente custos da FRK e contas expurgadas dos efeitos dos desvios para efeitos de apuramento do verdadeiro resultado operacional – cfr. Documentos n.º 4 e n.º 5 do Requerimento datado de 27.05.2019.
50. Por outro lado, a testemunha CM…, oferecida pelo ora Recorrido, confirmou o valor da margem bruta relativa ao ano de 2015 indicada pelo ora Recorrido no Requerimento Inicial e dada como provada na Sentença Recorrida.
Impugnação da matéria de facto – facto descrito na sentença como facto dado como provado 59 (o património do ora Recorrente AM… em Portugal)
51. O organigrama apresentado pelos ora Recorrentes não é um meio de prova, mas uma mera alegação, sendo que nenhuma das testemunhas corroborou a existência desta participação, nem foi apresentado qualquer outro documento para prova desta alegação.
52. Em contraste, foi produzida prova abundante no sentido de que os ativos empresariais indiretamente detidos pelo Recorrente AM… foram dissipados e desviados para o estrangeiro, restando, apenas, os imóveis ocultados através de sociedades-veículo.
Impugnação da matéria de facto – facto dado como não provado h) e factos alegados pelos Recorrentes na Oposição nos artigos 526.º, 527.º, 528.º, 529.º e 530.º (a inexistência de credores e de ocultação de património)
53. O ora Recorrido é credor dos ora Recorrentes, tanto por via do exercício da put option, como por via dos créditos laborais que reclamou no processo n.º …/…T8LSB, que corre termos junto do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo do Trabalho, Juiz ….
54. Ainda que assim não se considere – o que não se concede e por mera cautela de patrocínio se equaciona –, é manifesto que os ora Recorrentes não fizeram qualquer prova de que não têm quaisquer outros credores e de que o ora Recorrente AM… não pretendeu ocultar o seu património através da criação de sociedades sediadas em Malta.
55. O depoimento da testemunha PS… transcrito pelos ora Recorrentes é prestado com base no que ouviu dizer de fontes não identificadas ou verificadas, pelo que indubitavelmente não pode ser valorado.
56. O depoimento da testemunha HA…, para além de ser pouco credível nos termos já expostos, é desmentido posteriormente por si próprio quando refere que apenas um certo número restrito de funcionários da FRK (“pessoas de um certo nível hierárquico”) e a família sabiam que o ora Recorrente AM… era “dono da PHT Malta”.
57. Acresce que, segundo as regras da experiência comum, as sociedades constituídas em Malta destinam-se a ocultar os seus proprietários e o património dos seus proprietários devido à dificuldade existente em identificar o detentor das participações sociais.
58. Sendo que o ora Recorrente AM…, que viverá em Espanha (Barcelona) e Portugal, não tem quaisquer laços conhecidos com Malta que justifiquem a constituição de sociedades em Malta para posterior detenção de sociedades portuguesas, ao invés de simplesmente deter diretamente a sociedade portuguesa ou mesmo os imóveis detidos por esta sociedade.
59. O depoimento da testemunha RM… também não é suficiente para convencer o Tribunal de que nenhum dos ora Recorrentes “é devedor de qualquer obrigação já vencida a qualquer outro credor”, porquanto tal não só não é suportado pelos documentos apresentados pelos ora Recorrentes, como ainda tais documentos apenas dizem respeito às sociedades Recorrentes, não existindo qualquer dado relativamente ao ora Recorrente AM….
Impugnação da matéria de facto – o património dos ora Recorrentes
60. Os ora Recorrentes não impugnam expressamente os factos não provados f) e g) da Sentença Recorrida, pelo que, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 640.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPC, não pode o Venerando Tribunal ad quem inverter a qualificação destes factos, passando a considerá-los como provados.
61. Acresce que os depoimentos das testemunhas HA…, RM… e PS… não são suficientes para inverter a convicção do douto Tribunal a quo.
62. A testemunha PS… refere expressamente que o seu depoimento não passa de uma opinião, sem qualquer suporte factual porquanto a testemunha não conhece com detalhe suficiente os ativos das sociedades.
63. Por outro lado, foi produzida prova abundante no sentido de que os ativos empresariais portugueses indiretamente detidos pelo Recorrente AM… foram dissipados e desviados para o estrangeiro, sendo que o seu valor, a existir, será marginal.
Verificação dos pressupostos da providência cautelar – fumus boni iuris – condições de exercício e caducidade da put option
64. O Acordo Parassocial dos autos tinha por finalidade essencial garantir que o ora Recorrido acabaria por receber uma compensação acrescida pelo seu contributo para a FRK.
65. As consequências dos diversos desvios perpetrados pelos ora Recorrentes sob o impulso do Recorrente AM… são enquadráveis, entre outras, nas alíneas (viii) e (ix) da Cláusula 5.ª do Acordo Parassocial, sendo de realçar que está em causa a violação do núcleo do programa contratual do Acordo Parassocial que visava precisamente proteger a expetativa do acionista ultraminoritário em não ser defraudado no recebimento de dividendos.
66. Os comportamentos da ora Recorrente ActualSales e, a montante, do ora Recorrente AM… constituem também uma violação grosseira do dever de lealdade, destruindo a relação contratual de confiança entre os subscritores do acordo parassocial.
67. Está em causa aquilo a que o Professor João Baptista Machado apelida de inadimplemento sintomático (cfr. JOÃO BAPTISTA MACHADO, Obra Dispersa, Volume I, Scientia Iuridica, Braga (1991) pp. 138 a 145).
68. Assim, os desvios de liquidez e a subsequente discriminação do ora Recorrido no recebimento de dividendos constituem uma violação do disposto na Cláusula 5.ª do Acordo Parassocial, defraudando o programa contratual e a relação de confiança e lealdade, justificando o exercício da put option por parte do ora Recorrido.
69. A discriminação do ora Recorrido no recebimento de dividendos ainda se verificava na altura em que o mesmo exerceu a put option – em 03.05.2017 –, sendo, por esta razão, manifesto que o exercício da put option por parte do ora Recorrido foi feito em tempo, não se encontrando o seu direito caducado.
70. Acresce que, mesmo após o exercício da put option, os ora Recorrentes prosseguiram os desvios de liquidez – desta feita, para a ActualSales SL –, agravando ainda mais a discriminação do ora Recorrido no recebimento de dividendos.
71. No que respeita ao valor da margem bruta indicado, conforme já explicado, o mesmo deve-se ao facto de os valores de 2015 serem os últimos dados reais que o ora Recorrido conhece.
72. Foi dado como provado e não impugnado que, por ordem do ora Recorrente AM…, em setembro de 2016, deixaram de ser apurados os resultados reais da FRK – cfr. facto 44 da Sentença Recorrida –, estando, assim, o Recorrido impossibilitado, por força do comportamento do ora Recorrente AM…, de dar a conhecer ao Tribunal qual a margem bruta real dos 12 meses imediatamente anteriores ao exercício da put option.
Verificação dos pressupostos da providência cautelar – fumus boni iuris – o conhecimento do ora Recorrido de todas as relações comerciais existentes entre a FRK e a PTT, a Ad Roi e a Actualsales SL e o abuso de direito
73. Na impugnação da matéria de facto da Sentença Recorrida, os Recorrentes, em ponto algum, referem que deveria constar da Sentença Recorrida um facto provado segundo o qual o ora Recorrido tinha conhecimento ou deu o seu assentimento para a implementação dos esquemas de desvios para a PTT, a Ad Roi ou a ActualSales SL, pelo que não podem, por mera iniciativa do Venerando Tribunal ad quem, ser tais factos considerados como provados em sede de recurso, ficando, consequentemente, prejudicado o conhecimento do Venerando Tribunal ad quem sobre a questão colocada neste capítulo das Alegações de Recurso.
Caso assim não se entenda, o que não se concede e por mera cautelar de patrocínio se equaciona, sempre se dirá o seguinte:
74. No que toca à alegação de que o ora Recorrido era administrador de facto dá-se por integralmente reproduzido o supra exposto quanto à sua falsidade e irrelevância para a decisão nos presentes autos.
75. Relativamente ao conhecimento do ora Recorrido cumpre referir que o Recorrido, tal como todos os Diretores de Unidade de Negócio (BUL) e os colaboradores dos serviços de contabilidade, teve conhecimento destes esquemas – não poderia sequer deixar de ter conhecimento, dada a dimensão dos desvios.
76. É falso, contudo, que o ora Recorrido tenha dado o seu assentimento para os referidos esquemas – cfr. depoimento das testemunhas CM… e AF….
77. O ora Recorrido era um acionista ultraminoritário e não era administrador de direito (nem de facto) da FRK ou do Grupo ActualSales pelo que, na sua qualidade de trabalhador, ainda que com funções diretivas, não tinha como se opor às decisões tomadas pelo ora Recorrente AM…, por mais ruinosas que estas fossem.
78. Não existe qualquer confiança tutelável da ora Recorrente ActualSales e, atrás de si, do seu dono e beneficiário efetivo, o ora Recorrente AM….
Verificação dos pressupostos da providência cautelar – fumus boni iuris – a existência de fundamento para a aplicação do instituto da desconsideração de personalidade jurídica
79. Aquilo que se pretende nos presentes autos não é responsabilizar as diversas sociedades-veículo colocadas pelo ora Recorrente AM… na cadeia de controlo dos ativos subjacentes, mas sim, como é reclamado pelos institutos jurídicos da desconsideração da personalidade jurídica, da interposição fictícia de pessoas e da proibição de fraude à lei, e pela inerente preocupação de Justiça material, responsabilizar o verdadeiro dono e beneficiário efetivo da sociedade devedora (e a sociedade-veículo que instrumentalizou para parquear os seus bens em Portugal).
80. Nos termos do artigo 30.º, n.º 1 e n.º 2 do CPC, o réu é parte legítima quando tem interesse direto em contradizer, manifestando-se este interesse direito em contradizer na existência de um prejuízo que possa advir ao réu com a procedência da ação.
81. Da procedência do presente procedimento cautelar apenas podem resultar prejuízos diretamente para os Recorrentes e não para qualquer outra sociedade que detenha participações sociais quer na Recorrente ActualSales, quer na Recorrente PHT Portugal, pelo que logo por aqui falece a teoria dos Recorrentes.»
82. À mesma conclusão se chega quando se analisa o disposto no n.º 3 do artigo 30.º do CPC: tal como a relação controvertida é configurada pelo ora Recorrido, apenas são titulares dos interesses relevantes os ora Recorrentes, e não quaisquer sociedades-veículo colocadas pelo Recorrente AM… na cadeia de controlo dos ativos subjacentes.
83. Se, por absurdo, fosse necessário demandar processualmente as diversas sociedades-veículo colocadas pelo Recorrente AM… na cadeia de controlo dos ativos subjacentes, então, estar-se-ia a ser conivente com a estratégia de instrumentalização de sociedades-veículo, forçando os Tribunais a citar diversas sociedades-veículo em caixas-postais no estrangeiro, bloqueando o acesso tempestivo à Justiça – dessa forma negando as finalidades prosseguidas pelos institutos da desconsideração da personalidade jurídica, da interposição fictícia de pessoas e da proibição de fraude à lei (ou seja, deixando entrar pela janela aquilo que se quis impedir de entrar pela porta).
84. Resulta da doutrina e da jurisprudência citadas pelos ora Recorrentes que, não obstante o instituto da desconsideração da personalidade jurídica ser de aplicação excecional, o mesmo é de aplicar no presente caso porquanto foi concebido para situações em que os sócios de uma sociedade utilizam a mesma em seu benefício pessoal, ou seja, para fins estranhos à mesma, e em detrimento dos credores da sociedade.
85. Relativamente à responsabilização do ora Recorrente AM…, tal instituto é de aplicar porquanto ficou provado na Sentença Recorrida que o mesmo é o beneficiário efetivo da Recorrente ActualSales e da FRK, as quais foram instrumentalizadas por aquele Recorrente para fins ilícitos, nomeadamente, para desviar fundos para outras sociedades do Grupo ActualSales e fora do Grupo, em prejuízo do ora Recorrido e de qualquer outro credor destas sociedades.
86. Relativamente à Recorrente PHT, a questão é ainda mais simples – constitui, aliás, um caso escola de desconsideração da personalidade jurídica – na medida em que ficou provado que esta é uma mera sociedade-veículo criada para parquear o património do ora Recorrente AM….
Verificação dos pressupostos da providência cautelar – periculum in mora
87. Sem prejuízo do já exposto supra quanto à não demonstração da inexistência de credores e da suficiência patrimonial dos ora Recorrentes, que prejudica necessariamente o conhecimento deste ponto, é necessário referir que as alegações contidas no presente capítulo são mais um exemplo da má-fé processual e do desrespeito que governa a conduta dos ora Recorrentes.
88. O ora Recorrente AM…, que ocultou todo o seu património no estrangeiro por forma a dificultar o ressarcimento de quaisquer credores, pretende agora aproveitar-se desse património oculto e de difícil acesso para evitar o arresto dos únicos bens que podem efetivamente garantir o crédito do ora Recorrido.
89. O desplante desta alegação é ainda mais inaceitável quando se considera que o ora Recorrente AM… é gerente / administrador com poderes para vincular sozinho todas as sociedades cujo valor considera que tem de ser tido em consideração para efeitos da aplicação do artigo 391.º, n.º 1, do CPC, podendo, assim, facilmente dissipar todo o património daquelas sociedades para outras desconhecidas do ora Recorrido, noutras jurisdições – como, aliás, tem sido o seu modus operandi.
90. Contrariamente ao que os ora Recorrentes pretendem fazer valer, a lei não exige que o ora Recorrido demonstre que os ora Recorrentes não detêm quaisquer outros bens que possam satisfazer o crédito do Recorrido, exigindo apenas que se demonstre que caso o arresto não seja decretado será extremamente difícil ao ora Recorrido obter a satisfação coerciva do seu crédito.
91. A doutrina e a jurisprudência têm vindo a enumerar algumas situações que demonstram suficientemente o receio da perda da garantia patrimonial, entre as quais se encontram a dissipação do património para o estrangeiro – que é um exemplo escola de periculum in mora – e os riscos de encerramento da atividade da sociedade devedora e de fuga do devedor, sendo que os comportamentos descritos na Sentença Recorrida (e na sentença proferida em 17.09.2018) se enquadram indiscutivelmente nestes conceitos. São exemplos de escola de periculum in mora no arresto!
92. Não se pode olvidar que ora Recorrente AM… é gerente único da ora Recorrente PHT Portugal, pelo que, caso o presente arresto seja levantado, o ora Recorrente AM… irá certamente ocultar tais bens noutra sociedade de forma a impossibilitar que o ora Recorrido obtenha a satisfação dos seus créditos.
93. Conforme ficou demonstrado, este é o modus operandi do ora Recorrente AM…, que tem hábitos de dissipação sofisticados, tendo ocultado todos os seus bens através de cadeias de sociedades-veículo com sedes em distintos países, impossibilitando, deste modo, que os credores obtenham a satisfação dos seus créditos por via judicial.
94. A interpretação do artigo 391.º, n.º 1, do CPC alegada pelos ora Recorrentes equivaleria a uma denegação da justiça cautelar intolerável porquanto implicaria que o Tribunal subvertesse a lógica do procedimento cautelar de arresto e considerasse a existência de bens a que os credores não têm acesso e que não são passíveis de garantir, nem satisfazer coercivamente, o seu crédito.
95. O que os ora Recorrentes pretendem ao invocar (de forma totalmente desleal) o Direito da União Europeia é beneficiar dos comportamentos dissipadores e ocultadores do ora Recorrente AM…, nos termos já descritos, por forma a eximirem-se ao pagamento de um crédito que sabem ser devido.»
9. O recurso de apelação foi admitido com subida de imediato, nos próprios autos e efeito devolutivo.
10. O Tribunal a quo pronunciou-se sobre o vício da omissão de pronúncia nos seguintes termos:
«Os Requeridos vieram arguir a nulidade da sentença com fundamento na alínea d), do nº 1 do artigo 615º do C.P.C., invocando existir omissão de pronúncia.
Fundou a existência da invocada nulidade alegando que o tribunal não conheceu das excepções alegadas pelos Requeridos na respectiva oposição.
Para tanto invocaram que “na oposição à providência cautelar de arresto, os Requeridos alegaram factos que, total ou parcialmente, constituem matéria de excepção (excepções peremptórias), a saber:
⎯ Falta de pressupostos de aplicação da put option (cláusula 5.1.1. do Acordo Parassocial) – artigos 358.º a 378.º da Oposição;
⎯ Indicação incorrecta da margem bruta relevante para efeitos de determinação do preço da participação social do Requerente (cláusula 4.1. do Acordo Parassocial) – artigos 379.º a 397.º da Oposição;
⎯ Caducidade do direito a exercer a put option (cláusula 5.1.2 do Acordo Parassocial) – artigos 398.º a 427.º da Oposição;
⎯ Abuso do direito do Requerente (artigo 334.º do Código Civil) – artigos 428.º a 453.ºda Oposição;
⎯ Desconsideração da personalidade jurídica – artigos 454.º a 501.º da Oposição.
Resulta no entanto evidente que o tribunal apreciou todas as questões suscitadas em sede de oposição de que devia e podia conhecer, e quanto às demais questões referidas pelos Recorrentes o tribunal pronunciou-se considerando que:
“Trata-se assim quanto a estes pontos de questões que face ao disposto pelo artigo 372º, nº 1, a), do C.P.C., apenas podem ser apreciadas em sede de recurso, não integrando o âmbito de aplicação da alínea b) dessa norma, e que como tal não podem ser apreciadas em sede de oposição.”
Ora, e conforme decidiu o acórdão do S.T.J. de 8.9.2016, “não há pois omissão de pronúncia já que em bom rigor o tribunal se pronunciou sobre a irrelevância da questão para o julgamento da causa entendendo que não lhe competia dirimir, no âmbito de uma acção real, uma questão de legalidade de actos administrativos”. (relator Lopes do Rego, disponível em www.dgsi.pt)
Não existe por isso qualquer omissão de pronúncia - artigo 615º, nº 1, d), do C.P.C..
Indefere-se assim a arguida nulidade.»
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
*
II - Âmbito do recurso de apelação
Sendo o objeto do recurso balizado pelas conclusões dos Recorrentes, ressalvadas as questões que sejam do conhecimento oficioso do tribunal (artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do CPC), a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:
- Da nulidade da sentença com fundamento no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC;
- Do erro de julgamento na decisão sobre a matéria de facto, designadamente:
. Factos considerados provados sob os pontos 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º e 23º e facto dado como não provado sob a alínea a);
. Factos considerados provados sob os pontos 24º, 25º e 26º e facto dado como não provado sob a alínea b);
. Facto considerado provado sob o ponto 35º;
. Factos alegados na oposição nos artigos 144., 145., 146., 147., 147., 148., 149., 151., 152., 153., 154., 155., 156., 157., 158., 159., 160., 161., 162., 163., 164., 165., 166., 167., 171., 172., 173., 174., 175., 176., 177., 178. e 179. e omitidos na sentença;
. Factos alegados na oposição nos artigos 335., 336., 337., 338. e 339. e omitidos na sentença;
. Facto considerado provado sob o ponto 43º;
. Facto considerado provado sob o ponto 59º, facto dado como não provado sob a alínea h) e factos alegados na oposição nos artigos 526., 527., 528., 529. e 530. e omitidos na sentença.
- Do enquadramento jurídico, designadamente das seguintes questões:
. Da existência de fumus boni iuris
a) Sobre a Put Option: condições do seu exercício e eventual caducidade
b) O conhecimento do Requerente de todas as relações comerciais existentes entre a FRK e a PTT, a Ad Roi e a Actualsales SL e o abuso do direito do Requerente
c) Do fundamento da desconsideração da personalidade jurídica
. Da existência de Periculum in Mora.
*
III - Fundamentação
Fundamentação de facto
São os seguintes os factos considerados provados na decisão recorrida:
1º
A FRK – Serviços de Marketing na Internet, S.A. dedica-se essencialmente à prestação de serviços e consultadoria nas áreas das tecnologias de informação, informática, marketing, publicidade e design.
2º
A Requerida ActualSales – que é uma mera sociedade gestora de participações sociais – é a acionista maioritária da sociedade FRK, com 92,5 % (noventa e dois vírgula cinco por cento) do seu capital social.
3º
A Requerida ActualSales tem como dono e beneficiário efetivo (ultimate beneficial owner) o Requerido AM….
4º
Sendo que o mesmo acontece com a Requerida PHT Portugal, que é detida pela sociedade maltesa Proprietary Holding Technology Limited, que, por sua vez, tem como dono e beneficiário efetivo (ultimate beneficial owner) o Requerido AM….
5º
No que ao Requerente diz respeito, o mesmo começou a trabalhar para a FRK em 2009, na área de Business Development, tendo paulatinamente assumido funções mais relevantes na área comercial, junto da administração.
6º
Nessa sequência, em 2012, como prémio pelo bom desempenho e cumprimento de objetivos, foram atribuídas ao Requerente ações representativas de 5% (cinco por cento) do capital social da FRK, passando a ser também seu acionista minoritário.
7º
Aquando desta aquisição, a 6.12.2012, o Requerente celebrou com a Requerida ActualSales – representada naquele ato pelo Requerido AM…, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração – um Acordo Parassocial para proteção dos seus direitos enquanto acionista minoritário da FRK .
8º
Atualmente, o Requerente detém ações representativas de 7,5% (sete vírgula cinco por cento) do capital social da FRK, na sequência de um incremento da sua participação como prémio pelo bom desempenho, tal como previsto no Acordo Parassocial.
9º
O próprio Requerido AM… não tem bens em seu nome em Portugal, com exceção de um apartamento já onerado.
10º
Pois utiliza a sociedade-veículo Requerida PHT Portugal para ocultar o apartamento novo (onde tem a sua residência em Portugal), fugindo aos credores, entre os quais o Requerente.
11º
Um primeiro esquema consiste na simulação de prestações de serviços da PTT à FRK, dessa forma justificando pagamentos constantes e sistemáticos da FRK à PTT.
12º
Para esconder esta simulação, foi elaborado e assinado um contrato de prestação de serviços, nos termos do qual a PTT se obrigou a prestar serviços à FRK, tendo esse contrato sido datado de 24.08.2012.
13º
Segundo esse contrato, os serviços prestados pela PTT consistiriam na criação, desenvolvimento e disponibilização de uma plataforma online necessária para o desenvolvimento da atividade da FRK.
14º
Contudo, a realidade é que a plataforma em causa já havia sido criada e desenvolvida em Portugal pelas equipas de Investigação e Desenvolvimento da FRK e da Requerida ActualSales, sem qualquer intervenção da PTT.
15º
Mais, para criar a aparência de que a PTT seria uma sociedade legítima que efetivamente desenvolvia produtos informáticos – ou seja, para tentar criar a ilusão de que a PTT teria atividade e não seria uma mera sociedade-veículo –, foram criados domínios online (websites) para a PTT.
16º
Acontece que tais domínios foram criados, registados e pagos pela Requerida ActualSales.
17º
Assim, o Requerido AM… conseguiu desviar 7,5% (sete vírgula cinco por cento) do total mensal da faturação da FRK.
18º
Por intermédio deste primeiro esquema foram desviados da FRK, pelo menos, EUR 2.060.095,89 (dois milhões sessenta mil e noventa e cinco euros e oitenta e nove cêntimos).
19º
O segundo esquema engendrado pelo Requerido AM… para desviar fundos da FRK para a PTT consiste na faturação pela PTT – em vez da FRK – de parte dos serviços (na realidade) prestados pela FRK aos seus clientes.
20º
Recebendo, assim, a sociedade-veículo PTT os montantes relativos aos serviços prestados pela FRK aos seus próprios clientes diretos, montantes estes que deveriam ser faturados na totalidade pela FRK.
21º
São exemplos desta faturação a cliente mexicana Nevehr Servisses, SA de CV e a cliente peruana Innovacion Movil Peru, SAC.
22º
Tanto quanto se conseguiu apurar, através deste segundo esquema – de faturação direta pela PTT aos clientes finais da FRK – foram desviados da FRK, pelo menos, EUR 1 184 905,38 (um milhão cento e oitenta e quatro mil novecentos e cinco euros e trinta e oito cêntimos).
23º
Estes mecanismos, pela sua dimensão, provocaram não apenas quebras nos lucros, mas também problemas de tesouraria; contudo, o Requerido AM… forçou a sua implementação, mesmo apesar do protesto dos colaboradores da FRK.
24º
Sob o impulso do Requerido AM…, a Ad Roi começou a faturar à FRK (e a outras empresas do grupo) serviços fictícios, com o intuito de desviar fundos da FRK.
25º
Acontece que, na realidade, a Ad Roi é uma mera sociedade-veículo que não presta quaisquer serviços, sendo a emissão de faturas um mero artifício para justificar o desvio de montantes para outras empresas exclusivamente controladas pelo Requerido AM….
26º
Através deste esquema foram desviados da FRK para a Ad Roi – e, em última instância, para o Requerido AM… –, pelo menos, EUR 431 604,51 (quatrocentos e trinta e um mil seiscentos e quatro euros e cinquenta e um cêntimos).
27º
Já no segundo semestre de 2017, numa lógica de dissipação total dos ativos da FRK, o Requerido AM… passou a desviar fundos para a sociedade ActualSales – Servicios de Marketing en Internet, S.L..
28º
Uma sociedade com sede em Madrid, detida a 100% pela ActualSales Luxemburgo que, por sua vez, detém 97,5% (noventa e sete vírgula cinco por cento) da Requerida ActualSales – e que, conforme já foi exposto, tem como sócio maioritário o Requerido AM.
29º
O Grupo ActualSales tinha empresas em vários países, por razões comerciais (diluir os riscos de expandir a rede para outras jurisdições), relações com os bancos, acordos de dupla tributação e imposições dos clientes.
30º
No entanto, o núcleo do grupo encontrava-se em Portugal, e os serviços oferecidos pelo grupo eram essencialmente prestados pela FRK, que tinha instalações e a maior parte dos trabalhadores, em Lisboa.
31º
Ora, nos casos em que existiam estas empresas noutros países, não obstante os serviços serem efetivamente prestados pela FRK aos clientes, eram aquelas que contactavam diretamente com os clientes e que, num primeiro momento, faturavam aos clientes os serviços prestados.
32º
Para, num segundo momento, a FRK faturar esses mesmos serviços às empresas noutros países.
33º
No fundo, por razões comerciais e legais, os serviços eram faturados por intermédio das empresas sediadas noutros países, recebendo a FRK a final o pagamento dos serviços que efetivamente prestava.
34º
Entre estas empresas encontrava-se a ActualSales SL em Espanha – mas não a PTT nem a Ad Roi.
35º
Foram desviados desta forma da FRK para a ActualSales SL, pelo menos, EUR 167.827,00 sessenta e sete mil e oitocentos e vinte e sete euros).
36º
O Requerente, acionista minoritário da FRK, não recebeu em devido tempo quaisquer dividendos relativos aos exercícios de 2015 e 2016.
37º
Sendo que ainda se encontra sem receber.
38º
Em finais de 2016, o Requerente despediu-se e abandonou este projeto empresarial.
39º
De acordo com o disposto na cláusula 5.ª do referido acordo parassocial, o incumprimento por parte da FRK e da Requerida ActualSales ou das suas administrações – o Requerido AM… – dos deveres aí estatuídos, confere ao Requerente o direito de exercer potestativamente a venda da sua participação social aí melhor descrito.
40º
Por carta datada de 3.5.2017, endereçada à FRK, à Requerida ActualSales e ao Requerido AM… e por estes recebida, o Requerente comunicou proceder à alienação potestativa (put option) das suas ações (cf. documento n.º 36), com fundamento, entre outros comportamentos, nos desvios para Malta e para a AdRoi e no tratamento desigualitário na distribuição dos lucros.
41º
De acordo com o disposto no número 5.1.1. da Cláusula 5.ª do Acordo Parassocial, o preço devido pela alienação potestativa das ações «será apurado em proporção à sua participação no capital social da Sociedade, de acordo com 100% da avaliação da Sociedade nos termos da Cláusula 4.1.»
42º
De acordo com o disposto na Cláusula 4.ª, a avaliação da Sociedade corresponderá à «Margem Bruta (que será igual à receita da Sociedade menos os custos de tráfego/publicidade) correspondente aos doze (12) meses imediatamente anteriores multiplicado por 3,33 (três vírgula trinta e três).».
43º
Ora, no exercício de 2015 a margem bruta foi de EUR 2 825 422,23.
44º
De resto, foi, entretanto, possível apurar que o Requerido AM… deu ordens para que deixasse de ser apurada a informação financeira real após setembro de 2016.
45º
Acrescenta-se que a Requerida PHT Portugal é detida pelo Requerido AM…, através da sociedade maltesa PHT Malta.
46º
E que o Requerido AM… adquiriu, através da Requerida PHT Portugal, uma fração autónoma, de tipologia T2, no prédio sito na rua …, n.º …, inscrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o número …/…-….
47º
Em 2014, os lucros operacionais (medidos pelo EBITDA – «Lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização») foram de EUR 4 006 948,87 e os desvios conduzidos pelo Requerido AM… foram de EUR 1 308 503,06, o que se traduziu no desvio de uma quantia equivalente a 33% dos lucros operacionais.
48º
Em 2015, os lucros operacionais foram de EUR 1 553 435, e os desvios conduzidos pelo Requerido AM… foram de EUR 1 063 927,52, o que se traduziu no desvio de uma quantia equivalente a 68% dos lucros operacionais.
49º
Até setembro de 2016, os lucros operacionais foram de EUR 356 292,00, o que se traduziu no desvio de uma quantia equivalente a 97% dos lucros operacionais.
50º
A FRK e a Requerida Actualsales não têm qualquer ativo conhecido.
51º
Concomitantemente, o Requerido AM… – instrumentalizando a Requerida ActualSales – desviou o negócio e a clientela da FRK para empresas do Requerido AM… sediadas no México, no Brasil e em Espanha.
52º
E encerrou definitivamente a atividade empresarial da FRK.
53º
Despedindo os seus colaboradores.
54º
Assim, em dezembro de 2017 saíram da FRK os últimos membros da equipa operacional sénior da empresa, a saber:
(i) O programador de páginas JA…;
(ii) A desenhadora SB…;
(iii) O programador de serviços e plataformas MS…; e
(iv) O gestor de sistemas e servidores TP….
55º
Sendo que entre fevereiro e dezembro de 2017 já haviam sido despedidos os restantes membros da equipa.
56º
Isto implicou o encerramento da Requerida Actualsales, que é uma holding dependente dos lucros das sociedades operacionais (FRK).
57º
Ora, o Requerido AM… é proprietário da fração autónoma sita na rua …, n.º …, … D, Quinta …, …-… Lisboa, descrita na Conservatória do Predial de Lisboa sob o número …/…-… e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo …, da freguesia de Campo Grande.
58º
Todavia, esta fração autónoma já se encontra onerada, com uma hipoteca a favor do Novo Banco, pelo que apenas parcialmente garantirá o crédito do Requerente.
59º
O Requerido AM… não tem outros ativos não onerados em Portugal que não seja este imóvel – cuja detenção é ocultada através da sociedade-veículo Requerida PHT.
São os seguintes os factos considerados não provados na decisão recorrida:
a) Durante o ano de 2015, foram prestados inúmeros serviços de consultoria pela PTT à FRK, os quais incluíram a consultoria relativa a estratégias comerciais com clientes com quem o Requerido AM… tinha relações, consultoria referente à alteração dos produtos que a FRK colocava no mercado, a revisão, auditoria e validação dos códigos dos sistemas da FRK, o que foi mesmo revisto.
b) A sociedade AdRoi efetuou:
· O adiantamento a fornecedores da ActualSales no México, permitindo à empresa mexicana dispor de tráfego online antes do pagamento (geralmente tardio) dos clientes no México, sendo estes valores «redebitados» posteriormente; Este caso particularmente evidente porque os empresa do Grupo ActualSales sediada no México ao seu maior cliente vencem-se 60 dias após a prestação, e os pagamentos a fazer à Google e à Facebook vencem-se a 45 dias.
· Pagamento de serviços contratados por pessoas do grupo localizadas na América Latina (Brasil, Colômbia e México), mas envolvidas no negócio global com sede em Portugal.
· Investimento no lançamento de projetos de expansão que não se concretizaram, como é o caso da não aprovação da candidatura ao programa Compete2020;
· Compra de meios a fornecedores com tráfego regional, mas sem estruturas locais.
· Aproveitamento de contratos de fornecimento e linhas de crédito pré-existentes para outros negócios, sendo esta panóplia de operações a contraprestação dos créditos cobrados à FRK pela AdRoi, que se devem, afinal, aos serviços contratados pela AdRoi, mas beneficiados/aproveitados efetivamente, em última instância, pela FRK.
c) Os lucros do exercício da FRK de 2015 foram de 141 470,33 € e os resultados do exercício da FRK de 2016 foram negativos em 169 321,88 €.
d) No ano de 2017, o Requerente recebeu da FRK o montante de 144 352,00 € e de 55.956,00 €, recebendo assim o montante total de 382 552,00 € a título de pagamento de remunerações indiretas sob a forma de dividendos e participação nos lucros com respeito aos exercícios de 2013, 2014 e 2015.
e) No exercício de 2015, a margem bruta da «FRK» foi de 713 988,27 €.
f) As diversas empresas em que o Requerente AM… detém participações sociais diretas ou indiretas em sociedades comerciais com sede em Portugal apresentam os seguintes ativos:
· Content Ignition, Lda. 1 425 573,87 €
· PHT Portugal – Unipessoal, Lda. 953 289,22 €
· FRK – Serviços de Marketing na Internet, Lda. 1 658 675,15 €
g) Por via da participação social que o Requerente AM… detém na sociedade luxemburguesa AS Soparfi que, por sua vez, detém participações sociais em sociedades com o seguinte volume líquido de negócio:
· Asales, Servicios de Marketing en Internet, S.A. (México) 1 831 730 € / 39,806,724 MXN
· ActualSales, Servicios de Marketing en Internet, S.A.S (Colombia) 249 530,00 € / 893,654,654 COP
h) Nenhum dos Requeridos é devedor de qualquer obrigação já vencida a qualquer outro credor.
É a seguinte a motivação da decisão recorrida:
«A convicção do Tribunal fundou-se na seguinte ponderação:
- a análise dos documentos juntos de 342 a 349 do processo principal, as actas das Assembleias Gerais da sociedade FRK realizadas entre 2013 e 2015, com a aprovação das contas dessa sociedade no período compreendido entre 2012 e 2014;
- a análise do documento junto de 350 a 351 do processo principal, o relatório de gestão relativo à sociedade FRK realizado pelo requerido A… em 20.3.2016;
- a análise do documento junto a fls. 500, emitido pela Autoridade Tributária em 28.6.2018, com validade de 3 meses, certificando que nessa data a requerida Actualsales tinha a sua situação tributária regularizada;
- a análise do documento junto a fls. 500-verso, emitido pela Autoridade Tributária em 28.6.2018, com validade de 3 meses, certificando que nessa data a sociedade FRK tinha a sua situação tributária regularizada;
- a análise do documento junto a fls. 500, emitido pela Autoridade Tributária em 28.6.2018, com validade de 3 meses, certificando que nessa data a requerida PHT tinha a sua situação tributária regularizada;
- a análise do documento junto de fls. 478 a 499, balanço, demonstração de resultados, balancete razão e geral, relativos à sociedade Content Ignition Lda. e referentes aos anos de 2016 e 2017;
- a análise do documento junto de fls. 441 a 462, balanço, demonstração de resultados, relatório geral e certificação legal de contas, relativos à sociedade FRK e referentes ao ano de 2017;
- a análise do documento junto de fls. 478 a 499, balanço, demonstração de resultados, balancete razão e geral, relativos à requerida PHT e referentes ao ano de 2017;
- a análise do documento junto de fls. 425, extracto da conta titulada pela sociedade FRK junto do Novo Banco, datado de 1.7.2015;
- a análise do documento junto de fls. 427, extracto da conta titulada pela sociedade FRK junto do BPI , entre 1.4.2.2017 a 28.4.2017;
- a análise do documento junto de fls. 428 a 429, extracto da conta titulada pela sociedade FRK junto do Millenium, datado de Julho de 2015;
- a análise do documento junto de fls. 431 a 432, extracto da conta titulada pela sociedade FRK junto do BES, datado de Outubro de 2013;
- a análise do documento junto de fls. 430, extracto da conta titulada pela requerida Actualsales FRK junto do Novo Banco, datado de Maio de 2017;
- a análise dos documentos juntos de fls. 618 a 621, emails trocados entre Requerente, requerido A…, JS…, Rma… e C…, referentes à distribuição de dividendos e aos valores em dívida;
- o depoimento da testemunha Vfe…, que trabalhou para a requerida Actualsales entre Novembro e 2014 e 2016, exercendo funções no departamento financeiro, fazendo contactos com bancos, pagamentos e reporte solicitados pela administração por intermédio do seu director financeiro, AS…, enviando esses reportes para o requerido A…, para o Requerente, para o AS… e para o H…. Mais referiu que chegou a trabalhar com a FRK cerca de um ano, mas depois o departamento financeiro desta sociedade passou a tratar de tudo. Esclareceu que a nível da operação nunca recebeu ordens directas do administrador do grupo, o requerido A…. Mais referiu que a PHT prestava consultoria a todas as empresas do grupo e mensalmente facturava essa consultoria;
- o depoimento da testemunha HA…, que foi funcionário e sócio da Actualsales Lda. por convite do requerido A…, que lhe ofereceu uma participação social, e quando foi criada a holding a testemunha passou a ser sócio da requerida Actualsales, deixando de o ser em 2018, e é amigo deste requerido desde 2011. Referiu que a requerida PHT pertence só a esse requerido, e que todas as demais sociedades do grupo pertencem ao A…, tendo o mesmo dado as partições sociais daquelas que não lhe pertencem na totalidade. Mais referiu que o requerido A… criou o negócio e desenvolveu a plataforma informática hoje utilizada pelas empresas do grupo, e que o negócio do grupo não existe sem essa consultoria da requerida PHT. Acrescentou que plataforma não é produto acabado e tem de ser configurada pela equipa técnica de cada empresa várias vezes ao dia e o papel do A… é estar disponível para resolver as dúvidas e os problemas mais difíceis que não podem ser resolvidos pelos programadores dessas empresas. Referiu ainda que sociedade FRK tinha necessidade de comprar serviços que não podia comprar directamente e subcontratava a sociedade Adroi para isso. Referiu igualmente que em 2014 e em 2015 foram pagos dividendos ao Requerente mas que em 2016 não havia dinheiro para distribuir, e que aos activos no grupo de sociedades da sgps têm um valor global de cerca de 1 200 000,00 euros, sendo designadamente um crédito fiscal de IVA no valor de 120 000,00 euros , e uma base de dados, esclarecendo que não procedeu à avaliação das empresas, nem tem experiência nessa área, baseando-se no balanço e valores que constam das contas à data de 2017 que recebeu. Mais referiu não poder confirmar a veracidade dos dados coligidos pelo JS… de todas as empresas do grupo;
- o depoimento da testemunha RM…, desde 2017 contabilista certificado das Requeridas em regime de prestação de serviços. Referiu que o requerido A… é o dono da requerida Actualsales, a qual tem participações sociais noutras empresas. Mais referiu como activos valores de reembolso do IVA, no valor de cerca de 124 000,00 euros e no valor de cerca de 18 000,00 euros, e uma base de dados relativa a cerca de dois milhões e meio / três milhões e meio de pessoas, acrescentando que com base no valor de facturação a empresa vale cerca de um milhão e meio a três milhões de euros e que o requerido A… possui outra empresa na EU com uma facturação na ordem dos dois milhões de euros e um milhão e meio de euros de resultados. Acrescentou que só se ocupou da contabilidade relativa a 2017 mas consta registada na contabilidade relativa à FRK uma margem bruta de cerca de 700 000,00 euros relativa a 2015 e de 400 000,00 euros relativa a 2016. Referiu ainda que consta da contabilidade o pagamento de 144 352,00 euros feito em 2017 ao Requerente, sem que esteja indicado a que título e que o requerido A… lhe disse que eram valores de acerto de contas de valores em dívida ao primeiro. Referiu igualmente que em 2017 as empresas do grupo tinham passivos controláveis e não tinham dívidas à SS nem ao Fisco;
- o depoimento da testemunha PS…, administrador da Actualsales Serviços de Marketing S.A., e que desde 2013 exerce funções na empresa mexicana do grupo. Referiu que as empresas do grupo pertencem todas ao requerido A…, acrescentando que não pode precisar a respectiva estrutura accionista mas que este é o dono de todo o grupo. Mais referiu que o requerido A… criou empresa para prestar serviços a outras empresas do grupo e sempre que há algo na empresa mexicana em que é necessário tomar decisões a testemunha fala com o A… e este presta a consultoria necessária. Acrescentou que o grupo Actualsales vale muito dinheiro mas não consegue precisar quanto, não imaginando no entanto que o requerido A… vendesse o grupo ou a holding por menos de vinte / trinta milhões, achando que as empresas em Portugal valem pelo menos dois / três milhões de euros, e esclarecendo que não procedeu a qualquer avaliação.
Decorre da prova produzida que as testemunhas inquiridas em sede de oposição reconheceram que as sociedades do grupo Actualsales pertenciam todas ao requerido A… , independentemente da sua estrutura societária.
No entanto no decurso dos respectivos depoimentos tais testemunhas evidenciaram um claro comprometimento com a posição do requerido A…, reproduzindo a versão do mesmo sem qualquer espírito crítico relativamente aos serviços prestados pelas sociedades referenciadas na fundamentação de facto da sentença que decretou o arresto, não conseguindo justificar em concreto e de forma credível em que consistia essa consultoria ou os serviços efectivamente prestados.
Também relativamente ao pagamento dos dividendos os depoimentos das testemunhas – inclusive aquele do contabilista certificado - se fundaram no que lhes fora transmitido pelo requerido A…, sem que essas afirmações fossem sustentadas pelos documentos acima elencados ou pelos elementos contabilísticos da sociedade.
Por outro lado, relativamente ao valor e natureza dos activos das sociedades as testemunhas limitaram-se a referi-los, sem distanciamento relativamente ao requerido A… cuja defesa assumiram de forma convicta e apaixonada, expressando opiniões sem demonstrar conhecimento directo da realidade fáctica subjacente, não tendo designadamente realizado qualquer avaliação, e sem que a análise dos documentos supra referenciados permitisse sustentar essas afirmações, não sendo assim a prova produzida idónea a demonstrar a realidade desses factos.»
Apreciação do recurso
Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia, ao abrigo do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC
a) Os Apelantes consideram que a sentença é nula por não ter havido pronúncia sobre a matéria das exceções perentórias deduzidas na oposição, a saber:
- Falta de pressupostos de aplicação da put option (cláusula 5.1.1. do acordo parassocial) – artigos 358.º a 378.º da oposição;
- Indicação incorreta da margem bruta relevante para efeitos de determinação do preço da participação social do Requerente (cláusula 4.1. do acordo parassocial) – artigos 379.º a 397.º da oposição;
- Caducidade do direito a exercer a put option (cláusula 5.1.2 do acordo parassocial) – artigos 398.º a 427.º da oposição;
- Abuso do direito do Requerente - artigo 334.º do Código Civil – artigos 428.º a 453.º da oposição;
- Desconsideração da personalidade jurídica – artigos 454.º a 501.º da oposição.
Sustentam que na sentença o Tribunal a quo rejeitou expressamente conhecer das exceções invocadas pelos Requeridos na oposição, remetendo-os para o recurso.
Objetam que o Tribunal recorrido estava obrigado a conhecer das exceções invocadas pelos Requeridos na oposição nos mesmos termos em que conheceu da causa de pedir alegada pelo Requerente no requerimento inicial de arresto.
Observam que nos procedimentos cautelares, em que o tribunal está autorizado a apreciar, de modo sumário, uma relação material que será objeto de um exame mais profundo na ação principal, nem por isso está dispensado de analisar, pelo mesmo modo sumário, as exceções alegadas numa oposição a um procedimento cautelar.
Em sentido contrário, o Apelado alega que por «questões» não se podem entender todos os argumentos jurídicos e fácticos esgrimidos na sua oposição para tentar inverter a decisão relativa à matéria de facto considerada como provada na decisão proferida em 17.9.2018.
Considera que apenas o ponto relativo à caducidade se enquadra no conceito de «questões» para efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, sendo que, por força do artigo 372.º, n.º 1, do mesmo diploma, estava o Tribunal impedido de decidir tal questão em sede de oposição, pois trata-se de matéria de recurso devido à forma como foi alegada.
Por fim, conclui que, embora não tendo de o fazer, a verdade é que, de uma forma ou de outra, o Tribunal a quo pronunciou-se sobre todos os pontos supra indicados.
Sustenta ainda que as restantes «exceções» não são verdadeiras exceções, mas sim uma impugnação motivada da causa de pedir ou uma discordância da aplicação do Direito aos factos dados como provados na sentença de 17.9.2018.
O Tribunal recorrido refutou a nulidade por omissão de pronúncia pelas seguintes razões:
- Pronunciou-se sobre todas as questões suscitadas em sede de oposição de que devia e podia conhecer;
- Quanto às demais questões referidas pelos Recorrentes, pronunciou-se considerando que:
«Trata-se assim quanto a estes pontos de questões que face ao disposto pelo artigo 372º, nº 1, a), do C.P.C., apenas podem ser apreciadas em sede de recurso, não integrando o âmbito de aplicação da alínea b) dessa norma, e que como tal não podem ser apreciadas em sede de oposição.»
b) O artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC preceitua que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Esta nulidade está diretamente relacionada com o artigo 608.º, n.º 2, do CPC, segundo o qual «O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.»
Neste contexto, há que distinguir entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos pelas partes.
Citando Alberto dos Reis, «São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.» (in Código de Processo Civil Anotado, V Vol., p. 143).
Ou seja, a omissão de pronúncia só sucede quando não haja pronúncia sobre pontos fáctico‑jurídicos estruturantes da posição dos pleiteantes, nomeadamente os que se prendem com o pedido, a causa de pedir e as exceções e não quando tão só ocorre mera ausência de discussão das «razões» ou dos «argumentos» invocados pelas partes para concluir sobre as questões suscitadas.
c) Compulsada a decisão sobre a matéria de facto, constata-se que o Tribunal a quo, ao dar como provada apenas a matéria de facto que já constava da decisão proferida inicialmente, sem audição da parte contrária, não tinha forçosamente de se pronunciar de novo sobre as questões jurídicas que já apreciara anteriormente.
Mantendo-se a matéria de facto perfunctoriamente apurada pelo Tribunal recorrido, não havia que reproduzir argumentos jurídicos anteriores.
Já quanto às exceções da caducidade e do abuso do direito, a questão é mais duvidosa, pois o crédito que sustenta a causa de pedir do presente procedimento cautelar funda-se no exercício da faculdade de put option por banda do Requerente e é discutida na oposição a falta de concretização de qualquer um dos fundamentos do exercício de tal faculdade, previstos na cláusula 5.1. do acordo parassocial, e a intempestividade desse exercício, bem como o conhecimento pelo Requerente, como administrador de facto, de todas as situações que imputa aos Requeridos.
Aqui parece-nos existir uma nulidade por omissão de pronúncia, a qual não obstante ora declarada ao abrigo do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, não impede que este Tribunal da Relação tome conhecimento das exceções, se for caso disso, em sede de apreciação do objeto do recurso, ex vi do artigo 665.º, n.º 1, do mesmo diploma.
d) O reparo dos Apelantes tem, pois, relevo quanto à apreciação das exceções da caducidade e do abuso do direito, pelo que se considera a sentença nula parcialmente nesse segmento, sem prejuízo do disposto no citado artigo 655.º, n.º 1, do CPC.
Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto
Os poderes do Tribunal da Relação relativamente à modificabilidade da decisão de facto estão consagrados no artigo 662.º do CPC.
Nos termos do artigo 640.º do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a referida decisão, sob pena de rejeição do recurso, especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Acresce que, nos termos da alínea b) do n.º 2 do citado artigo 640.º, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso nessa parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
A forma como os Apelantes indicaram as passagens da gravação ou as transcrições de excertos dos depoimentos está correta e permite o exercício do contraditório e o exame pelo Tribunal da Relação, pelo que se consideram preenchidos os requisitos previstos no artigo 640.º do CPC.
Neste âmbito, é de notar também que, sob a égide do artigo 5.º do CPC, na decisão da matéria de facto o tribunal (o Tribunal da primeira instância ou a Relação) pode considerar os factos essenciais que integram a causa de pedir ou as exceções, bem como os factos complementares ou concretizadores que resultem da instrução da causa, os factos instrumentais, os factos notórios e os factos de que tenha conhecimento por via do exercício das suas funções, estando-lhe vedado, por força do princípio da limitação dos atos consagrado no artigo 130.º do referido diploma, conhecer de matéria que, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, se mostre irrelevante para a decisão de mérito.
Em particular no procedimento de arresto, o requerente deve alegar e provar factos concretos e objetivos dos quais resulte quer a probabilidade séria de ser titular de um direito de crédito sobre o requerido, quer a existência de um fundado receio de que este venha a dissipar o seu património, inutilizando, por conseguinte, o efeito útil da sentença condenatória a ser proferida numa ação principal ou a efetividade da execução – cf. artigo 392.º, n.º 1, do CPC.
A avaliação destes requisitos não deve pautar-se por critérios puramente subjetivos do juiz ou do credor, antes em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras da experiência comum e com base num juízo de mera verosimilhança, aconselhem uma decisão cautelar de apreensão imediata.
Depois de auditado o suporte áudio quer da inquirição das testemunhas do Requerente, quer da audiência final, cumpre apreciar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, indagando se a convicção criada no espírito do Tribunal a quo é ou não merecedora de reparos.
. Factos considerados provados sob os pontos 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º e 23º e facto não provado sob a alínea a)
Factos provados:
11º Um primeiro esquema consiste na simulação de prestações de serviços da PTT à FRK, dessa forma justificando pagamentos constantes e sistemáticos da FRK à PTT.
12º Para esconder esta simulação, foi elaborado e assinado um contrato de prestação de serviços, nos termos do qual a PTT se obrigou a prestar serviços à FRK, tendo esse contrato sido datado de 24.8.2012.
13º Segundo esse contrato, os serviços prestados pela PTT consistiriam na criação, desenvolvimento e disponibilização de uma plataforma online necessária para o desenvolvimento da atividade da FRK.
14º Contudo, a realidade é que a plataforma em causa já havia sido criada e desenvolvida em Portugal pelas equipas de Investigação e Desenvolvimento da FRK e da Requerida ActualSales, sem qualquer intervenção da PTT.
15º Mais, para criar a aparência de que a PTT seria uma sociedade legítima que efetivamente desenvolvia produtos informáticos – ou seja, para tentar criar a ilusão de que a PTT teria atividade e não seria uma mera sociedade-veículo –, foram criados domínios online (websites) para a PTT.
16º Acontece que tais domínios foram criados, registados e pagos pela Requerida ActualSales.
17º Assim, o Requerido AM… conseguiu desviar 7,5% (sete vírgula cinco por cento) do total mensal da faturação da FRK.
18º Por intermédio deste primeiro esquema foram desviados da FRK, pelo menos, EUR 2.060.095,89 (dois milhões sessenta mil e noventa e cinco euros e oitenta e nove cêntimos).
19º O segundo esquema engendrado pelo Requerido AM… para desviar fundos da FRK para a PTT consiste na faturação pela PTT – em vez da FRK – de parte dos serviços (na realidade) prestados pela FRK aos seus clientes.
20º Recebendo, assim, a sociedade-veículo PTT os montantes relativos aos serviços prestados pela FRK aos seus próprios clientes diretos, montantes estes que deveriam ser faturados na totalidade pela FRK.
21º São exemplos desta faturação a cliente mexicana Nevehr Servisses, SA de CV e a cliente peruana Innovacion Movil Peru, SAC.
22º Tanto quanto se conseguiu apurar, através deste segundo esquema – de faturação direta pela PTT aos clientes finais da FRK – foram desviados da FRK, pelo menos, EUR 1.184.905,38 (um milhão cento e oitenta e quatro mil novecentos e cinco euros e trinta e oito cêntimos).
23º Estes mecanismos, pela sua dimensão, provocaram não apenas quebras nos lucros, mas também problemas de tesouraria; contudo, o Requerido AM… forçou a sua implementação, mesmo apesar do protesto dos colaboradores da FRK.
Facto não provado:
a) Durante o ano de 2015, foram prestados inúmeros serviços de consultoria pela PTT à FRK, os quais incluíram, a consultoria relativa a estratégias comerciais com clientes com quem o Requerido AM… tinha relações, consultoria referente à alteração dos produtos que a FRK colocava no mercado, a revisão, auditoria e validação dos códigos dos sistemas da FRK, o que foi mesmo revisto.
Os Apelantes sustentam que o Requerente tinha total conhecimento da existência do contrato de prestação de serviços entre a FRK e a PTT, não se tratando de um instrumento fictício para justificar um alegado «desvio» de dinheiro, desde logo porque tal contrato foi celebrado em 2012, ou seja, numa altura em que o Requerente já se encontrava a trabalhar na empresa há cerca de três anos, tendo iniciado o seu vínculo contratual na ActualSales, S.A. e, posteriormente, mantido tal vínculo com a FRK (fevereiro de 2009 a dezembro de 2016).
Mais alegam que, tendo passado a ser o principal responsável da operação do Grupo ActualSales a partir de fevereiro de 2013, o Requerente sabia muito bem que a prestação de serviços que cobrava à FRK não se tratava de qualquer ficção, mas de um contrato que cristalizava de forma transparente as relações empresariais ocorridas no seio do Grupo e que eram unanimemente consideradas como um elemento estrutural da estratégia empresarial daquele Grupo, nomeadamente no que tange à internacionalização.
Já o Recorrido apela à pouca credibilidade das testemunhas dos Requeridos, apontada na decisão recorrida, para logo realçar a credibilidade e o conhecimento direto dos factos das testemunhas do Requerente.
Aponta para excertos dos depoimentos das testemunhas CM… e RF…, afirmando que são fundados em prova documental, designadamente os documentos n.ºs 12 a 20 do requerimento inicial e o documento n.º 5 do requerimento de 27.5.2019.
Apreciando:
Consta da motivação da decisão da matéria de facto que são portadoras de maior isenção e credibilidade as testemunhas do Requerente, em detrimento das testemunhas dos Requeridos que «evidenciaram um claro comprometimento com a posição do requerido A…, reproduzindo a versão do mesmo sem qualquer espírito crítico».
Ora, depois de auditada a gravação dos depoimentos das testemunhas de ambas as partes, não pudemos retirar, sem mais, que os primeiros foram credíveis e isentos e que os segundos estavam completamente manietados pelo Requerido.
Aliás, não é apenas a relação de ciência que releva, mas toda a narrativa e coerência dos depoimentos prestados, não se podendo olvidar ainda que as testemunhas do Requerente foram ouvidas sem contraditório e que as testemunhas dos Requeridos depuseram sob as instâncias dos Mandatários de ambas as partes.
Assim, os depoimentos das testemunhas devem ser analisados à luz das regras da experiência comum, atentando-se na coerência e plausibilidade das narrativas apresentadas, sobretudo ante a circunstância de subsistirem duas versões distintas.
Faz-se aqui um parêntesis, que servirá de ponto de reflexão à análise da prova, remetendo para o estudo de Alberto Augusto Vicente Ruço sobre a Metodologia para a decisão da matéria de facto na prova testemunhal e na prova por declarações de parte (texto da intervenção na conferência do CEJ Direito probatório substantivo e processual civil, de 27.1.2017, https://elearning.cej.mj.pt/course/view.php?id=442).
Segundo este Autor, as regras da experiência comum são as leis, por vezes de formulação trivial, que se extraem da experiência, por força da verificação da regularidade com que certos factos se seguem a outros factos. A natureza nomológica da realidade de onde emergem as regras de experiência é uma premissa fundamental que deve estar sempre presente na análise da prova (cf. obra citada, p. 18).
Neste contexto, o facto probatório destinado a provar o facto controvertido também necessita de ser abrangido pela convicção do juiz.
Em tese, é possível apresentar dois conjuntos de dados probatórios acerca das hipóteses factuais em confronto.
Como a realidade tem estrutura nomológica, então a hipótese factual que corresponde à realidade há de apresentar características que se traduzem nos denominados sintomas de verdade (cf. Mario Bunge, Teoría y Realidad (1972), 2.ª Edição, Barcelona: Editorial Ariel, S.A., 1975, (apud Alberto Ruço, obra citada, p. 22).
Há que saber detetar os sintomas de verdade que resultam da matéria probatória.
Escreve, a propósito, Alberto Ruço que:
«(I) É sintoma de verdade a circunstância do facto ou núcleo da versão factual se inserir num todo coerente, pois a realidade que existe é idêntica a si mesma e não pode deixar de ser coerente, sendo as ações humanas também coerentes, no sentido de serem compreensíveis uma vez conhecidas as intenções e finalidades com que foram realizadas (…).
(II) É sintoma de verdade a circunstância das provas produzidas e do núcleo da versão factual a provar, permitirem a confirmação ou a refutação pelos dados empíricos.
(III) É sintoma de verdade a simplicidade da hipótese factual submetida a prova, aferida pelas regras de experiência, isto é, de acordo com aquilo que habitualmente ocorre na natureza ou é habitual verificar nas ações humanas (…).
(IV) É sintoma de verdade a probabilidade prática de o facto (ou o núcleo da hipótese factual) ter ocorrido, quando confrontada com o conjunto dos factos consensualmente admitidos entre as partes e com as regras de experiência convocáveis pela natureza dos factos em apreciação (…).
(V) É sintoma de verdade a circunstância da hipótese factual ser apoiada por meios de prova diversificados, pois um facto quando existe, existe entre variados outros factos, como se fosse uma peça de um puzzle (…) e insere-se na realidade mais vasta do puzzle; harmoniza-se com todas as peças do puzzle que, nesta medida, atestam, provam, que essa peça existe e é do mesmo puzzle.»
(VI) É sintoma de verdade a circunstância de um facto (ou o núcleo de uma versão factual) implicar novos elementos factuais probatórios não contemplados inicialmente na hipótese, o que apenas é possível, na generalidade dos casos, quando o facto ou a versão factual correspondem à realidade (…).» (pp. 20 e 21)
Regressando ao caso concreto, cumpre realçar que está desde logo provado por documento, ao abrigo dos artigos 607.º, n.º 4, do CPC e 376.º do Código Civil, o teor do contrato de prestação de serviços celebrado entre a FRK e a PTT no dia 24.8.2012 (mencionado no ponto 12º), o qual deve, por isso, ser acrescentado ao elenco dos factos provados.
Decorre da prova testemunhal produzida que o Requerente conhecia o teor do referido contrato.
Tudo isto resultou bastante claro do depoimento da testemunha HA…, que explicou como o contrato foi elaborado em conjunto com todo o processo de criação da PTT. Ainda que o negócio fosse delineado por AM…, esta testemunha demonstrou como o contrato foi conhecido pelos funcionários de topo de todo o Grupo ActualSales.
HA… conhece o Requerente e é amigo do Requerido desde 1988/89.
Começou por ser sócio da ActualSales, Lda. em 2007, tendo posteriormente participações na ActualSales, S.A., na ActualSales, SGPS e, por fim, em 2011 na Holding International. Em virtude de uma separação de negócios entre si e o Requerido, ficou com uma empresa no Brasil, sendo seu acionista maioritário.
Não obstante resida no Brasil há bastantes anos, foi das pessoas que mais acompanhou os negócios de AM… desde os primórdios.
Esta testemunha é particularmente relevante para a junção das peças do puzzle que permitam interiorizar as relações existentes entre as várias empresas «em jogo», dentro e fora do Grupo ActualSales.
Da análise do seu depoimento, conjuntamente com os restantes depoimentos prestados e a prova documental, não se retira que ocorreram os apelidados «desvios» e ficções societárias.
Assim, a testemunha HA… explicou como o Requerido AM… criou o negócio sozinho, como angariou clientela em Portugal, Espanha e no México. Mais explicitou como o Requerido desenvolveu plataformas informáticas que ainda hoje são usadas para manter esse negócio.
Relatou como, a determinada altura, AM… decidiu afastar-se da operação do dia-a-dia, para ir viver para o estrangeiro, mais concretamente em Barcelona, passando a dedicar-se então à consultoria através, designadamente, da empresa PTT.
Também PS…, embora não tenha tido conhecimento do contrato de prestação de serviços à data da sua celebração, afirmou que o Requerente não podia deixar de ter conhecimento dele pelas conversas que tiveram, por serem amigos muito próximos e por trabalharem no mesmo Grupo ActualSales.
Esta testemunha trabalha no Grupo ActualSales desde abril de 2012, sendo que, desde janeiro de 2013, é administrador da empresa Asales, Servicios de Marketing en internet, SA de CV, no México.
Explicou como o negócio da ActualSales é dividido essencialmente em duas partes. Por um lado, existe a área B2C, de mobile subscrition, ligada a subscritores para dispositivos móveis, de onde se retiram determinadas quantias por semana das contas dos clientes finais. Por outro lado, existe a área B2B, relativa a vendas de serviços a clientes, que podem ser, por exemplo empresas de seguros.
No caso da testemunha, foi contratada como responsável pela informática para a área de B2B.
Considerou perfeitamente justificável que a consultoria prestada através da PTT fosse paga pela FRK, não constituindo uma manobra para desviar dinheiro, ainda que, como afirmou: «Agora, se as pessoas da FRK consideravam que essa consultoria não tinha valor, porque não queriam ouvir o A…, e eu acabei de... de dizer, eu acho que isso seria uma loucura...»
Pela realidade que a testemunha conhece do México, o Requerido AM… não terá negado consultoria a nenhuma empresa, dando a sua opinião e orientando o caminho a seguir pelas empresas.
Conclui que, havendo o contrato, bem como faturas relativas a consultadoria, como sucede com a empresa do México, nada aponta no sentido da falsidade de tais documentos.
Já a testemunha VF…, que trabalhou no Grupo ActualSales desde novembro de 2014 a novembro de 2016, como responsável de logística, reportava a JS…, como diretor financeiro.
A testemunha reconhece o Requerente como o responsável pela operação em Portugal e confirmou que as faturas da PTT chegavam às suas mãos, como todas as outras faturas, ao departamento da empresa, para pagamento e depois de aprovadas por cada responsável de unidade de negócio, eram reportadas ao diretor financeiro, e por último, a RP….
Decorre destes depoimentos, expurgados do juízo de ausência de credibilidade manifestado na motivação da decisão recorrida, que é muito pouco plausível o desconhecimento por RP… da relação jurídica existente entre a FRK e a PTT, bem como dos serviços de consultoria prestados.
Ficou claro da conjugação do contrato de prestação de serviços junto aos autos como documento n.º 13 (fls. 72 a 84) com os depoimentos das testemunhas arroladas em sede de oposição, que a PTT desenvolve desde 2012 serviços de consultoria tecnológica para vários clientes nacionais (como a FRK) e internacionais, através da emissão de recomendações e propostas de alterações de software e de envio de inputs aos clientes quanto ao ambiente regulatório do sector tecnológico.
Estes serviços incluíram a consultoria relativa a estratégias comerciais com clientes com quem o Requerido AM… tinha relações, consultoria referente à alteração dos produtos que a FRK colocava no mercado, a revisão, auditoria e validação dos códigos dos sistemas da FRK, bem como diversos serviços prestados a empresas como a Ram Acessores, a Kwanko e Havas Media, ou seja empresas fora do Grupo ActualSales. Tudo isto se compagina com a faturação a outras entidades que decorre dos documentos 1a, 1b, 1c e 1d juntos com a oposição a fls. 411v a 424f.
Aliás, mais uma vez salientamos que a testemunha HA…, cujo depoimento durou quase três horas, demonstrou com clareza a criação e o desenvolvimento do negócio inicial, que teve como ponto de partida a sociedade ActualSales, Lda., a qual se transformou em sociedade anónima e se expandiu e deu origem a um negócio de maior complexidade.
Neste ponto, como bem salientou a testemunha e nos parece bastante plausível, sendo difícil manter o esquema de one man show, em 2008 procedeu-se à contratação de pessoas com maior nível de experiência profissional, numa tentativa de continuar a desenvolver o negócio. É na sequência dessa decisão que a testemunha e RP… entraram para a empresa.
Em 2011, terá aparecido a ideia de vender a FRK, tendo sido contratada a KPMG para fazer um estudo de preparação (projeto Mónica), o que não se veio a concretizar, mas determinou alguns procedimentos à época.
Não decorre deste depoimento, e até dos depoimentos das testemunhas do Requerente, que tenha presidido à ideia de criação de uma empresa em Malta o ínvio desiderato de constituir uma empresa-fantasma com a correspondente ausência de colaboradores e a faturação de serviços inexistentes.
Aliás, HA… apresentou vários motivos plausíveis que explicam a importância de Malta para ter sido escolhida para a criação da PPT.
Trata-se de um dos hubs da indústria da internet, depois da Irlanda e de Israel. Pelas suas características de regulação, tem muitas empresas do mesmo setor de atividades. A língua inglesa e a legislação inglesa facilitam o entendimento dos contratos em inglês. A mão-de-obra em Malta é muito mais acessível do que, por exemplo, no Luxemburgo, onde foi criada a holding internacional. O enquadramento regulatório e fiscal de Malta é bastante tranquilo. É um país da União Europeia, sem RFI, sem problemas de controlo de capitais para fazer pagamentos de fornecedores e aberto ao negócio.
Quanto à plataforma ActualTrade, salientou que saiu de uma iniciativa de AM…, no tempo em que só havia ActualSales, sendo a sua utilização transversal a todas as empresas do Grupo.
Explicitou como a ideia de negócio subjacente ao trabalho de todo o Grupo ActualSales e a todas as atividades do Grupo, diretas ou indiretas, se prende com a compra de cliques na internet e a venda de ações por utilizadores na internet.
Também esclareceu que se trata de um produto que necessita de ser configurado algumas dezenas de vezes por dia pelas equipas técnicas do negócio, inclusive no Brasil e no México, e que, quando os programadores têm dúvidas (o que é frequente), AM… tem de estar disponível para as resolver.
A testemunha PS…, com a sua experiência do México que não conseguimos escamotear apenas porque é indireta, explicou que a criação da PTT em Malta se destinou a diluir a influência do sócio criador do Grupo nas variadas empresas, exatamente porque havia um processo, uma intenção de venda, nomeadamente da FRK, que era a unidade de negócio que mais faturava.
Relatou como, na sua tomada de decisão, AM… decidiu sair de Portugal e criar uma nova empresa para prestar serviços de consultoria às outras empresas do Grupo.
Explicou que se trata de verdadeiros serviços de consultadoria, dos quais usufrui, dando o exemplo da tomada de decisão quanto à maior cliente do Grupo no México – a empresa espanhola Telefónica Movistar –, que pretendia dobrar as vendas nesse país.
Esta testemunha analisou as faturas juntas aos autos, confirmando o seu teor pela comparação com as faturas com que contacta nas suas funções, as quais, ainda que com valores diferentes, são idênticas no layout e quanto aos serviços nelas descritos.
Também a testemunha VF… relatou que a PTT era uma empresa que prestava consultoria a todas as empresas do grupo, o que lhe era transmitido no departamento financeiro, em que mensalmente faturava a todas as empresas do grupo essa mesma prestação de serviços e, mediante aprovação de RP…, fazia o pagamento das faturas à PTT, como qualquer outro fornecedor.
Aliás, decorre dos depoimentos prestados que nem tudo se reconduzia às empresas do Grupo ActualSales.
HA… explicou bem a situação, afirmando que os clientes não são só da FRK, sendo muitos do Grupo ActualSales, tudo dependendo da quantidade de serviços contratados. Os clientes que contratam só um serviço ao Grupo estão tipicamente mais cingidos a lidar apenas com uma empresa do Grupo. Os clientes que contratam vários serviços têm normalmente contratos com várias empresas dentro do Grupo. Esclareceu que, tipicamente, um cliente multinacional como a seguradora Metlife, por exemplo, trabalha com a empresa espanhola, com duas empresas portuguesas, uma empresa da Argentina e uma empresa do Dubai.
A propósito do alegado «desvio de fundos» da FRK para a PTT, observou que se trata de um processo algo complexo, atentas as relações entre várias empresas.
A empresa PTT começou por ser apenas uma empresa de consultoria mas, a determinada altura, o Requerido identificou uma nova oportunidade de negócio que na gíria se chama masking.
Explanou como os negócios do Grupo envolvem a necessidade de acesso às grandes plataformas de cliques, vendedoras de cliques mundiais, como o Google e o facebook, as quais, como é sabido, têm critérios editoriais muito exclusivos e que, por falta de concordância com um anúncio, determinam logo o fecho da conta.
Ficou claro que uma empresa neste setor de atividade, por necessidade de comprar regulamente cliques ao facebook, por exemplo, sujeita-se, e isso acontece diariamente, a ter a sua conta bloqueada. E se a conta fica bloqueada essa empresa nunca mais vai poder anunciar no facebook, ficando arredada de uma das principais fontes de tráfego.
Aliás, a testemunha HA… relatou que a FRK teve vários problemas com tais acessos.
Sem dúvida que decorre dos depoimentos das testemunhas, perpassados pelas regras da experiência comum que o Requerente tinha conhecimento da constituição da relação jurídica entre a FRK e que a PTT prestava serviços de consultoria a diversas sociedades do Grupo ActualSales e fora do Grupo.
O tal puzzle, sintoma de verdade, resulta das explicações destas testemunhas, não se podendo retirar da peça do puzzle que constitui a análise dos documentos n.ºs 19 e 20 do requerimento inicial que a faturação da PTT à FRK constitua a tal ficção desgarrada do funcionamento complexo de um grupo de empresas, como é o caso.
Infirmamos, portanto, a convicção formada pelo Tribunal a quo quanto aos depoimentos prestados pelas testemunhas dos Requerentes, no sentido de que «evidenciaram um claro comprometimento com a posição do requerido A…, reproduzindo a versão do mesmo sem qualquer espirito crítico relativamente aos serviços prestados pelas sociedades referenciadas na fundamentação de facto da sentença que decretou o arresto , não conseguindo justificar em concreto e de forma credível em que consistia essa consultoria ou os serviços efectivamente prestados.»
Conclusão:
Em face do que precede, considera-se parcialmente procedente a impugnação dos Requeridos, restando apenas como provado o teor do contrato celebrado no dia 24.8.2012, cujo teor se reproduzirá infra e que, no âmbito do referido contrato, foi faturado à FRK pela PTT o valor global de 2 060. 095,89 € (ponto 18º).
Os Requerentes lograram fazer a contraprova destes factos (cf. artigo 346.º do Código Civil), pelo que tudo o mais deve ser eliminado dos factos provados, passando a constar dos factos não provados.
Faz-se apenas uma ressalva quanto aos pontos 15º e 16º, pois aquele ficou demonstrado parcialmente, no segmento em que é admitido por todas as testemunhas que foram criados domínios online (websites) para a PTT, bem como todo o teor do ponto 16º.
Do mesmo modo, deve figurar no elenco dos factos provados a alínea a) dos factos não provados.
. Factos considerados provados sob os pontos 24º, 25º e 26º e facto não provado sob a alínea b)
Factos provados:
24º Sob o impulso do Requerido AM…, a Ad Roi começou a faturar à FRK (e a outras empresas do grupo) serviços fictícios, com o intuito de desviar fundos da FRK.
25º Acontece que, na realidade, a Ad Roi é uma mera sociedade-veículo que não presta quaisquer serviços, sendo a emissão de faturas um mero artifício para justificar o desvio de montantes para outras empresas exclusivamente controladas pelo Requerido AM….
26.º Através deste esquema foram desviados da FRK para a Ad Roi – e, em última instância, para o Requerido AM… –, pelo menos, EUR 431 604,51 (quatrocentos e trinta e um mil seiscentos e quatro euros e cinquenta e um cêntimos).
Facto não provado:
b) A sociedade Ad Roi efetuou:
• O adiantamento a fornecedores da ActualSales no México, permitindo à empresa mexicana dispor de tráfego online antes do pagamento (geralmente tardio) dos clientes no México, sendo estes valores «redebitados» posteriormente; Este caso particularmente evidente porque os empresa do Grupo ActualSales sediada no México ao seu maior cliente vencem-se 60 dias após a prestação, e os pagamentos a fazer à Google e à facebook vencem-se a 45 dias.
• Pagamento de serviços contratados por pessoas do grupo localizadas na América Latina (Brasil, Colômbia e México), mas envolvidas no negócio global com sede em Portugal.
• Investimento no lançamento de projetos de expansão que não se concretizaram, como é o caso da não aprovação da candidatura ao programa Compete2020;
• Compra de meios a fornecedores com tráfego regional, mas sem estruturas locais.
• Aproveitamento de contratos de fornecimento e linhas de crédito pré-existentes para outros negócios, sendo esta panóplia de operações a contraprestação dos créditos cobrados à FRK pela Ad Roi, que se devem, afinal, aos serviços contratados pela Ad Roi, mas beneficiados/aproveitados efetivamente, em última instância, pela FRK.
Os Apelantes sustentam que as relações jurídicas estabelecidas entre a Ad Roi e a FRK eram conhecidas exaustivamente pelo Requerente, estando até expressamente referidas no acordo parassocial de que este é parte contratante, celebrado a 12.12.2012. Neste contrato, menciona-se expressamente na cláusula 4.2 (ii) que a empresa Ad Roi, Lda. faz parte da rede de empresas necessárias ao desenvolvimento do negócio da FRK.
Alegam que a Ad Roi foi uma das primeiras empresas do Grupo ActualSales e era usada, como tantas outras do Grupo, para fazer trading de cliques e, assim, suprir necessidades do Grupo. Em particular, no que diz respeito à FRK, observam que esta sociedade utilizou os serviços de contas de facebook e de Google da Ad Roi para prosseguir a sua atividade.
Argumentam ainda que a Ad Roi auxiliava a FRK nos contactos com empresas da América Latina, em que os seus negócios apresentavam barreiras de natureza política, monetária, cambial e de gestão de prazos de pagamentos.
Concluem que tudo isto implicava um pagamento pela FRK, em troca dos serviços contratados pela Ad Roi, mas que eram aproveitados/beneficiados efetivamente, em última instância, pela FRK.
O Apelado salientou que os Recorrentes não juntaram qualquer documento ou ofereceram qualquer outro meio de prova que confirmasse o alegado pela testemunha HA…, sendo que o seu depoimento é contraditório com os documentos apresentados pelo Recorrido, entre os quais o documento n.º 4 do requerimento inicial, datado de 27.5.2019, que é uma cadeia de emails entre a própria testemunha e o Diretor Financeiro do Grupo, em que aquela pergunta a este por que é que os custos da Ad Roi não são simplesmente re-debitados como custos da FRK, estando implícito na resposta do diretor financeiro que não existe fundamento para tal.
Considera que este email, por sua vez, é consentâneo com o depoimento da testemunha CM… e os documentos n.ºs 20 e 21 do requerimento inicial, salientando que a testemunha referiu não só que a FRK pagava diretamente o seu espaço publicitário no Google, como ainda que o seu chefe, Rma…, se opôs determinantemente a esta re-faturação dos custos da Ad Roi, porquanto a mesma estava a retirar valor à FRK.
Apreciando:
Antes de mais, atente-se no acordo parassocial celebrado no dia 6.12.2012, que constitui o documento 8 junto com o requerimento inicial (fls. 36 a 64), e que deve passar a figurar com maior amplitude no elenco dos factos provados ex vi dos artigos 607.º, n.º 4, do CPC e 376.º do Código Civil, inserindo-se o seu teor no ponto 7º.
Lê-se na cláusula 4.ª, no ponto (II), sob a epígrafe «Opções de venda e de compra devido a cessação do contrato de prestação de serviços celebrado entre a sociedade e a segunda contraente», o seguinte:
«Se o cálculo tiver lugar antes da conclusão da transmissão, à Sociedade, da atividade business-to-consumer (adiante designada por “B2C”) da ActualSales Servicios de Marketing en Internet SL, S.A. e Ad Roi – Investimento Publicitário S.A.), será acrescida ao cálculo, de acordo com o mesmo critério, a atividade B2C da ActualSales SL’s RedEdd, Sl e das outras empresas do Grupo.»
Perante este documento, assinado pelo Requerente, estranho seria sustentar que as relações estabelecidas entre a Ad Roi e a FRK eram desconhecidas do demandante.
Acresce que no dia 11.2.2013, AM… enviou um email aos funcionários do Grupo ActualSales em Portugal, informando-os de que, a partir daquela data, o Requerente seria o «administrador executivo» encarregue da operação portuguesa do grupo, o que inclui a FRK, a Ad Roi, tal como as outras empresas do Grupo ActualSales (cf. documento n.º 3 junto com a contestação na ação principal).
Ainda que seja discutível se o Requerente era administrador de facto, diretor-geral ou algo de intermédio, certo é que estas transações ocorriam em Portugal por empresas e dentro do ambiente que o Requerente conhecia e com o qual tinha contacto.
Como foi referido pela testemunha HA…, a Ad Roi foi uma das primeiras empresas do grupo, logo a seguir à espanhola ActualSales Servivios de Marketing en Internet SL. A ideia inicial era que a Ad Roi fosse uma empresa que pudesse fazer trading de cliques, mas rapidamente passou a ser utilizada para outros fins que correspondessem às necessidades do Grupo.
A testemunha explicou que, como a FRK não tinha acesso a comprar diretamente contas de facebook e Google, utilizando tais serviços de contas através da Ad Roi.
Considera que, no fundo, a Ad Roi servia de contratadora de serviços da FRK, sendo, pois, normal que apareçam muitas faturas ao longo dos anos, da Ad Roi para a FRK.
Mais relatou que a Ad Roi auxiliava as empresas da América Latina a contratar serviços com os fornecedores europeus e americanos, eliminando por exemplo barreiras com empresas latino-americanas, seja por questões políticas, como no Chile, em que não se trabalha com o Google e o facebook, barrados totalmente, ou por motivos de disponibilidade de câmbio ou de transações, como no México, em que os clientes têm prazos de pagamento dilatadíssimo e empresas como o Google ou o facebook não facilitam crédito por tanto tempo. Para não falar das desvalorizações e sobrevalorizações das moedas latino-americanas.
Concluiu que a Ad Roi, tal como todas as outras empresas do grupo, prestava serviços à FRK e a outras empresas do grupo e esses serviços eram redebitados regularmente.
Do que fica dito, e perante o depoimento da testemunha HA…, pode concluir-se que a Ad Roi prestou vários serviços à FRK, serviços esses que foram faturados, não estando em causa, em nenhum momento, qualquer forma de «ficção» para encobrir pretensos «desvios».
Daqui resulta que a Ad Roi não era uma sociedade-veículo, que foi criada e existia para o «desvio» de fundos em benefício de AM….
Conclusão:
Termos em que se considera procedente a alegação dos Requerentes, devendo integrar-se no elenco dos factos não provados os pontos 24º, 25º e 26º dos factos provados.
Relativamente ao facto não provado sob a alínea b), tendo em consideração o teor dos depoimentos prestados, ficou demonstrado quase na totalidade o seu teor, ou seja, que:
A sociedade AdRoi efectuou:
- O adiantamento a fornecedores da ActualSales no México, permitindo à empresa mexicana dispor de tráfego online antes do pagamento (geralmente tardio) dos clientes no México, sendo estes valores “redebitados” posteriormente; Este caso particularmente evidente porque os empresa do Grupo ActualSales sediada no México ao seu maior cliente vencem-se 60 dias após a prestação, e os pagamentos a fazer à Google e à Facebook vencem-se a 45 dias;
- Pagamento de serviços contratados por pessoas do grupo localizadas na América Latina (Brasil, Colômbia e México), mas envolvidas no negócio global com sede em Portugal;
- Compra de meios a fornecedores com tráfego regional, mas sem estruturas locais,
sendo esta panóplia de operações a contraprestação dos créditos cobrados à FRK pela AdRoi, que se devem, afinal, aos serviços contratados pela AdRoi, mas beneficiados/aproveitados efectivamente, em última instância, pela FRK.
. Facto considerado provado sob o ponto 35º
Facto provado:
35º Foram desviados desta forma da FRK para a ActualSales SL, pelo menos, EUR 167.827,00 (sessenta e sete mil e oitocentos e vinte e sete euros).
Os Apelantes alegam que a decisão recorrida começa por afirmar que «por razões comerciais e legais, os serviços eram facturados por intermédio das empresas sediadas noutros países, recebendo a FRK a final o pagamento dos serviços que efectivamente prestava» (facto 33º) para, depois, concluir que «foram desviados desta forma da FRK para a ActualSales SL, pelo menos, EUR 167.827,00 (cento e sessenta e sete mil e oitocentos e vinte e sete euros)» (facto 35º).
Sustentam que uma simples inferência lógica permite perceber que um e outro facto são incompatíveis, ou seja, se a FRK recebia aquilo que era faturado pela ActualSales SL, nenhum pretenso desvio pode ocorrer.
Mais arguem que alegaram no artigo 113. da oposição que a empresa espanhola «sempre teve relações com o Grupo ActualSales, nomeadamente, através da FRK, questão versada no expressamente do Acordo Parassocial», em particular na cláusula 4.2 (ii).
Argumentam que as relações comerciais existentes entre a FRK e a ActualSales SL apenas se deveram à normal dinâmica do Grupo, sendo que a faturação pela ActualSales SL era uma exigência da cliente Total Team, empresa que nunca teve contrato com a FRK.
O Apelado alega que, na verdade, não existe qualquer incompatibilidade lógica entre os factos provados referidos, considerando que implícito no facto provado 35 está o alegado no artigo 53.º do Requerimento inicial, onde se pode ler que «por impulso do Requerido A…, nos últimos tempos em que a FRK exerceu a sua atividade, os valores faturados pela FRK à ActualSales SL foram bastante inferiores aos montantes faturados por esta aos seus clientes.»
Caso assim não se entenda, considera que o Tribunal ad quem deve alterar a matéria de facto provada no sentido de nela incluir o facto constante do artigo 53.º do requerimento inicial e não de excluir o facto provado 35º, o qual considera demonstrado pelos depoimentos das testemunhas do Requerente, CM… e AF…, e os documentos n.ºs 23 a 35 junto com o requerimento inicial, dos quais se retira que o protocolo implementado para esta relação deixou de ser cumprido, fazendo com que os fluxos financeiros ficassem retidos na ActualSales SL, deixando de ser encaminhados para a FRK.
Apreciando:
Mais uma vez se remete para o acordo parassocial, no seu ponto 4.1. (ii), que refere expressamente a empresa espanhola.
E mais uma vez se remete também para a dinâmica do grupo de empresas, em que, como disse a testemunha HA…, «É uma repetição dos outros cenários, exatamente igual.»
Resulta deste depoimento que a empresa espanhola começou por ter uma equipa local e procurava atender aos clientes locais. Nunca teve um sucesso comparável nem uma operação com a qualidade da portuguesa e, a determinada altura, passou a ser atendida por Portugal, ou seja, o trabalho era feito pela equipa portuguesa mas as relações dos clientes angariados naquela altura, mantinham-se em Espanha, designadamente por exigência do melhor cliente, a empresa Total Team, que geria a maior parte das suas campanhas na América Latina e que considerava mais fácil ter um contrato em Espanha e pagar em Espanha, até pelas heranças históricas em jogo.
Como explicou a testemunha, a Total Team aceitava o trabalho e recebia uma fatura da empresa espanhola. Quando o dinheiro chegava, transitava para a FRK. Adicionalmente, havia um serviço em sentido reverso que era outra vez o serviço de poder aceder a contas do Google e do facebook.
Resulta do exposto que saía dinheiro da FRK para a ActualSales SL Espanhola, de forma a fazer esses pagamentos ao Google e ao facebook.
Também PS… se reportou à relevância da empresa espanhola, em face da cliente Total Team, tendo conhecimento destes factos porque trabalhou de início na Total Team, tendo daí seguido para a empresa ActualSales.
No fundo, a sociedade espanhola contratava a FRK para prestar esse serviço à Total Team e, portanto, deveria haver faturações recíprocas de um lado e de outro.
Sem embargo, a testemunha HA… não deixou de referir uma situação ocorrida em 2017, em que «houve um valor em aberto dum lado para o outro de cerca de 900 000,00 € e um valor em aberto do lado contrário de 700 000,00 € que se prendeu com má gestão financeira.» O lucro da empresa espanhola teria de ser zero, por não ter operação.
Ora, a confirmar-se esta situação de má gestão, de que o documento n.º 23 junto com o requerimento inicial dá conta, tal não significa que o prejuízo de cerca de 167.827,00 € referido como valor «não retornado à FRK» se traduza na imputação grave de um «desvio» da FRK para a ActualSales SL.
Conclusão:
Deste modo, a apelação dos Requerentes deve proceder parcialmente, ficando a constar sob o ponto 35º apenas que:
No ano de 2007, os valores faturados pela Requerida FRK à ActualSales SL foram inferiores aos montantes faturados por esta aos seus clientes em 167 827,00 €.
. Factos alegados na oposição nos artigos 144., 145., 146., 147.º, 147., 148., 149., 151., 152., 153., 154., 155., 156., 157., 158., 159., 160., 161., 162., 163., 164., 165., 166., 167., 171., 172., 173., 174., 175., 176., 177., 178. e 179. e omitidos na sentença
Factos alegados na oposição:
144. É justamente neste período que foi decidido que o Requerente ficaria a administrar a FRK, como administrou, e encarregue da operação europeia do Grupo ActualSales, sediada em Portugal, o que ocorreu a 11.2.2013 e se estendeu até 31.12.2016 (cf. Doc. 3 da Contestação), estabelecendo-se como administrador de facto.
145. Com efeito, neste email, enviado pelo Requerido AM… aos funcionários do Grupo ActualSales em Portugal, onde se incluiu os da FRK, informando-os de que, a partir daquela data, o Requerente seria o administrador executivo encarregue da operação portuguesa do grupo.
146. Tendo o Requerente ficado responsável por decidir, com autonomia, todas as questões de gestão da FRK e de todas as empresas sediadas em Portugal, bem como das relações com as outras empresas europeias que se relacionavam com a operação portuguesa.
147. O Requerente decidia que pagamentos eram feitos (cf. Doc. 3 da Contestação).
148. O Requerente coordenava e fiscalizava as management fees que eram reportadas pelo responsável financeiro da FRK (JS…) (cf. Doc. 4 da Contestação).
149. O Requerente decidia a remuneração e as comissões a serem pagas pela FRK (cf. Doc. 5 da Contestação).
151. O Requerente delegava tarefas (cf. Doc. 7 da Contestação).
152. O Requerente solicitava decisões aos trabalhadores (cf. Docs. 8 e 9 da Contestação).
153. O Requerente enquadrava financeiramente a posição da FRK no Grupo ActualSales (cf. Doc. 10 da Contestação).
154. O Requerente decidia a formação dos trabalhadores (cf. Doc. 11 e 12 da Contestação).
155. O Requerente decidia o planeamento estratégico da FRK (cf. Doc. 13 da Contestação).
156. O Requerente decidia a que funções eram alocados os empregados da FRK (cf. Doc. 14 e 15 da Contestação).
157. O Requerente decidia a contratação de trabalhadores (cf. Doc. 16 da Contestação).
158. O Requerente decidia «tolerâncias de ponto» (cf. Doc. 17 da Contestação).
159. O Requerente marcava reuniões de coordenação com os Diretores (cf. Doc. 18 da Contestação).
160. O Requerente decidia questões de carácter lúdico e horário de expediente (cf. Doc. 19 da Contestação).
161. O Requerente decidia a contratação de novos Diretores (cf. Doc. 20 da Contestação).
162. O Requerente decidia os pagamentos a fazer pela FRK (cf. Doc. 21, 22, 23 e 24 da Contestação).
163. O Requerente entrevistava candidatos a empregados (cf. Doc. 25 e 26 da Contestação).
164. O Requerente decidia a dispensa de trabalhadores (cf. Doc. 27, 28 da Contestação).
165. O Requerente decidia a contratação de trabalhadores (cf. Doc. 29 e 30 da Contestação).
166. O Requerente decidia a realização de eventos referentes à FRK (cf. Doc. 31 da Contestação).
167. O Requerente decidia obras na sala da administração da FRK (cf. Doc. 32 da Contestação).
171. O Requerente decidia a entrega de cabazes de Natal aos empregados (cf. Doc. 33 da Contestação).
172. O Requerente decidia os termos de utilização da garagem por empregados e colaboradores (cf. Doc. 34 da Contestação).
173. O Requerente decidia os cartões de acesso dos empregados (cf. Doc. 35 da Contestação).
174. O Requerente decidia a compra de localizadores (cf. Doc. 36 da Contestação).
175. O Requerente decidia a contratação de serviços de TV, Net e voz do escritório da FRK (cf. Doc. 37 da Contestação).
176. O Requerente decidia a compra de equipamentos eletrodomésticos (cf. Doc. 38 e 39 da Contestação).
177. O Requerente aprovava viagens dos empregados (cf. Doc. 40 da Contestação).
178. O Requerente aprovava despesas de cartões dos empregados (cf. Doc. 41 da Contestação).
179. O Requerente decidia cessar contratos de fornecimento (cf. Doc. 42 da Contestação).
Os Apelantes observam que a decisão recorrida omitiu qualquer referência à condição de administrador do Requerente, mesmo tendo os Requeridos juntado abundante prova documental e tendo várias das testemunhas inquiridas esclarecido que o Requerente era o responsável máximo pela operação em Portugal e na Europa.
Sustentam que foi decidido que o Requerente ficaria a administrar a FRK, como administrou, e ficaria encarregue da operação europeia do Grupo ActualSales, sediada em Portugal, o que ocorreu a 11.2.2013 e se estendeu até 31.12.2016, como decorre da análise do documento n.º 3 da contestação, email enviado pelo Requerido AM… aos funcionários do Grupo ActualSales em Portugal (incluindo os da FRK), informando-os de que, a partir daquela data, o Requerente seria o administrador executivo encarregue da operação portuguesa do Grupo.
Concluem, assim, que o Requerente ficou responsável por decidir, com autonomia, sobre todas as questões de gestão da FRK e de todas as empresas sediadas em Portugal, bem como das relações com as outras empresas europeias que se relacionavam com a operação portuguesa.
O Apelado considera que os factos referidos são manifestamente irrelevantes para a decisão do procedimento cautelar, pois o facto de o Recorrido ser ou não ser administrador de facto em nada contraria os factos concretos dados como provados na decisão proferida em 17.9.2018, porquanto aqueles factos se referem única e exclusivamente à existência de comportamentos de desvio de fundos enquadráveis no acordo parassocial e suscetíveis de fundamentar o exercício da put option.
Acrescenta ainda que a prova apresentada pelos Recorrentes nunca seria suficiente para que o Tribunal a quo tivesse considerado provados tais factos como provados, pois as testemunhas dos Requeridos não demonstraram credibilidade também neste ponto e não se pode deixar de referir que o depoimento destas testemunhas entra em direta contradição com os depoimentos das testemunhas oferecidas pelo ora Recorrido, nomeadamente com as testemunhas CM…, CMM… e AF…, que referem que o ora Recorrente AM… é que era o verdadeiro administrador do Grupo, e não o ora Recorrido.
Apreciando:
Neste particular, duas ordens de considerações urge tecer.
A primeira é a de que os factos que constam dos artigos 144. a 179. da oposição (essenciais dos pontos 144. a 146. e instrumentais dos pontos 147. a 179.), ainda que possam ser considerados relevantes do prisma da apreciação da exceção do abuso do direito de exercer o put option por banda do Requerente, são inócuos para a apreciação do presente recurso, como se verá infra.
Assim, conforme explanado no acórdão do TRL de 27.11.2018 (p. 1660/14.0T8OER-E.L1), a jurisprudência dos Tribunais superiores vem reconhecendo que «a reapreciação da matéria de facto não constitui um fim em si mesma, mas um meio para atingir um determinado objetivo, que é a alteração da decisão da causa, pelo que sempre que se conclua que a reapreciação pretendida é inútil – seja porque a decisão sobre matéria de facto proferida pela primeira instância já permite sustentar a interpretação do direito aplicável ao caso nos termos sustentados pelo recorrente, seja porque ainda que proceda a impugnação da matéria de facto, nos termos requeridos, a decisão da causa não deixará de ser a mesma – a reapreciação sobre matéria de facto não deve ter lugar, por constituir um ato absolutamente inútil, contrariando os princípios da celeridade e da economia processuais (arts. 2.º, n.º 1, 137.º, e 138.º do CPC).» Para além dos acórdãos citados neste aresto (cf. acórdãos do STJ de 13.7.2017, p. 442/15.7T8PVZ.P1.S1, e do TRG de 10.9.2015, p. 35/16.1T8AMT-A.P1), destaca-se ainda o acórdão do STJ de 17.5.2017 (p. 4111/13.4TBBRG.G1.S1), todos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt (não obstante algumas passagens estarem aí cortadas).
Outra consideração aponta no sentido de que, ainda que houvesse de apreciar esta factualidade, incluindo-a na decisão da matéria de facto, sempre deveria integrar a factualidade não apurada.
Com efeito, assiste razão ao Recorrido quanto à contradição por ora insanável neste particular entre os depoimentos das testemunhas de ambas as partes.
No âmbito da oposição, VF… afirmou que nunca viu AM… na empresa mais do que seis, sete vezes, a testemunha HA… asseverou que RP… era a pessoa que geria o negócio, dava instruções aos financeiros e acompanhava o dia‑a-dia da empresa e PS… explicitou que o Requerente foi o responsável pela gestão, pela direção, pelo negócio da FRK, bem como por todas as unidades do Grupo, em Portugal e na Europa, pelo menos desde 2013 a 2016.
Porém, neste procedimento cautelar, a questão ficou apenas no limbo, devendo os factos serem melhor esclarecidos, se assim se entender, em sede de produção mais alargada e exaustiva da prova, a ter lugar na ação principal.
Conclusão:
Em face do exposto, improcede nesta parte a alegação dos Recorrentes, não se integrando na decisão da matéria de facto a factualidade da oposição indicada.
. Factos alegados na oposição nos artigos 335., 336., 337., 338. e 339. e omitidos na sentença
Factos alegados na oposição:
335. Em concreto, o Requerente recebeu da FRK, no ano de 2013, o montante de 6 288,00 €.
336. No ano de 2014, o Requerente recebeu da FRK o montante de 55 956,00 €.
337. No ano de 2015, o Requerente recebeu da FRK o montante de 120 000,00 €.
338. No ano de 2017, o Requerente recebeu da FRK o montante de 144 352,00 € e de € 55 956,00 €.
339. O Requerente recebeu, assim, o montante total de 382 552,00 € pelos Requeridos nos artigos 335.º, 336.º, 337.º, 338.º e 339.º (os dividendos recebidos pelo Requerente)
Os Apelantes alegam que, até à sua saída do Grupo ActualSales, o Requerente sempre recebeu a remuneração indireta acordada, a qual se fez mediante a distribuição de dividendos e participação nos lucros, em respeito pelo estatuído no Acordo Parassocial assinado.
Já o Apelado considera que esta alegação é «o espelho da má-fé» com que os Recorrentes têm litigado, sendo tal falsidade confirmada pelas testemunhas dos Recorrentes.
Com efeito, argui o Recorrido que não recebeu quaisquer dividendos relativamente ao ano de 2015, como também o montante de 144 352,14 €, recebido em 2017, que não consistiu num pagamento de dividendos formais (nem num acertar de contas final, como referido por algumas testemunhas), mas sim numa compensação pelos desvios perpetrados pelo ora Recorrente AM… (ou dividendos reais) relativamente ao ano de 2014.
Apreciando:
Neste ponto, remetemos para as considerações do ponto anterior.
Na verdade, se por um lado estes factos não são relevantes para influir na apreciação do presente recurso, acresce que os depoimentos das testemunhas dos Requeridos, no sentido de haver pagamentos ao Requerente de 144 352,00 € e de € 55 956,00 € no ano de 2017, são pouco assertivos, deixando muitas questões sem resposta que deverão ser melhor apuradas na ação principal.
Assim, a testemunha dos Recorrentes, RM…, referiu que, em 2017, não havendo já dividendos, deveria ter ocorrido um acerto de valores por receber, nomeadamente remunerações, ordenados ou comissões, talvez alguma distribuição de reservas. Mas nada disso está registado – acrescentou – , não se sabe.
A testemunha HA… depôs com muitas dúvidas acerca da qualificação destes valores que aparecem registados, que diz poderem apontar para um acerto de contas entre as partes, mas sem segurança alguma.
Conclusão:
Nestes termos, a presente impugnação não deve proceder, confirmando-se o decidido neste particular.
. Facto considerado provado sob o ponto 43º
Facto provado:
43º Ora, no exercício de 2015 a margem bruta foi de EUR 2.825.422,23.
Os Apelantes sustentam que, relativamente ao valor da put option, o próprio Requerente reconhece que não se alicerça na valoração da sociedade prevista na cláusula 4.1 do acordo parassocial.
Arguem que a participação social do Requerido teria de ser calculada com base em resultados dos 12 meses imediatamente anteriores à data do exercício da put option, ou seja, na melhor das hipóteses, o prazo contar-se-ia a partir do momento em que o Requerente enviou uma carta à Requerida ActualSales, a 3.5.2017, a exercer o putativo direito de put option.
Mais alegam que, aquilo que se verifica é que, nesse período, a margem bruta a que se refere a cláusula 4.1 do acordo parassocial não corresponde a 2 825 422,23 €, o que se pode apurar a partir dos depoimentos prestados pelas testemunhas.
O Apelado considerou estarmos perante uma manifesta má-fé e desrespeito pelo Tribunal, pois o Recorrente AM… desviou somas elevadíssimas da FRK (e da ora Recorrente ActualSales) para sociedades por si detidas – em detrimento do ora Recorrido –, ordenou que os mapas que demonstravam a informação financeira verdadeira da FRK fossem descontinuados a partir de setembro de 2016 e, não obstante estes comportamentos, vem agora alegar que o valor da margem bruta para efeitos do exercício da put option tem de ser aquela que consta das contas adulteradas por si.
Apreciando:
Neste particular, a testemunha RM… consultou os mapas de 2015 da FRK e verificou que, em termos contabilísticos, o conceito de margem bruta pode entender-se como a diferença entre o volume de negócios que a empresa teve, retirando os serviços de prestação de serviços que foram feitos por entidades terceiras que, em termos contabilísticos, são «fornecimentos e serviços externos».
A testemunha explicou que, em termos contabilísticos, para um volume de negócios de 5 600 000,00 €, há que retirar 4 900 000,00 € euros, sendo pois, a diferença, no montante de 700 000,00 €, a margem bruta registada na contabilidade.
Relativamente ao ano de 2016, fez a mesma operação, apontando um volume de negócios de 3 500 000,00 €, abatendo 3 100 000,00 € e concluindo pelo valor de 400 000,00 €.
Já a testemunha HA… afirmou que a margem apurada não será necessariamente correspondente nem aos valores da margem bruta operacional da empresa FRK, porque conta com todos os outros negócios, e também não será necessariamente verdade que seja correspondente aos valores faturados e cobrados aos clientes.
A testemunha não deixou de relevar que as contas de 2015 e 2016 não tinham sido fechadas em 2017, tendo sido urgente fechá-las até para resolver os problemas que se geraram.
Neste particular, os Requerentes lograram fazer contraprova (cf. artigo 346.º do Código Civil) do ponto 43.º da factualidade apurada.
Com efeito, permaneceram por dilucidar, ao longo das várias sessões de inquirição das testemunhas e da audiência final, inúmeras questões relacionadas com o cálculo da margem bruta, sendo apodítico apenas que não se poderá considerar sem mais incluídos naquela margem os «desvios» imputados ao Requerido. E desde logo porque não resultou provada a existência dos tais mecanismos fictícios tendentes a descapitalizar sociedades em prol do Requerido AM….
Conclusão:
Deste modo, procede a alegação dos Recorrentes, ainda que não tenham impugnado a matéria da oposição que resultou não provada sob a alínea e) da decisão recorrida e que apontava para um valor de margem bruta de 713 988,27 €.
. Facto considerado provado sob o ponto 59º, facto dado como não provado sob a alínea h) e factos alegados na oposição nos artigos 526., 527., 528., 529. e 530. e omitidos na sentença
Facto provado:
59º O Requerido AM… não tem outros ativos não onerados em Portugal que não seja este imóvel – cuja detenção é ocultada através da sociedade-veículo Requerida PHT.
Facto não provado:
Alínea h) Nenhum dos Requeridos é devedor de qualquer obrigação já vencida a qualquer outro credor.
Factos alegados na oposição:
526. Nenhum dos Requeridos se encontra em situação de insolvência.
527. Os Requeridos não se encontram nem em processo de insolvência, nem em P.E.R.
528. Sucedendo isto mesmo com todas as empresas do grupo ActualSales.
529. Nenhum dos Requeridos tem qualquer dívida para com a Autoridade Tributária.
530. Nem para com a Segurança Social.
Os Apelantes sustentam que bastaria ter em conta aquilo que foi alegado pelo Requerente para concluir que os Requeridos têm outros bens em Portugal.
Para esse efeito, apontam para o organigrama do Grupo ActualSales, que permite perceber que o Requerido AM… tem participações sociais indiretas nas sociedades portuguesas Content Ignition, Lda. e FRK Serviços, S.A..
Mais alegam que decorre dos documentos 13, 14 e 15 juntos com a oposição e mencionados na motivação da sentença recorrida que os Requeridos não têm dívidas à Segurança Social e à Autoridade Tributária.
O Apelado rebate a argumentação dos Apelantes, arguindo que, de acordo com o organigrama apresentado pelos Recorrentes, a única participação direta que o ora Recorrente AM… teria numa sociedade comercial portuguesa seria uma participação minoritária no capital social da ora Recorrente ActualSales (SGPS).
Mas considera que é muito pouco fundar um raciocínio num organigrama que nem é um meio de prova, mas uma mera alegação.
De todo o modo, observa que, de acordo com o mesmo organigrama (e com os depoimentos das testemunhas), todas as outras sociedades sediadas em Portugal detidas pelo ora Recorrente AM… são-no indiretamente, i.e. através de participações detidas em sociedades estrangeiras.
Conclui que foi produzida prova abundante no sentido de os ativos empresariais indiretamente detidos pelo Recorrente AM… terem sido dissipados e desviados para o estrangeiro, restando, apenas, os imóveis ocultados através de sociedades-veículo.
Apreciando:
Neste particular, os depoimentos das testemunhas não foram seguros quanto aos valores das participações sociais do Requerido em Portugal, como o atesta, a título de exemplo, o depoimento de HA….
Inquirido sobre os ativos ou participações conhecidas do Requerido, respondeu que a SGPS já foi um conjunto de empresas extremamente bem-sucedido, sobretudo em 2014, mas houve um colapso do negócio que obviamente «abateu muito aquilo que ali estava».
Relatou que o ativo que resta, ou os ativos que restam à data dos factos, estão avaliados em cerca de 1 200 000,00 €, mas logo acrescentou que pode estar enganado. Nesse valor incluiu um balanço das sociedades dependentes da SGPS, bem como a base de dados histórica angariada e um crédito fiscal de IVA da empresa FRK de cerca de 120 000,00 €.
Porém, apesar da pouca precisão dos depoimentos prestados quanto ao valor dos ativos dos Requeridos em Portugal, também não se pode deles retirar que sejam nulos, sobretudo no que concerne às participações sociais do Requerido AM….
Assim, o ponto 59º da factualidade provada deve ser alterado no sentido de se restringir ao âmbito dos bens imóveis e de se retirar a referência a qualquer tentativa de ocultação de património e de fuga ao pagamento de créditos, até porque, para além dos créditos invocados por RP… neste processo (e na ação a que está apenso) e na ação que intentou nos Juízos do Trabalho, não são conhecidos outros credores ou dívidas.
O facto de haver uma empresa sediada em Malta não aponta de forma acrítica e certeira para a existência de dívidas e a ocultação de valores.
Relativamente aos factos da oposição alegados sob os artigos 526., 527., 528., 529. e 530. da oposição, estão naturalmente demonstrados pelos depoimentos das testemunhas dos Requeridos e a análise dos documentos n.ºs 13, 14 e 15 juntos com a oposição.
Já no que concerne à alínea h) dos factos não provados e o artigo 531. da oposição, o teor da alínea h) deverá ser eliminado e passar a constar da factualidade provada que não são conhecidas dívidas aos Requeridos, para além do que é peticionado por RP… no processo 14744/18.7T8LSB, do Juízo Central Cível de Lisboa (Juiz …), e no processo …/…T8LSB-A, dos Juízos do Trabalho de Lisboa (Juiz …).
Relativamente ao património dos Requeridos, cumpre salientar que não foi expressa ou implicitamente impugnada a matéria de facto dada como não provada sob as alíneas f) e g) da factualidade não provada.
Não tendo sido cumprido, neste particular, o disposto no artigo 640.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPC, mantém-se a decisão recorrida, ficando por demonstrar o acumular em Portugal de um património que, em conjunto, é largamente suficiente para fazer face a um pretenso crédito do Requerente.
Conclusão:
Em face do que precede, a presente alegação dos Requerente é parcialmente procedente, pelo que deve ficar provado que:
59º
O Requerido AM… não tem bens imóveis não onerados em Portugal, que não sejam o imóvel referido no ponto 10º.
Mais devem passar a constar do elenco dos factos provados os pontos 526. a 530. da oposição.
Deve, ainda, passar a constar do elenco da matéria de facto provada que:
Não são conhecidas dívidas aos Requeridos, para além do que é peticionado por RP… no processo 14744/18.7T8LSB, do Juízo Central Cível de Lisboa (Juiz …), e no processo …/…T8LSB-A, dos Juízos do Trabalho de Lisboa (Juiz …).
*
Salientamos que, em prol da coerência do decidido, foi necessário alterar matéria de facto não impugnada expressamente, mas que está intimamente ligada à matéria de facto impugnada.
Este efeito dominó da decisão atingiu a seguinte factualidade:
9.º [alterado em coerência com a alteração do ponto 59º]
O próprio Requerido AM… não tem bens em seu nome em Portugal, com exceção de um apartamento já onerado.
Passa a ler-se:
O próprio Requerido AM… não tem bens imóveis em seu nome em Portugal, com exceção de um apartamento já onerado.
10.º
[alterado em coerência com a decisão quanto aos pontos 11º a 26º e a alínea h)]
Pois utiliza a sociedade-veículo Requerida PHT Portugal para ocultar o apartamento novo (onde tem a sua residência em Portugal), fugindo aos credores, entre os quais o Requerente.
Passa a ler-se:
AM… utiliza um apartamento onde tem a sua residência em Portugal, cuja propriedade está registada em noma da Requerida PHT Portugal.
27º
[eliminado em consequência da decisão quanto ao ponto 35º]
Já no segundo semestre de 2017, numa lógica de dissipação total dos ativos da FRK, o Requerido AM… passou a desviar fundos para a sociedade ActualSales – Servicios de Marketing en Internet, S.L..
47º
[parcialmente eliminado em coerência com a decisão quanto aos pontos 11º a 26º]
Em 2014, os lucros operacionais (medidos pelo EBITDA – «Lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização») foram de EUR 4 006 948,87 [e os desvios conduzidos pelo Requerido AM… foram de EUR 1 308 503,06, o que se traduziu no desvio de uma quantia equivalente a 33% dos lucros operacionais].
Passa a ler-se:
Em 2014, os lucros operacionais (medidos pelo EBITDA – «Lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização») foram de EUR 4 006 948,87.
48º
[parcialmente eliminado em coerência com a decisão quanto aos pontos 11º a 26º]
Em 2015, os lucros operacionais foram de EUR 1 553 435 [e os desvios conduzidos pelo Requerido AM… foram de EUR 1.063.927,52, o que se traduziu no desvio de uma quantia equivalente a 68% dos lucros operacionais].
Passa a ler-se:
Em 2015, os lucros operacionais foram de EUR 1 553 435.
49º
[parcialmente eliminado em coerência com a decisão quanto aos pontos 11º a 26º]
Até setembro de 2016, os lucros operacionais foram de EUR 356 292,00, o que se traduziu no desvio de uma quantia equivalente a 97% dos lucros operacionais.
Passa a ler-se:
Até setembro de 2016, os lucros operacionais foram de EUR 356 292,00.
51º
[eliminado]
Concomitantemente, o Requerido AM… – instrumentalizando a Requerida ActualSales – desviou o negócio e a clientela da FRK para empresas do Requerido AM… sediadas no México, no Brasil e em Espanha.
*
Chegados a este ponto, para facilitar a compreensão do decidido, reproduz-se a matéria de facto de acordo com o desfecho da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Factos provados:
1º
A FRK – Serviços de Marketing na Internet, S.A. dedica-se essencialmente à prestação de serviços e consultadoria nas áreas das tecnologias de informação, informática, marketing, publicidade e design.
2º
A Requerida ActualSales – que é uma mera sociedade gestora de participações sociais – é a acionista maioritária da sociedade FRK, com 92,5 % (noventa e dois vírgula cinco por cento) do seu capital social.
3º
A Requerida ActualSales tem como dono e beneficiário efetivo (ultimate beneficial owner) o Requerido AM….
4º
Sendo que o mesmo acontece com a Requerida PHT Portugal, que é detida pela sociedade maltesa Proprietary Holding Technology Limited, que, por sua vez, tem como dono e beneficiário efetivo (ultimate beneficial owner) o Requerido AM….
5º
No que ao Requerente diz respeito, o mesmo começou a trabalhar para a FRK em 2009, na área de Business Development, tendo paulatinamente assumido funções mais relevantes na área comercial, junto da administração.
6º
Nessa sequência, em 2012, como prémio pelo bom desempenho e cumprimento de objetivos, foram atribuídas ao Requerente ações representativas de 5% (cinco por cento) do capital social da FRK, passando a ser também seu acionista minoritário.
7º
Aquando desta aquisição, a 6.12.2012, o Requerente celebrou com a Requerida ActualSales – representada naquele ato pelo Requerido AM…, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração – um Acordo Parassocial para proteção dos seus direitos enquanto acionista minoritário da FRK. Figuram no contrato a FRK – Serviços de Marketing na Internet, S.A. e a ActualSales, SGPS, S.A., designadas por «Primeira Contraente» e AF… e RP…, designados por «Segunda Contraente», com o seguinte teor:
(…) AFIRMAM
I. Que as ações da Sociedade detidas pela ActualSales Group SGPS, S.A., e pela Segunda Contraente, nas seguintes percentagens:
a. 91% (noventa e um por cento) pertencente à Actualsales Group SGPS, S.A.;
b. 4% (quatro por cento) pertencente ao AF…;
c. 5% (cinco por cento) pertencente ao RP….
II. Que as Partes têm interesse na celebração do presente Acordo Parassocial para regular a sua relação enquanto acionistas da sociedade.
III. Que, por conseguinte, as Partes acordam celebrar o presente Acordo Parassocial, que será regido pelas seguintes cláusulas:
CLÁUSULA 1ª
OBJETO
1.1. O presente Acordo Parassocial tem como objeto a determinação dos acordos e condições vinculativas entre as Partes enquanto Acionistas da Sociedade.
1.2. As Partes prometem agir sempre de boa-fé de modo a garantir o cumprimento deste Acordo Parassocial. As Partes prometem ainda realizar todas as ações, incluindo o exercício de voto, direta ou indiretamente, na Assembleia Geral de Acionistas ou através do órgão de administração da Sociedade, a fim de garantir (i) o cumprimento pontual e atempado das suas obrigações conforme acordado no presente Contrato; e (ii) o cumprimento pontual e atempado das obrigações da Sociedade.
CLÁUSULA 2ª
ASSEMBLEIA GERAL DE ACIONISTAS E ÓRGÃO DE ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE
2.1. Assembleia Geral de Acionistas
2.1.1. Assembleia Geral de Acionistas
A Assembleia Geral de Acionistas reúne-se pelo menos uma vez (1) por ano nos seis primeiros meses após o fecho do exercício da Sociedade. Não obstante, a reunião da Assembleia Geral de Acionistas pode ser convocada em qualquer momento com o consentimento do órgão da administração ou mediante pedido de um acionista titular de pelo menos 4% do capital social e, nesse caso, o órgão de administração será obrigado a convocar a reunião da Assembleia Geral de Acionistas nos termos da presente cláusula.
(…) 2.1.2. Adoção de deliberações
Todas as deliberações da reunião da Assembleia Geral de Acionistas são aprovadas com o voto favorável da maioria dos votos validamente emitidos, desde que tal maioria represente pelo menos cinquenta por cento [50%] das ações representativas do capital social.
2.2. Órgão de administração
2.2.1. Órgão de administração
As partes acordam que a Sociedade será administrada por um único Diretor que será o AE….
O Diretor não terá remuneração e terá o mandato, renovável, de três anos.
2.2.2. Funcionamento do órgão de administração
Na eventualidade de as partes decidirem, no futuro, que a Sociedade será administrada por um Conselho de Administração (do qual será Presidente o AE…), este reunirá pelo menos uma vez (1) cada seis em seis meses. Não obstante, os administradores podem realizar reuniões comerciais mensais para debater a situação da Sociedade.
(…) CLÁUSULA 4ª
OPÇÕES DE VENDA E DE COMPRA DEVIDO A CESSAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CELEBRADO ENTRE A SOCIEDADE E A SEGUNDA CONTRAENTE
4.1. Valoração da Sociedade
Para todos os efeitos do presente Acordo, a valoração da Sociedade corresponderá a 100% (cem por cento) do mais elevado dos seguintes valores;
(i) A Margem Bruta (que será igual à receita da Sociedade menos os custos do trafego/publicidade) correspondente aos doze (12) meses imediatamente anteriores multiplicados por 3,33 (três vírgula trinta e três por centos); ou
(ii) 100% da receita obrigada pela Sociedade nos doze (12) meses imediatamente anteriores.
Se o cálculo tiver lugar antes da conclusão da transmissão, à Sociedade, da atividade business-to-consumer (adiante designada por «B2C») da ActualSales Servicios de Marketing en Internet SL (adiante designada por «ActualSales SL») e das outras empresas do grupo ActualSales Goup que desenvolvem a atividade B2C (nomeadamente, a ActualSales Serviços de Marketing na Internet, S.A. e a Ad Roi, Investimento Publicitário, S.A.), será acrescida ao cálculo, de acordo com o mesmo critério, a atividade B2C da ActualSales SL’s RedEff SL e das outras empresas do Grupo.
4.2. Opção de Compra a favor do Primeiro Contraente
A Primeira Contraente terá a possibilidade de adquirir todas as ações da Segunda Contraente pelo preço de recompra (que deve ser pago em numerário) de 50% que corresponde proporcionalmente à percentagem da sua participação no capital social da Sociedade nos termos da Cláusula 4.1., nos seguintes casos:
4.2.1. Incumprimento dos Objetivos
Se a Segunda Contraente estiver a prestar serviços à Sociedade ao abrigo de um contrato de prestação de serviços («Contrato de Prestação de Serviços»), bem como se a Segunda Contraente, ou qualquer eventual Acionista, seja trabalhadores da Sociedade, e durante dois (2) exercícios consecutivos não realizar pelo menos 50% dos objetivos previstos no Contrato de Serviços ou no contrato de trabalho. Em acréscimo à opção de compra a favor da Primeira Contraente, a Sociedade pode resolver unilateralmente o Contrato de Prestação de Serviços, no prazo de 60 dias após a notificação pela Sociedade do incumprimento dos objetivos e sem ter de pagar indemnizações. No caso de um vínculo laboral por meio de contrato de trabalho, o mesmo será adaptado para configurar um acordo de cessação amigável de acordo com o regime laboral em vigor no momento da cessação.
4.2.2. Incumprimento de Obrigações
Se o Contrato de Prestação de Serviços for resolvido pela Sociedade por incumprimento pelo prestador de serviços das obrigações aí estabelecidas.
4.2.3. Despedimentos com Justa Causa
No caso de um despedimento com justa causa de um Acionista que seja trabalhador da Sociedade.
4.3. Opção de venda a favor da Segunda Contraente
Se o Contrato de Prestação de Serviços ou o contrato de trabalho for resolvido pela Sociedade por qualquer motivo que não seja o previso na Cláusula 4.2., a Segunda Contraente terá o direito de vender a totalidade das suas ações à Primeira Contraente, e a Primeira Contraente será obrigada a comprá-las pelo preço correspondentes (que deve ser pago em numerário) a 100% (cem por cento) do valor da sua participação no capital social da Sociedade apurado nos termos previstos na Cláusula 4.1.
4.3.1. O prazo para o exercício desta opção de venda será sessenta (60) dias a contar da data em que a Segunda Contraente tiver conhecimento da cessação nos termos da Cláusula 4.2.
(…) CLÁUSULA 5ª
5.1. A Segunda Contraente terá o direito de vender a totalidade das suas ações na Sociedade à Primeira Contraente nos termos e condições previstas no parágrafo 5.1.2. abaixo, no caso de a Assembleia Geral de Acionistas ou o órgão de administração da Sociedade adotar uma das seguintes deliberações sem o consentimento prévio e por escrito da Segunda Contraente ou, consoante o caso, do representante nomeado pela Segunda Contraente:
(i) A modificação de quaisquer direitos relativos a ou que afetem a participação dos Acionistas no capital social da Sociedade;
(ii) A emissão de novas ações ou a modificação do capital social da Soccial da Sociedade ou a cessão de opções sobre as ações da sociedade ou a celebração de um acordo relativo a qualquer um destes;
(iii) A aprovação das contas anuais;
(iv) Quaisquer alterações relativas ao órgão de administração da Sociedade, o número de elementos do órgão de administração, a nomeação ou exoneração dos administradores, bem como quaisquer assuntos respeitantes a sua remuneração;
(v) A mudança de controlo ou a aquisição de uma participação maioritária na Primeira Contraente ou por qualquer grupo que não seja o atual;
(vi) A prestação de qualquer garantia ou indemnização para garantir as responsabilidades ou as obrigações de qualquer pessoa (à exceção de uma filial detida a 100% pela Sociedade);
(vii) A aquisição pela Sociedade de quaisquer ativos fixos (incluindo imóveis) com custo global para a Sociedade por operação superior a € 50.000,00 (cinquenta mil euros) ou qualquer série de operações que sejam ligadas entre si ou façam parte de uma única operação e o custo global para a Sociedade de tal série de operações seja superior a € 50.000,00 (cinquenta mil euros);
(viii) A alienação da totalidade ou de uma parte substancial da empresa ou estabelecimento da Sociedade ou a alienação ou venda de quaisquer ativos fixos da Sociedade por preço global por operação ou com valor contabilístico líquido superior a € 50.000,00 (cinquenta mil euros) ou qualquer série de operações que sejam ligadas entre si ou façam parte de uma única operação e o preço de tal série de operações seja, ou o valor contabilístico líquido dos ativos seja superior a € 50.000,00 (cinquenta mil euros);
(ix) Qualquer mudança material na natureza da atividade desenvolvida pela Sociedade na presente data ou na data da cessação da Atividade;
(x) O pedido de empréstimos ou créditos de qualquer tipo de financiamento pela Sociedade (incluindo os valores concedidos relativamente a acordos de aluguer com opção de compra, leasing, vendas condicionais ou outros contratos semelhantes) sempre que o valor global pedido em empréstimos seja superior a € 100,000,00 euros (cem mil euros);
(xi) A nomeação de novos auditores para a Sociedade;
(xii) A disponibilização de qualquer empréstimo ou a cessão de qualquer crédito (à exceção de um crédito comercial normal) superior a € 40.000,00 (cem mil euros) a qualquer pessoa;
(xiii) A criação de qualquer encargo, hipoteca ou ónus sobre a totalidade ou parte das ações, ativos ou imóveis da Sociedade, exceto com o propósito de garantir financiamentos bancários no decurso normal da atividade e que não sejam superiores a € 40.000,00 (quarenta mil euros);
(xiv) A celebração de qualquer contrato nos seguintes termos:
- Aplicando condições diferentes daquelas do mercado ou fora do âmbito do decurso normal da atividade da Sociedade
- Ou qualquer contrato com duração fixa superior a um ano
- Ou um contrato com natureza invulgar ou potencialmente dispendiosa para a Sociedade;
(xv) O pagamento de qualquer remuneração aos administradores da Sociedade ou a disponibilização de um cartão de crédito ou algo de semelhante em nome da Sociedade a quaisquer um dos administradores ou qualquer acordo de crédito ou conta com qualquer fornecedor de bens ou serviços;
(xvi) Qualquer operação entre a Sociedade e qualquer dos Sócios e qualquer pessoa ligada a qualquer um deles.
(xvii) A adoção de um esquema de bónus ou partilha de lucros ou qualquer esquema de opções ou incentivos ou opções sobre ações para os trabalhadores;
(xviii) Qualquer aumento salarial para qualquer trabalhador ou consultor superior a 10% por ano ou que resultaria no salário de tal trabalhador excedendo os € 100.000,00 (cem mil euros) por ano ou a admissão de um novo trabalhador ou consultor com uma remuneração que ficaria superior a € 100.000,00 (cem mil euros) por ano;
5.1.1. O preço pelo qual a Segunda Contraente pode vender as suas ações à Primeira Contraente, caso se verifique um dos eventos referidos no parágrafo 5.1. acima, será apurado em proporção à sua participação no capital social da Sociedade, de acordo com 100% de avaliação da Sociedade, nos termos da Cláusula 4.1. na data do exercício da opção.
5.1.2. O prazo para o exercício dessa opção será sessenta (60) dias a partir da data em que algum dos referidos eventos tiver lugar. Caso pretende exercer essa opção de venda, a Segunda Contraente comunicará a sua intenção à Primeira Contraentes.
5.1.3. Todos os encargos e impostos que possam surgir em ligação com a outorga ou celebração da escritura de compra e venda das ações objeto desta opção de venda serão suportados pela Sociedade.
5.2. Alteração da titularidade – Opção de Venda
5.2.1. Se a Primeira Contraente perder o controlo da Sociedade, ou se se verificar uma mudança de titularidade da Primeira Contraente e a segundo Contraente terá o direito de vender (opção de venda) a totalidade das suas ações à Primeira Contraente e a Primeira Contraente será obrigada a comprá-las pelo preço correspondente (pago em numerário), o qual consistirá do valor equivalente à percentagem da sua participação no capital social da Sociedade de acordo com a avaliação de 100% da Sociedade nos termos previstos na Cláusula 4.1..
5.2.2. O prazo pelo exercício de venda será sessenta (60) dias a partir da data em que a Segunda Contraente tiver conhecimento da mudança de titularidade. Caso pretenda exercer esta opção de venda, a Segunda Contraente deverá notifica r a sua intenção à Primeira Contraente.
5.2.3. Todos os encargos e impostos que possam surgir em ligação com a outorga ou celebração da escritura de compra e venda das ações objeto deste opção de venda serão suportados pela Sociedade.
5.3. Caso o representante da Primeira Contraente pretenda adquirir um serviço em expressa discordância com a Segunda Contraente, a Segunda Contraente tem direito a receber o mesmo valor do serviço contestado adquirido em proporção às ações detidas no momento da operação.
5.3.1. No caso de discordância com a Segunda Contraente, esta terá o direito de exigir o valor acima mencionado, no prazo de um mês, a contar da data em que o serviço contestado foi cobrado.
5.3.2. Tal exigência deve ser solicitada por escrito.
5.3.3. Neste caso, será utilizada uma fórmula simplificada, previamente acordada, pela qual cada um dos acionistas da Segunda Contraente receberá como salário ilíquido, bónus ou terá direito a faturar à Sociedade o valor proporcional da operação multiplicado por 1,25 (um vírgula vinte e cinco), efetivo até à cobrança correspondentes.
5.4. De qualquer modo, se estas eventuais operações comprometerem o fluxo de caída da atividade, seria considerado como deliberação /resolução não consentida pela Segunda Parte e, por conseguinte, a opção de venda será ativada.
(…) CLÁUSULA 7ª
ASSEMBLEIA GERAL DE ACIONISTAS
7.1. Na data de assinatura do presente Acordo Parassocial, os Acionistas acordam realizar uma assembleia geral de acionistas para aprovar a alteração do pacto social, o texto do qual será elaborado de acordo com a minuta do pacto social anexo ao presente Acordo, como Anexo I.
7.2. Para este efeito, a minuta da Ata da Assembleia Geral de Acionista que aprove as deliberações anteriores é anexa ao presente Acordo como Anexo II. (…)
8º
Atualmente, o Requerente detém ações representativas de 7,5% (sete vírgula cinco por cento) do capital social da FRK, na sequência de um incremento da sua participação como prémio pelo bom desempenho, tal como previsto no Acordo Parassocial.
9º [alterado]
O próprio Requerido AM… não tem bens imóveis em seu nome em Portugal, com exceção de um apartamento já onerado.
10º [alterado]
AM… utiliza um apartamento onde tem a sua residência em Portugal, cuja propriedade está registada em noma da Requerida PHT Portugal.
11º [eliminado]
12º e 13º [alterados]
A Proprietary Trading Technology Limited, como primeira outorgante, e a FRK – Serviços de Marketing na Internet, S.A., como segunda outorgante, celebraram entre si, em 24.8.2012, um contrato denominado «Contrato de prestação de serviços», com o seguinte teor:
(…) II) Enquadramento
(A) A PRIMEIRA CONTRAENTE dedica-se ao desenvolvimento e gestão da tecnologia da internet, desenvolvimento de tecnologias e de software, bem como a prestação de serviços e solução da internet de acordo com o seu objeto.
(B) A SEGUNDA CONTRAENTE tem interesse em desenvolver ainda mais a sua atividade, recorrendo a soluções de outsourcing, contando assim com os serviços prestados pela PRIMEIRA CONTRAENTE.
III) Considerando que:
1. A PRIMEIRA CONTRAENTE é uma sociedade cujo objeto inclui o desenvolvimento e gestão da tecnologia da internet, desenvolvimento de tecnologias e de software, e a prestação de serviços e soluções da internet; a prestação de serviços de consultadoria e gestão bem como atividades de assessoria para pessoas singulares e coletivas, nomeadamente nas áreas do desenvolvimento de tecnologias e de software, bem como o registo de patentes, marcas registadas, licenças e outros direitos de propriedade intelectual, a importação, exportação, produção, distribuição, compra, aquisição, venda e comercialização, de outro modo, de qualquer tipo de fornecimento e bens, a compra ou aquisição, de outro modo, de direitos, processos secretos, royalties, patentes, saber fazer ou marcas registadas, direitos de autor, desenhos, licenças ou concessões relacionadas com a atividade da sociedade, assim como a receção e concessão de royalties, licenças ou propriedade semelhante de qualquer género;
2. A SEGUNDA CONTRAENTE é uma sociedade cujo objeto inclui o desenvolvimento de campanhas de vendas na internet, com o objetivo principal de aumentar as vendas dos seus clientes, por meio de uma combinação única de tecnologia de marketing criativa e técnicas de investimento;
3. A SEGUNDA CONTRAENTE pretende adquirir serviços à PRIMEIRA CONTRAENTE e a PRIMEIRA CONTRAENTE pretende prestar os referidos Serviços nos termos e nas condições previstas no presente Contrato;
4. No âmbito da sua atividade, a PRIMEIRA CONTRAENTE acorda, pelo presente contrato, prestar à SEGUNDA CONTRAENTE, por si ou através dos seus fornecedores, serviços nas áreas de informação tecnológica, informática, serviços de conceção e marketing e da internet, nomeadamente Rastreio de Tráfego de Internet, Gestão de Contactos, Gestão do Processo CRM e Análise de Funil.
NESTES TERMOS, e de boa-fé, as Partes, pretendendo ser vinculadas, acordaram de forma voluntária as seguintes condições:
(…) 2. OBJETO
No âmbito da sua atividade, a PRIMEIRA CONTRAENTE obriga-se, pelo presente contrato, a prestar a SEGUNDA CONTRAENTE, por si ou através dos seus fornecedores, serviços da internet, em regime de não exclusividade e não transmissibilidade, nomeadamente a Monitorização de Tráfego de Internet, Gestão de Contactos, Gestão do Processo CRM e Análise de Funis, nas condições previstas no presente Contrato e de acordo com o Plano de Trabalhos anexo como Anexo 2, o qual detalhará a natureza exata dos serviços concretos pretendidos pela SEGUNDA CONTRAENTE.
3. RESTRIÇÕES E PROTEÇÃO
3.1. A SEGUNDA CONTRAENTE reconhece que o software e a tecnologia utilizadas na prestação dos serviços, bem com a sua estrutura, organização e códigos de fonte constituem e contêm segredos comerciais da PRIMEIRA CONTRAENTE e/ou dos seus fornecedores.
Deste modo, a SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a não: (i) realizar engenharia reversa, descompilar, desmontar, ou de outro modo tentar obter o código de fonte do software e da tecnologia, ou permitir que qualquer terceiro o faça; (ii) modificar, adaptar, alterar, traduzir ou criar funcionalidades derivadas a partir do software ou da documentação relacionada; (iii) conceder sublicenças, aluguer, emprestar, fazer leasing, vender, ou de outro modo ceder, no todo ou em parte, o Software ou a Documentação a qualquer terceiro exceto conforme expressamente permitido pelo presente Contrato; (iv) permitir que qualquer terceiro aceda ou utilize o software em algum departamento, provedor de serviços de aplicação, time-sharing, ou regime semelhante; (v) desativar, modificar ou contornar o sistema de gestão de licenças fornecido com o Software; (vi) retirar, alterar ou dissimular quaisquer indicações, rótulos, ou marcas proprietárias constantes do Software ou da Documentação; (vii) divulgar os resultados de quaisquer análises de referência do Software sem o consentimento prévio, por escrito, da PRIMEIRA CONTRAENTE; (viii) divulgar, exibir ou permitir o acesso ou a utilização do Software ou da Documentação por pessoas que não sejam Utilizadores Autorizados a utilizar o Software e a Documentação no âmbito dos serviços adquiridos; ou (ix) utilizar ou copiar de outro modo o Software ou a Documentação salvo conforme expressamente permitido pelo presente Contrato. A SEGUNDA CONTRAENTE acorda notificar imediatamente a PRIMEIRA CONTRAENTE de qualquer acesso ou utilização não autorizada do Software.
3.2. A SEGUNDA CONTRAENTE pode fazer cópias dessas tecnologias para efeitos de segurança (backup). Tais cópias efetuadas pela SEGUNDA CONTRAENTE devem reproduzir e incluir, sem alteração, todos os avisos relativos a direitos de propriedade. A SEGUNDA PARTE deve manter registos da localização de cada cópia do Software, bem como da localização e identificação dos computadores nos quais o Software se encontra instalado.
3.3. Nenhuma disposição do presente Contrato pode ser considerada como efetivando a transferência à SEGUNDA CONTRAENTE de qualquer título, propriedade, ou outros direitos de propriedade intelectual no, ou relacionado com o Software e a Documentação, e a SEGUNDA CONTRAENTE aceita não reclamar tais direitos. Todos os direitos ao Software e à Documentação não concedidos expressamente à SEGUNDA CONTRAENTE pelo presente Contrato são reservados à PRIMEIRA CONTRAENTE e/ou aos seus fornecedores.
3.4. Mediante aviso escrito com quinze (15) dias de antecedência, a PRIMEIRA CONTRAENTE pode realizar uma auditoria das instalações da SEGUNDA CONTRAENTE e do seu uso do Software e da Documentação. A SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a cooperar com a auditoria da PRIMEIRA CONTRAENTE, prestando assistência e acesso razoável à informação.
3.5 Exceto nos casos previstos pela lei aplicável, a SEGUNDA CONTRAENTE não divulgará qualquer terceiro, as condições deste Contrato ou os preços da PRIMEIRA CONTRAENTE ou dos seus fornecedores em relação ao presente Contrato.
4. ENCOMENDAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
4.1. A PRIMEIRA CONTRAENTE reserva-se o direito, a seu critério exclusivo, de aceitar ou rejeitar qualquer encomenda efetuada pela SEGUNDA CONTRAENTE.
4.2. A PRIMEIRA CONTRANTE reserva-se o direito de fornecer as tecnologias, disponibilizando-as à SEGUNDA CONTRAENTE por descarregamento eletrónico, entrega física ou outro meio adequado aos serviços prestados, de acordo com as regras do mercado.
5. INSTALAÇÃO
Sempre que os serviços prestados assim o exijam, a SEGUNDA CONTRAENTE será responsável pela instalação das tecnologias fornecidas e por todos os custos associados.
6. COMISSÕES, IMPOSTOS E PAGAMENTO
6.1. A SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a pagar a totalidade das comissões devidas nos termos do presente Contrato, conforme detalhado no Anexo 2, cujo Plano de Trabalhos deve incluir todas as comissões relativas a todas e quaisquer encomendas indicando os serviços exatos solicitados e as comissões pelos mesmos, que devem ser apresentadas na respetiva fatura. Todas as comissões vencer-se-ão e serão pagas em euros, a menos que seja expressamente acordado em contrário pelas partes. As comissões vencem-se e são pagas conforme indicadas na encomenda, e caso não seja indicada uma data de pagamento na respetiva encomenda, todas as comissões vencem-se e devem ser pagas de imediato. Qualquer valor não liquidado na data de vencimento será sujeito a juros até ao pagamento integral do mesmo.
6.2. Quaisquer juros a pagar nos termos da cláusula 6.1. serão indexados ao EURIBOR a 2 mês apurado com referência ao número de dias, a partir da data de vencimento ou pagamento.
6.3. As comissões incluem o IVA, e outros impostos, bem como todas as outras tarifas, direitos aduaneiros e encargos semelhantes aplicáveis, conforme indicado na fatura. A SEGUNDA CONTRAENTE será responsável pelo pagamento de todos estes impostos, tarifas, direitos e encargos, bem como quaisquer sanções e juros relacionados, devidos em relação ao presente Contrato. Contudo, se a SEGUNDA CONTRAENTE reclamar qualquer estatuto de isenção fiscal, deve a mesma apresentar uma cópia da correspondente certidão de isenção fiscal válida.
7. INDEMNIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE E GARANTIA
7.1. Indemnização. Cada parte obriga-se a indemnizar e desresponsabilizar a outra Parte de quaisquer perdas, custos, reclamações, danos, ou responsabilidades sofridas pela outra parte em consequência dos atos ou das omissões negligentes ou em consequência de ou relacionado com o incumprimento de qualquer condição do presente Contrato ou de quaisquer lei ou regulamentações de qualquer autoridade governamental, regulatória ou judicial.
7.2. Responsabilidade. Eventuais questões de responsabilidade serão resolvidas de acordo com a Lei Aplicável.
7.3. Garantia. A PRIMEIRA CONTRAENTE garante à SEGUNDA CONTRAENTE que no âmbito da prestação de serviços conforme detalhados numa instrução transmitida de acordo com o Anexo 2 e durante o período de sessenta (60) dias após a prestação dos serviços contantes do Anexo 2, os Serviços serão prestados de forma profissional e competente de acordo com os padrões da indústria.
8. DURAÇÃO E CESSAÇÃO
8.1. O presente Contrato terá efeito a partir da data do mesmo, ficando em pleno vigor até a cessação de acordo com os termos deste Contrato.
8.2. Salvo indicação em contrário no presente Contrato, este pode ser cessado da seguinte forma:
(i) por uma das partes com trinta (30) dias de antecedência na verificação de um incumprimento material pela outra parte das suas obrigações ao abrigo do presente Contrato caso tal incumprimento não seja sanado até ao final do período de aviso; ou (ii) a PRIMEIRA CONTRAENTE tenha causa justificada para duvidar da estabilidade financeira da SEGUNDA PARTE, tal como preocupações relacionadas com a sua capacidade de cumprir, de forma sustentável, as obrigações previstas neste Contrato, desde que sejam apresentadas provas de tal avaliação. (…), conforme documento n.º 13 (fls. 72 a 84).
14º [eliminado]
15º [alterado]
Foram criados domínios online (websites) para a PTT.
16º
Acontece que tais domínios foram criados, registados e pagos pela Requerida ActualSales.
17.º [eliminado]
18º [alterado]
No âmbito do contrato descrito nos pontos 12º e 13º, foi faturado à FRK pela PTT o valor global de 2 060 095,89 € (dois milhões sessenta mil e noventa e cinco euros e oitenta e nove cêntimos).
19º a 27º [eliminados]
28º
A ActualSales – Servicios de Marketing en Internet, S.L. é uma sociedade com sede em Madrid, detida a 100% pela ActualSales Luxemburgo que, por sua vez, detém 97,5% (noventa e sete vírgula cinco por cento) da Requerida ActualSales – e que, conforme já foi exposto, tem como sócio maioritário o Requerido AM….
29º
O Grupo ActualSales tinha empresas em vários países, por razões comerciais (diluir os riscos de expandir a rede para outras jurisdições), relações com os bancos, acordos de dupla tributação e imposições dos clientes.
30º
No entanto, o núcleo do grupo encontrava-se em Portugal, e os serviços oferecidos pelo grupo eram essencialmente prestados pela FRK, que tinha instalações e a maior parte dos trabalhadores, em Lisboa.
31º
Ora, nos casos em que existiam estas empresas noutros países, não obstante os serviços serem efetivamente prestados pela FRK aos clientes, eram aquelas que contactavam diretamente com os clientes e que, num primeiro momento, faturavam aos clientes os serviços prestados.
32º
Para, num segundo momento, a FRK faturar esses mesmos serviços às empresas noutros países.
33º
No fundo, por razões comerciais e legais, os serviços eram faturados por intermédio das empresas sediadas noutros países, recebendo a FRK a final o pagamento dos serviços que efetivamente prestava.
34º
Entre estas empresas encontrava-se a ActualSales SL em Espanha – mas não a PTT nem a Ad Roi.
35º [alterado]
No ano de 2007, os valores faturados pela Requerida FRK à ActualSales SL foram inferiores aos montantes faturados por esta aos seus clientes em EUR 167.827,00 (cento e sessenta e sete mil e oitocentos e vinte e sete euros).
36º
O Requerente, acionista minoritário da FRK, não recebeu em devido tempo quaisquer dividendos relativos aos exercícios de 2015 e 2016.
37º
Sendo que ainda se encontra sem receber.
38º
Em finais de 2016, o Requerente despediu-se e abandonou este projeto empresarial.
39º
De acordo com o disposto na cláusula 5.ª do referido acordo parassocial, o incumprimento por parte da FRK e da Requerida ActualSales ou das suas administrações – o Requerido AM… – dos deveres aí estatuídos, confere ao Requerente o direito de exercer potestativamente a venda da sua participação social aí melhor descrito.
40º
Por carta datada de 3.5.2017, endereçada à FRK, à Requerida ActualSales e ao Requerido AM… e por estes recebida, o Requerente comunicou proceder à alienação potestativa (put option) das suas ações (cf. documento n.º 36), com fundamento, entre outros comportamentos, nos desvios para Malta e para a AdRoi e no tratamento desigualitário na distribuição dos lucros.
41º
De acordo com o disposto no número 5.1.1. da cláusula 5.ª do acordo parassocial, o preço devido pela alienação potestativa das ações «será apurado em proporção à sua participação no capital social da Sociedade, de acordo com 100% da avaliação da Sociedade nos termos da Cláusula 4.1.»
42º
De acordo com o disposto na cláusula 4.ª, a avaliação da Sociedade corresponderá à «Margem Bruta (que será igual à receita da Sociedade menos os custos de tráfego/publicidade) correspondente aos doze (12) meses imediatamente anteriores multiplicado por 3,33 (três vírgula trinta e três).».
43º [eliminado]
44º
De resto, foi, entretanto, possível apurar que o Requerido AM… deu ordens para que deixasse de ser apurada a informação financeira real após setembro de 2016.
45º
Acrescenta-se que a Requerida PHT Portugal é detida pelo Requerido AM…, através da sociedade maltesa PHT Malta.
46º
E que o Requerido AM… adquiriu, através da Requerida PHT Portugal, uma fração autónoma, de tipologia T2, no prédio sito na rua …, n.º …, inscrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o número …/…-….
47º [parcialmente eliminado]
Em 2014, os lucros operacionais (medidos pelo EBITDA – «Lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização») foram de EUR 4 006 948,87.
48º [parcialmente eliminado]
Em 2015, os lucros operacionais foram de EUR 1 553 435.
49º [parcialmente eliminado]
Até setembro de 2016, os lucros operacionais foram de EUR 356 292,00.
50º
A FRK e a Requerida ActualSales não têm qualquer ativo conhecido.
51º [eliminado]
52º
AM… encerrou definitivamente a atividade empresarial da FRK.
53º
Despedindo os seus colaboradores.
54º
Assim, em Dezembro de 2017 saíram da FRK os últimos membros da equipa operacional sénior da empresa, a saber:
(i) O programador de páginas JA…;
(ii) A desenhadora SB…;
(iii) O programador de serviços e plataformas MS…; e
(iv) O gestor de sistemas e servidores TP….
55º
Sendo que entre fevereiro e dezembro de 2017 já haviam sido despedidos os restantes membros da equipa.
56º
Isto implicou o encerramento da Requerida Actualsales, que é uma holding dependente dos lucros das sociedades operacionais (FRK).
57º
Ora, o Requerido AM… é proprietário da fração autónoma sita rua …, n.º …, … D, Quinta …, …-… Lisboa, descrita na Conservatória do Predial de Lisboa sob o número …/…-… e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo …, da freguesia de Campo Grande.
58º
Todavia, esta fração autónoma já se encontra onerada, com uma hipoteca a favor do Novo Banco, pelo que apenas parcialmente garantirá o crédito do Requerente.
59º [alterado]
O Requerido AM… não tem bens imóveis não onerados em Portugal, para além do imóvel referido no ponto 10.º.
60º [acrescentado]
Durante o ano de 2015, foram prestados inúmeros serviços de consultoria pela PTT à FRK, os quais incluíram a consultoria relativa a estratégias comerciais com clientes com quem o Requerido AM… tinha relações, consultoria referente à alteração dos produtos que a FRK colocava no mercado, a revisão, auditoria e validação dos códigos dos sistemas da FRK, o que foi mesmo revisto.
61º [acrescentado]
A sociedade AdRoi efectuou:
- O adiantamento a fornecedores da ActualSales no México, permitindo à empresa mexicana dispor de tráfego online antes do pagamento (geralmente tardio) dos clientes no México, sendo estes valores “redebitados” posteriormente; Este caso particularmente evidente porque os empresa do Grupo ActualSales sediada no México ao seu maior cliente vencem-se 60 dias após a prestação, e os pagamentos a fazer à Google e à Facebook vencem-se a 45 dias;
- Pagamento de serviços contratados por pessoas do grupo localizadas na América Latina (Brasil, Colômbia e México), mas envolvidas no negócio global com sede em Portugal;
- Compra de meios a fornecedores com tráfego regional, mas sem estruturas locais,
sendo esta panóplia de operações a contraprestação dos créditos cobrados à FRK pela AdRoi, que se devem, afinal, aos serviços contratados pela AdRoi, mas beneficiados/aproveitados efectivamente, em última instância, pela FRK.
62º [acrescentado]
Não são conhecidas dívidas dos Requeridos, para além do que é peticionado por RP… no processo 14744/18.7T8LSB, do Juízo Central Cível de Lisboa (Juiz …), e no processo …/…T8LSB-A, dos Juízos do Trabalho de Lisboa (Juiz …).
63º [acrescentado]
Nenhum dos Requeridos se encontra em situação de insolvência ou P.E.R., o mesmo sucedendo com todas as empresas do grupo ActualSales, nem têm qualquer dívida para com a Autoridade Tributária e a Segurança Social.
Factos não provados:
a) [eliminado]
b) [eliminado]
c) Os lucros do exercício da FRK de 2015 foram de 141 470,33 € e os resultados do exercício da FRK de 2016 foram negativos em 169 321,88 €.
d) No ano de 2017, o Requerente recebeu da FRK o montante de 144 352,00 € e de 55 956,00 €, recebendo assim o montante total de 382 552,00 € a título de pagamento de remunerações indiretas sob a forma de dividendos e participação nos lucros com respeito aos exercícios de 2013, 2014 e 2015.
e) No exercício de 2015, a margem bruta da «FRK» foi de 713 988,27 €.
f) As diversas empresas em que o Requerente AM… detém participações sociais diretas ou indiretas em sociedades comerciais com sede em Portugal apresentam os seguintes ativos:
· Content Ignition, Lda. 1 425 573,87 €
· PHT Portugal – Unipessoal, Lda. 953 289,22 €
· FRK – Serviços de Marketing na Internet, Lda. 1 658 675,15 €
g) Por via da participação social que o Requerente AM… detém na sociedade luxemburguesa AS Soparfi que, por sua vez, detém participações sociais em sociedades com o seguinte volume líquido de negócio:
· Asales, Servicios de Marketing en Internet, S.A. (México) 1 831 730 € / 39,806,724 MXN
· ActualSales, Servicios de Marketing en Internet, S.A.S (Colombia) 249 530,00 € / 893,654,654 COP
h) [Eliminado].
i) Pontos 9º, 10º, 12º, 13º, 15º, 18º, 35º, 47º, 48º e 49º, na parte não consignada nos factos provados, e pontos 11º, 14º, 17º, 19º a 27º, 43º e 51º, eliminados dos factos provados.
Do enquadramento jurídico
a) Antes de mais, atentemos na fundamentação de Direito da decisão recorrida que:
«Dispõe o artigo 372º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil, que quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é -lhe lícito, em alternativa, na sequência da notificação prevista no n.º 6 do artigo 366.º deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinem a sua redução, aplicando -se, com as adaptações necessárias, o disposto nos artigos 367.º e 368.º.
Mais dispõe o nº 3 da referida norma que a decisão relativa à oposição constitui complemento e parte integrante daquela inicialmente proferida.
Conforme escreveram António Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Sousa, o requerido pode defender-se de providência cautelar decretada “usando, em alternativa, os seguintes instrumentos:
a) recurso de apelação nos termos gerais (...) se pretender impugnar a decisão da matéria de facto ( art. 640º) ou se a sua discordância se fundar em razões puramente jurídicas (art. 639º);
b) dedução de oposição ( ... ) se pretender alegar outros factos ou produzir outros meios de prova susceptíveis de infirmar os fundamentos da anterior decisão ou de levar à redução dos seus limites, recaindo sobre o requerido o ónus da prova respectivo.” (Código de Processo Civil Anotado , vol. I , 2018, pág. 438 )
Pretenderam os Requeridos com as presentes oposições produzir meios de prova não considerados pelo Tribunal com a finalidade de afastar os fundamentos do arresto decretado, tendo alegado ainda novos factos para colocar em crise o crédito invocado pelo Requerente bem como o recurso ao instituto da desconsideração da personalidade colectiva, e ainda para afastar o justo receio de perda de garantia patrimonial que o Tribunal considerou verificados na sentença que decretou o arresto.
Para o efeito os Requeridos impugnaram os factos referentes aos desvios de facturação e liquidez da FRK para outras sociedades do grupo, à facturação e lucros da sociedade FRK em 2015 e 2016 e à circunstância das requeridas terem como único dono e beneficiário efectivo o requerido A…, oferecendo novos meios de prova, e alegaram factos tendentes a demonstrar que os Requeridos detêm património suficiente para fazer face ao crédito reclamado pelo Requerente.
No entanto não lograram os Requeridos demonstrar essa factualidade, nem a prova que produziram colocou em crise os factos já apurados no âmbito da sentença que decretou o arresto.
Deste modo não lograram os mesmos em sede de oposição infirmar os factos referentes aos desvios de facturação da sociedade FRK para outras sociedades sobre o domínio do requerido A… que determinaram o accionamento pelo Requerente da obrigação de aquisição da sua participação social convencionada no acordo parassocial considerado nessa sentença, e em que este último fundou o crédito que pretendeu acautelar com o arresto aí decretado, factos nos quais o tribunal fundou a verificação dos requisitos do arresto que decretou bem como o recurso ao instituto da desconsideração da personalidade colectiva .
Por outro lado, os Requeridos não fizeram prova da factualidade que invocaram para demonstrar uma situação económica, financeira e um património diverso daqueles considerados na sentença que decretou o arresto.
Ora não se mostrando alterada a factualidade que fundamentou a decisão cautelar proferida não pode o tribunal olvidar, conforme decidido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 02-03-2007 (relator Esaguy Martins, disponível em www.dgsi.pt), que “deduzida oposição à decretada providência cautelar e mantida a essencialidade do quadro fáctico inicialmente dado por assente, não pode a decisão que julgar a oposição enveredar por um enquadramento jurídico ou normativo distinto do operado na decisão inicial”.»
Comecemos por esta última questão, analisando o acórdão do TRL de 29.3.2007 (e não 2.3.2007), proferido no processo n.º 692/07-2, disponível em www.dgsi.pt, no qual se lê o seguinte (retiradas as notas de rodapé):
«Repare-se que a alteração da decisão da 1ª instância quanto à matéria de direito, mantendo-se o quadro fáctico inicialmente considerado assente, apenas pode ter lugar em via de recurso de agravo, que não de oposição.
Como decorre da circunstância de a mera impugnação da aplicação do direito aos factos dados como provados apenas poder ter lugar em via de recurso, de agravo, cfr. art.º 388º, n 1, alíneas a) e b), do Código de Processo Civil, e José Lebre de Freitas. A. Montalvão Machado. Rui Pinto.
E sob pena, a consentir-se tal reapreciação de direito, em julgamento de oposição superveniente, sem alteração do quadro fáctico essencial, de se permitir a subversão do regime estabelecido no sobredito normativo.
Como também refere Abrantes Geraldes, não se trata, com a oposição, de “facultar ao mesmo tribunal a reapreciação da decisão, a partir dos mesmos elementos, mas de conferir a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o tribunal não pôde contar”.»
Tendo em conta esta jurisprudência, verificando-se a manutenção da composição fáctica do litígio, o Tribunal a quo não apreciou as questões jurídicas equacionadas pelos Requeridos.
Já vimos que, pelo menos o não conhecimento das exceções da caducidade e do abuso do direito de exercer a put option, traduz-se numa nulidade por omissão de pronúncia, a qual poderá ser suprida, em substituição, ao abrigo do disposto no artigo 665.º, n.º 1, do CPC, se for caso disso.
b) O procedimento cautelar é um instrumento processual destinado à proteção eficaz de direitos subjetivos ou de outros interesses juridicamente relevantes.
A sua importância prática não resulta da capacidade de resolução autónoma e definitiva de conflitos de interesses, antes da sua utilidade na antecipação de determinados efeitos das decisões judiciais, na prevenção da violação grave ou dificilmente reparável de direitos, na prevenção de prejuízos ou na preservação do status quo, enquanto não se verificar a decisão definitiva do litígio.
O arresto constitui uma providência cautelar conservatória especificada, a qual consiste na apreensão judicial de bens do devedor, tendo em vista a garantia de um direito de crédito - artigos 619.º do Código Civil e 391.º, n.º 2, do CPC.
No requerimento inicial de arresto, o requerente deve alegar factos concretos e objetivos dos quais resulte quer a probabilidade séria de ser titular de um direito de crédito sobre o requerido, quer a existência de um fundado receio de que este venha a dissipar o seu património, inutilizando, por conseguinte, o efeito útil da sentença condenatória a ser proferida numa ação principal ou a efetividade da execução - artigo 392.º, n.º 1, do CPC.
À luz do artigo 393.º, n.º 1, do CPC, o arresto deve ser decretado sem contraditório prévio do requerido. Com efeito, a inexistência desse contraditório prévio surge perfeitamente justificada pela necessidade de se garantir o efeito útil desta providência cautelar.
A lei concede ao requerido a possibilidade de, logo na primeira instância, obter a remoção ou a modificação da decisão cautelar, afastando os fundamentos da medida ou promovendo a sua redução a limites mais razoáveis. Não se trata de facultar ao mesmo tribunal a reapreciação da decisão, a partir dos mesmos elementos, mas de abrir uma fase de reexame da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de factos com que o tribunal não pôde contar.
Assim, preceitua o artigo 377.º, n.º 1, do CPC que:
«1. Quando o requerente não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é‑lhe lícito, em alternativa, na sequência da notificação prevista no n.º 6 do artigo 366.º:
a) Recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela devia ter sido deferida;
b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, aplicando-se com adaptações necessárias, o disposto nos artigos 367.º e 368.º.»
Este preceito teve origem numa alteração profunda do artigo 388.º do CPC de 1961, perpetrada pela revisão de 1995-1996 com o intuito de abreviar o procedimento cautelar.
A expressão «em alternativa», aditada pelo Decreto-Lei n.º 180/96, de 25.9, deixa claro que o recorrido não pode usar simultaneamente dos dois meios, ainda que invocando num e noutro, conforme o que anteriormente lhe era consentido, fundamentos diversos.
Se pretender alegar novos factos ou produzir novos meios de prova, o requerido deduzirá oposição (em que, acessoriamente, pode invocar fundamento que, a não haver oposição, constituiria fundamento de recurso).
Se apenas quiser pôr em causa a apreciação da prova dos factos dados como assentes, apresentar documento novo respeitante a algum deles, nos termos do artigo 524.º, n.º 5, do CPC, ou impugnar a aplicação do direito aos factos dados como provados, recorrerá de apelação.
Os factos novos a que a alínea b) do n.º 1, do artigo 372.º do CPC se refere («factos (…) não tidos em conta pelo tribunal») são, em primeira linha, factos essenciais, isto é fundamentos de exceções, incluindo os relativos ao excesso de prejuízo a que se refere o artigo 368.º, n.º 2, do mesmo diploma.
Mas, se o requerido quiser alegar factos instrumentais que visem abalar a convicção do julgador quanto à verificação de factos que hajam constituído fundamento da providência, terá também de os provar, fazendo contraprova (artigo 346.º do Código Civil), e com isso, embora não extravase o campo da impugnação, terá igualmente de usar o meio da oposição.
Como bem se referiu no acórdão do STJ de 15.6.2000, (in Col. Jur./STJ.2000, 2.º vol., p. 110), «O princípio do contraditório apenas é respeitado quando o dito requerido possa alegar tudo aquilo que poderia sustentar em sua defesa se tivesse sido ouvido. Cabe assim ao juiz apreciar tal oposição superveniente e, em conjugação com a prova produzida pelo requerente, antes registada, manter, reduzir ou revogar a providência inicialmente decretada. Pode, por conseguinte, a prova produzida em sede de oposição infirmar aquela que antes foi produzida sem audição do recorrido, não se colocando qualquer questão de caso julgado que o impeça.»
Segundo o n.º 3 do preceito, produzidas as provas necessárias (artigo 367.º, n.º 1, do CPC) e fundamentadamente declarados pelo juiz os factos que julga provados e os que julga não provados (artigos 295.º e 607.º, n. 4, do CPC), o juiz profere a decisão de manter, reduzir ou revogar a providência anteriormente decretada, considerando-se esta nova decisão complemento e parte integrante da inicialmente proferida.
Este último segmento teve a sua origem no Decreto-Lei n.º 180/96, na versão do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 29.12
Em anotação a este preceito, José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre dão-nos conta de que se dizia anteriormente que a nova decisão substituía, para todos os efeitos, a inicial.
Como observam os Autores, trata-se, no fundo, de duas perspetivas distintas.
Na mais recente, o núcleo da decisão, mesmo quando a oposição desemboque na revogação, continua a ser a primeira decisão, tal como no caso do artigo 617.º, n.º 2, do CPC (decisão que defira a arguição de nulidade ou o requerimento de reforma da sentença).
Na fórmula antiga, a decisão proferida em contraditório, revestindo dignidade que a decisão sem contraditório não tem, sobrepunha‑se à primeira, mesmo quando a mantém, absorvendo-a e a ela retroagindo os seus efeitos (Código Civil Anotado, Volume 2.º, 3.ª edição, Almedina: Coimbra, pp. ).
Concordamos com os Autores quando afirmam que «seria mais correto dizer que a decisão de manutenção completa a decisão mantida, enquanto a de revogação se lhe substitui e a de redução comunga das duas qualidades.» (ibidem)
E esta problemática coloca-se também perante a decisão proferida em recurso e que deve ter solução também semelhante. Aliás, como bem observam os Autores citados, é um pouco contraditório dizer que a nova decisão constitui parte integrante da primeira e, e ao mesmo tempo, que é dela – e não desta – que cabe recurso (ibidem).
c) Da existência de fumus boni iuris
O decretamento de qualquer providência cautelar depende da probabilidade da existência do direito que se pretende fazer valer.
Ora, ainda que em sede de procedimento cautelar estejam em causa juízos de verosimilhança, certo é que o Requerente não logrou demonstrar qualquer um dos factos que integram o elenco de situações previstas na cláusula 5.1.1 do acordo parassocial, suscetíveis de integrar o direito ao exercício da put option.
Ainda que se considere que o elenco de hipóteses do preceito não é taxativo, também não se demonstrou que os comportamentos dos Requeridos ActualSales e AM… constituam uma violação grosseira do dever de lealdade, destruindo a relação contratual de confiança entre os subscritores do acordo parassocial.
Não ficaram demonstrados os desvios invocados ou que Requerido AM… – instrumentalizando a Requerida ActualSales – tenha desviado o negócio e a clientela da FRK para empresas do próprio, sediadas no México, no Brasil e em Espanha.
O Requerente enviou uma carta à Requerida Actualsales, no dia 3.5.2017, a exercer o putativo direito de put option.
Porém, para além de não ter logrado demonstrar qualquer fundamento para o exercício de put otpion, também não foi possível a demonstração do valor da margem bruta para efeitos da cláusula 4.1 do acordo parassocial.
Assim, sem prejuízo do que vier a ser demonstrado na ação principal, é apodítico que neste procedimento cautelar, o Requerente não provou o direito de crédito que invoca, fundado nos alegados desvios de faturação da sociedade FRK para outras sociedades sob o domínio do Requerido AM…, com o consequente esvaziamento da atividade e património daquela sociedade.
Não estando demonstrado o direito de crédito do Requerente, não há que entrar em considerações jurídicas sobre a eventual caducidade do direito de exercício da put option ou o abuso de direito do direito do Requerente por ter conhecimento de todas as relações comerciais existentes entre a FRK e a PTT, a Ad Roi e a Actualsales SL, ficando prejudicado o conhecimento destas exceções.
d) Da desconsideração da personalidade jurídica
A atribuição de personalidade jurídica às sociedades, constituindo uma ficção jurídica, assenta num princípio de grande relevância prática, o da separação de patrimónios entre a sociedade e os respetivos sócios.
O princípio da separação, porque passível de ser usado em práticas censuráveis de instrumentalização da sociedade para satisfação de interesses pessoais dos sócios, alheios aos interesses sociais, conduz à sua derrogação nas situações em que se imponha reequilibrar situações injustas.
É nesta premissa que assenta a figura da desconsideração da personalidade jurídica societária, também apelidada de Disregad of Corporateness no direito americano, de Durchgriff bei Juristicher Personem na doutrina e jurisprudência alemãs.
Como se anota no acórdão do STJ de 19.6.2018 (p. 446/11.9TYLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt), «Em Portugal, Galvão Telles propõe o vocábulo “superação”; Catarina Serra utiliza a expressão “afastamento” e Menezes Cordeiro coloca a questão da terminologia propondo a expressão “levantamento”, por em termos jurídicos constituir uma locução neutra, podendo ser preenchida com qualquer significado jurídico.»
Na primeira decisão proferida, o Tribunal a quo fundamentou a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica da seguinte forma:
«Ora, resultou apurado que o requerido A… era o efectivo titular quer da sociedade FRK, quer das sociedades requeridas que utilizava como se fossem uma extensão do seu património pessoal e com evidente desrespeito dos limites da personalidade colectiva e flagrante violação das normas que disciplinam a actuação destas e das pessoas físicas que as representam.
Efectivamente, o requerido A… dominava estas sociedade, as quais só formalmente revestiam essa natureza, cujo património e rendimentos movimentava sem qualquer limite, sem respeitar direitos dos sócios ou accionistas, sem cuidar das regras destinadas à tutela dos credores, tudo se passando assim, como se este requerido fosse o único titular dos direitos e obrigações respectivas.
Mostra-se inteiramente pertinente para o caso em análise o decidido no Ac. da Relação de Lisboa, de 25-08-2008, o qual conclui que “provando-se os factos alegados no requerimento inicial do arresto, suficientemente indiciadores da situação de confusão ou promiscuidade entre esferas jurídicas da sociedade e da pessoa singular que era o sócio gerente desta, que utilizava os bens da sociedade de forma indiscriminada, para satisfazer as sua necessidades pessoais e para sustentar e engrandecer o seu património pessoal com evidente prejuízo dos credores, pode justificar-se que se proceda à desconsideração da personalidade jurídica da sociedade de forma a responsabilizar, subsidiariamente o património pessoal do referido sócio pelas dívidas da sociedade”. (Rel. Seara Paixão, disponível em www.dgsi.pt)
Resulta assim evidente a justificação, face à factualidade apurada da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade FRK e das requeridas, Actual sales e Pht, considerando a dívida da primeira como imputável ao requerido A…, e os bens da requerida Pht como se fossem da titularidade do mesmo.»
Ora, quanto à responsabilidade dos sócios, gerentes ou administradores, há que afirmar a subsidiariedade do recurso à chamada desconsideração da personalidade jurídica, designadamente se as pretensões dos credores sociais [ou dos sócios, acrescentamos] puderem ser satisfeitas através do recurso a institutos jurídicos legalmente consagrados (cf. Maria de Fátima Ribeiro, Desconsideração da personalidade jurídica e “descapitalização de sociedade”, in Estudos em memória do Professor Doutor Paulo M. Sendin, Direito Comercial e das Sociedades, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2012, p. 314).
Nas sábias palavras de Baptista Machado, «sempre que seja possível resolver um problema dentro de quadros jurídicos mais precisos e rigorosos é metodologicamente incorrecto recorrer a quadro de pensamento de contornos mais fluídos.» (Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 9.ª reimpressão, Coimbra: Almedina, 1996, p. 199, apud Maria de Fátima Ribeiro, obra citada, p. 315).
Com efeito, não se pode perder de vista a potencial insegurança gerada pela fragmentação de soluções nesta matéria, a qual pode colocar em causa um dos pilares do instituto sociedade comercial - o da limitação da responsabilidade dos sócios.
Entre nós, a proibição do abuso do direito tem sido o fundamento maioritariamente adotado pela doutrina que analisa e aceita o recurso a soluções que passam pela desconsideração da personalidade jurídica, quer para efeitos de imputação, quer de responsabilidade.
Levanta-se a questão de saber em que termos poderá operar a responsabilidade do sócio, gerente ou administrador, uma vez que o artigo 334.º do Código Civil apenas parece proscrever o comportamento abusivo.
A solução desta problemática pode encontrar arrimo na tese de Sinde Monteiro, para quem o abuso do direito também revela o carácter ilegítimo do comportamento em causa, pelo que a norma do artigo 334.º do Código Civil poderá ter um conteúdo delitual (Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou informações, Coimbra: Almedina, 1989, pp. 545 e ss; neste sentido, também, Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª ed., Coimbra: Almedina, pp. 648 e ss).
Também Coutinho de Abreu chega ao mesmo resultado, adicionando o abuso do direito aos casos constantes da previsão do artigo 483.º do Código Civil, «como forma do antijurídico» (Do Abuso do Direiro, Ensaio de um Critério em Direito Civil e nas Deliberações Sociais Abusivas, reimpressão da edição de 1983, Coimbra: Almedina, 1999, pp. 76 e ss).
Na verdade, enquanto for possível identificar os atos que põem em causa a consistência do património da sociedade, a tutela dos credores sociais ou dos sócios deve ser assegurada pelo recurso aos meios previstos na lei, com destaque para a responsabilidade civil de gerentes e administradores - cf. artigos 77.º a 80.º do Código das Sociedades Comerciais.
A conceção de acolhimento excecional e de aplicação subsidiária do instituto da desconsideração da personalidade jurídica é também propugnada na nossa jurisprudência, considerando-se, a título de exemplo, para além do citado acórdão do STJ de 19.6.2018, os acórdãos do STJ de 26.6.2007 (p. 07A1274), do TRL de 30.6.2011 (p. 1410/06.5TTLSB.L1-4) e de 5.4.2011 (p. 1387/08.2TBAMD.L1-7), do TRP de 7.7.2016 (p. 113/15.4T8MCN.P1) e do TRC de 9.1.2017 (p. 473/13.1TBOHP.C1), todos disponíveis em www.dgsi.pt.
Como a desconsideração ou o levantamento da personalidade jurídica não deixa de consistir numa válvula de escape do princípio da limitação de responsabilidade, expressamente acolhida no artigo 197.º do Código das Sociedades Comerciais, para as sociedades por quotas, e no artigo 271.º do mesmo diploma, para as sociedades anónimas, não pode deixar de verificar-se uma situação de mistura de patrimónios, a qual só existe se o gerente ou administrador puder «controlar» a vida da sociedade e
Volvendo ao caso concreto, não se pode descurar o facto de as Requeridas integrarem um grupo empresarial, o que implica que não seja apenas a presença de quaisquer fluxos patrimoniais entre as sociedades que justifica a operatividade do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.
Não ficou demonstrado qualquer comportamento do Requerido que seja abusivo da personalidade jurídica societária e, por isso, contrário ao princípio da boa-fé, do qual tenha resultado um prejuízo para terceiros, no caso o Requerente, também acionista.
A simples celebração de contratos entre a FRK e a Proprietary Trading Tech, a Ad Roi e a ActualSales SL não é, de per si, uma forma abusiva de utilização da personalidade jurídica de uma sociedade ou um expediente para se contornar o regime legal a que as sociedades comerciais estão sujeitas.
O quadro fáctico em análise não evidencia a existência de uma confusão de esferas patrimoniais.
Estão excluídos do instituto da desconsideração da personalidade jurídica meros episódios pontuais ou de atos perfeitamente identificáveis, cuja resolução deve ser alcançada por outra via.
A título de exemplo, a lei faculta ao sócio da sociedade a possibilidade de demandar os gerentes/administradores pelos prejuízos causados em virtude do incumprimento dos deveres de lealdade e de diligência a que se encontram adstritos (cf. artigos 79.º e 80.º do Código das Sociedades Comerciais).
Acresce que não ficou demonstrado que o Requerente ou a FRK tenham sido prejudicados pelos negócios celebrados entre a FRK e qualquer empresa do Grupo ActualSales.
Ora, como se escreveu no acórdão do STJ de 26.6.2007 (p. 07A1274, www.dgsi.pt), é imperioso «visualizar na conduta do agente (sócio) uma combinação de actos, ainda que formalmente lícitos, para atingir um fim ilegítimo, visível num resultado danoso: o desfavorecimento dos interesses de autonomia e suficiência económico-patrimonial da sociedade, que se actualiza no momento da insatisfação dos direitos creditícios, resultado da delapidação do património social, em prejuízo de outrem.»
Nada disto ficou demonstrado in casu, não se podendo concluir que AM… se serviu das sociedades que domina para, ocultando-se sob o manto da personalidade jurídica da sociedade, desviar o negócio, o dinheiro e os clientes da FRK.
Assim, cai por terra também este fundamento jurídico necessário ao decretamento do arresto de bens do Requerido AM….
e) Da existência de periculum in mora
Lê-se na decisão que decretou o arresto que «resultando apurado que o requerido A…, desviou facturação da sociedade FRK, esvaziando-a de património e actividade e que o mesmo não possui em Portugal outros bens senão os imóveis cujo arresto é requerido, mostra‑se justificado o invocado receio de perda da garantia patrimonial do crédito invocado pelo requerente, que se reconduz a esses imóveis, um deles, aliás, já onerado.»
Os Apelantes objetam que a decisão colocou o problema do periculum in mora em termos questionáveis, pois qualquer dos Requeridos tem património suficiente para fazer face ao pagamento do montante pedido na ação principal pelo Requerente.
Mais observam que deve ter-se em conta que a livre circulação de capitais é a mais ampla de todas as liberdades prevista nos artigos 63.º a 66.º do TFUE, devendo o artigo 391.º, n.º 1, do CPC, quanto à referência do «justo receio», ser interpretado conforme o Direito da União Europeia.
Ou seja, concluem que a indagação a fazer e que o Tribunal a quo não fez, deveria ter incidido sobre a existência ou não de património dos Requeridos na União Europeia e não sobre a existência ou não de património em Portugal.
O Apelado considera que, para além da não demonstração da inexistência de credores e da suficiência patrimonial dos Recorrentes, que prejudica necessariamente o conhecimento deste ponto, ficou provado que os Recorrentes, em particular AM…, desviou fundos da FRK até a levar ao seu encerramento e desviou todo o negócio das participadas da Recorrente ActualSales para outras jurisdições e para empresas detidas por si próprio através de holdings no estrangeiro, de forma a salvaguardar o seu investimento, impossibilitando, assim, a satisfação direta do crédito do ora Recorrido.
Compulsada a factualidade provada decorrente da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, temos que, caso se tivessem demonstrados os mecanismos e ficções invocadas pelo Requerente, seria equacionável, como foi pelo Tribunal a quo, a verificação do periculum in mora, não se podendo afirmar que está em causa a livre circulação de capitais plasmada nos artigos 63.º a 66.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).
Sem embargo, a ausência da prova dos alegados desvios, bem como de um comportamento abusivo que determine a desconsideração ou levantamento da personalidade jurídica, em conjugação com a prova de que não são conhecidas dívidas dos Requeridos (para além do que é peticionado pelo ora Requerente nos processos n.ºs 14744/18.7T8LSB e …/…T8LSB-A), e de que nenhum dos Requeridos se encontra em situação de insolvência ou P.E.R., o mesmo sucedendo com todas as empresas do grupo ActualSales, nem têm qualquer dívida para com a Autoridade Tributária e a Segurança Social, levam à inevitável conclusão de que não está demonstrado o requisito do periculum in mora.
f) Do sentido da decisão do recurso e das custas
Em face das considerações supra expendidas, o recurso interposto pelos Recorrentes deve proceder, revogando-se a decisão que determinou o arresto.
Não há qualquer fundamento para condenar os Recorrentes como litigantes de má‑fé, contrariamente ao que é propugnado pelo Recorrido na sua alegação de resposta.
Os comportamentos que o n.º 2 do artigo 542.º, do CPC tipifica como integrando má-fé são os seguintes:
a) dedução de pretensão ou oposição cuja falta de fundamento, de facto ou de direito, a parte não devia ignorar, ou seja, a parte deve ponderar a razoabilidade da pretensão, evitando-a se não houver fundamento sério para a mesma;
b) alteração da verdade dos factos ou omissão de factos relevantes para a decisão da causa;
c) omissão grave do dever de cooperação;
d) instrumentalização manifestamente reprovável do processo ou dos meios processuais com vista a impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
Nenhum destes fundamentos se retira da factualidade apurada ou do comportamento processual dos Recorrentes neste recurso, não se podendo, pois, concluir pela conduta dolosa ou gravemente negligente que configura a litigância de má-fé prevista no artigo 542.º do CPC.
Vencido o Recorrido, deve ser condenado no pagamento das custas do recurso e da ação - cf. artigos 527.º, n.º 1, 529.º e 607.º, n.º 6, do CPC.
*
IV - Decisão
Nestes termos, decide-se julgar procedente a apelação e, em consequência,
a) revogar a decisão recorrida
b) substituir a decisão por outra que julga improcedente a providência cautelar de arresto
c) determinar o levantamento do arresto da fração autónoma sita na Rua …, n.º …, … D, Quinta …, …-… Lisboa, descrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o número …/…-…, e da fração autónoma, sita na rua …, n.º …, piso …, inscrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o número …/…-….
Mais se decide condenar o Apelado no pagamento das custas do recurso e do procedimento cautelar.
Lisboa, 5 de março de 2020
Gabriela Cunha Rodrigues
Arlindo Crua
António Moreira |
