Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P1935 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
MEDIDA DA PENA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
I - Uma situação de tráfico de drogas ilícitas tipificada no art. 21.º do DL 15/93 só merecerá o tratamento privilegiado do art. 25.º (“ Tráfico de menor gravidade”) “se a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta (…) os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das substâncias [traficadas ou a traficar]”.
II - No caso, a ilicitude do facto, embora algo «diminuída» (pela circunstância de o arguido apenas transaccionar «haxixe»), não se mostra, no seu todo, «diminuta» nem, na sua imagem global, «consideravelmente diminuída». Com feito, o arguido, na sua actividade de revenda de drogas ilícitas «leves», (a) «dirigia» uma pequena rede de tráfico de «haxixe», encarregando-se ele próprio de o adquirir em quantidade que rondava 1 kg por semana; (b) tinha ao seu «serviço» um conjunto disperso de colaboradores (...), que tinham a seu cargo, fundamentalmente, a guarda da droga, mas também a sua divisão em «sabonetes» (250 g), «meios sabonetes» (125 g), «quartos de sabonete» (62,5 g) ou «línguas» (20 g) e, ainda, a sua posterior disseminação; (c) a distribuição da droga fazia-a o arguido por si ou através dos seus colaboradores; (d) o arguido assumia, na cadeia de comercialização da droga, um lugar não terminal (pois que não (re)vendia doses individuais, mas, apenas, «sabonetes», «meios sabonetes», «quartos de sabonete» ou «línguas», ao preço, respectivamente, de € 250, € 125, € 75 e € 30); (e) o arguido não era procurado pelos interessados «na rua» nem vendia às «esquinas», mas as suas operações, mais sofisticadamente, eram geralmente precedidas de contactos telefónicos (em que, através de linguagem críptica, se combinavam quantidades e preços) e de marcação de encontros (para as operações entretanto combinadas ao telefone).
III - Tendo em conta, assim, os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, os réditos obtidos e as quantidades transaccionadas, a ilicitude (global) do facto do arguido, apesar da «leveza» da droga transaccionada, não se mostra, ante o paradigma do art. 21.° do DL 15/93, «consideravelmente diminuída» (art. 25.º).
IV - No caso, a qualificação da actividade do arguido como de «tráfico menor» seria fazer passar por «passador de rua» (que o arguido, decididamente, não era) um «intermediário» (como o arguido) que, na cadeia «comercial» do tráfico de droga, ocupava um lugar intermédio já de algum relevo e que, durante as 29 semanas por que se prolongou a sua actividade, terá transaccionado - à média de 1 kg por semana - quase 30 kg de haxixe.
V - Na situação em apreço, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade - ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderá necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido - situar-se-á cerca dos 6 anos de prisão (ante o facto de o arguido, durante quase 30 semanas, haver adquirido e revendido, semanalmente, cerca de 1 kg de haxixe).
VI - Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá - até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma». O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta» especialmente atenuada). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se - por o arguido não haver transaccionado senão haxixe - à volta dos 5 anos de prisão.
1. OS FACTOS - Arguido/recorrido: AA ( 1)
Desde data indeterminada que o arguido AA é referenciado pelas autoridades policiais como sendo indivíduo que se dedica à venda de produtos de natureza estupefaciente - de cannabis, vulgarmente denominado haxixe. Durante o período em que se dedicou a tal actividade, e até à data da sua detenção ocorrida em 13Jul05, o arguido AA adquiriu por diversas vezes produto estupefaciente a indivíduos que não foi possível identificar. Na posse do mesmo, vendeu ou cedeu a qualquer outro título aquela mesma substância aos indivíduos consumidores que para isso o procuraram. A efectivação de tais vendas ou cedências ocorreu em locais diversos desta cidade de Évora, com maior frequência no Bairro ... e no Bairro .... (designadamente na zona conhecida por ....) e na área da sua residência. Assim, em hora indeterminada do dia 20Dez04, o arguido AA foi procurado por um indivíduo a mando dos arguidos BB e CC, que lhe entregou € 30 euros pertencentes a estes. Em troca dos € 30, o referido indivíduo recebeu do arguido AA 20,196 g de haxixe (resina de cannabis). (...) À semelhança do sucedido com o arguido BB, o arguido AA vendeu ou de algum modo cedeu por várias vezes quantidades indeterminadas de haxixe a diversos indivíduos, nomeadamente a um tal “...”, a DD, a EE, a FF, a GG, a HH, II, a JJ, a KK, a LL, a MM, a NN e a OO. Também por diversas vezes o arguido vendeu a PP quantidades indeterminadas de haxixe, o que normalmente acontecia após contacto telefónico estabelecido para o efeito. Por regra, vendeu-lhe 1/4 ou 1/2 sabonete, pelo preço de 13 e 25 contos respectivamente. Designadamente, nas proximidades no Hotel da ...., no dia 6 de Julho de 2005, o arguido vendeu a PP 56,986 g de cannabis. As cedências ocorreram, por regra, após contacto telefónico estabelecido entre o arguido AA e os restantes indivíduos com o propósito de combinar o local e hora do encontro e confirmar a quantidade pretendida pelos consumidores e o preço que lhe correspondia. No desenvolvimento da sua actividade, o arguido entrou em contacto por inúmeras vezes com indivíduos desconhecidos para junto deles adquirir o haxixe que pretendia vender. Por norma, estas aquisições ocorreram fora da localidade de Évora, pelo menos uma vez por semana, e o arguido adquiriu haxixe em quantidades indeterminadas mas próximas de um quilograma. Após cada deslocação aos locais combinados com os respectivos fornecedores, AA entregou o haxixe por si adquirido à guarda do arguido AA numa primeira fase e, nas últimas semanas anteriores à detenção, também à guarda do arguido TT. Por vezes, o arguido AA guardou consigo parte do produto adquirido, sempre porém em quantidades diminutas relativamente ao que adquiria. No âmbito de toda a actividade supra descrita, o arguido AA colaborou assim com o arguido AA, concretamente guardando na sua residência e na garagem a ela afecta o produto que o AA foi adquirindo e cedendo a terceiros. Tal sucedeu por um número de vezes indeterminado, após as deslocações que o arguido AA efectuou para adquirir haxixe fora desta cidade. Com efeito, após aquelas deslocações, o arguido AA dirigiu-se à residência de QQ, a quem entregou pelo menos parte do produto que acabara de adquirir. Por isso, nos dias seguintes o arguido AA contactou por diversas vezes o arguido AA, pedindo que lhe disponibilizasse as quantidades necessárias para satisfazer as encomendas que lhe eram feitas. Na posse do produto, o arguido AA não só assegurou a sua guarda como procedeu à entrega daquele aos indivíduos que a ele se dirigiram para o efeito, incluindo o próprio arguido RR. Na realidade, quando contactado por indivíduos consumidores e não tendo consigo a quantidade de produto estupefaciente por eles solicitada, ao invés de contactar ele próprio o arguido AA e solicitar-lhe a entrega da quantidade pretendida pelos consumidores, o arguido AA prontamente indicou a estes o arguido AA como sendo o indivíduo que deveriam contactar. Nomeadamente, o arguido AA cedeu haxixe a II e a SS. Por isso, foi o arguido AA quem muitas vezes teve que proceder ao corte do haxixe para distribuição pelos terceiros, ainda que segundo as instruções ou com autorização do arguido AA. De igual modo, também o arguido TT colaborou com o arguido AA, a pedido deste último e em troca de quantidades monetárias. Efectivamente, após algumas das suas deslocações para aquisição de estupefacientes, o arguido dirigiu-se à residência de TT, a este entregando o produto adquirido e deixando-o à sua guarda. Tal sucedeu pelo menos por duas vezes, no período compreendido entre Junho e a data da detenção dos arguidos. Depois, o arguido AA deslocou-se à residência do arguido TT ou a outro local com ele previamente combinado, daí trazendo as quantidades de que necessitava para satisfazer as encomendas que ia recebendo. Além de guardar o haxixe que lhe era entregue pelo arguido AA, o próprio arguido TT procedeu à entrega daquela produto a terceiros. Em consequência das condutas supra descritas, não raras vezes os arguidos AA e TT receberam dinheiro pela entrega de tal produto a quem os procurou a mando do arguido AA, tendo por isso que prestar contas frequentemente a este último. Normalmente, o dinheiro por eles recebido como produto das vendas que efectuavam era por eles entregue ao AA nas vésperas das deslocações deste a outras localidades para adquirir nova quantidade de produto. Além do mais, os arguidos AA e TT tinham conhecimento da actividade um do outro, disponibilizando entre si o haxixe por eles guardado e resolvendo questões relacionadas com os pagamentos do produto que entregavam a terceiros. Os arguidos AA e TT guardaram, por cada vez que acederam ao pedido de AA, quantidades próximas de um quilo. Porque encarregou terceiros da guarda da maior parte do haxixe adquirido, não raramente dependeu da disponibilidade daqueles para poder aceder ao produto e satisfazer as solicitações dos indivíduos que o contactavam. Acresce que o arguido AA cedeu ao arguido RR quantidades indeterminadas de haxixe. O arguido RR é consumidor daquela substância, sendo o arguido AA seu fornecedor desde há sensivelmente oito meses. De cada vez que contactou o arguido AA, o arguido RR comprou, habitualmente, 125 gramas de haxixe (vulgo meio sabonete) pelo preço de 25 contos (correspondente a € 150). O que aconteceu por exemplo no dia 11Mai05 no ...., designadamente na zona já referida como sendo conhecida por .... Nesse mesmo dia, o arguido AA tinha ainda na sua posse, além das 250 gramas de haxixe que entregou ao arguido RR – vulgo “meio sabonete” - outro meio sabonete que guardara consigo. Ainda nesse dia, quando ali se encontravam, os arguidos AA e RR foram abordados por indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, indivíduos a quem o arguido RR passou o charro que havia feito e se encontrava a fumar, assim o partilhando com os restantes. Acresce que a quantidade adquirida habitualmente pelo arguido RR ao arguido AA era superior à necessária para satisfazer as suas necessidades de consumo e era por ele destinada igualmente a ser vendida aos indivíduos que o contactavam para o efeito. Tanto procedeu a essa venda por sua iniciativa como por força das solicitações que recebia de indivíduos não identificados que o contactaram por instruções do arguido AA. Com efeito, por diversas vezes, o arguido AA aconselhou os consumidores que o procuravam a contactar com o arguido RR, por ter conhecimento das quantidades de produto por si vendido a este e do destino por ele dado a parte do haxixe que lhe comprava. Além disso, a pedido do arguido AA o arguido RR entregou no dia 3Jun05, junto à EPRAL, meio sabonete a indivíduo que não foi possível identificar. Desta forma, deixando o produto à guarda de terceiros, indicando os arguidos AA, TT e RR a quem o contactava e solicitando àqueles que procedessem a algumas entregas de haxixe, o arguido AA foi tendo garantida a distribuição através daqueles de parte do haxixe que adquiria, sem correr os riscos da distribuição directa. Para concretização dos factos descritos na presente acusação, os arguidos AA, QQ, TT e RR comunicaram entre si geralmente por via telefónica, utilizando, pelo menos, os telemóveis com os seguintes números: O arguido AA, utilizou pelo menos, o telemóvel nº ....; O arguido AA utilizou, pelo menos, o telemóvel nº ..... e o telefone da sua residência, com o nº .....; O arguido RR utilizou, pelo menos, o telemóvel nº ....; O arguido TT utilizou, pelo menos, o telemóvel nº ....; Utilizando tais telemóveis, os arguidos revelaram quase sempre um grande cuidado na utilização da linguagem e usavam diferentes termos para qualificar o produto estupefaciente em causa, designadamente e entre outras, expressões como ‘cenas’, ‘coiso’, CD’s, pizza, etc. Revelaram igual cuidado na utilização da linguagem quanto às quantidades de produto envolvidas na actividade por eles desenvolvida, referindo-se a um sabão ou boné quando se referiam, em termos aproximados, a uma quantidade de 250 gramas; a meio quando pretendiam 125 gramas; a quarto quando pretendiam 65 gramas e a chapa quando pretendiam uma tira (vulgo língua). Correspondendo àquelas quantidades o preço aproximado de € 250, € 125 e €75. Apesar do arguido AA ser consumidor de tal substância, o haxixe por si adquirido foi sempre destinado maioritariamente à distribuição por terceiros, proporcionando-se por vezes o consumo do mesmo em grupo, aí se incluindo o próprio AA. No dia 12.07.2005, com o propósito de adquirir haxixe, como adquiriu, o arguido AA deslocou-se mais uma vez a outra localidade, no veículo de matrícula GR habitualmente por si conduzido. No regresso, já nas proximidades do hipermercado ‘Feira Nova’, nesta cidade de Évora, o arguido apercebeu-se da presença de agentes da Brigada de Trânsito, os quais se encontravam numa operação de fiscalização dos veículos. Por isso, sempre com o veículo em movimento, o arguido lançou pela janela daquele uma substância em estado sólido de cor castanha que se dividiu em vários pedaços ao cair ao solo. Tais pedaços foram de imediato apreendidas pelos agentes policiais que estavam no seu encalço e, sujeitas a exame laboratorial as substâncias, revelaram o peso líquido de 875,5 g e a presença de ‘cannabis’ (resina). (...) Efectuadas buscas à sua residência no dia seguinte foram encontrados os objectos e valores descritos nos autos de fls. 406 e 523 e ss.: - Um cartão de telemóvel da Vodafone com o nº ....; - um pedaço de ‘cannabis’ (resina) com o peso líquido de 11,220 g; - uma faca de cozinha com vestígios da presença de cannabis. (...) O arguido AA destinava as substâncias por si adquiridas, e consequentemente as apreendidas, à cedência a terceiros, conhecedor da sua natureza estupefaciente. Estava ciente de que a sua detenção para outro fim que não o consumo - designadamente para uso, oferta e venda a terceiros - são proibidos por lei, sendo certo que, para tanto, não estava habilitado com qualquer autorização. Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, propondo-se obter ganhos monetários com a venda dos referidos produtos, como efectivamente obteve, já que não tinha qualquer actividade remunerada e regular. Sabia que sua conduta era proibida e punida por lei. O veículo apreendido era usado pelo arguido AA para todas as finalidades habituais a um meio de transporte, e, essencialmente, para transportar os seu pai, doente. O arguido AA é casado. Tem 1 filho que vive com a mãe. Provém de família de humilde condição sócio-cultural e económica. É órfão de pai, desde há dois meses. Possui o 5º ano de escolaridade. Iniciou-se profissionalmente aos 16 anos e trabalhou com regularidade até aos 21 anos. A sua convivência é tida por alargada e, como hábitos, destacou o consumo moderado de bebidas alcoólicas e o de estupefacientes. Perspectiva dedicar-se ao trabalho e levar vida honesta. Manifesta uma postura responsabilizante quanto aos factos. Tem antecedentes criminais pela prática de um crime de furto, praticado em Dezembro de 1998, tendo sido condenado em pena de multa já extinta.
2. A CONDENAÇÃO
Com base nestes factos, o tribunal colectivo do 1.º Juízo Criminal de Évora, em 23Fev06, condenou AA (-20Fev81), como autor material de um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade (artigo 25º, al. a), do Decreto-Lei n. 15/93), na pena de 4 (quatro) anos de prisão:
A substância detida pelos arguidos – cannabis – encontra-se inscrita na tabela I-C, anexa ao diploma a que se vem referindo. De acordo com o quadro punitivo enunciado, o crime de tráfico de estupefacientes, é um crime de perigo abstracto, ou seja, a simples detenção do produto é punida em nome da relação finalística com o produto, encarado como de grande danosidade pessoal e social. Existe, pois, a suposição legal de que determinados modos de comportamento são geralmente perigosos, sendo a perigosidade da acção não elemento do tipo mas sim fundamento para a existência do tipo legal (...). O art. 21º não faz apelo à intenção do agente, basta-se com a mera detenção. Constituindo crime de perigo abstracto, qualquer das condutas típicas neles definidas constitui crime. Sendo irrelevantes as motivações do agente para o crime se consumar. O que não significa que não o sejam para determinação da norma aplicável e das penas. Ora, atentos os factos provados, não pode deixar de se dar como preenchidos os elementos típicos integradores do crime de tráfico de estupefacientes por parte de todos os arguidos. De gravidade diferente, é certo. Como já vimos, o art. 25º estabelece uma moldura penal mais favorável caso se entenda que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída. A doutrina e, especialmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, têm, gradualmente, rumado no sentido de reservar o art. 21º para os casos de grande tráfico de droga e o art. 25º para os caso do médio e pequeno tráfico (o chamado tráfico de bairro). Pode ler-se, em recente Acórdão do STJ, de 13-04-2005(2): “A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas. Por isso, a fragmentação por escala dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º) (...). O artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, epigrafado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações) que estejam em causa. Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina (v. g., o acórdão deste Supremo Tribunal, cit. de 1 de Março de 2001, com extensa indicação de referências jurisprudenciais) de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos. A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude». A diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico. Mas estas são noções que, antes de se constituírem em categorias normativas, surgem como categorias empíricas susceptíveis de apreensão directa da realidade das coisas. A justeza da intervenção, para a adequada prossecução também de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios (artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26º)”. A razão de ser encontra-se no entendimento de que “A tipificação do art. 25.º do DL 15/93 parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar. Já não há lugar para se erigir como factor decisivo de qualificação (ao contrário do que acontecia na vigência do DL 430/83, de 13-12, cujo art. 24.º precisamente se epigrafava de "tráfico de quantidades diminutas") o da maior ou menor quantidade de droga, um factor um entre os mais a considerar, importando, isso sim, apurar, nessa análise, se de todo o conjunto da actividade do arguido emergem itens inculcadores de reiteração, habitualidade, intensidade, disseminação alargada ou sintomaticamente expressiva, ligações mais ou menos marcadas ao mundo dos estupefacientes ou ao seu mercado, carácter dos actos praticados e sua dimensão, só deste apuramento se podendo partir para, com razoável segurança, se extremarem, entre si, o grande tráfico, o médio tráfico e o pequeno tráfico e, através dessa diferenciação, alcançar-se suporte para se afirmar se se trata ou não de um caso de ilicitude consideravelmente diminuída(3) . Estas considerações, que se acolhem, na íntegra, encontram total cabimento no caso dos autos. De facto, a conduta do arguido AA – que é, sem dúvida a mais grave – insere-se no médio tráfico (não só pelas quantidades envolvidas, atendendo ao tipo de droga, pela incipiente organização, quer pela quantidade de dinheiro e consumidores envolvidos). É nosso entendimento que esta conduta ainda encontra na moldura penal do art. 25º a medida da culpa do arguido.
A determinação da medida concreta da pena faz-se em função da culpa do agente e das exigências da prevenção, tendo em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido (art. 71º do CP). Sendo que, em caso algum, a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa (art.40º, n. 2,do CP). A punição de cada co-autor é imposta segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes (cfr. art. 19º do Código Penal). Quanto ao arguido AA, assumiu a prática de parte dos factos. Agiu de forma dolosa. Os crimes, já referimos, revestem-se de média ilicitude. A sua conduta integra-se, já, na de um médio traficante de droga. A danosidade do seu comportamento é já relevante, apesar de ainda merecer o tratamento mais favorável do art. 25º da Lei da Droga. A conduta perdurou por um período ainda longo de tempo. Tem antecedentes criminais, o que, no caso, não assume especial relevância, atendendo ao tipo de crime anteriormente cometido. Afigura-se adequada a pena de 4 anos de prisão. Não se justifica, atentos os factos provados, o perdimento do veículo automóvel apreendido ao arguido AA. Já se justifica, por se terem destinado à prática dos crimes ou resultarem da prática dos crimes o perdimento dos restantes objectos bem como do dinheiro apreendidos.
3. O RECURSO
Inconformado, o Ministério Público recorreu em 10Mar06 ao Supremo, pedindo a condenação do arguido, no quadro de um crime de tráfico comum de drogas ilícitas, em pena de prisão não inferior a seis anos:
Ao contrário do perfilhado na decisão recorrida, entendemos que a jurisprudência dos tribunais portugueses tem vindo a assentar na ideia de que o legislador quis incluir no art. 25° do DL 15/93 os casos de menor gravidade, ou seja, os casos «do pequeno tráfico», «do pequeno retalhista de rua», o que não é seguramente o caso em apreço. A conduta de alguém só pode enquadrar a prática de um crime de tráfico de menor gravidade se provada uma «considerável diminuição da sua ilicitude». Sendo que tal diminuição só poderá ser tida em conta se for importante, digna de consideração, o que se retira do significado da própria expressão «considerável». Essa considerável diminuição da ilicitude terá que resultar da conjugação de diversos factores que se prendem com o tipo e quantidade de droga transaccionada, com o modo de execução do crime, com a sua habitualidade/reiteração, etc. Conforme a jurisprudência dos tribunais superiores tem vindo a realçar no que concerne ao tráfico de haxixe, o art. 25º do DL 15/93 não é imediata e irremediavelmente aplicável àquele, por força da qualidade da substância, pois que em nenhum dos preceitos concernentes ao tráfico tal é dito pelo legislador - que seguramente o teria feito, caso fosse essa a sua intenção (...). Pegando nos factos provados e realizando uma simples operação aritmética, concluiremos que o arguido terá adquirido com o propósito de ceder a terceiros, ao longo de pelo menos oito meses, quantidades próximas dos 32 quilos de haxixe (uma vez que adquiria, pelo menos uma vez por semana, quantidades próximas do quilograma), quantidade que não pode pesar a favor da qualificação da ilicitude da sua conduta como consideravelmente diminuída. Não foi dado por provada a sua toxicodependência ou que o tráfico por si praticado estivesse relacionado com as necessidades desse consumo, tendo-se provado, ao invés, que o mesmo não tinha qualquer actividade remuneratória regular - tudo factores que também não podem levar ao privilegiamento da sua conduta. O modo de actuação do arguido AA não é incipiente, nomeadamente porque: a) a combinação, via telemóvel, das aquisições e das cedências do produto, sempre com evidente cuidado na linguagem utilizada; b) o facto de tais aquisições terem sido efectuadas de molde a preservar o anonimato do(s) indivíduo(s) a quem o adquiria - objectivo que, graças ao seu modo de actuação, conseguiu alcançar, apesar da investigação de que foi alvo; c) a predisposição para se deslocar, pelo menos uma vez por semana, a outras localidades com vista a efectivar essas aquisições, calculando e evitando assim os riscos inerentes à posse de grandes quantidades de produto; d) a entrega aos arguidos AA e TT da maioria do produto adquirido, calculando e evitando também deste modo os riscos inerentes à posse de grandes quantidades de produto; e) a entrega do haxixe aos consumidores através dos arguidos AA, TT e RR, evitando assim os riscos inerentes à distribuição directa. O número de consumidores identificados regularmente abastecidos pelo arguido (no mínimo, catorze) e as quantidades a estes fornecidas durante todo o período em apreço, sendo insuficientes para qualificar a sua conduta em termos de preenchimento da al. b) do art. 24° do DL 15/93 (tráfico agravado) impossibilitam que sejam tidos em conta como factores que diminuem consideravelmente a ilicitude da conduta do arguido para efeitos de enquadramento no art. 25º daquele DL. Por isso se entende que os M.mos Juízes violaram o disposto no art. 21° do DL 15/93 ao considerar que no mesmo não cabem os factos imputados ao arguido. Mais se entende, desde logo em consequência do que fica exposto, que os M.mos Juízes violaram ainda os art.s 40° e 71° do Código Penal, ao aplicar-lhe a pena de 4 anos de prisão. A determinação da medida concreta da pena deverá ser feita de acordo com o disposto no art. 71° do Código Penal. No presente caso há que ponderar, por isso: - a quantidade de droga transaccionada pelo arguido ao longo do período que se prova ter sido desenvolvida a sua actividade (reveladora de um grau de ilicitude que não pode ser considerado «consideravelmente diminuída»); - o dolo do arguido, particularmente intenso (dolo directo); - o facto de ter antecedentes criminais ainda que não relevantes no caso concreto e ter confessado parcialmente os factos; as condições económicas e familiares do arguido, designadamente, o facto de viver com os pais (...), ter um filho (não à sua guarda) e não ter trabalho e rendimentos regulares durante o período em que foi investigado. Tudo, ponderado leva forçosamente à conclusão de que só a aplicação de pena não inferior a seis anos de prisão se mostra proporcional e adequada aos factos praticados e à culpa do arguido. Sem conceder, e ainda que se entenda que o arguido praticou o crime de tráfico de menor gravidade, sempre a pena aplicada teria que ser próxima do limite máximo da moldura abstracta e, como tal, superior a quatro anos e meio de prisão, tanto mais que a pena aplicada ao arguido AA, comparativamente com as aplicadas aos restantes arguidos e tendo presente o grau de ilicitude e de culpa de uns e de outros, bem como a gravidade/consequências dos factos, se mostra benevolente e desproporcional, apesar de ser a única com carácter efectivo.
4. TRAFICO MENOR OU TRÁFICO COMUM?
4.1. Uma situação de tráfico de drogas ilícitas tipificada no art. 21.º do DL 15/93 só merecerá o tratamento privilegiado do art. 25.º (“Tráfico de menor gravidade”) “se a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta (…) os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das substâncias [traficadas ou a traficar]”.
4.2. No caso, a ilicitude do facto, embora algo «diminuída» (pela circunstância de o arguido apenas transaccionar «haxixe”), não se mostra, no seu todo, «diminuta» nem, na sua imagem global, «consideravelmente diminuída». Com efeito, o arguido, na sua actividade de revenda de drogas ilícitas «leves», (a) «dirigia» uma pequena rede de tráfico de «haxixe», encarregando-se ele próprio de o adquirir em quantidade que rondava um quilograma por semana; (b) tinha ao seu «serviço» um conjunto disperso de colaboradores (QQ, RR e TT), que tinham a seu cargo, fundamentalmente, a guarda da droga, mas também a sua divisão em «sabonetes» (250 g), «meios sabonetes» (125 g), «quartos de sabonete» (62,5 g) ou «línguas» (20 g) e, ainda, a sua posterior disseminação; (c) a distribuição da droga fazia-a o arguido por si ou através dos seus colaboradores; (d) o arguido assumia, na cadeia de comercialização da droga, um lugar não terminal (pois que não (re)vendia doses individuais, mas, apenas, «sabonetes», «meios sabonetes», «quartos de sabonete» ou «línguas», ao preço, respectivamente, de € 250, € 125, € 75 e € 30); (e) enfim, o arguido não era procurado pelos interessados «na rua» nem vendia às «esquinas», mas as suas operações, mais sofisticadamente, eram geralmente precedidas de contactos telefónicos (em que, através de linguagem críptica, se combinavam quantidades e preços) e de marcação de encontros (para as operações entretanto combinadas pelo telefone);
4.3. Tendo em conta, assim, os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, os réditos obtidos e as quantidades transaccionadas, a ilicitude (global) do facto do arguido, apesar da «leveza» da droga transaccionada, não se mostra, ante o paradigma do art. 21.º do DL 15/93, «consideravelmente diminuída» (art. 25.º).
4.4. Como o STJ vem afirmando, «a tipificação do referido art. 25.º parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.° do mesmo diploma e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25º».
4.5. «No fundo, é a necessidade de distinguir, afinal, o "verdadeiro tráfico" [grande e médio] do pequeno tráfico (...) que – tantos anos volvidos e acompanhando alguma doutrina – actualmente se vê o STJ claramente assumir» (ibidem). E isso para que não se «metam no mesmo saco» todos os traficantes, distinguindo-se entre os casos «graves» (art. 21°), os muito graves (art. 24.°) e os pouco graves (art. 25.º) (4).
4.6. É certo que, em tempos, «a jurisprudência quase esvaziou [de conteúdo útil] os art.s 25.º e 26°, remetendo para o art. 21° a generalidade das situações». Mas, «aplicando-se este artigo às situações em que a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das drogas, a interpretação que parece mais consentânea com o texto (e com a epígrafe do artigo) – e que vem cativando, progressivamente, a jurisprudência – é a de que o legislador quis incluir aqui todos os casos de menor gravidade», ou seja, o «pequeno tráfico» (5) – o que, porém, não é o caso - e, mais precisamente, o (pequeno) «tráfico de rua», «para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas» nem que «ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial».
4.7. «Já em 5/12/1989, no âmbito da vigência da anterior Lei da Droga (6), a doutrina fazia notar que «o legislador não podia ter querido equiparar o tráfico grave ao pequeno tráfico», donde que, a somar-se “a globalidade das doses que um pequeno traficante tenha transmitido a terceiros ao longo da sua vida” ou a “atender-se à totalidade do produto que num determinado momento lhe haja sido apreendida, não obstante se saber que se destinava a ser cedida a terceiros em pequenas porções”, estar-se-ia “a esvaziar de conteúdo o art. 24.1 [agora, 25.º], restringindo-se a sua aplicação a casos mal investigados, a apreensões fortuitas, no fundo a acasos da vida”. Daí que “não haja que adicionar todas as substâncias que o "dealer" vendeu (...) ou que considerar a quantidade que ele num determinado momento detinha, devendo, pelo contrário, atentar-se nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores”, de forma a “não deixar passar um intermediário por passador de rua, mas também não sancionando um e outro de forma idêntica” (ob. cit., págs. 91 e 92)» (7).
4.8. Porém, no caso, a qualificação da actividade do arguido como de «tráfico menor» - como fez a 1.ª instância e o MP, no seu recurso, impugna - seria fazer passar por «passador de rua» (que o arguido, decididamente, não era) um «intermediário» (como o arguido) que, na cadeia «comercial» do tráfico de droga, ocupava um lugar intermédio já de algum relevo e que, durante as 29 semanas por que se prolongou a sua actividade (8) terá transaccionado – à média de 1 kg por semana – quase trinta quilogramas de haxixe.
5. A MEDIDA DA PENA
5.1. De um modo geral, «a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva», vindo a ser «definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização». «O conceito de prevenção geral (protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e no reforço da validade da norma jurídica violada)» – ao traçar («em função do abalo, daquelas expectativas, sentido pela comunidade») os limites, óptimo e mínimo, da chamada «moldura de prevenção» - ater-se-á, em regra, aos limites gerais da pena.
5.2. No caso (em que a da moldura penal abstracta do crime de tráfico comum é de 4 a 12 anos de prisão), o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderá necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido – situar-se-á cerca dos 6 anos de prisão (ante o facto de o arguido, durante quase 30 semanas, haver adquirido e revendido, semanalmente, cerca de 1 quilograma de haxixe)
5.3. Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá – até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma» O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta» especialmente atenuada). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se - por o arguido não haver transaccionado senão haxixe - à volta dos 5 anos de prisão.
5.4. De qualquer modo, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de protecção de bens jurídicos) não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral». Daí que, relevando o arguido de alguma «carência de socialização» (o arguido «provém de família de humilde condição sócio-cultural e económica»; não foi, na escola, além do «5º ano»; «iniciou-se profissionalmente aos 16 anos e trabalhou com regularidade até aos 21 anos», mas passou entretanto a «consumir [«moderadamente»] bebidas alcoólicas e estupefacientes»; «não tinha qualquer actividade remunerada e regular»), a consideração das concretas exigências de prevenção especial no quadro da moldura penal de prevenção (tendo em conta que o arguido, ao tempo do crime, contava 23/24 anos de idade - e, agora, 25 - e que, apesar de já contar com uma condenação em multa [entretanto «extinta»], por crime de furto perpetrado em 1998, assumiu, nestes autos, «uma postura responsabilizante quanto aos factos» e «perspectivou dedicar-se ao trabalho e levar vida honesta») impeliriam o quantum exacto da pena para meados [5,5 anos] da moldura de prevenção (9) .
5.5. Só que a pena de prevenção assim encontrada «não tem que coincidir necessariamente com a pena da culpa», se bem que «normalmente, não haja conflito entre a pena que satisfaz aquelas exigências de prevenção e a pena da culpa». O que, bem entendido, «não significa, de modo algum, que a satisfação de ambas as exigências venham de caminhar necessariamente a par e que não haja, portanto, quaisquer conflitos entre a pena necessária para satisfazer as exigências de prevenção geral positiva e a adequada à culpa». Com efeito, tais «conflitos» poderão «verificar-se, num modelo de medida da pena em que esta seja efectivamente medida pela prevenção, sempre que o ponto óptimo de tutela de bens jurídicos se situe acima daquilo que a adequação à culpa permite». E é exactamente nesses casos que «a culpa será chamada a desempenhar o papel de limite que lhe cabe no direito penal preventivo».
5.6. Por isso se perguntará, no caso, se será de se chamar a culpa «a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas e, portanto, das considerações de prevenção especial agora em jogo», na medida em que «verdadeiras situações de conflito entre a pena necessária para satisfazer as exigências de prevenção especial e a pena adequada à culpa se verificarão sempre que a realização no ponto óptimo das exigências de prevenção geral coloque maiores exigências de pena do que a culpa e, assim, também haja conflito entre a pena necessária à satisfação daquelas exigências e a pena da culpa». E assim porque, sendo indiferente “saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa”, “é o limite máximo de pena adequado à culpa que, de uma ou de outra forma, não pode ser ultrapassado” (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 301 e ss.).
5.7. Neste contexto, não poderá abstrair-se de que o arguido tinha ao tempo apenas 23/24 anos de idade e também era consumidor, ainda que «moderado», de «estupefacientes».
5.8. Assim sendo, a fixação da pena em 5 (cinco) anos de prisão – tendo em conta que o arguido só contava, no seu passado, com uma condenação em multa (por crime de multa cometido aos 17 anos de idade) e que, agora encarcerado há quase um ano, assumiu nos autos «uma postura responsabilizante quanto aos factos» e – embora não disponha de formação profissional - vem «perspectivando dedicar-se [no futuro] ao trabalho e levar vida honesta») – mostrar-se-á mais ajustada, no contexto de um crime de tráfico comum, que a arbitrada, no contexto de um crime de tráfico menor, pelo tribunal a quo (que, apesar da qualificação jurídica atribuída à sua conduta, não deixou a «integrar, já, na de um médio traficante de droga» ).
6. DECISÃO
Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em audiência para apreciar – no âmbito do processo comum colectivo 1310/04.3PBEVR do 1.º Juízo Criminal de Évora – o recurso, de 10Mar06, do Ministério Público, julga-o parcialmente procedente e, em conformidade, revoga parcialmente o acórdão recorrido e, substituindo-o na parte revogada, condena o cidadão AA, como autor de um crime de tráfico comum de drogas ilícitas (art. 21.1 do DL 15/93), na pena de 5 (cinco) anos de prisão.
Lisboa, 28 de Junho de 2006
Carmona da Mota (relator)
Pereira Madeira
Simas Santos
Santos Carvalho.
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(1) Detido em 13Jul05 e preventivamente preso desde o dia seguinte.
(2) In http://www.dgsi.pt/jstj.nsf.
(3) Citações extraídas do STJ 27/06/2002, processo n. 3156/02, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/
(4) A Nota Justificativa da Proposta de Lei enviada à Assembleia da República reconheceu que o «tráfico de quantidades diminutas» do Decreto-Lei 430/83 não oferecia a maleabilidade necessária, justificando-se por isso a sua revisão «em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante ou significativo do tráfico menor, que, apesar de tudo, não pode ser aligeirado de modo a esquecer-se o papel essencial que os dealers de rua representam na cadeia do tráfico», havendo, portanto, «que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial».
(5) Eduardo Maia Costa, Direito penal da droga, RMP 74-103, ps. 114 e ss.
(6) Carlos Almeida, "Legislação Penal Sobre Droga: Problemas de Aplicação", na RMP, n.º 44, Ano II, págs. 81 e ss.
(7) Vítor Paiva, Breves notas sobre a penalização do pequeno tráfico de estupefacientes, RMP 99.
(8) Desde, pelo menos, 20Dez04 até 13Jul05, data em que foi detido e mantido preso.
(9) «Nestas circunstâncias, compreende-se que à medida das necessidades assim determinadas corresponda um quantum exacto de pena: o desvalor do facto é agora valorado à luz das necessidades individuais e concretas de socialização, que, sendo inexistentes, desencadearão, sucessivamente, o funcionamento das necessidades de intimidação e de segurança individuais»