| 4738/15.0T8MAI-A.P1.S1 |  |
COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS
CONTRATO DE COMPRA E VENDA
PARTICIPAÇÃO SOCIAL
EMPRESA
CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
VENDA DE BENS ONERADOS
DEVER DE DILIGÊNCIA
CULPA DO LESADO
CLÁUSULA PENAL
REDUÇÃO
ABUSO DO DIREITO
I. No seguimento do cumprimento do disposto no art. 684.º, n.º 2, do CPC, pelo tribunal da Relação, em que foi suprida a nulidade por omissão de pronúncia, deve o recorrente, no novo recurso de revista relativamente ao novo acórdão, apresentar alegações tão somente quanto à parte inovatória do acórdão, não podendo ser impugnada a parte não inovadora do novo acórdão da Relação, aproveitando-se, quanto a esta, as conclusões da primeira revista.
II. O CPC de 2013 veio permitir que em sede de embargos à execução venha o executado invocar um contra-crédito não reconhecido judicialmente, a compensar com o crédito exequendo, nos termos dos arts. 729.º e 731.º do CPC.
III. O regime da garantia do comprador na compra de venda de coisas oneradas (arts. 905.º e ss. do CC) e na compra e venda de coisas defeituosas (arts. 913.º e ss. do CC) é aplicável ao adquirente da empresa através do negócio indirecto de compra e venda de participações sociais, sem prejuízo da necessária adaptação daqueles regimes à compra e venda de empresas, por se tratar de um objecto complexo.
IV. Saber se a compra e venda de participações sociais é apenas aquisição de direitos sociais ou meio de aquisição de empresa e da posição do empresário depende da vontade das partes e ponto de vista do negócio. É, pois, um problema de interpretação do negócio jurídico celebrado
V. Ao comprador de participações sociais é exigida uma diligência acrescida, existindo, no caso de aquisição de empresa, da parte do comprador, um ónus de informação deste, que implica uma cuidada averiguação prévia do exacto estado em que a mesma se encontrava, uma cuidada auditoria à sociedade que pretende adquirir, uma verdadeira diligência devida ou due diligence para conhecer e analisar de forma criteriosa toda a informação disponibilizada pelo vendedor.
VI. Ou seja, neste tipo de negócio impõe-se um dever acrescido ao comprador, que deve acautelar-se e adoptar uma postura pautada pela diligência, no sentido de se informar do verdadeiro estado em que se encontra a empresa que pretende adquirir, dado o carácter de execução instantânea do contrato de compra e venda e bem assim da transmissão do risco com a aquisição.
VII. Daí que em face das dúvidas e problemas que a aplicação do regime de compra e venda de coisas oneradas e de coisas defeituosas pode levantar neste tipo de negócios, venha entendendo a doutrina que as partes devem acautelar-se e prever cláusulas de garantia [“representations and warranties” – destinadas essencialmente a assegurar a fidedignidade, certeza e vinculatividade jurídicas das representações das partes quanto ao objecto directo (participações sociais) e indirecto (empresa societária) do negócio)], com vista à distribuição do risco e de especial protecção do adquirente.
VIII. Para se aplicar o regime ínsito no artº 570º CC (preceito que também se aplica no domínio da responsabilidade contratual) é necessário que a actuação do lesado seja subjectivamente censurável em termos de culpa, não bastando, assim, a mera causalidade da sua conduta em relação aos danos. A actuação culposa do lesado que contribui para os danos não corresponde, porém, a um acto ilícito, mas apenas ao desrespeito de um ónus jurídico, pois que não existe um dever jurídico de evitar a ocorrência de danos para si próprio.
IX. Assim, portanto, para que o tribunal goze da faculdade conferida no nº 1 do artº 570º do CC, necessário se torna que o acto do lesado tenha sido uma das causas do dano, consoante os mesmos princípios da causalidade adequada aplicáveis ao agente (ver artº 563º) e que o lesado tenha contribuído com a sua culpa para o dano.
X. A cláusula penal não é de funcionamento automático, só podendo funcionar havendo culpa do devedor. Pelo que se o incumprimento do devedor não for culposo, o accionamento da cláusula penal é ilegítimo mesmo que o credor não tenha culpa pela situação financeira adversa que enfrenta o devedor. Não é a culpa do credor que releva, mas a culpa do devedor.
XI. A redução da cláusula penal tem de ser solicitada, ainda que de forma indirecta ou mediata por via da contestação, pelo devedor, do seu elevado valor, não podendo, assim, o juiz reduzir ex officio a cláusula penal, sob pena de estar a julgar ultra petitum.
XII. A intervenção judicial do controlo do montante da pena não pode ser sistemática, antes deve ser excepcional e em condições e limites apertados de modo a não arruinar o legítimo e salutar valor coercitivo da cláusula penal e nunca perdendo de vista o seu carácter à forfait. Pelo que o juiz, no uso de um poder moderador, de acordo com a equidade, apenas deve intervir nessa redução quando a cláusula penal for extraordinária ou manifestamente excessiva, aqui se chamando à colação o instituto do abuso de direito consagrado no artº 334º do CC.
XIII. O instituto do abuso do direito tutela, deste modo, situações em que a aplicação de um preceito legal, normalmente ajustada, numa concreta situação da relação jurídica, se revela injusta e fere o sentido de justiça dominante.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça, Segunda Secção Cível.
I – RELATÓRIO
AA, residente na Avenida ..., Bairro, instaurou acção executiva para pagamento de quantia certa, no valor global de € 218 333,45, contra BB, residente na Avenida ..., ..., ..., e CC, residente na Rua ..., n.º …, ..., ..., apresentando como título executivo uma escritura pública de “Confissão de Dívida e Hipoteca” e alegando que os Executados deixaram de pagar as prestações acordadas nessa escritura a partir de Outubro de 2011, no valor global de € 132 916,79.
Invoca ter direito ao valor da cláusula penal estabelecida no mesmo documento, no valor de € 124 999,88 (o montante de € 4.166,66 multiplicado pelas 30 prestações em falta).
Expõe que, entretanto, os Executados liquidaram, através de diversas entregas, a quantia global de € 58 333,24, cifrando-se o valor em dívida em € 189 583,43, acrescido de juros de mora.
Os Executados vieram deduzir oposição à execução, por embargos de executado, pedindo que os embargos de executado sejam julgados procedentes, por provados, e, consequentemente, reconhecida judicialmente a redução do preço e o valor do seu contra crédito, operando-se a compensação recíproca dos créditos das partes, julgando-se em conformidade a extinção dos presentes autos executivos.
A Exequente contestou a oposição deduzida, contrapondo, em síntese, que as partes acertaram a venda das quotas da sociedade pelo valor global de € 250 000,00, tendo recebido € 50 000,00 e acordado o pagamento do remanescente em prestações.
Proferiu-se despacho saneador e dispensou-se a identificação do litígio e a selecção dos Temas da Prova.
Entretanto, os Embargantes vieram apresentar articulado superveniente, oportunamente admitido, alegando que as irregularidades fiscais aludidas no requerimento inicial deram origem a um processo contra-ordenacional com o n.º ...34, no âmbito do qual foi proferido despacho final em 09/03/16, pelo qual foi aplicada à arguida sociedade uma coima única no valor de € 11 848,34, acrescida das custas processuais, no valor de € 76,50.
Entendem que, em conformidade, do preço acordado pela transmissão deverá ainda ser descontado a quantia de € 11 924,84, correspondente ao valor destas coima e custas.
Rematam pedindo que a Exequente seja condenada a reconhecer que a título de preço da sociedade transmitida apenas tem a haver dos Executados a quantia de € 137 023,31, valor ao qual deverá ser descontado o que efectivamente já foi pago.
A Embargada veio pronunciar-se impugnando a generalidade da matéria de facto alegada.
Realizado o competente julgamento, proferiu-se sentença com a seguinte parte decisória:
“Face ao exposto, e sem necessidade de outras considerações, julgo a presente Oposição à Execução mediante Embargos de Executado improcedente por não provada, determinando-se o prosseguimento da execução.”.
Inconformados com esta decisão, os embargantes/Executados interpuseram recurso de apelação, tendo a Relação ..., em acórdão de 14.01.2020, decidido “julgar parcialmente procedente o fundamento de modificabilidade da matéria de facto, mas totalmente improcedente o recurso dos Recorrentes/Embargantes, confirmando-se a sentença recorrida.”.
Foi interposto recurso de revista pelos Embargantes, tendo apresentado alegações que remataram com as seguintes
CONCLUSÕES:
1. É fundamento do presente recurso a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia (arts. 615.º, n.º 1, al. d), do CPC), e a violação da lei substantiva na modalidade de erro na interpretação e aplicação do direito, no que concerne à repartição da culpa na responsabilidade contratual (art. 570.º do CC), ao regime da venda de coisa onerada ou defeituosa (arts. 805.º, 811.º e 813.º do CC) e à redução da cláusula penal (art. 812.º do CC), e na modalidade de erro na escolha e determinação da norma aplicável no que respeita à clausula penal (art. 334.º do CC).
2. A admissibilidade do presente recurso de revista resulta da circunstância o acórdão da Relação confirmar a decisão de 1.ª instância com fundamentos de factos e de direito radicalmente distintos, não se verificando a dupla conforme a que se refere o artigo 671.º, n.º 3, do CPC.Com efeito, o Tribunal da Relação procedeu à modificação da matéria de facto dada como provada, alargamento substancialmente a base factual da decisão e assim âmbito subjetivo e objetivo do alcance do caso julgado material; e, por outro lado, operou um distinto enquadramento jurídico dos factos provados, ao deslocar a base normativa da improcedência em 1.ª instância assente na inexigibilidade judicial do contra crédito dos embargantes (nos termos dos arts. 847.º, n.º 2 do CC), para a aventada falta de “due diligence” na aquisição da empresa por banda dos executados, e consequente irresponsabilidade da embargada pelo incumprimento pontual da sua prestação, ao mesmo tempo que conjetura, ainda que para a excluir, a disciplina do erro sobre a base do negócio (previsto no art. 252.º do CC) e o regime da compra e venda de coisa defeituosa (nos termos previstos no art. 905.º e ss. do CC).
3. O Tribunal da Relação situou o litígio no domínio da responsabilidade contratual (arts. 798.º e ss. do Código Civil), mas deu como verificado que os compradores/embargantes não usaram da diligência devida ou exigível, tendo agido com culpa e concorrido para a produção dos danos, circunstância que excluiria a responsabilidade da embargada, por força do artigo 570.º do Código Civil.
4. Não podem os recorrentes acompanhar este raciocínio do Tribunal da Relação, desde logo porque não ficou provado que os embargantes/compradores não tenham analisado previamente a contabilidade da sociedade ou que não tenham suscitado quaisquer esclarecimentos à vendedora acerca de questões contabilísticas/financeiras da sociedade, assim como não foi dado como não provado que o tenham feito.
5. Não existindo qualquer suporte fáctico a esse respeito, o Tribunal da Relação não podia ter concluído sem mais que os lesados/embargantes omitiram o seu dever de “due diligence”.
7. Mais: infere-se da prova documental junta aos autos pela própria embargada/vendedora que, aquando das negociações da venda da empresa aos embargantes/compradores, foi solicitado à Administração Tributária que certificasse se a LUSORE era devedora à Fazenda Pública de quaisquer contribuições ou impostos, tendo certidão negativa de dívida fiscal sido entregue aos embargantes/compradores.
8. Ora, a Administração Tributária, que tem acesso direto a todos os documentos contabilísticos dos contribuintes, goza de amplos poderes coativos no âmbito dos procedimentos de inspeção e regularização tributária e dispõe de quadros técnicos especializados, não foi capaz de detetar quaisquer irregularidades tributárias na LUSORE senão aquando da Ação Inspetiva realizada em 2012.
9. Pelo que não pode razoavelmente impor-se aos embargantes/compradores que, com base na mera análise dos documentos que lhe fossem facultados pela vendedora – e note-se que tratando-se de documentos na disponibilidade da compradora a mesma poderia omitir a apresentação daqueles que lhe conviesse – “descobrissem” irregularidades que a própria Administração Tributária não fora capaz de “desvendar”.
10. A tónica aqui não incide na falta de diligência dos embargantes/compradores - que agiram com a prudência que é de esperar atento o padrão do homem médio ao exigirem uma certidão fiscal que lhe certifica a inexistência de dívidas e consequente situação tributária regularizada -, mas na falta do cumprimento dos deveres de informação e boa-fé contratual a que a vendedora/exequente estava obrigada a cumprir aquando da venda da sociedade.
11. Deveres que o Tribunal da Relação ... reconhece e não deixou de proclamar teoricamente – pode ler-se no acórdão recorrido que “o vendedor tem a obrigação de fornecer ao comprador um conjunto de informações completas e verdadeiras quanto ao objeto do negócio e de transmitir a sociedade livre de ónus ou defeitos” –, embora no momento da aplicação prática tenha obliterado as ideias que, em abstrato, tão judiciosamente sustentou.
12. Em face do que antecede, andou o tribunal da Relação ao ter sufragado o entendimento que no caso concreto os embargantes/compradores não cumpriram com o ónus de “due deligence”, seja porque não foram dados como provados ou não provados quaisquer factos a esse respeito (tornando infundado o juízo de valor formulado), seja porque as provas existentes apontam até em sentido contrário (tornando-o arbitrário).
13. A aplicação do artigo 570.º do CC no domínio da responsabilidade contratual, supõe uma mais exigente conceituação do nexo de causalidade e do padrão de atuação do lesado à luz do paradigma do bonus pater familias e da atuação que seria de exigir no caso concreto.
14. Na situação sub judice, não ficou provado qualquer facto do qual se possa extrair a conclusão de que os embargantes omitiram o seu dever de “due diligence”, menos ainda que essa omissão ou negligência possa qualificar-se como não aceitável de acordo com um padrão negocial justo e, por isso, merecedora de um forte juízo de censura determinante da supressão do seu direito à indemnização ou – porque o contrato ainda não estava integralmente cumprido à data do incumprimento pelo vendedor – da redução do preço acordado.
15. Pelo que andou o tribunal da Relação ao ter considerado aplicável no caso concreto a norma do artigo 570.º do Código Civil.
16. E mesmo que o artigo 570.º do Código Civil fosse concretamente aplicável ao caso – o que não se concebe –, sempre a consequência dessa aplicação haveria de ser diferente da pura e simples supressão do direito do lesado à indemnização ou à redução do preço, antes cabendo ao Tribunal graduar a consequência jurídica consoante a gravidade relativa da conduta de cada uma das partes, em ordem a manter preservado um equilíbrio negocial mínimo.
17. Não é isso que acontece se, como fizeram as instâncias, se decidir que os embargantes estão obrigados a pagar a totalidade do preço de € 250.000,00 fixado para o contrato e ainda a quantia de € 124.999,88 a título de cláusula penal, por uma empresa que, à data da aquisição, não tinha atividade, não dispunha de stock, não apresentava clientela, nem ativos. E tudo isto a somar à quantia de € 54.563,97 que tiveram de desembolsar para regularizar a situação fiscal da LUSORE em virtude de irregularidades cometidas antes da transmissão das quotas.
18. Não sendo admitida a redução do preço, o “do ut des” do contrato fica francamente desequilibrado: em vez de um pagamento de € 250.000,00 por uma empresa com igual valor, temos, de um lado, € 429.563,85; do outro, pouco mais do que 0.
19. Entendeu o Tribunal da Relação, a propósito das dívidas fiscais, que da não inclusão na escritura pública dada à execução de uma cláusula de garantia em que as partes acordam sobre a distribuição do risco e da especial proteção do adquirente permite inferir que não quiseram distribuir por qualquer forma o risco da transmissão da sociedade. E para a Relação não distribuir o risco da transmissão da sociedade significa, na prática, que a totalidade do risco impende sobre o adquirente.
20. A argumentação do acórdão recorrido assenta numa errada subsunção dos factos e numa equivocada interpretação das normas jurídicas aplicáveis.
21. Em primeiro lugar, importa sublinhar que o negócio atípico de transmissão indireta de empresa a que se reportam os autos foi celebrado verbalmente, isto é, sem que tenha sido levado a escrito pelas partes.
22. Se o negócio celebrado entre as partes – a transmissão da totalidade das participações sociais da L... e, por essa via, a compra e venda, indireta, da empresa – não revestiu a forma escrita, não pode razoavelmente exigir-se a adoção de forma escrita qualquer cláusula de garantia ou de distribuição do risco.
23. Ademais, convenhamos que o negócio aqui em causa é um negócio de “sucatas” em que as partes envolvidas eram conhecidas de há longos anos, tratavam-se por “tu”, não se trata de um negócio entre sociedades com vastos impérios empresariais que dominam ou têm uma posição relevante no mercado nacional e quiçá internacional, em que por força da concreta atividade desenvolvida, dos investimentos efetuados, estão assessoradas de uma vasta equipa técnica de advogados, contabilistas, gabinetes de assessoria.
24. Por outro lado, e contrariamente ao que parece entender a Relação ..., se não tiver sido estipulada uma cláusula de garantia – ou, o que é o mesmo, se não se tiver feito prova dessa estipulação –, o contrato ficará sujeito ao regime legal geral previsto na lei para a falta de cumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato.
25. A maior ou menor relevância dos vícios deve ser aferida em face da situação subjacente da sociedade e do seu potencial para afetar o equilíbrio das prestações recíprocas das partes, importando sempre analisar o contexto negocial e a informação trocada entre as partes.
26. Se a sociedade tiver apenas um ativo (por exemplo, um imóvel, um crédito avultado), a relevância do ativo no contexto da sociedade e, logo, no negócio, leva a que se centre mais o conteúdo da garantia e relevância dos vícios no ativo em causa.
27. No caso em apreço, a sociedade “praticamente não tinha clientela, o valor do seu stock era quase nulo, não dispunha de créditos a receber e apresentava uma atividade residual”, a vendedora entregou aos compradores uma certidão negativa de dívida fiscal, e a empresa tinha como ativo o direito ao recebimento de um incentivo reembolsável até ao valor de € 177 496,19, que poderia ser convertido em incentivo não reembolsável até ao montante de € 129 802,96, acrescido de um prémio de realização no valor máximo de € 122 496,29.
28. É manifesto que o não recebimento do montante do incentivo e a existência de dívidas fiscais avultadas representam um vício coberto pela garantia edilícia geral, que resulta do regime do incumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato (arts. 798.º e ss. do CC) e, mais em concreto, da disciplina da venda de coisa onerada (art. 905.º do CC) ou defeituosa (art. 913.º do CC).
29. Será tipicamente um ónus ou encargo a situação de passivo oculto, em que uma dívida a terceiro não surge no balanço entregue ao comprador, ao passo que deve ser considerada como defeito uma situação de incorreção de balanço devido a uma sobrevalorização de ativos.
30. No caso em apreço, os embargantes/recorrentes tiveram de pagar à Administração Tributária, em relação ao ano de 2009 (ano durante o qual é pacifico que a sociedade ainda pertencia à embargada) cerca de € 22.109,06 (vinte e dois mil cento e nove euros e seis cêntimos), concretamente: (a) a quantia de € 858,44 (Ponto 13 dos factos Provados); (b) a título de IVA, custas e juros a quantia proporcional de € 15.288,20 (Ponto 14 dos Factos Provados); (c) por conta do processo contraordenacional a quantia proporcional de € 5.962,42 (Ponto 16 dos Factos provados).
31. Ao referido valor acresce ainda o valor despendido pelos embargantes na escritura, registos e impostos referentes à hipoteca constituída a favor da Administração Tributária como garante do cumprimento dos valores devidos pelos exercícios de 2009 e 2010, no valor de € 681,00 (Ponto 15 dos Factos Assentes).
32. As referidas irregularidades tributárias configuram uma situação de passivo oculto que os executados não esperavam ter de liquidar e que respeitam a factos que não pode ser-lhes imputado.
33. Nessa medida, aplicando-se o regime da venda de coisa onerada, têm os embargantes o direito a verem reduzido do preço em dívida a quantia de € 22.790,06 (cfr. arts. 905.º e 911.º do CC).
34. Por outro lado, considerando que a L... não recebeu o valor do incentivo do IAPMEI, valor esse que constituía o único ativo da sociedade e que naturalmente foi tido em conta pelas partes na definição do conteúdo do contrato, é legítimo concluir que a exequente não cumpriu cabalmente a sua prestação já que se verificou uma situação de relevante discrepância no valor do ativo, com grave violação das expectativas dos compradores e do equilíbrio negocial global.
35. Nessa medida, aplicando-se o regime da venda de coisa defeituosa, têm os embargantes o direito a verem reduzido o preço em dívida nos termos que o tribunal considere ajustados, em harmonia com a desvalorização resultante da limitação ou defeito, mas sempre em medida não inferior ao montante do preço ainda por pagar (cfr. arts. 911.º e 913.º do CC).
36. Com relevo para o acionamento da cláusula penal, constata-se que os embargantes por conta da quantia confessada no título dado à execução (€ 200.000,00) liquidaram à embargada o valor global de € 135.416,45, assim encontrado: € 74.999,88 (ponto 8 dos Factos Provados) + € 2.083,33 (Ponto 8 dos Factos Provados) + € 58.333,2 (Ponto 9 dos Factos Provados).
37. Pelo que, à data do último pagamento efetuado, (abril de 2014 – ponto 9 dos Factos Provados), o valor do capital em dívida ascendia a € 64.583,55 [assim encontrado: € 200.000,00 - € 135.416,45 = € 64.583,55]).
38. Em sede de recurso de apelação, os embargantes/recorrentes reiteraram inexistir incumprimento contratual legítimo a acionar a cláusula penal, argumentando existir a propósito uma errada interpretação do direito aplicável e subsunção jurídica dos factos violadora dos artigos 405.º, n.º 1, 428.º, 810.º, n.º 1, e 812.º, todos do Código Civil; e a título subsidiário requereram a redução da cláusula penal fixada nos termos do artigo 812.º do CC.
39. Porém, o Tribunal da Relação pronunciou-se apenas acerca do peticionado a título subsidiário, não tendo discorrido uma linha que seja, e muito menos proferido qualquer segmento decisório, acerca da alegada inadmissibilidade do acionamento da cláusula penal sufragada pelos recorrentes a título principal no seu recurso de apelação.
40. Tendo o coletivo de juízes deixado de se pronunciar sobe questões que deviam ter sido apreciadas pois que ínsitas no objeto do recurso de apelação, o acórdão recorrido enferma de nulidade, a qual se invoca para e com os devidos efeitos legais, nos termos dos arts. 615.º, n.º 1, al. d), e art. 674.º, n.º 1, al. c), do CC.
41. Sem prejuízo da referida nulidade, a cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; sendo admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida (cf. art. 812.º, n.ºs 1 e 2, do CC).
42. A questão do concreto valor devido a título de cláusula penal foi equacionada já aquando da dedução dos embargos à execução (no art. 33.º desse articulado, os embargantes insurgiram-se contra o valor peticionado a título de clausula penal, impugnando o alegado no art. 6.º do Requerimento Executivo).
43. E ainda que assim não fosse, sempre se deverá entender que a redução ao abrigo do referido normativo atua oficiosamente por se tratar de uma norma de ordem pública, inspirada em fortes razões de ordem moral e social, levando a que prevaleça sobre convenções privadas, conforme sufragado por ANA PRATA, Cláusulas de Exclusão e Limitação da Responsabilidade Contratual, Almedina, 1985, pág. 642. 44.
44. Mas mesmo a corrente jurisprudencial que entende não poder a redução equitativa da cláusula penal com fundamento no artigo 812.º do CC ser decretada oficiosamente pelo tribunal, considera que essa pretensão não necessita de ser formulada expressamente e pode sê-lo apenas de forma implícita, designadamente quando o devedor se insurja contra o montante da pena – como aconteceu nos embargos de executado.
45. Sem prejuízo do que antecede, no domínio da redução da cláusula penal vem constituindo ainda entendimento prevalecente de que será sempre legítimo o recurso oficioso ao instituto de abuso de direito consagrado no artigo 334.º do CC para conseguir a redução de cláusulas penais, sempre que se constate que as mesmas se revelam manifestamente excessivas ou desproporcionadas ao fim que visam prosseguir e ao conteúdo do direito que se propõem realizar.
46. Ora, considerando que os executados à exequente a quantia global de € 135.416,45, isto, é o correspondente a 67,71% do valor acordado entre as partes (€ 200.000,00) – cf. Pontos 3, 8 e 9 dos Factos Provados -; tendo ainda em consideração que no mesmo período os embargantes foram obrigados a pagar à Administração tributária a título de IRC, IVA, Coima, juros e despesas administrativas o valor global de € 53.882,97; e que naquele mesmo período tiveram de devolver ao IAPMEI a quantia de € 41.198,21, necessariamente ter-se-á de concluir que os embargantes lograram afastar a presunção de culpa estabelecida no artigo 799.º do CC.
47. A cláusula penal não é de funcionamento automático, só podendo funcionar havendo culpa do devedor, devendo, no caso, ter-se por excluída.
48. Mas ainda que assim não se entenda – o que apenas se equaciona por dever de patrocínio – revela-se exacerbado, ofensivo dos limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito reportar o incumprimento dos embargantes, para efeitos de delimitação do valor da cláusula penal, a setembro de 2011, numa altura em que estavam em dívida € 124.999,88, quando posteriormente a essa data os embargantes entregaram ainda em pagamento à exequente quase outro tanto, mais concretamente € 60.416,57 (€ 2.083,33 em outubro de 2011, e € 58.333,24 de novembro de 2011 a abril de 2014).
49. Pelo que, fixando-se à referida data o incumprimento em € 64.583,55, o valor devido a título de cláusula penal não pode exceder de modo algum o referido montante, embora se ouse entender e peticionar que o mesmo deva ser reduzido para valor inferior, nunca superior a € 10,000,00 (dez mil euros), atento os circunstancialismos atrás apontados.
NESTES TERMOS, e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o recurso interposto pelos embargantes/recorrentes ser julgado totalmente procedente e, consequentemente, proferido acórdão que revogue o Acórdão recorrido, substituindo-o por outro que julgue totalmente procedente, por provados, os Embargos de Executado deduzidos, com as legais consequências.
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O STJ, em acórdão de 23.02.2021, admitindo a revista, considerou, porém, ter ficado por resolver a questão de saber se, perante as circunstâncias do caso, a cláusula penal tinha ou não condições para ser accionada.
Como tal, decidiu o Supremo:
“Em conformidade com o exposto, no provimento da revista, anula-se o acórdão recorrido na parte relacionada com a matéria acima identificada, devendo os autos baixar à Relação a fim de que essa matéria seja agora apreciada, se possível, pelos mesmos juízes”.
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Baixados os autos à Relação, foi por esta proferido novo acórdão, designadamente, suprindo a nulidade cometida, apontada pelo Supremo.
Neste novo aresto, entendeu a Relação que a questão da (eventual) redução equitativa da cláusula penal era uma questão nova que os embargantes só suscitaram nessas alegações, não a tendo suscitado até então, designadamente no seu articulado de embargos de executado, razão pela qual a Relação dela não conheceu.
Como tal, limitou-se a apreciar das seguintes questões:
- Modificabilidade da matéria de facto por reapreciação das provas produzidas;
- Acionamento da cláusula penal, admissão da compensação e redução do pedido exequendo.
Assim, a Relação (neste – novo - ac., de 22.06.2021) decidiu (tal como havia decidido no anterior ac. de 14.01.2020) “julgar parcialmente procedente o fundamento de modificabilidade da matéria de facto, mas totalmente improcedente o recurso dos Recorrentes/Embargantes, confirmando-se a sentença recorrida.”.
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Inconformados com o assim decidido pela Relação, vieram os Embargantes BB e CC apresentar recurso de revista, apresentando (novas) alegações que rematam com as seguintes
CONCLUSÕES:
1. Conhecendo do recurso de revista interposto pelos embargantes, o Supremo Tribunal de Justiça proferiu, em 23/02/2021, Acórdão que anulou o recorrido na parte relacionada com a acionabilidade da cláusula penal, determinando que os autos baixassem à Relação a fim de que essa matéria fosse apreciada, em novo acórdão, se possível proferido pelos mesmos juízes.
2. Não conheceu dos demais fundamentos invocados e que constituíam objeto do recurso revista, sobre os quais se impõe ainda seja proferida decisão – o que expressamente se requer.
3. Na sequência da anulação parcial do que anteriormente havia proferido, o Tribunal da Relação ... proferiu novo Acórdão sobre a totalidade das questões sindicadas no recurso de apelação interposto pelos embargantes, resolvendo, desta feita, a nulidade arguida e reconhecida pelo Supremo Tribunal de Justiça.
4. É desta decisão que se interpõe agora recurso de revista para o Supremo Tribunal de justiça, nos termos do artº 684º, nº 3, do CPC.
5. Assim, o presente recurso tem por objeto a decisão reformada na parte em que conhece da nulidade arguida, sem prejuízo de dever ser oficiosamente determinada a subida dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça para aí serem apreciadas as questões que constituíam objeto da revista interposta e definitivamente admitida, e que ficarão ainda por decidir.
6. Subsidiariamente, e para o caso de se entender que o Acórdão agora proferido pela Relação deve ser tratado como uma nova decisão sobre a totalidade do objeto da apelação, então o recurso que se interpõe deve ser tido como abrangendo todo o Acórdão, incluindo as questões relacionadas com a interpretação e aplicação das normas sobre a venda de coisas oneradas ou defeituosas, assim como com a redução oficiosa da cláusula penal.
7. É fundamento do presente recurso a violação da lei substantiva na modalidade de erro na interpretação e aplicação do direito, no que concerne à repartição da culpa na responsabilidade contratual (art. 570.º do CC), ao regime da venda de coisa onerada ou defeituosa (arts. 905.º, 911.º e 913.º do CC) – com relevo para a questão da (i)legitimidade do acionamento da cláusula penal –, à redução da mesma cláusula penal (art. 812.º do CC), e na modalidade de erro na escolha e determinação da norma aplicável no que respeita à clausula penal (art. 334.º do CC).
8. A admissibilidade do presente recurso de revista resulta do artigo 684.º, n.º 3, do CPC, conjugada com a circunstância o acórdão da Relação confirmar a decisão de 1.ª instância com fundamentos de factos e de direito radicalmente distintos, não se verificando a dupla conforme a que se refere o artigo 671.º, n.º 3, do CPC.
9. Com efeito, o Tribunal da Relação procedeu à modificação da matéria de facto dada como provada, alargamento substancialmente a base factual da decisão e assim âmbito subjetivo e objetivo do alcance do caso julgado material; e, por outro lado, operou um distinto enquadramento jurídico dos factos provados, ao deslocar a base normativa da improcedência em 1.ª Instância assente na inexigibilidade judicial do contra crédito dos embargantes (nos termos dos arts. 487º, nº 2 do CC), para a aventada falta de “due diligence” na aquisição da empresa por banda dos executados, e consequente irrespondabilidade da embargada pelo incumprimento pontual da sua prestação, ao mesmo tempo que conjetura, ainda que para a excluir, a disciplina do erro sobre a base do negócio (previsto no artº 252º do CC) e o regime da compra e venda de coisa defeituosa (nos termos previstos no artº 905º e ss do CC).
10. O Tribunal da Relação situou o litígio no domínio da responsabilidade contratual (arts. 798.º e ss. do Código Civil), mas deu como verificado que os compradores/embargantes não usaram da diligência devida ou exigível, tendo agido com culpa e concorrido para a produção dos danos, circunstância que excluiria a responsabilidade da embargada, por força do artigo 570.º do Código Civil.
11. Não podem os recorrentes acompanhar este raciocínio do Tribunal da Relação, desde logo porque não ficou provado que os embargantes/compradores não tenham analisado previamente a contabilidade da sociedade ou que não tenham suscitado quaisquer esclarecimentos à vendedora acerca de questões contabilísticas/financeiras da sociedade, assim como não foi dado como não provado que o tenham feito.
12. Não existindo qualquer suporte fáctico a esse respeito, o Tribunal da Relação não podia ter concluído sem mais que os lesados/embargantes omitiram o seu dever de “due diligence”.
13. Mais: infere-se da prova documental junta aos autos pela própria embargada/vendedora que, aquando das negociações da venda da empresa aos embargantes/compradores, foi solicitado à Administração Tributária que certificasse se a LUSORE era devedora à Fazenda Pública de quaisquer contribuições ou impostos, tendo certidão negativa de dívida fiscal sido entregue aos embargantes/compradores.
14. Ora, a Administração Tributária, que tem acesso direto a todos os documentos contabilísticos dos contribuintes, goza de amplos poderes coativos no âmbito dos procedimentos de inspeção e regularização tributária e dispõe de quadros técnicos especializados, não foi capaz de detetar quaisquer irregularidades tributárias da LUSORE senão aquando da Ação Inspetiva realizada em 2012.
15. Pelo que não pode razoavelmente impor-se aos embargantes/compradores que, com base na mera análise da contabilidade da vendedora, “descobrissem” irregularidades que a própria Administração Tributária não fora capaz de “desvendar”.
16. Por outro lado, na fundamentação de facto do Acórdão da Relação alude-se à existência de encontros entre a mandatária dos compradores e o economista responsável pela preparação da candidatura ao IAPMEI – pessoa estranha à vendedora e à sociedade -, destinados a aquilatar da efetiva viabilidade do recebimento dos apoios contratados ao abrigo do QREN.
17. A tónica aqui não incide na falta de diligência dos embargantes/compradores - que agiram com a prudência que é de esperar atento o padrão do homem médio ao exigirem uma certidão fiscal que lhe certifica a inexistência de dívidas e consequente situação tributária regularizada e promoverem reuniões com o economista que preparou a candidatura aos incentivos do IAPMEI -, mas na falta do cumprimento dos deveres de informação e boa-fé contratual a que a vendedora/exequente estava obrigada a cumprir aquando da venda da sociedade.
18. Deveres que o Tribunal da Relação ... reconhece e não deixou de proclamar teoricamente – pode ler-se no acórdão recorrido que “o vendedor tem a obrigação de fornecer ao comprador um conjunto de informações completas e verdadeiras quanto ao objeto do negócio e de transmitir a sociedade livre de ónus ou defeitos” –, embora no momento da aplicação prática tenha obliterado as ideias que, em abstrato, tão judiciosamente sustentou.
19. Em face do que antecede, andou o tribunal da Relação ao ter sufragado o entendimento que no caso concreto os embargantes/compradores não cumpriram com o ónus de “due diligence”, seja porque não foram dados como provados ou não provados quaisquer factos a esse respeito (tornando infundado o juízo de valor formulado), seja porque as provas existentes apontam até em sentido contrário (tornando-o arbitrário).
20. A aplicação do artigo 570.º do CC no domínio da responsabilidade contratual, supõe uma mais exigente conceituação do nexo de causalidade e do padrão de atuação do lesado à luz do paradigma do bonus pater familias e da atuação que seria de exigir no caso concreto.
21. Na situação sub judice, não ficou provado qualquer facto do qual se possa extrair a conclusão de que os embargantes omitiram o seu dever de “due diligence”, menos ainda que essa omissão ou negligência possa qualificar-se como não aceitável de acordo com um padrão negocial justo e, por isso, merecedora de um forte juízo de censura determinante da supressão do seu direito à indemnização ou – porque o contrato ainda não estava integralmente cumprido à data do incumprimento pelo vendedor – da redução do preço acordado.
22. Pelo que andou muito mal o tribunal da Relação ao ter considerado aplicável no caso concreto a norma do artigo 570.º do Código Civil.
23. E mesmo que o artigo 570.º do Código Civil fosse concretamente aplicável ao caso – o que não se concebe –, sempre a consequência dessa aplicação haveria de ser diferente da pura e simples supressão do direito do lesado à indemnização ou à redução do preço, antes cabendo ao Tribunal graduar a consequência jurídica consoante a gravidade relativa da conduta de cada uma das partes, em ordem a manter preservado um equilíbrio negocial mínimo.
24. Não é isso que acontece se, como fizeram as instâncias, se decidir que os embargantes estão obrigados a pagar a totalidade do preço de € 250.000,00 fixado para o contrato e ainda a quantia de € 124.999,88 a título de cláusula penal, por uma empresa que, à data da aquisição, não tinha atividade, não dispunha de stock, não apresentava clientela, nem ativos. E tudo isto a somar à quantia de €54.563,97 que tiveram de desembolsar para regularizar a situação fiscal da LUSORE em virtude de irregularidades cometidas antes da transmissão das quotas. 25. Não sendo admitida a redução do preço, o “do ut des” do contrato fica francamente desequilibrado: em vez de um pagamento de € 250.000,00 por uma empresa com igual valor, temos, de um lado, € 429.563,85; do outro, pouco mais do que 0.
26. Entendeu o Tribunal da Relação, a propósito das dívidas fiscais, que da não inclusão na escritura pública dada à execução de uma cláusula de garantia em que as partes acordam sobre a distribuição do risco e da especial proteção do adquirente permite inferir que não quiseram distribuir por qualquer forma o risco da transmissão da sociedade. E para a Relação não distribuir o risco da transmissão da sociedade significa, na prática, que a totalidade do risco impende sobre o adquirente.
27. A argumentação do acórdão recorrido assenta numa errada subsunção dos factos e numa equivocada interpretação das normas jurídicas aplicáveis.
28. Em primeiro lugar, importa sublinhar que o negócio atípico de transmissão indireta de empresa a que se reportam os autos foi celebrado verbalmente, isto é, sem que tenha sido levado a escrito pelas partes.
29. Se o negócio celebrado entre as partes – a transmissão da totalidade das participações sociais da LUSORE e, por essa via, a compra e venda, indireta, da empresa – não revestiu a forma escrita, não pode razoavelmente exigir-se a adoção de forma escrita qualquer cláusula de garantia ou de distribuição do risco.
30. Ademais, convenhamos que o negócio aqui em causa é um negócio de “sucatas” em que as partes envolvidas eram conhecidas de há longos anos, tratavam-se por “tu”, não se trata de um negócio entre sociedades com vastos impérios empresariais que dominam ou têm uma posição relevante no mercado nacional e quiçá internacional, em que por força da concreta atividade desenvolvida, dos investimentos efetuados, estão assessoradas de uma vasta equipa técnica de advogados, contabilistas, gabinetes de assessoria.
31. Por outro lado, e contrariamente ao que parece entender a Relação ..., se não tiver sido estipulada uma cláusula de garantia – ou, o que é o mesmo, se não se tiver feito prova dessa estipulação –, o contrato ficará sujeito ao regime legal geral previsto na lei para a falta de cumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato.
32. A maior ou menor relevância dos vícios deve ser aferida em face da situação subjacente da sociedade e do seu potencial para afetar o equilíbrio das prestações recíprocas das partes, importando sempre analisar o contexto negocial e a informação trocada entre as partes.
33. Se a sociedade tiver apenas um ativo (por exemplo, um imóvel, um crédito avultado), a relevância do ativo no contexto da sociedade e, logo, no negócio, leva a que se centre mais o conteúdo da garantia e relevância dos vícios no ativo em causa.
34. No caso em apreço, a sociedade “praticamente não tinha clientela, o valor do seu stock era quase nulo, não dispunha de créditos a receber e apresentava uma atividade residual”, a vendedora entregou aos compradores uma certidão negativa de dívida fiscal, e a empresa tinha como ativo o direito ao recebimento de um incentivo reembolsável até ao valor de € 177 496,19, que poderia ser convertido em incentivo não reembolsável até ao montante de € 129 802,96, acrescido de um prémio de realização no valor máximo de € 122 496,29.
35. É manifesto que o não recebimento do montante do incentivo e a existência de dívidas fiscais avultadas representam um vício coberto pela garantia edilícia geral, que resulta do regime do incumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato (arts. 798.º e ss. do CC) e, mais em concreto, da disciplina da venda de coisa onerada (art. 905.º do CC) ou defeituosa (art. 913.º do CC).
36. No caso em apreço, os embargantes/recorrentes tiveram de pagar à Administração Tributária, em relação ao ano de 2009 (ano durante o qual é pacifico que a sociedade ainda pertencia à embargada) cerca de € 22.109,06 (vinte e dois mil cento e nove euros e seis cêntimos), concretamente: (a) a quantia de € 858,44 (Ponto 13 dos factos Provados); (b) a título de IVA, custas e juros a quantia proporcional de € 15.288,20 (Ponto 14 dos Factos Provados); (c) por conta do processo contraordenacional a quantia proporcional de € 5.962,42 (Ponto 16 dos Factos Provados).
37. Ao referido valor acresce ainda o valor despendido pelos embargantes na escritura, registos e impostos referentes à hipoteca constituída a favor da Administração Tributária como garante do cumprimento dos valores devidos pelos exercícios de 2009 e 2010, no valor de € 681,00 (Ponto 15 dos Factos Assentes).
38. As referidas irregularidades tributárias configuram uma situação de passivo oculto que os executados não esperavam ter de liquidar e que respeitam a factos que não pode ser-lhes imputado.
39. Nessa medida, aplicando-se o regime da venda de coisa defeituosa, têm os embargantes o direito a verem reduzido do preço em dívida a quantia de € 22.790,06 (cfr. arts. 905.º e 911.º do CC).
40. Por outro lado, considerando que a L... não recebeu o valor do incentivo do IAPMEI, valor esse que constituía o único ativo da sociedade e que naturalmente foi tido em conta pelas partes na definição do conteúdo do contrato, é legítimo concluir que a exequente não cumpriu cabalmente a sua prestação já que se verificou uma situação de relevante discrepância no valor do ativo, com grave violação das expectativas dos compradores e do equilíbrio negocial global.
41. Nessa medida, aplicando-se o regime da venda de coisa defeituosa, têm os embargantes o direito a verem reduzido o preço em dívida nos termos que o tribunal considere ajustados, em harmonia com a desvalorização resultante da limitação ou defeito, mas sempre em medida não inferior ao montante do preço ainda por pagar (cfr. arts. 911.º e 913.º do CC).
42. Com relevo para o acionamento da cláusula penal, constata-se que os embargantes por conta da do negócio (€ 250.000,00) liquidaram à embargada o valor global de € 185.416,45, assim encontrado: € 50.000,00 (ponto 2 dos Factos Provados) + € 74.999,88 (ponto 8 dos Factos Provados) + € 2.083,33 (Ponto 8 dos Factos Provados) + € 58.333,20 (Ponto 9 dos Factos Provados).
43. Pelo que, à data do último pagamento efetuado, (abril de 2014 – ponto 9 dos Factos Provados), o valor do capital em dívida ascendia a € 64.583,55.
44. Em sede de recurso de apelação, os embargantes/recorrentes reiteraram inexistir incumprimento contratual legítimo a acionar a cláusula penal, argumentando existir a propósito uma errada interpretação do direito aplicável e subsunção jurídica dos factos violadora dos artigos 405.º, n.º 1, 428.º, 810.º, n.º 1, e 812.º, todos do Código Civil; e a título subsidiário requereram a redução da cláusula penal fixada nos termos do artigo 812.º do CC.
45. A cláusula penal não é de funcionamento automático, só podendo funcionar havendo culpa do devedor, devendo, no caso, ter-se por excluída.
46. Ora, considerando que os executados pagaram à exequente a quantia global de € 185.416,45, isto, é o correspondente a 75% do valor acordado entre as partes (€ 250.000,00); tendo ainda em consideração que no mesmo período os embargantes foram obrigados a pagar à Administração tributária a título de IRC, IVA, Coima, juros e despesas administrativas o valor global de € 53.882,97; e que, não apenas não obtiveram os financiamentos avultados que contavam receber, como naquele mesmo período tiveram de devolver ao IAPMEI a quantia de € 41.198,21, necessariamente ter-se-á de concluir que os embargantes lograram afastar a presunção de culpa estabelecida no artigo 799.º do CC.
47. A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; sendo admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida (cf. art. 812.º, n.ºs 1 e 2, do CC).
48. A questão do concreto valor devido a título de cláusula penal foi equacionada já aquando da dedução dos embargos à execução (no art. 33.º desse articulado, os embargantes insurgiram-se contra o valor peticionado a título de clausula penal, impugnando o alegado no art. 6.º do Requerimento Executivo).
49. E ainda que assim não fosse, sempre se deverá entender que a redução ao abrigo do referido normativo atua oficiosamente por se tratar de uma norma de ordem pública, inspirada em fortes razões de ordem moral e social, levando a que prevaleça sobre convenções privadas, conforme sufragado por ANA PRATA, Cláusulas de Exclusão e Limitação da Responsabilidade Contratual, Almedina, 1985, pág. 642.
50. Mas mesmo a corrente jurisprudencial que entende não poder a redução equitativa da cláusula penal com fundamento no artigo 812.º do CC ser decretada oficiosamente pelo tribunal, considera que essa pretensão não necessita de ser formulada expressamente e pode sê-lo apenas de forma implícita, designadamente quando o devedor se insurja contra o montante da pena – como aconteceu nos embargos de executado.
51. Sem prejuízo do que antecede, no domínio da redução da cláusula penal vem constituindo inda entendimento prevalecente de que será sempre legítimo o recurso oficioso ao instituto de abuso de direito consagrado no artigo 334.º do CC para conseguir a redução de cláusulas penais, sempre que se constate que as mesmas se revelam manifestamente excessivas ou desproporcionadas ao fim que visam prosseguir e ao conteúdo do direito que se propõem realizar.
52. Mas ainda que assim não se entenda – o que apenas se equaciona por dever de patrocínio – revela-se exacerbado, ofensivo dos limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito reportar o incumprimento dos embargantes, para efeitos de delimitação do valor da cláusula penal, a setembro de 2011, numa altura em que estavam em dívida € 124.999,88, quando posteriormente a essa data os embargantes entregaram ainda em pagamento à exequente quase outro tanto, mais concretamente € 60.416,57 (€ 2.083,33 em outubro de 2011, e € 58.333,24 de novembro de 2011 a abril de 2014).
53. Pelo que, fixando-se à referida data o incumprimento em € 64.583,55, o valor devido a título de cláusula penal não pode exceder de modo algum o referido montante, embora se ouse entender e peticionar que o mesmo deva ser reduzido para valor inferior, nunca superior a € 10,000,00 (dez mil euros), atento os circunstancialismos atrás apontados.
NESTES TERMOS, e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o recurso interposto pelos embargantes/recorrentes ser julgado totalmente procedente e, consequentemente, proferido acórdão que, apreciando as questões suscitadas na revista anteriormente interposta e aquelas que nesta se suscita sobre a questão da ilegitimidade de acionamento da cláusula penal, revogue o Acórdão recorrido, substituindo-o por outro que julgue totalmente procedente, por provados, os Embargos de Executado deduzidos, comas legais consequências.
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Contra-alegou a recorrida AA, concluindo que deve: rejeitar-se o recurso, por inadmissibilidade legal; julgar-se, em todo o caso, o recurso totalmente improcedente, com as legais consequências.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II – Delimitação do objecto do recurso e sua admissibilidade
Como é sabido, o objecto do recurso (o “thema decidendum”) é estabelecido pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, atento o estatuído nas disposições conjugadas dos artigos 663º nº 2, 608º nº 2, 635º nº 4 e 639º nºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil (CPC).
O presente recurso de revista é apresentado na sequência de novo acórdão do Tribunal da Relação ..., datado de 22-06-2021, proferido ao abrigo do disposto no art. 684.º, n.º 2, do CPC, a fim de suprir uma nulidade por omissão de pronúncia, art. 615.º, n.º 1, al. d), do CPC. Este acórdão da Relação manteve o teor do primeiro acórdão que proferiu, apenas tendo acrescentado a parte respeitante à nulidade por omissão de pronúncia relativa ao accionamento da cláusula penal.
O STJ já se pronunciou quanto à questão de saber se, no seguimento do cumprimento do disposto no art. 684.º, n.º 2, do CPC, pelo tribunal da Relação, em que foi suprida nulidade, deve o recorrente apresentar novo recurso relativamente ao novo acórdão, ou se, antes, deve apresentar alegações tão somente quanto à parte inovatória do acórdão.
Tem entendido o STJ, conforme decidido no acórdão de 20-02-2020, Revista n.º 2200/08.6TBFAF-A.G1.S2[1], em que foi relatora a Conselheira Rosa Ribeiro Coelho, que “I - Arguida em recurso de revista a nulidade por omissão de pronúncia do acórdão da Relação, e julgando o STJ procedente essa arguição, apenas quanto a essa questão é reaberto o poder jurisdicional da Relação, proferindo outro acórdão que, além de reproduzir o mais que antes fora decidido, apenas contém uma decisão nova, proferida sobre a questão cuja apreciação antes fora omitida. II - No recurso de revista que o mesmo recorrente voltar a interpor não pode ser impugnada a parte não inovadora do novo acórdão da Relação, já que a mesma também não tinha sido impugnada na primeira revista. (…)”.
Seguindo o entendimento plasmado neste aresto, considerando que o poder jurisdicional da Relação se esgotou quanto às questões plasmadas no primeiro acórdão e que a parte inovatória do segundo aresto se reporta apenas ao suprimento da nulidade por omissão de pronúncia, a oportunidade do recorrente impugnar o teor do acórdão do Relação também se esgotou no prazo das alegações de revista reputadas ao primeiro acórdão.
Como tal, tão só quanto à parte inovatória do segundo acórdão – in casu, o accionamento da cláusula penal – pode o recorrente apresentar novo recurso de revista, aproveitando-se as conclusões da primeira revista quanto ao demais.
Em face do exposto, irá conhecer-se (apenas) do vertido nas seguintes conclusões:
· Recurso de revista apresentado em 20-02-2020 - conclusões 3 a 35[2];
· Recurso de revista apresentado em 21-09-2021 - conclusões 42 a 53.
Temos, assim, em face das conclusões apresentadas pelos recorrentes/embargantes, supra delimitadas, para decidir, as seguintes questões:
a) Da violação da lei substantiva na modalidade de erro na interpretação e aplicação do direito, no que concerne à repartição da culpa na responsabilidade contratual (artº 570º do CC) decorrente da venda de coisa onerada ou defeituosa (arts. 805.º, 811.º e 813.º do CC) – Da eventual compensação de créditos – Da redução da dívida prestacional.
b) Da cláusula penal: da sua admissibilidade e eventual redução (arts. 812.º e 334.º do CC).
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III – FUNDAMENTAÇÃO
III. 1. É a seguinte a matéria de facto provada (com as alterações feitas pela relação em decorrência da impugnação da decisão da matéria de facto):
1) Nos finais de 2009, a Embargada abordou os Embargantes no sentido de lhes propor a venda da sociedade “L..., Lda.”, pessoa colectiva n.º ... pelo preço de € 250 000,00 (duzentos e cinquenta mil Euros), negócio que estes aceitaram celebrar com a Embargada (por acordo).
2) A título de sinal, os Embargantes entregaram à Embargada a quantia global de € 50 000,00 (cinquenta mil Euros), em duas tranches, respectivamente de € 10 000,00 (dez mil Euros) e € 40 000,00 (quarenta mil Euros) (por acordo).
3) Por documento intitulado “Confissão de dívida e hipoteca” outorgado por escritura pública no Cartório Notarial da Dr.ª DD, em 19 de Março de 2010, os Executados confessaram-se devedores à Exequente do remanescente do preço da compra e venda da sociedade “L..., Lda.” ainda em dívida, no valor de € 200 000,00 (duzentos mil Euros) (por acordo).
4) Os executados assumiram o pagamento da referida quantia em dívida à exequente em 48 prestações mensais, iguais e sucessivas no valor de € 4166,66 cada uma, vencendo-se a primeira no dia 20 de Abril de 2010 e as restantes em igual dia dos meses subsequentes (por acordo).
5) De acordo com o estipulado na aludida escritura pública, em caso de falta de pagamento pontual de qualquer uma das prestações os executados ficaram obrigados a pagar à exequente uma cláusula penal de valor idêntico às prestações em falta (por acordo).
6) Como garantia de pagamento de todas as responsabilidades assumidas pelos executados, o executado BB constituiu a favor do exequente hipoteca voluntária sobre a fracção autónoma na escritura pública de confissão de dívida ora referida (por acordo).
7) À data da compra e venda da referida sociedade pelos Embargantes, aquela praticamente não tinha clientela, o valor do seu stock era quase nulo, não dispunha de créditos a receber e apresentava uma actividade residual.
8) Os executados pagaram na íntegra as prestações que se venceram até ao mês de Setembro de 2011 (primeiras 18 prestações), no valor de € 74 999,88 e liquidaram em Outubro de 2011 o montante de € 2 083,33 (por acordo).
9) Os executados liquidaram à exequente, através de diversas entregas, o montante de € 58 333,24, tendo deixado de efectuar qualquer pagamento a partir de Abril de 2014 (por acordo).
10) A exequente renunciou à gerência da dita sociedade e assinou e entregou aos executados os requerimentos e demais documentos necessários ao registo das referidas transmissão de quota e renúncia na Conservatória de Registo Predial competente, registos esses que se efectuaram em 24/03/2010 (doc. de fls. 16 a 23).
11) No ano de 2012 a “L..., Lda.” foi objecto de uma acção inspectiva efectuada pela Administração Tributária, que encontrou irregularidades nos exercícios fiscais de 2009 e 2010, pelo que tendo por base os elementos retirados da contabilidade da empresa, bem como os entretanto presumidos foi considerado oficiosamente e com recurso a métodos indirectos um resultado tributável para o exercício de 2009, no valor de 62.536,85 e para o exercício de 2010, no valor de 84.435,53, perfazendo o valor global de € 146.972,38, a título de IRC.
12) Com recurso aos mesmos métodos, a Administração Tributária considerou que os valores de omissões de proveitos em cada um dos anos ascenderam a € 121.419,40 em 2009 e € 118.785,80 em 2010, os quais se repartiram equitativamente ao longo dos quatro trimestres de cada ano, apurando os montantes de imposto que não foram entregues nos Cofres do Estado, nos termos do art.º 29.º e 41.º do CIVA, de € 24.283,88 para o ano de 2009 e de € 24.351,08 para o ano de 2010, num total de € 48.634,96.
13) Após o exercício do contraditório pela referida sociedade e o pedido de pagamento em prestações foi a dívida fiscal fixada em € 858,44 no que respeita a IRC do ano de 2009, sendo € 745,07 a título de quantia exequenda; € 11,91 a título de juros e € 101,46 a título de custas (Processo 18...) e € 10.523,30 no quer respeita ao IRC de 2010 (Processo 18...), sendo € 9.792,57 a título de quantia exequenda, € 449,31 a título de juros de mora e 218,42 a título de custas, encontrando-se os referidos valores integralmente pagos datando o pagamento final de 2015-11-03.
14) No que respeita a IVA dos exercícios de 2009 e 2010 foi a dívida fiscal fixada em € 28.532,09 tendo sido pago pela L... a título de capital (divida fiscal), juros e custas administrativas referentes ao processo de cobrança do referido valor (Processo 18...) a quantia global de € 30.576,39, a qual se encontra integralmente paga desde final de Maio de 2016.
15)Para garantir o pagamento dos referidos valores, foi necessário dar em hipoteca um imóvel, tendo os ora Executados despendido para o efeito a quantia global de € 681,00 (seiscentos e oitenta e um euros) respeitante à escritura, registos e impostos pagos (doc. de fls. 26).
16) As irregularidades fiscais detectadas deram origem ao processo contraordenacional n.º …34 no âmbito do qual foi proferido despacho final em 09/03/2016 e pelo qual foi aplicado à L..., Lda. uma coima única no valor de € 11.848,34 acrescido de custas processuais no valor de € 76,50, cujo valor foi pago em prestações mensais, encontrando-se actualmente o processo extinto por pagamento, datando o último pagamento de 30/03/2017.
17) Em data anterior à da celebração do contrato dos autos, a “L...” tinha celebrado o contrato n.º ...41 com o Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação, ao abrigo do Programa de Incentivo à Inovação do QREN, nos termos do qual tinha perspectiva de recebimento de um incentivo reembolsável até ao valor de € 177 496,19, que poderia ser convertido em incentivo não reembolsável até 73,10% do seu valor (€ 129 802,96, acrescido de um prémio de realização no valor máximo de € 122 496,29).
18)A “L...” apenas recebeu do IAPMEI a quantia de € 41.198,21, valor este que teve posteriormente de devolver à referida entidade.
19) Por comunicação datada de 11/11/ 2014, com o teor de fls. 31 e ss. dos autos, os Embargantes comunicaram à embargada que procediam à compensação reciproca dos créditos entre as partes, bem como à redução do preço acordado pela venda da L..., nos termos e pelos fundamentos aí descritos, arrogando-se a final nada deverem à referida data à aqui embargada, antes efectuadas a compensação e redução comunicada, serem ainda credores da mesma pelo valor de € 276.267,81 (duzentos e setenta e seis mil duzentos e sessenta e sete euros e oitenta e um cêntimo).
Factos não Provados (elencados na decisão recorrida, com as alterações feitas pela Relação):
a) Que, em meados do ano de 2011, as partes acordaram numa restruturação do plano de pagamento prestacional, alterando o valor a amortizar mensalmente, o qual passava a ser de € 2 083,33 (dois mil e oitenta e três euros e trinta e três cêntimos) e, consequentemente, o número de prestações e duração do plano prestacional o qual se prolongaria pelos meses necessários à liquidação integral do capital contando que mensalmente fosse feita a entrega do referido valor acordado;
b) Que no demais, mantiveram os termos do clausulado anteriormente, nomeadamente no que respeita ao não vencimento de juros;
c) Que, em conformidade, a partir de 20/10/2011, os executados procederam mensalmente até 15/04/2014 ao pagamento da quantia de € 2 083,33, num valor global de € 60 416,57 (sessenta mil quatrocentos e dezasseis euros e cinquenta e sete cêntimos);
d) Que a suspensão dos pagamentos acordados resulta de se ter detectado os vícios supra referidos e da disponibilidade das partes para um entendimento consensual;
e) Que os elementos determinantes do preço do negócio tivessem sido os equipamentos existentes e, sobretudo, a perspectiva de recebimento, ao abrigo do contrato n.º ...41, firmado com o Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação, ao abrigo do Programa de Incentivo à Inovação do QREN, de um incentivo reembolsável até ao valor de € 177 496,19, que poderia ser convertido em incentivo não reembolsável até 73,13% do seu valor (€ 129 802,96), acrescido de um prémio de realização no valor máximo de € 122 496,29;
f) Que a exequente sabia – embora omitindo dolosamente aos executados essa informação – que as despesas que para o efeito apresentou junto do IAPMEI não seriam consideradas despesas elegíveis ao abrigo do Contrato de Incentivo à Inovação, o que acarretaria afinal o não recebimento de qualquer incentivo, prémio ou qualquer outra quantia ao abrigo do Programa de Incentivo à Inovação do QREN.
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III. 2. DO MÉRITO DA REVISTA
Analisemos, então, as questões suscitadas na revista.
a) Da violação da lei substantiva na modalidade de erro na interpretação e aplicação do direito, no que concerne à repartição da culpa na responsabilidade contratual (artº 570º do CC) decorrente da venda de coisa onerada ou defeituosa (arts. 805.º, 811.º e 813.º do CC) – Da eventual compensação de créditos – Da redução da dívida prestacional.
O título executivo dado à execução a que os presentes embargos estão apensos é uma escritura pública de “Confissão de dívida e hipoteca”, outorgada em 19.3.2010 (hipoteca esta sobre a fracção autónoma identificada naquela escritura), título autêntico exarado por Notário em que se convencionaram prestações de dívida futuras (cf. Art. 703.º, n.º 1, alínea b), e 707.º, ambos do CP Civil).
Resulta do título executivo, designadamente, que o pagamento da quantia de € 200 000,00 - que titulava o remanescente do preço de venda, feita pelos embargantes à embargada, da sociedade “L..., Lda.” – , após a esta ter sido entregue, a título de sinal, a quantia de 50.000 euros (pois que o preço acordado da venda foi de 250.000 euros), seria efectuado em quarenta e oito prestações mensais, iguais e sucessivas, no valor de quatro mil cento e sessenta e seis euros e sessenta e seis cêntimos cada, a contar da data daquela escritura.
Temos, assim, a constituição e o reconhecimento de obrigações pecuniárias dos Executados perante a Exequente e a fixação do modo concreto de pagamento das referidas prestações.
Consequentemente, tal escritura pública, juntamente com a prova complementar de que ocorreu início de execução do contrato, constitui título executivo bastante relativamente a cada uma das prestações que não viessem a ser pagas pelos Executados na data do respectivo vencimento.
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- Da alegada compensação de créditos
Quanto à alegada compensação de créditos, os executados/embargantes invocam o seguinte:
Que à data da compra e venda das quotas da referida sociedade pelos executados, aquela praticamente não tinha clientela, o valor do seu stock era quase nulo, não dispunha de créditos a receber e apresentava uma atividade residual pelo que os elementos determinantes do seu preço para efeitos foram os equipamentos existentes e, sobretudo, a perspetiva de recebimento, ao abrigo do contrato n.º ...41, firmado com o Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação, ao abrigo do Programa de Incentivo à Inovação do QREN, de um incentivo reembolsável até ao valor de € 177.496,19, que poderia ser convertido em incentivo não reembolsável até 73,13% do seu valor (€ 129.802,96), acrescido de um prémio de realização no valor máximo de € 122.496,29.
Na parte em que se traduzia em incentivo reembolsável, o referido apoio financeiro era atribuído por um período de cinco anos, com período de carência de capital de dois anos, sem pagamento de juros ou outros encargos, permitindo à sociedade um encaixe financeiro imediato para desenvolver a sua atividade e recuperar em parte o valor dos investimentos realizados em inovação.
Ora, algumas das despesas efetuadas durante o período de gestão da exequente e que foram apresentadas como despesas elegíveis ao abrigo do Contrato de Incentivo à Inovação ― cuja celebração foi, como referido, determinante do preço da venda das quotas aos executados ― não puderam ser consideradas pelo IAPMEI, pelo facto da exequente não ter logrado comprovar documentalmente tais despesas.
A exequente bem sabia que não estava em condições de provar documentalmente as referidas despesas, mas ocultou esse facto dos executados quer durante as negociações quer no momento da outorga das referidas escrituras.
Em virtude da falta de cumprimento dessa condição exclusivamente imputável à exequente, o IAPMEI resolveu o Contrato de Incentivos celebrado e notificou a “L..., Lda.” para a devolução do montante de € 41.198,21 já recebido.
A circunstância de ter ficado inviabilizado o recebimento dos incentivos previstos e a necessidade de reembolso imediato de uma quantia tão elevada deixou a sociedade numa situação económica difícil, que os executados foram obrigados a suprir para evitar a sua insolvência.
Portanto, tendo as partes firmado o preço em função da expectativa garantida pela exequente que a sociedade “L..., Lda.”, ao abrigo do contrato n.º ...41, firmado com o Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação, ao resguardo do Programa de Incentivo à Inovação do QREN, iria beneficiar de um incentivo reembolsável até ao valor de € 177.496,19, que poderia ser convertido em incentivo não reembolsável até 73,13% do seu valor (€ 129.802,96), acrescido de um prémio de realização no valor máximo de € 122.496,29. A exequente sabia ― embora omitindo dolosamente aos executados essa informação ― que as despesas que para o efeito apresentou junto do IAPMEI não seriam consideradas despesas elegíveis ao abrigo do Contrato de Incentivo à Inovação, o que acarretaria afinal o não recebimento de qualquer incentivo, prémio ou qualquer outra quantia ao abrigo do Programa de incentivo á Inovação do QREN.
Por causa dessa conduta, a exequente determinou que os executados acedessem na aquisição das quotas da referida sociedade pelo indicado preço de € 200.000,00, preço esto que de modo algum estariam dispostos a dar caso soubessem ou previssem que a dita sociedade não obteria qualquer incentivo ao abrigo do Contrato de Incentivo à Inovação.
Rematam, assim, os embargantes/executados que têm direito a haver da exequente/embargada a quantia correspondente ao valor que a sociedade deixou de beneficiar pelo facto de a sua candidatura não ter sido deferida, devendo considerar-se aqui não apenas a parte não reembolsável do incentivo (€ 129.802,96), como o prémio de realização (€ 122.496,29), o que perfaz o valor global de € 252.299,25 (duzentos e cinquenta e dois mil duzentos e noventa e nove euros e vinte e cinco cêntimos), cujo valor se requerem que seja reconhecido judicialmente.
Mais alegam ter sobre a executada um crédito correspondente ao que tiveram de pagar à Autoridade Tributária, no montante global de 54.563,97 euros, relativos a impostos, coimas e despesas a que deram causa as irregularidades fiscais praticadas pela Exequente/embargada nos anos de 2009 e 2010.
Invocaram, assim, os embargantes a compensação de créditos, de forma a compensar o crédito da exequente com os referidos créditos que os embargantes alegam ter sobre aquela.
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Ora, a questão que, desde logo, se põe (independentemente de se aferir se, no quadro da factualidade assente, assistia, ou não, aos embargantes o direito a se verem ressarcidos de tias montantes pecuniários) consiste em saber se a compensação de créditos, prevista no artº 847º do CC[3], pode ter lugar sem que o crédito a compensar esteja reconhecido judicialmente e se, na fase executiva (como é o caso presente) um crédito só pode ser compensado por outro que também já tenha força executiva.
A questão não tem sido pacífica.
Cremos, porém, que é jurisprudência maioritária no STJ que o CPC de 2013 veio permitir que em sede de embargos à execução venha o executado invocar um contra-crédito não reconhecido judicialmente, a compensar com o crédito exequendo[4], nos termos dos arts. 729.º e 731.º do CPC. Pode ver-se neste sentido os acs. do STJ de 28-10-2021, Revista n.º 16/14.0YYLSB-B.L1.S1 (MARIA D AGRAÇA TRIGO)[5] e de 13-07-2017, Revista n.º 7620/06.8TBVNG-A.P1.S1 (ABRANTES GERALDES)[6].
Não vislumbramos razões para não aceitar esta posição.
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Posto isto, temos que dúvidas inexistem e nem tal foi colocado em causa quanto à natureza do título executivo apresentado pela exequente: uma escritura pública de confissão de dívida, em que se convencionaram prestações de dívidas futuras, com constituição de hipoteca, cfr. arts. 703.º, n.º 1, al. b), e 707.º, do CPC. E os executados não colocaram em causa o valor pelo qual constituíram a obrigação constante da escritura pública.
Ao invés, vêm os executados, como dito, pugnar pela compensação de créditos que clamam deter sobre a exequente e que se reportam a pagamentos que efectuaram à Autoridade Tributária e ao IAPMEI, por conta da sociedade adquirida e que deu azo à dívida exequenda, e como tal uma redução no preço acordado pela venda das participações sociais da L....
Invocam os embargantes o incumprimento parcial ou defeituoso, pela exequente, do acordado quanto ao contrato de venda daquelas participações sociais, o que, a seu ver, justifica a redução do preço da venda, uma vez que estamos perante uma compra de venda de coisa defeituosa ou onerada.
Aliás, os embargantes não apenas imputam à exequente incumprimento parcial defeituoso do acordado (já que alegam que escondeu dos embargantes/compradores, designadamente, a existência de dívidas fiscais, que tiveram de pagar e que respeitavam aos exercícios fiscais de 2009 e 2010), como ainda discordam do entendimento plasmado no acórdão recorrido de que os embargantes tiveram culpa nessa situação na medida em que deveriam ter procedido a uma apreciação, a uma auditoria à sociedade que pretendiam comprar, pelo que “não cumpriram com o ónus de “due deligence”, seja porque não foram dados como provados ou não provados quaisquer factos a esse respeito (tornando infundado o juízo de valor formulado), seja porque as provas existentes apontam até em sentido contrário (tornando-o arbitrário).
Mais entendem os embargantes que o art. 570.º do Cód. Civil não pode ser aplicável ao caso; mas ainda que o fosse, sempre daria lugar, em face dos factos provados, à redução do preço do contrato ou diminuição do montante indemnizatório, com vista a garantir o equilíbrio contratual.
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No caso sub judice, teve lugar a aquisição da empresa mediante a aquisição de participações sociais (o designado “share deal”).
O problema da empresa como objecto de negócios tem suscitado a atenção da doutrina e da jurisprudência, como dá conta a RLJ, Ano 137º, nº 3947, a pp 76 ss. Ali se aborda, designadamente, questão de eventual equiparação de regimes na aquisição de participações sociais e aquisição de uma empresa[7].
Como ali se refere, há que distinguir entre a venda de participações sociais na sociedade e a venda do estabelecimento ou empresa, quer esta tenha lugar directamente, pela alienação da empresa como elemento do património da sociedade, quer tenha lugar indirectamente, pela alienação do todas (ou de quase todas) as participações sociais, acompanhada da transmissão do controlo da empresa.
Achamos pertinente trazer à colação o Ac. do STJ de 26-11-2014, Revista n.º 282/04.9TBAVR.C2.S1 (TAVARES DE PAIVA)[8], que aqui seguiremos de perto dada a sua inteira pertinência para o caso sub judice, no qual também se analisa um contrato de compra e venda de participações sociais com venda da empresa.
Como neste aresto se refere, estamos perante “(…) um contrato de execução instantânea, porquanto os efeitos do contrato de compra e venda esgotam-se num só momento”; “o efeito translativo é imediato e, depois, há a ter em conta a entrega da coisa e o pagamento do preço” – diversamente do que ocorre no contrato de fornecimento[9].
Aliás, “o facto de a transferência da propriedade ocorrer logo no momento da celebração do contrato atribui um importante benefício ao comprador”, uma vez que ele se torna logo proprietário da coisa vendida e não apenas credor do vendedor relativamente à sua entrega. E assim, mesmo que ainda não tenham sido cumpridas as obrigações resultantes do contrato, o risco fica a cargo do comprador (cfr. art. 796.º, n.º 1, do CC)[10].
Que assim é, resulta, além do mais, do regime vertido no art. 882.º, n.º 1, do CC, segundo o qual a coisa vendida “deve ser entregue no estado em que se encontrava ao tempo da venda”, solução se afasta da acolhida no art. 3.º, n.º 1, do (então vigente) DL n.º 67/2003, de 08-04 – relativo à compra e venda de bens de consumo – em que a conformidade do bem deve verificar-se “no momento em que a coisa é entregue ao consumidor” (cf. Januário da Costa Gomes, Ser Ou Não Ser Conforme – Em tema de garantia legal de conformidade na venda de bens de consumo, “Estudos de Homenagem ao Prof. Paulo de Pitta e Cunha”, Volume III, 2010, págs. 261/262). Em coerência com o regime do art. 882.º, n.º 1, o art. 918.º do CC, referente aos defeitos supervenientes, dispõe que se a coisa se deteriorar, depois de vendida e antes de entregue, adquirindo vícios ou perdendo qualidades, ou a venda respeitar a coisa futura ou a coisa indeterminada de certo género, são aplicáveis as regras relativas ao não cumprimento das obrigações).(…)
Ora, ao passo que o vendedor de participações sociais não responde pelos vícios da empresa de que é titular a sociedade, a doutrina maioritária continua a conceder importância à distinção entre a compra de participações sociais e a compra de empresa, para efeito de aplicação do regime da garantia do comprador: por outro lado, é relevante, para a sujeição ao regime dos arts. 905.º e segs. – venda de coisa onerada – ou 913.º e segs. do CC – venda de coisa defeituosa – apurar se se está perante um vício jurídico, do direito transmitido, ou perante vícios de facto da empresa (cf. Paulo Mota Pinto e Pinto Monteiro, op. cit., págs. 89-92).
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A aplicação do regime da garantia do comprador para protecção do adquirente de participações sociais, reconhecendo que a compra e venda do estabelecimento ou empresas pode ocorrer pela aquisição dessas participações, tem sido tratado por outros arestos, v.g., Ac. do Tribunal Arbitral de 31.03.1993 e Ac. da RP de 17.2.2000[11].
E também alguma doutrina tratou o problema, sobretudo como questão de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade titular da empresa, não só para efeito da obrigação de não concorrência[12], como para aplicação dos regimes da venda de bens onerados e da venda de coisas defeituosas[13].
Cremos que, tal como sustenta CALVÃO DA SILVA[14], “saber se a compra e venda de participações sociais é apenas aquisição de direitos sociais ou meio de aquisição de empresa e da posição do empresário depende da vontade das partes e ponto de vista do negócio. É, pois, um problema de interpretação do negócio jurídico celebrado”[15].
Ora, no caso sub judice, parece que o que as partes pretenderam transaccionar – pelo menos, o que os embargantes pretenderam adquirir – foi a posição da empresa e da posição do “empresário” (pretendiam uma empresa ….licenciada).
Daí que se aplique o regime da venda de coisas defeituosas ou oneradas.
Ou seja, embora com algum cuidado atenta a especificidade da compra e venda de empresas, entendemos que é aplicável à compra e venda de empresas (e, como tal, ao caso sub judice) o regime da garantia dos vícios dos bens vendidos (venda de bens onerados - arts. 905º e ss - e venda de coisa defeituosa - arts. 913º e ss).
Aplicação esta que tem sido defendida na doutrina, quer quanto à garantia dos vícios de direito[16], quer mesmo quanto aos vícios de facto.
Também ANTÓNIO PINTO MONTEIRO e PAULO MOTA PINTO[17], igualmente citados no referido aresto do STJ, defendem uma maior protecção do adquirente da empresa através do negócio indirecto de compra e venda de participações sociais através da aplicação do regime da garantia do comprador, através da aplicação do regime da compra de venda de coisas oneradas, nos termos dos arts. 905.º e ss. do CC, e da compra e venda de coisas defeituosas, nos termos do arts. 913.º e ss. do CC[18].
Porém, não deixam de salientar a necessidade de adaptação destes regimes à compra e venda de empresas, por se tratar de um objecto complexo, nem mesmo de destacar a oposição a este entendimento manifestada por M. J. ALMEIDA COSTA e J. ANTUNES VARELA.
Para que possa considerar-se a aplicação deste regime de defesa do adquirente, ainda que em termos diferentes do consumidor, como é bom de ver, sempre teremos de ter em consideração uma “(…) dupla distinção, entre vícios da empresa como tal e vícios dos elementos que a compõem, e entre vícios de facto, relativos à coisa em causa, e vícios do direito. (…)
Como se sabe, para a aplicação do regime da garantia do comprador na venda de coisas defeituosas (…) exige-se que a coisa padeça de um vício que a desvalorize ou que impeça a realização do fim a que é destinada, ou que falte uma qualidade assegurada pelo vendedor ou necessária para a realização do fim a que a coisa se destina.”.
Ora, mesmo aplicando ao caso sub judice – como consideramos ser aplicável – o regime da compra e venda de coisas defeituosas, ut arts. 913.º e segs. do CC, para lhe ser aplicável as “cominações” ou previsões ínsitas em tais normativos da nossa lei substantiva civil, necessário era que a coisa vendida sofresse de vício que a desvalorize ou impeça a realização do fim a que é destinada, ou que faltem qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessárias para a realização daquele fim.
O que, in casu, não se verifica.
O mesmo ocorrendo relativamente ao regime da venda de coisas oneradas, pois que, nos termos dos arts. 905.º e ss. do CC, como diz CALVÃO DA SILVA[19] “A ratio legis é entregar ao comprador o direito com as faculdades que lhe são naturais, livres de quaisquer ónus ou limitações que vão além dos limites normais inerentes ao direito da categoria do transmitido. Se isso não acontece, porque algum direito, ónus ou limitação com eficácia real pertencente ao próprio vendedor ou mesmo ao comprador, mas só com desconhecimento deste, onera ou limita o direito transmitido, o regime do art. 905.º e seguintes deve aplicar-se, tendo em conta a finalidade da própria lei.”.
Ora, tal qual para a venda defeituosa, também neste conspecto falha a circunstância de não se ter provado que a expectativa de recebimento do incentivo do IAPMEI tenha constituído qualquer base para a celebração do negócio, como igualmente se não provou que tal tivesse sido ocultado. Ou mesmo a existência das dívidas tributária, o que não impede a laboração da empresa, nem se tratou de qualquer qualidade assegurada pela vendedora, sendo que, como referido, com a compra e venda ocorre a transmissão do risco do negócio.
Ou seja, não foi produzida qualquer prova (nada provado estás que o indicie, sequer) de que tivesse sido condição ou elemento essencial para o negócio celebrado e preço definido qualquer questão externa, fosse relativa ao projecto do IAPMEI, fosse relativa a documentação contabilística da empresa com reflexos no impacto fiscal futuro da empresa, uu fosse ainda relativamente a outras causas.
Mas mais:
Os aludidos vícios invocados pelos embargantes não são daqueles para os quais o regime dos arts. 913º e ss parece ter sido pensado.
É certo que, como se observa na RLJ, Ano 137, nº 3947, pp 92 (citando H. P. WESTERMANN), “por exemplo, a inexistência de contabilidade devidamente organizada, ou que espelhe a real situação da empresa, constitui um vício de facto desta”. Porém, como ali igualmente se observa, tem-se discutido em que medida se podem qualificar como vícios da empresa outros problemas contabilísticos (por ex. a existência de défices superiores aos previstos,…decorrentes de incorrecções de documentos da contabilidade).
Ora, cremos que na questão da eventual omissão das dívidas tributárias e, outrossim, na da eventual ocultação aos executados de informações ou elementos decisivos no âmbito do contrato com o IAPMEI, “não se trata (…) propriamente de um vício físico, material, semelhante àqueles para os quais o regime dos arts. 913º e ss parece ter sido pensado”[20].
O mesmo se diga de outras eventuais dívidas, pelas quais o comprador de empresa responda (ou pelas quais responde a sociedade titular da empresa cujas participações foram adquiridas na totalidade ou quase na totalidade), e que lhe não foram reveladas nem estavam patenteadas na contabilidade.
Pode, aliás, discutir-se se se está, nestas hipóteses, perante um ónus ou limitação do direito transmitido[21], ou antes um vício da coisa, desde que a sua existência (v.g., as dívidas) não afecte o valor económico da empresa ou o seu funcionamento.
Não nos parece que a existência das dívidas ao fisco ou o referido relativamente ao IAPMEI tenha, por qualquer forma, impedido ou mesmo dificultado o funcionamento da empresa cujas participações sociais foram vendidas ou mesmo o seu próprio valor económico.
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Entendeu o acórdão recorrido que não havia lugar a qualquer redução ou compensação.
E cremos que bem ajuizou.
Com efeito (mesmo aceitando a aplicação ao caso o regime da venda de coisas oneradas ou de coisas defeituosas), relativamente aos montantes respeitantes ao IAPMEI não ficou provado o nexo causal entre a celebração do negócio e a perspectiva de recebimento do incentivo (cfr. facto não provado sob al. e)), nem mesmo ficou provado que a exequente soubesse e que tivesse dolosamente omitido dos executados que as despesas apresentadas não seriam ilegíveis no âmbito do contrato com o IAPMEI. Tal como não ficou provado que a exequente tivesse ocultado dos executados quaisquer informações ou elementos decisivos para a sua formação de vontade de celebrar o negócio.
E o mesmo se diga no que tange aos montantes pagos à Autoridade Tributária: também não ficou provado que a exequente tivesse assegurado aos executados que assumiria a responsabilidade pelo pagamento de quaisquer dívidas anteriores da sociedade. Daqui que não se nos afigure censura a fazer ao Acórdão recorrido quando refere: “(…) com a transmissão da propriedade das participações sociais verificou-se a transmissão do risco relativo a essas mesmas participações sociais e às consequências daí decorrentes, ora ao nível dos proveitos, ora ao nível dos prejuízos, cujas quotas foram transmitidas com todos os direitos e obrigações, assumindo a empresa do modo como se encontrava.
Aliás, precisamente para obviar a este tipo de riscos, é comum a estipulação de cláusulas de garantia neste tipo de contratos, como forma de distribuição do risco e de especial protecção do adquirente.”.
Assim, portanto, as dívidas invocadas pelos embargantes e a expectativa que dizem ter tido de recebimento do incentivo do IAPMEI não constituíram qualquer base para a celebração do negócio, não tendo ficado provado que tal tivesse sido ocultado, não impedindo tais alegados “vícios” do negócio (tais dívidas e/ou não recebimento dos alegados incentivos – se é que, como dito, de vícios se pode falar) a laboração da empresa; nem se tratou de qualquer qualidade assegurada pela vendedora, sendo que, como dito, com a compra e venda da empresa (por via da aquisição das participações sociais) ocorreu a transmissão do risco do negócio.
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Refere, ainda, o citado acórdão do STJ que ao comprador de participações sociais é exigida uma diligência acrescida, “É comum aludir-se a deveres de informação, de comunicação e de esclarecimento na fase negociatória de qualquer contrato, mas não se pode olvidar que a densificação desses deveres é bastante variável, acentuando-se que, no caso de aquisição de empresas, existe, da parte do comprador, um ónus de informação deste, que implica uma cuidada auditoria à sociedade que pretende adquirir, uma verdadeira diligência devida ou due diligence (cf. Paulo Mota Pinto e Pinto Monteiro, op. cit., págs. 77 e 91).”
E sendo assim, parece evidente que os Embargantes/Recorrentes falharam na medida em que omitiram, de todo o seu dever de diligência, o designado due dilligence, para conhecer e analisar de forma criteriosa toda a informação disponibilizada pelo vendedor.
Na verdade, não deviam os embargantes/compradores “aventurar-se” na aquisição das participações sociais (ou seja...da empresa) sem cuidarem de, previamente, averiguarem do exacto estado em que a mesma se encontrava.
Com efeito, neste tipo de negócio impõe-se um dever acrescido ao comprador, que deve acautelar-se e adoptar uma postura pautada pela diligência, no sentido de se informar do verdadeiro estado em que se encontra a empresa que pretende adquirir, dado o carácter de execução instantânea do contrato de compra e venda e bem assim da transmissão do risco com a aquisição.
Dizem os Recorrentes que “não ficou provado que os embargantes/compradores não tenham analisado previamente a contabilidade da sociedade ou que não tenham suscitado quaisquer esclarecimentos à vendedora acerca de questões contabilísticas/financeiras da sociedade, assim como não foi dado como não provado que o tenham feito”.
Bom, é certo que…não ficou provado que o “não tenham analisado” ou que “não tenham suscitado” previamente. Mas o que importava era que – considerando o grau de diligência que se lhes impunha, enquanto compradores das participações sociais, nos sobreditos termos – se tivesse provado (factualidade a alegar e provar por eles) que (mais não fosse, no fito de afastar o risco que sobre eles impendia) fizeram essa prévia análise da contabilidade e que suscitaram à vendedora todos os esclarecimentos que se impunham, face à natureza do negócio, em matéria contabilístico/financeira da sociedade.
E não o fazendo, é claro que omitiram o seu dever de “due diligence”, assim assumindo o risco do negócio.
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Quanto ao artº 570º do CC
Dispõe este artigo:
«(Culpa do lesado)
1. Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.
2. Se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar.»
Antes de mais, deve referir-se que este preceito também se aplica no domínio da responsabilidade contratual.
Não desconhecemos o entendimento que a doutrina vem dando a este normativo.
Com efeito, é um facto que o legislador consagrou aqui uma culpa ligada “à não adopção das medidas que teriam evitado o dano ou às consequências previsíveis do facto lesivo actuante, bem como à não eliminação/redução do dano sofrido”, tudo com uma função “nitidamente sancionatória e preventiva”[22]. E bem assim que o critério a aplicar aqui é o do bom pai de família – cujo significado (nem sempre fácil de discernir) vem assim explicado por FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA[23]:
[«O conceito de bom pai de familia [24], é usado com alguma frequência no direito, maxime no direito civil (veja‑se, v. g., art. 487.º CC, quanto à determinação da culpa na responsabilidade civil por factos ilícitos — “… é apreciada, na falta de outro critério, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso”).
É o tipo de homem-médio ou normal que as leis têm em vista ao fixarem os direitos e deveres das pessoas em sociedade.
Trata-se de um conceito meramente simbólico destinado a cobrir não só a actuação do homem no âmbito da sociedade familiar, mas todos os variados sectores da vida de relação, por onde se reparte a actividade das pessoas[25].
O bom pai de família é, por isso, um padrão para aferir a culpa, sendo que a palavra «culpa» tem aqui um significado também técnico. Não está em causa toda e qualquer apreciação dos comportamentos, mas apenas a aferição dos cuidados que, em certa ocasião, devam ser tomados. A diligência são os cuidados devidos. Por exemplo, se alguém lesa outrem intencionalmente, a sua «culpa» já não tem nenhuma relação com o bonus pater familias. O modelo do bom pai de família determina a «culpa» no sentido de «negligência», que é, naturalmente, o contrário de «diligência»].
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Para se aplicar o regime ínsito naquele artº 570º CC é necessário que a actuação do lesado seja subjectivamente censurável em termos de culpa, não bastando assim a mera causalidade da sua conduta em relação aos danos. A actuação culposa do lesado que contribui para os danos não corresponde, porém, a um acto ilícito, mas apenas ao desrespeito de um ónus jurídico, pois que não existe um dever jurídico de evitar a ocorrência de danos para si próprio. Ónus jurídico esse que se traduz na necessidade, imposta pela ordem jurídica a uma pessoa, de proceder de certo modo para conseguir ou manter uma vantagem[26] - podendo, portanto, cifrar-se em evitar a perda de um benefício antes adquirido[27].
Assim, portanto, para que o tribunal goze da faculdade conferida no nº 1 do artº 570º do CC, necessário se torna que o acto do lesado tenha sido uma das causas do dano, consoante os mesmos princípios da causalidade adequada aplicáveis ao agente (ver artº 563º) e que o lesado tenha contribuído com a sua culpa para o dano[28].
A propósito da aplicação do artº 570º do CC na responsabilidade contratual, escreveu-se no Acórdão do STJ de 10/1072009 (FONSECA RAMOS)[29] que, precisamente por se tratar de matéria situada no âmbito da responsabilidade contratual, se postula aqui “uma mais exigente conceituação do nexo de causalidade e do padrão de atuação do lesado à luz do paradigma do bonus pater familias e da atuação que seria de exigir no caso concreto”. Em concreto, a aplicação do artigo 570.º do CC imporia “a verificação de que uma conduta culposa do lesado violadora das regras da boa-fé e que essa conduta (…) fosse causa adequada do dano ou do seu agravamento”. Ademais, “os factos reveladores de conculpabilidade devem ser graves no sentido de justificarem um juízo de censura, não bastando qualquer omissão ou negligência que se deva ter por aceitável de acordo com um padrão negocial justo, no sentido de que não deve ser exigido ao credor/lesado uma conduta super diligente para evitar o agravamento dos danos, mas antes lhe deve ser imposto pela boa-fé que, no quadro circunstancial emergente do incumprimento, atue por forma a atenuar os danos resultantes da situação de incumprimento, sobretudo, se for previsível que apesar dos esforços do devedor para obviar à propagação ou perduração dos danos a sua atuação, pela natureza da prestação que lhe cumpra, possa não surtir efeito pronto”[30].
Ora, por banda da exequente/vendedora/recorrida, a factualidade provada não evidencia qualquer actuação dolosa ou (sequer) negligente que lhe permita assacar ou imputar um comportamento ilícito ou culposo. Ou seja, não se pode afirmar que não cumpriu cabalmente a sua prestação, por ocorrência de um vício ou não conformidade consistente na discrepância entre a qualidade real ou existencial e a qualidade devida ex contractu.
Já, ao invés, o comportamento dos executados/embargantes/recorrentes (que se dizem lesados com os pagamentos ao IAPMEI e à Autoridade tributária, de que se pretendem ver ressarcidos, seja por via da alegada compensação de créditos, seja por via duma redução do preço do negócio), ao omitirem o grau de diligência que se lhes impunha de averiguarem os elementos disponibilizados pela exequente a fim de (e antes de) efectuarem a compra e venda das participações sociais, é suficiente para que, por aplicação do aludido art. 570.º do CC, conforme decidido no acórdão recorrido, não haja lugar a qualquer redução ou compensação da dívida exequenda.
Ou seja, é precisamente o “facto culposo do lesado” (os embargantes – que invocam o dano decorrente dos pagamentos que tiveram de fazer ao fisco e IAPMEI e das receitas que deste último deixaram de obter) que justifica que a “indemnização” a que se arrogam com direito – e que pretendem aqui obter por via da “compensação de créditos” – não deva ser considerada, não havendo, como tal, lugar à redução do preço em dívida à embargada/executada.
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- Das cláusulas de garantia para protecção do adquirente
Com efeito, é frequente as partes recorrerem, designadamente às denominadas business warranties, relativas às características da situação objectiva da sociedade, capacidade creditícia, situações operativas e consistência patrimonial.
Bem a propósito, escreve CLEMENTE GALVÃO[33] que “As declarações e garantias do vendedor variam de contrato para contrato, tendo em conta o peso relativo das partes e o processo de negociação. Serão assim mais ou menos protectoras de cada uma das partes consoante o acordo final a que se chegue. Pode assim suceder que, por determinado motivo, o vendedor pretenda vender a participação social (representativa, por exemplo, da totalidade do capital social da sociedade), com um mínimo de garantias ou mesmo sem qualquer garantia sobre a situação da sociedade em causa.”.
Também PINTO MONTEIRO e PAULO MOTA PINTO[34] chamam a atenção da possibilidade de fixação de garantias na compra e venda de participações sociais, no fito de protecção do comprador.
Como ali se refere, “a par da aplicação do regime da garantia edilícia, previsto na venda de bens onerados e para a venda de coisas defeituosas, o comprador de empresa num share deal pode também ser protegido pelo recurso a outros institutos - os quais, aliás, são independentes da qualificação do negócio como compra e venda da empresa, pelo que podem igualmente aplicar-se, verificados os respectivos pressupostos, em casos de mera venda de participações sociais”. E acrescentam que “nesse caso poderá ser exigido o cumprimento de tal garantia ou uma indemnização pelo não cumprimento (interesse contratual positivo)[35].
Ora, nada disso (garantias…) foi previsto ou estipulado inter partes (acautelado pelo comprador). Daí que seja legítimo aceitar que as mesmas não pretenderam distribuir o risco inerente à transmissão da sociedade.
Daí que, como observa a recorrida, com a transmissão da propriedade das participações sociais verificou-se a transmissão do risco relativo a essas mesmas participações sociais e às consequências daí decorrentes, ora ao nível dos proveitos, ora ao nível dos prejuízos, cujas quotas foram transmitidas com todos os direitos e obrigações, assumindo a empresa do modo como se encontrava.
Em conformidade, não nos merece censura o acórdão recorrido, quando remata que “Não tendo as aqui partes optado pela inclusão de uma cláusula desta espécie na escritura pública dos autos, deve entender-se que estas não quiseram distribuir por qualquer forma o risco de transmissão da sociedade.”.
Em suma: temos que a prova carreada aos autos não permite dar-se razão aos recorrentes/embargantes, seja relativamente à redução do preço do negócio celebrado com a embargada/exequente, seja acerca da invocada compensação.
Deve dizer-se, aliás, que, como também vem expresso no acórdão das Relação e foi manifestado em sede de depoimento de parte, o único factor determinante para a celebração do negócio e o preço fixado foi (tudo indicia que tenha sido) o facto de a “L...” ser uma empresa licenciada, com obras realizadas e equipamento nela investido (ao que vem referido, a empresa anterior dos recorrentes necessitava de procurar um outro local onde laborar e através de uma empresa licenciada, daí a importância da aquisição da “L...”, sendo de todo secundária a realidade do “IAPMEI” - ou seja, esta realidade, conhecida pelos recorrentes à posteriori, não foi, de todo, determinante da celebração do negócio).
Uma realidade parece, de facto, incontornável, perante a factualidade provada - e só esta cumpre valorar: as participações sociais foram transmitidas com todos os direitos e obrigações, obtendo os compradores/embargantes os proveitos e assumindo os prejuízos (além da transmissão do risco), tendo os próprios afirmado que não analisaram – porque assim não o entenderam necessário – os elementos da contabilidade da sociedade (apesar de a contabilidade ter sido toda entregue e de terem emitido as certidões de não dívida).
Em boa verdade (e em jeito de remate), dir-se-á, aliás, que o essencial da defesa dos recorrentes assenta na factualidade dada como… não provada! O que tanto bastaria para que a pretendida compensação e/ou redução do preço caísse por terra (cfr., essencialmente, a factualidade ínsita nas al.s d) a f) dos factos não provados).
Efectivamente, como já supra observámos, não ficou provado o nexo causal entre a celebração do negócio e a perspectiva de recebimento IAPMEI do alegado incentivo; como não ficou provado que a exequente tivesse ocultado dos executados quaisquer informações ou elementos decisivos para a sua formação de vontade de celebrar o negócio; outrossim, relativamente aos montantes pagos à Autoridade Tributária (não se vê donde se possa extrair a conclusão de que a exequente tivesse, em algum momento, assegurado aos executados que assumiria o pagamento de eventuais dívidas anteriores da sociedade).
Ou seja, os pressupostos do negócio em que os embargantes assentam a pretendida compensação ou redução do preço, simplesmente, não se provaram. Ou seja, não se provaram os factos que os recorrentes invocaram como determinantes do negócio que celebraram (fisco e IAPMEI).
Não há, portanto, lugar à pretendida compensação de créditos ou à redução do preço do negócio celebrado, assim improcedendo esta questão suscitada.
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B. DA CLÁUSULA PENAL (arts. 811.º e 812.º e 334.º do CC)
1. Da legitimidade do seu accionamento pela recorrida
O incumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação - mormente do contrato - constitui o inadimplente na obrigação de indemnizar nos termos aplicáveis à responsabilidade contratual, sendo a medida da indemnização determinada, ou pela restauração natural, sendo possível, ou pela indemnização em dinheiro sendo aplicáveis as normas dos arts. 798º, 562º, 564º e 566º do CC.
Quando assim é, compete ao credor a prova da dimensão dos danos para que o tribunal determine o quantum indemnizatório.
Todavia, as partes no contexto da responsabilidade contratual, podem, desde logo, acordar o montante da indemnização exigível em caso de incumprimento puro e simples, ou em caso de mora - estamos, então, diante da denominada “Cláusula penal” (arts. 810º a 812º do CC).
Extrai-se do artigo 810.° do CC, titulado «Cláusula penal», que as partes podem fixar por acordo o montante da indemnização exigível em caso de incumprimento contratual - é o que se chama cláusula penal.
E retira-se do artigo 811.°, n.° 1 («Funcionamento da cláusula penal»), que:
«1. O credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário.
2. O estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outra for a convenção das partes.
3. O credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal».
A doutrina vem definindo a cláusula penal como sendo a estipulação mediante a qual as partes (qualquer delas ou apenas uma) convencionam ou fixam antecipadamente, antes de ocorrer o facto constitutivo da responsabilidade, uma determinada prestação, normalmente uma quantia em dinheiro, que o devedor deverá satisfazer ao credor, na eventualidade do incumprimento das obrigações assumidas como sejam os casos de não cumprimento, cumprimento defeituoso ou não cumprimento perfeito (mora)[36].
A cláusula penal é empregue com muita frequência, sendo extremamente útil dado que dispensa o credor da prova da existência de prejuízos ou do seu montante e, em consequência, também da existência de um nexo causal entre o facto ilícito e os danos causados[37].
Como referido, a cláusula que prevê sanções pelo atraso no pagamento de quantia acordada é uma cláusula penal. E o cumprimento da cláusula penal não pode ser outra coisa senão o seu exercício, i.e., a indemnização a pedir deve ser o valor convencionado na cláusula penal e não ter outro fundamento, designadamente o exercício das regras gerais indemnizatórias.
Por outro lado, anote-se que a cláusula penal não é de funcionamento automático, só podendo funcionar havendo culpa do devedor[38] Se o incumprimento do devedor não for culposo, o accionamento da cláusula penal é ilegítimo mesmo que o credor não tenha culpa pela situação financeira adversa que enfrenta o devedor. Não é culpa do credor que releva, mas a culpa do devedor.
Não cremos que, perante a factualidade assente nos autos, a legitimidade da Recorrida para accionar a cláusula pena deva ser questionada.
Antes de mais, e como nota prévia, refira-se que está assente que os executados/embargantes, do montante de 250.000 acordado como preço da venda, liquidaram à exequente a quantia global de 185.416,45 euros (assim discriminados: sinal de 50.000 euros; as prestações que se venceram até ao mês de Setembro de 2011 (primeiras 18 prestações), no valor de € 74.999,88; o montante de €2.083,33 que liquidaram em Outubro de 2011; o montante de €58.333,24 que “liquidaram à exequente, através de diversas entregas”), tendo deixado de efectuar qualquer pagamento “a partir de Abril de 2014” (nºs 1, 2, 8 e 9 dos factos provados).
O que significa que já liquidaram à exequente cerca de 75% do preço do negócio (€250.000,00).
Ora, como ficou dito, não é atribuível à exequente/recorrida qualquer culpa na cessação do pagamento das prestações (ainda) em dívida a partir de Abril de 2014. Não pode, com efeito, ser imputada àquela o surgimento de uma situação financeira adversa aos Embargantes/Recorrentes (obviamente que o mero “afrouxamento do mercado” (usando as palavras destes) não justifica legalmente o incumprimento contratual).
Ao que acresce (como bem observa o acórdão recorrido) que não está provado nos autos que a Embargada tivesse asseverado aos Recorrentes que, caso surgisse alguma irregularidade, problema ou dívida respeitante ao exercício anterior à venda, assumiria a responsabilidade pelo pagamento.
É certo que os embargantes alegaram que se não verificou qualquer incumprimento da sua parte que justificasse o accionamento da cláusula penal acordada (cfr. eraº 44º dos embargos). Mas, repete-se, tal não se provou, antes se considerou sua a culpa na cessação dos pagamentos acordados.
Se os embargantes se viram acometidos de encargos inesperados e acrescidos, que eventualmente tenham afectado a situação económica da sociedade e, por isso, tenham condicionado o cumprimento pontual junto da embargada, tal não pode ser imputado à embargada, nos sobreditos termos, antes à incúria dos próprios embargantes que não tomaram as devidas precauções relativamente à situação da sociedade antes da aquisição das respectivas participações sociais. E, assim também, é claro que não lograram afastar a presunção de culpa ínsita no artº 799º do CC.
Ou seja, percute-se que houve culpa efectiva dos embargantes no incumprimento do acordo prestacional.
Como tal, não resta senão dar-se satisfação ao que as partes, livremente (ao abrigo do princípio da autonomia privada e liberdade contratual ínsito no artº 405º do CC), acordaram e levaram à escritura pública, ou seja, que, em caso de falta de pagamento pontual de qualquer uma das prestações os executados ficavam obrigados a pagar à exequente a cláusula penal ali plasmada.
Assim, portanto, tem a exequente/embargada direito a accionar a cláusula penal acordada.
Já saber se o valor a pagar a tal título deve ser o que ali se consignou (um montante idêntico às prestações em falta), é questão que extravasa da legitimidade do accionamento da cláusula penal, antes consubstancia a questão seguinte, atinente à eventual redução da mesma cláusula.
2. Da redução da cláusula penal
Subsidiariamente ao pedido de inexigibilidade do accionamento da cláusula penal (por considerarem inexistir da sua parte incumprimento contratual que o justificasse) – o que, como visto, não procedeu – , peticionaram os Embargantes/Recorrentes a redução da cláusula penal fixada (seja através do instituto da redução consagrado no artº 812º do CC, seja através da válvula de escape geral estatuída no artigo 334º do CC).
2.1. Uma questão nova?
Acerca da redução equitativa da cláusula penal, o Tribunal da Relação sufragou o entendimento de que se está na presença de “uma questão totalmente nova, que não foi suscitada pelos Embargantes/Recorrentes até agora, designadamente no seu articulado de Embargos de Executado”. Considerou, além disso, “que não se trata de questão de conhecimento oficioso do Tribunal”. E com esses fundamentos, entendeu que esta questão, por configurar uma questão nova, não podia ser conhecida pela Relação.
Sem razão, porém.
Efectivamente, os embargantes, logo aquando da dedução dos embargos de executado, equacionaram expressamente a questão do concreto valor devido a título de cláusula penal (cfr. artº 33º dos embargos), ali se insurgindo contra o valor peticionado a título de cláusula penal, por via da impugnação do artº 6º do requerimento executivo.
Como tal, e sem mais delongas, não se trata de questão nova de que o tribunal não possa conhecer.
2.2. (Ainda) da redução ex officio da cláusula penal fixada e do quantum da redução
Mesmo que de questão nova se tratasse, ainda assim estava o tribunal inibido de sobre ela se pronunciar, ex officio ?
Não desconhecemos que há quem entenda que a redução da cláusula penal pode ter lugar ex officio. Assim, ANA PRATA, com a alegação de que o artº 812º do CC é uma norma de ordem pública, inspirada em fortes razões de ordem moral e social, levando a que prevaleça sobre convenções privadas[39].
Em sentido diferente, Pinto Monteiro: “a primeira condição para que o tribunal possa ajuizar sobre o montante excessivo da pena, é que o devedor solicite a sua redução, ainda que de forma indirecta ou mediata, contestando o seu elevado valor” [40].
E Calvão da Silva alinha pelo mesmo diapasão: “julgamos melhor solução dizer que o juiz não pode reduzir a pena convencionada oficiosamente, sob pena de estar a julgar ultra petitum” [41]. Assim também FERNANDO BAPTISTA[42] vem sustentando não ser possível a redução ex officio da cláusula penal[43].
In casu, a redução da cláusula penal foi, como vimos (embora de forma subsidiária) peticionada.
Porém, a intervenção do tribunal deve ser muito cuidada, apenas tendo lugar em condições ou circunstâncias restritas.
Efectivamente, estamos a falar de um meio favorável ao credor, quer pela referida pressão, quer pela liquidação antecipada dos danos, que não pode traduzir-se numa situação abusiva.
Ou seja, a cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, sim, de acordo com a equidade, mas apenas quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente (art. 812.º/1 CCiv.). Como refere CALVÃO DA SILVA[44], "a intervenção judicial do controlo do montante da pena não pode ser sistemática, antes deve ser excepcional e em condições e limites apertados de modo a não arruinar o legítimo e salutar valor coercitivo da cláusula penal e nunca perdendo de vista o seu carácter à forfait. Daí que, por toda a parte, apenas se reconheça ao Juiz o poder moderador, de acordo com a equidade, quando a cláusula penal for extraordinária ou manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente".
E acrescenta o mesmo Autor:
"A decisiva condição legal da intervenção do tribunal é, por conseguinte, a presença, ao tempo da sentença, de uma cláusula manifestamente excessiva — não basta uma cláusula excessiva, cuja pena seja superior ao dano —, de uma cláusula cujo montante desmesurado e desproporcional ao dano seja de excesso manifesto e evidente, numa palavra de excesso extraordinário, enorme, que salte aos olhos. Tem de ser, portanto, uma desproporção evidente, patente, substancial e extraordinária, entre o dano causado e a pena estipulada, mas já não a ausência de dano em si"[45].
Remata este Autor: "Do que fica dito, é claro que o Juiz tem o poder de reduzir, mas não de invalidar ou suprimir a cláusula penal manifestamente excessiva, e que só tem o poder de reduzir a cláusula penal manifestamente excessiva e não já a cláusula excessiva. Uma cláusula penal de montante superior (mesmo excessivo) ao dano efectivo não é proibida por lei, não tendo o Juiz poder para a reduzir. Do mesmo modo, a ausência de dano, por si só, não legitima a intervenção judicial"[46].
Na apreciação do carácter manifestamente excessivo da cláusula penal, o juiz não poderá deixar de atender: à natureza e condições de formação do contrato; à situação económica e social das partes; aos seus interesses patrimoniais e não patrimoniais; ao prejuízo previsível no momento da outorga do contrato e ao efectivo prejuízo sofrido pelo credor; às causas explicativas do não cumprimento da obrigação, em particular à boa ou má fé do devedor; ao próprio carácter à forfait da cláusula; à salvaguarda do seu valor cominatório.
Percutindo, o tribunal deverá usar da faculdade de redução da cláusula penal, que lhe é conferida pelo citado art. 812.º/1 CCiv., quando houver elementos que, segundo um critério de equidade e de justiça, apontem para um manifesto excesso da cláusula penal[47].
Estamos, afinal, a trazer à colação, sendo aqui aplicável, o instituto do abuso de direito consagrado no artº 334º do CC. Assim, por via do recurso a este mecanismo ou “válvula de escape”, se conseguirá a redução de cláusulas penais, sempre que se constate que as mesmas se revelam manifestamente excessivas ou desproporcionadas ao fim que visam prosseguir e ao conteúdo do direito que se propõem realizar[48].
Com efeito, nada impede que a cláusula penal convencionada, à semelhança do que ocorre com qualquer outra inserida num contrato, seja sujeita ao controlo que é exercido, nos termos gerais, pelas regras que limitam a liberdade das partes, nomeadamente seja submetida ao crivo de princípios de alcance geral, como são a boa-fé ou o abuso de direito. A expressa consagração legislativa de um poder especial de controlo (art. 812.º do CC) não afasta o recurso a medidas de alcance geral, igualmente destinadas a controlar as manifestações de autonomia privada (art. 334.º CC). A válvula de escape que o sistema consagrou para a específica situação que integra a previsão do artigo 812.º acresce às regras gerais de controlo da autonomia da vontade, não as substituindo, designadamente ao regime do abuso de direito, se os respetivos pressupostos estiverem preenchidos[49].
Abuso de direito é o exercício de um direito de forma ilegítima por se exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé [50], pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. Abrange o exercício de qualquer direito de forma anormal, quanto à sua intensidade ou à sua execução, de modo a poder comprometer o gozo dos direitos de terceiro e a criar uma desproporção entre a utilidade do exercício do direito e as consequências decorrentes desse exercício.
Assim, há abuso de direito, segundo a concepção objectiva consagrada no artigo 334.º do C.C., sempre que o titular do direito o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social do direito. Não é necessário provar que o agente quis exercitar esse modo ilegítimo o seu direito, bastando que, objectivamente, se excedam tais limites.
Dito de outra forma: o exercício abusivo do direito traduz‑se no “comportamento que tenha a aparência de licitude jurídica — por não contrariar a estrutura formal — definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde — e, no entanto, viole ou não cumpra, no seu sentido concreto — materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exercício” [51].
O instituto do abuso do direito tutela, deste modo, situações em que a aplicação de um preceito legal, normalmente ajustada, numa concreta situação da relação jurídica, se revela injusta e fere o sentido de justiça dominante.
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A acrescentar ao que ficou dito acerca da redução da cláusula penal, anota-se que não é legítimo abstrair do tipo contratual em causa e das implicações económicas que advêm para a parte que não deu causa ao incumprimento em sentido lato. E, outrossim, como ressalta do explanado, há que ter com conta que a cláusula penal tem um fim punitivo e que só será legítimo reduzi-la se houver uma chocante desproporção entre os danos que previsivelmente o devedor causar com a sua conduta, e a indemnização prevista na cláusula para os ressarcir.
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Como provado ficou, do montante (de €250.000) acordado como preço da venda, os embargantes já liquidaram à exequente a quantia global de 185.416,45, ou seja, aquando do incumprimento das prestações já haviam liquidado à exequente cerca de 75% do preço do negócio. Mais precisamente, deixaram de liquidar prestações no montante total de €64.583,35. Como tal, é este o valor acordado da cláusula penal.
E valor este que se reporta a Abril de 2014.
Com efeito, temos como acertado que para efeito da delimitação do valor da cláusula penal se deve fixar aquela data de Abril de 2014, pois foi a partir daqui que os embargantes nada mais pagaram à embargada/exequente.
É certo que em setembro de 2011 os embargantes deixaram de pagar pontualmente as prestações (estando, então, em dívida à embargada a quantia de €124.999,88). Mas não é menos verdade que posteriormente a esta data pagaram, ainda, “através de diversas entregas” (facto provado nº 6), o montante €60.416,57 (€2.083,33 em Outubro de 2011 e €58.333,24 de Novembro de 2011 a Abril de 2014). “Entregas” essas que foram sendo sempre aceites/recebidas sem quaisquer reservas pela embargada/exequente, por conta da dívida.
Assim, portanto, fixa-se Abril de 2014 como data do incumprimento, sendo de €64.583,55 o montante em dívida nessa data, pelo que o valor devido a título de cláusula penal não pode exceder este montante (cfr. ponto 3 dos factos provados).
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Ora, como acima se concluiu, não foi atribuída culpa à exequente/recorrida na cessação, pelos embargantes, do pagamento das prestações (em dívida a partir de Abril de 2014) - considerou-se, ao invés, que apenas aos embargantes/executados se deveu ou é imputável esse incumprimento.
Pergunta-se, porém: no quadro da matéria factual provada, é razoável considerar-se o montante da cláusula penal fixada no contrato (“cláusula penal de valor idêntico às prestações em falta”, ou seja, de €64.583,35 - ponto 3 dos factos provados) desmesurado, desproporcional ao dano, manifestamente excessivo, a justificar a sua redução?
Parece evidente que uma cláusula penal no montante de €64.583,35 é, objectivamente, de valor elevado - são €64.583,35. E mais significativo se torna se considerarmos que, sendo igual à dívida prestacional dos embargantes, a exequente continua a poder exigir dos executados/embargantes o ressarcimento das prestações em dívida, conjuntamente com a cláusula penal que for fixada a final.
Acresce que provado ficou que, na sequência de uma acção inspectiva efetuada pela Administração Tributária (que encontrou irregularidades nos exercícios fiscais de 2009 e 2010), foi por esta entidade reclamado dos embargantes, para esses anos, respetivamente a título de IRC e IVA, as quantias de € 146.972,38 e € 48.634,96, sendo que pós o exercício do contraditório foi a dívida fiscal fixada respetivamente em € 36.659,96 e € 13.710,89. E para garantir o pagamento deste valor, foi dado em hipoteca um imóvel dos executados/embargantes (tendo estes despendido, para o efeito, os montantes inerentes à escritura, registos e impostos pagos). Ao que acresce que tais irregularidades fiscais detectadas deram origem a um processo contraordenacional, no âmbito do qual foi aplicado à L..., Ldª uma coima única no valor de € 11.848,34 acrescida de custas processuais (doc de fls. 296 v a 300), quantia essa que os embargantes (igualmente) têm vindo a liquidar em prestações mensais (cfr. pontos nºs 8 a 12 dos factos provados).
Ora, é verdade que não ficou acordado no contrato celebrado entre as partes que a responsabilidade pelo pagamento de tais dívidas fiscais ou outras da L... ficariam a cargo da recorrida, não se tendo provado que a embargada tivesse assegurado aos recorrentes que caso surgisse alguma irregularidade, problema ou dívida respeitante ao exercício anterior à venda, assumiria a responsabilidade pelo pagamento.
E, como já ficou referido, também é verdade que com a transmissão da propriedade das participações sociais se verificou a transmissão do risco relativo a essas mesmas participações sociais e às consequências daí decorrentes, seja ao nível dos proveitos, seja ao nível dos prejuízos, tendo as quotas sido transmitidas com todos os direitos e obrigações, como tal tendo os recorrentes adquirido e assumido a empresa nos precisos termos ou estado em que se encontrava[52].
Tudo isto é verdade.
Mas não menos verdade é que, não apenas estamos, como dito, perante uma cláusula penal de montante (objectivamente) elevado, atento o valor então em dívida (este que, repete-se, a embargada/exequente, para além da cláusula penal, continua a poder exigir dos embargantes/executados), como também é certo que, independentemente do facto de se não ter acordado que tais dívidas fiscais deveriam ser suportadas pela embargada, sempre estamos a falar de largas dezenas de milhares de euros que, afinal, advieram dos exercícios fiscais anteriores ao negócio e com que, naturalmente, os compradores/embargantes não contavam e que seguramente os penalizaram, o que, como tal, torna, afinal, excessivamente gravosa ou acentuada a desproporcionalidade entre o que receberam e o que tiveram e terão de suportar no âmbito do negócio firmado (no que se inclui a cláusula penal de valor igual ao das prestações em falta).
Por outro lado, se, como supra referimos, é certo que para além do que ficou dito acerca da redução da cláusula penal, não é legítimo abstrair do tipo contratual em causa e das implicações económicas que advêm para a parte que não deu causa ao incumprimento em sentido lato, a verdade é que tais “implicações” para a exequente/embargante não parecem muito significativas, pois se é certo que se viu obrigada a recorrer ao mecanismo da acção executiva para procurar reaver o valor prestacional em dívida, sempre dispõe, “como garantia de pagamento de todas as responsabilidades assumidas pelos executados”, a hipoteca voluntária por estes constituída “sobre a fracção autónoma identificada na escritura pública de confissão de dívida “.
Cremos, assim, que imperativos de justiça e equidade justificarão uma redução da cláusula penal, considerando-se equilibrado fixá-la em €30.000,00 (trinta mil euros) - redução essa, percute-se, que (ao contrário do que entendeu a Relação) não é questão nova, pois, como acima ficou dito, a questão do concreto valor devido a título da cláusula penal já havia sido equacionada na dedução dos embargos à execução (cfr. artº 33º - impugnando-se o alegado em 6º do Requerimento Executivo). Pelo que (independentemente das teorias doutrinárias, acima ilustradas, acerca do conhecimento ex officio da redução da cláusula penal) sempre era lícito a este tribunal de recurso emitir pronúncia sobre tal questão.
Assim se reduz para €30.000,00 (trinta mil euros) o montante da cláusula penal a pagar pelos embargantes/executados.
Termos em que procede parcialmente esta questão suscitada pelos Recorrentes.
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IV. DECISÃO
Face ao exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente o recurso, concedendo-se parcialmente a revista, em função do que:
- Se fixa o mês de Abril de 2014 como data do incumprimento (sendo de €64.583,55 - sessenta e quatro mil quinhentos e oitenta e três euros e cinquenta e cinco cêntimos - o montante nessa data em dívida pelos embargantes/executados).
- Se reduz para €30.000,00 (trinta mil euros) o valor devido a título de cláusula penal.
- No mais, mantem-se o decidido nas instâncias.
Custas na proporção de 2/3 para os Recorrentes/embargantes/executados e 1/3 para a Recorrida/embargada/exequente.
Lisboa, 10 de março de 2022
Fernando Baptista de Oliveira (Juiz Conselheiro Relator)
Vieira e Cunha (Juiz Conselheiro 1º adjunto)
Tomé Gomes (Juiz Conselheiro 2º Adjunto)
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[1] Texto integral disponível em PDF, por não estar publicado nas bases de dados de internet. No mesmo sentido cfr. o Ac. do STJ de 23-04-2020, Revista n.º 6295/13.2TBSTB.E1.S1, em que também foi relatora a Conselheira Rosa Ribeiro Coelho, disponível também em PDF, e cujo sumário é: “I - Se em alegações de recurso de revista apenas é arguida a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, o novo acórdão da Relação que supra essa nulidade é complemento e parte integrante do primeiro, ficando o recurso de revista já interposto a ter como objeto a nova decisão e podendo o recorrente, em dez dias, desistir do recurso ou alargar ou restringir o respetivo âmbito. II - Abstendo-se a Relação de apreciar aquela nulidade, e ordenando-se no STJ a baixa do processo àquele tribunal para que conheça da mesma, a situação resultante do novo acórdão que vier a ser proferido pela Relação no seguimento dessa determinação é absolutamente equiparável à referida em I, pelo que se não admite a interposição de um segundo recurso de revista, mas apenas que se desista do primeiro ou que se proceda ao alargamento ou restrição do seu âmbito. III - Sendo apenas pedido no recurso de revista o suprimento daquela nulidade por omissão de pronúncia, e mostrando-se esse suprimento feito através do acórdão referido em II, fica esvaziado o conteúdo do recurso de revista, que deve ser julgado findo.”.
[2] Quais sejam, como visto:
3. Com efeito, o Tribunal da Relação procedeu à modificação da matéria de facto dada como provada, alargamento substancialmente a base factual da decisão e assim âmbito subjetivo e objetivo do alcance do caso julgado material; e, por outro lado, operou um distinto enquadramento jurídico dos factos provados, ao deslocar a base normativa da improcedência em 1.ª instância assente na inexigibilidade judicial do contra crédito dos embargantes (nos termos dos arts. 847.º, n.º 2 do CC), para a aventada falta de “due diligence” na aquisição da empresa por banda dos executados, e consequente irresponsabilidade da embargada pelo incumprimento pontual da sua prestação, ao mesmo tempo que conjetura, ainda que para a excluir, a disciplina do erro sobre a base do negócio (previsto no art. 252.º do CC) e o regime da compra e venda de coisa defeituosa (nos termos previstos no art. 905.º e ss. do CC).
4. O Tribunal da Relação situou o litígio no domínio da responsabilidade contratual (arts. 798.º e ss. do Código Civil), mas deu como verificado que os compradores/embargantes não usaram da diligência devida ou exigível, tendo agido com culpa e concorrido para a produção dos danos, circunstância que excluiria a responsabilidade da embargada, por força do artigo 570.º do Código Civil.
5. Não podem os recorrentes acompanhar este raciocínio do Tribunal da Relação, desde logo porque não ficou provado que os embargantes/compradores não tenham analisado previamente a contabilidade da sociedade ou que não tenham suscitado quaisquer esclarecimentos à vendedora acerca de questões contabilísticas/financeiras da sociedade, assim como não foi dado como não provado que o tenham feito.
6. Não existindo qualquer suporte fáctico a esse respeito, o Tribunal da Relação não podia ter concluído sem mais que os lesados/embargantes omitiram o seu dever de “due diligence”.
7. Mais: infere-se da prova documental junta aos autos pela própria embargada/vendedora que, aquando das negociações da venda da empresa aos embargantes/compradores, foi solicitado à Administração Tributária que certificasse se a L... era devedora à Fazenda Pública de quaisquer contribuições ou impostos, tendo certidão negativa de dívida fiscal sido entregue aos embargantes/compradores.
8. Ora, a Administração Tributária, que tem acesso direto a todos os documentos contabilísticos dos contribuintes, goza de amplos poderes coativos no âmbito dos procedimentos de inspeção e regularização tributária e dispõe de quadros técnicos especializados, não foi capaz de detetar quaisquer irregularidades tributárias na L... senão aquando da Ação Inspetiva realizada em 2012.
9. Pelo que não pode razoavelmente impor-se aos embargantes/compradores que, com base na mera análise dos documentos que lhe fossem facultados pela vendedora – e note-se que tratando-se de documentos na disponibilidade da compradora a mesma poderia omitir a apresentação daqueles que lhe conviesse – “descobrissem” irregularidades que a própria Administração Tributária não fora capaz de “desvendar”.
10. A tónica aqui não incide na falta de diligência dos embargantes/compradores - que agiram com a prudência que é de esperar atento o padrão do homem médio ao exigirem uma certidão fiscal que lhe certifica a inexistência de dívidas e consequente situação tributária regularizada -, mas na falta do cumprimento dos deveres de informação e boa-fé contratual a que a vendedora/exequente estava obrigada a cumprir aquando da venda da sociedade.
11. Deveres que o Tribunal da Relação do Porto reconhece e não deixou de proclamar teoricamente – pode ler-se no acórdão recorrido que “o vendedor tem a obrigação de fornecer ao comprador um conjunto de informações completas e verdadeiras quanto ao objeto do negócio e de transmitir a sociedade livre de ónus ou defeitos” –, embora no momento da aplicação prática tenha obliterado as ideias que, em abstrato, tão judiciosamente sustentou.
12. Em face do que antecede, andou o tribunal da Relação ao ter sufragado o entendimento que no caso concreto os embargantes/compradores não cumpriram com o ónus de “due deligence”, seja porque não foram dados como provados ou não provados quaisquer factos a esse respeito (tornando infundado o juízo de valor formulado), seja porque as provas existentes apontam até em sentido contrário (tornando-o arbitrário).
13. A aplicação do artigo 570.º do CC no domínio da responsabilidade contratual, supõe uma mais exigente conceituação do nexo de causalidade e do padrão de atuação do lesado à luz do paradigma do bonus pater familias e da atuação que seria de exigir no caso concreto.
14. Na situação sub judice, não ficou provado qualquer facto do qual se possa extrair a conclusão de que os embargantes omitiram o seu dever de “due diligence”, menos ainda que essa omissão ou negligência possa qualificar-se como não aceitável de acordo com um padrão negocial justo e, por isso, merecedora de um forte juízo de censura determinante da supressão do seu direito à indemnização ou – porque o contrato ainda não estava integralmente cumprido à data do incumprimento pelo vendedor – da redução do preço acordado.
15. Pelo que andou o tribunal da Relação ao ter considerado aplicável no caso concreto a norma do artigo 570.º do Código Civil.
16. E mesmo que o artigo 570.º do Código Civil fosse concretamente aplicável ao caso – o que não se concebe –, sempre a consequência dessa aplicação haveria de ser diferente da pura e simples supressão do direito do lesado à indemnização ou à redução do preço, antes cabendo ao Tribunalgraduar a consequência jurídica consoante a gravidade relativa da conduta de cada uma das partes, em ordem a manter preservado um equilíbrio negocial mínimo.
17. Não é isso que acontece se, como fizeram as instâncias, se decidir que os embargantes estão obrigados a pagar a totalidade do preço de € 250.000,00 fixado para o contrato e ainda a quantia de € 124.999,88 a título de cláusula penal, por uma empresa que, à data da aquisição, não tinha atividade, não dispunha de stock, não apresentava clientela, nem ativos. E tudo isto a somar à quantia de € 54.563,97 que tiveram de desembolsar para regularizar a situação fiscal da L... em virtude de irregularidades cometidas antes da transmissão das quotas.
18. Não sendo admitida a redução do preço, o “do ut des” do contrato fica francamente desequilibrado: em vez de um pagamento de € 250.000,00 por uma empresa com igual valor, temos, de um lado, € 429.563,85; do outro, pouco mais do que 0.
19. Entendeu o Tribunal da Relação, a propósito das dívidas fiscais, que da não inclusão na escritura pública dada à execução de uma cláusula de garantia em que as partes acordam sobre a distribuição do risco e da especial proteção do adquirente permite inferir que não quiseram distribuir por qualquer forma o risco da transmissão da sociedade. E para a Relação não distribuir o risco da transmissão da sociedade significa, na prática, que a totalidade do risco impende sobre o adquirente.
20. A argumentação do acórdão recorrido assenta numa errada subsunção dos factos e numa equivocada interpretação das normas jurídicas aplicáveis.
21. Em primeiro lugar, importa sublinhar que o negócio atípico de transmissão indireta de empresa a que se reportam os autos foi celebrado verbalmente, isto é, sem que tenha sido levado a escrito pelas partes.
22. Se o negócio celebrado entre as partes – a transmissão da totalidade das participações sociais da L... e, por essa via, a compra e venda, indireta, da empresa – não revestiu a forma escrita, não pode razoavelmente exigir-se a adoção de forma escrita qualquer cláusula de garantia ou de distribuição do risco.
23. Ademais, convenhamos que o negócio aqui em causa é um negócio de “sucatas” em que as partes envolvidas eram conhecidas de há longos anos, tratavam-se por “tu”, não se trata de um negócio entre sociedades com vastos impérios empresariais que dominam ou têm uma posição relevante no mercado nacional e quiçá internacional, em que por força da concreta atividade desenvolvida, dos investimentos efetuados, estão assessoradas de uma vasta equipa técnica de advogados, contabilistas, gabinetes de assessoria.
24. Por outro lado, e contrariamente ao que parece entender a Relação do Porto, se não tiver sido estipulada uma cláusula de garantia – ou, o que é o mesmo, se não se tiver feito prova dessa estipulação –, o contrato ficará sujeito ao regime legal geral previsto na lei para a falta de cumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato.
25. A maior ou menor relevância dos vícios deve ser aferida em face da situação subjacente da sociedade e do seu potencial para afetar o equilíbrio das prestações recíprocas das partes, importando sempre analisar o contexto negocial e a informação trocada entre as partes.
26. Se a sociedade tiver apenas um ativo (por exemplo, um imóvel, um crédito avultado), a relevância do ativo no contexto da sociedade e, logo, no negócio, leva a que se centre mais o conteúdo da garantia e relevância dos vícios no ativo em causa.
27. No caso em apreço, a sociedade “praticamente não tinha clientela, o valor do seu stock era quase nulo, não dispunha de créditos a receber e apresentava uma atividade residual”, a vendedora entregou aos compradores uma certidão negativa de dívida fiscal, e a empresa tinha como ativo o direito ao recebimento de um incentivo reembolsável até ao valor de € 177 496,19, que poderia ser convertido em incentivo não reembolsável até ao montante de € 129 802,96, acrescido de um prémio de realização no valor máximo de € 122 496,29.
28. É manifesto que o não recebimento do montante do incentivo e a existência de dívidas fiscais avultadas representam um vício coberto pela garantia edilícia geral, que resulta do regime do incumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato (arts. 798.º e ss. do CC) e, mais em concreto, da disciplina da venda de coisa onerada (art. 905.º do CC) ou defeituosa (art. 913.º do CC).
29. Será tipicamente um ónus ou encargo a situação de passivo oculto, em que uma dívida a terceiro não surge no balanço entregue ao comprador, ao passo que deve ser considerada como defeito uma situação de incorreção de balanço devido a uma sobrevalorização de ativos.
30. No caso em apreço, os embargantes/recorrentes tiveram de pagar à Administração Tributária, em relação ao ano de 2009 (ano durante o qual é pacifico que a sociedade ainda pertencia à embargada) cerca de € 22.109,06 (vinte e dois mil cento e nove euros e seis cêntimos), concretamente: (a) a quantia de € 858,44 (Ponto 13 dos factos Provados); (b) a título de IVA, custas e juros a quantia proporcional de € 15.288,20 (Ponto 14 dos Factos Provados); (c) por conta do processo contraordenacional a quantia proporcional de € 5.962,42 (Ponto 16 dos Factos Provados).
31. Ao referido valor acresce ainda o valor despendido pelos embargantes na escritura, registos e impostos referentes à hipoteca constituída a favor da Administração Tributária como garante do cumprimento dos valores devidos pelos exercícios de 2009 e 2010, no valor de € 681,00 (Ponto 15 dos Factos Assentes).
32. As referidas irregularidades tributárias configuram uma situação de passivo oculto que os executados não esperavam ter de liquidar e que respeitam a factos que não pode ser-lhes imputado.
33. Nessa medida, aplicando-se o regime da venda de coisa onerada, têm os embargantes o direito a verem reduzido do preço em dívida a quantia de € 22.790,06 (cfr. arts. 905.º e 911.º do CC).
34. Por outro lado, considerando que a L... não recebeu o valor do incentivo do IAPMEI, valor esse que constituía o único ativo da sociedade e que naturalmente foi tido em conta pelas partes na definição do conteúdo do contrato, é legítimo concluir que a exequente não cumpriu cabalmente a sua prestação já que se verificou uma situação de relevante discrepância no valor do ativo, com grave violação das expectativas dos compradores e do equilíbrio negocial global.
35. Nessa medida, aplicando-se o regime da venda de coisa defeituosa, têm os embargantes o direito a verem reduzido o preço em dívida nos termos que o tribunal considere ajustados, em harmonia com a desvalorização resultante da limitação ou defeito, mas sempre em medida não inferior ao montante do preço ainda por pagar (cfr. arts. 911.º e 913.º do CC).
[3] Reza este normativo que quando duas pessoas sejam reciprocamente credor e devedor, qualquer delas pode livrar-se da sua obrigação por meio de compensação com a obrigação do seu credor, verificados os seguintes requisitos:
a) ser o seu crédito exigível judicialmente e não proceder contra ele
exceção, perentória ou dilatória, de direito material;
b) terem as duas obrigações por objeto coisas fungíveis da mesma
espécie e qualidade.
Acrescentando o nº 2 que se as duas dívidas não forem de igual montante, pode dar-se a compensação na parte correspondente.
Por sua vez, dispõe o artº 848º do CC que a compensação torna-se efetiva mediante declaração de uma das partes à outra.
Trata-se, assim, de uma causa de extinção da obrigação, efetivada mediante um negócio jurídico unilateral, a declaração, que reveste a natureza de um direito potestativo extintivo.
[4] Em termos doutrinais conforme citado no Ac. do STJ de 28-10-2021, cfr. neste sentido, Miguel Teixeira de Sousa (Sobre a oposição à execução com fundamento em contracrédito sobre o exequente, in blog do IPPC), Lebre de Freitas (A Acção Executiva à luz do Código de Processo Civil de 2013, 7.ª ed., Gestlegal, Coimbra, 2017, págs. 203 e segs) e António Abrantes Geraldes/Paulo Pimenta/Luís Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2020, reimp., págs. 85 e segs).
[5] Texto integral disponível em
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/6dbfd7d4220ef30b8025877d0057e003?OpenDocument, cujo sumário é o seguinte:
“I. Na vigência do CPC de 2013 (arts. 729.º, al. h) e 731.º), é de admitir que, em sede de embargos à execução, venha o executado invocar um contra-crédito não reconhecido judicialmente, a compensar com o crédito exequendo (no caso, a invocação de crédito indemnizatório resultante da violação, pela exequente embargada, de deveres de informação no âmbito do contrato de seguro de grupo, crédito que alegadamente subsiste mesmo que, por decisão judicial anterior, o contrato tenha sido anulado). (…)”.
[6] Texto integral disponível em PDF e cujo sumário é o seguinte:
I - Numa acção executiva, fundada em título extrajudicial, instaurada em 2006, à qual é aplicável o CPC de 1961, na redacção do DL n.º 38/2003, de 08-03, a oposição à execução poderia ser baseada nos fundamentos especificados no art. 814.º (na parte em que fossem aplicáveis) e em quaisquer outros que fosse lícito deduzir como defesa no processo de declaração.
II - Não estando expressamente prevista, como fundamento de oposição à execução fundada em sentença ou noutro título executivo, a invocação de “contracrédito sobre o exequente, com vista a obter a compensação de créditos” – tal como consta agora do art. 729.º, al. h), do novo CPC – era controvertida a admissibilidade dessa forma de extinção das obrigações em sede de acção executiva, centrando-se as principais dúvidas na interpretação do conceito de “créditos judicialmente exigíveis”, que integra um dos requisitos legais da compensação (art. 847.º do CC), bem como nos meios de prova que seria legítimo usar para demonstrar a existência desses créditos em sede de oposição à execução.
III - A defesa por compensação, sem limites, sustentada em créditos controvertidos, face à insegurança e morosidade que acarreta, não é compatível com a celeridade na resposta judiciária que o processo executivo impõe.
IV - Seguindo a orientação dominante do STJ, é de concluir, fazendo uma interpretação restritiva do art. 816.º do anterior CPC, que a compensação susceptível de ser oposta a uma execução baseada em título executivo extrajudicial é apenas a relativa a créditos já judicialmente reconhecidos, a créditos que constem de título que permita o seu cumprimento coercivo através de processo de execução ou a créditos cuja existência não seja controvertida. (…)”.
[7] Problema este de equiparação que se tem suscitado entre nós para vários efeitos, tendo merecido a atenção da doutrina (cfr., v.g., FERRER CORREIA, Sociedades fictícias e unipessoais, Coimbra, Atlântida, 1948, pp 301-304 (303).
[8] Texto integral disponível em
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/82331a21d341643f80257d9d005476f1?OpenDocument, cujo sumário é o seguinte:
I - A aquisição de uma empresa pode ser efectuada quer através da sua aquisição directa, com a transmissão do estabelecimento, quer indirectamente, mediante a aquisição da totalidade ou da maioria do capital social da sociedade comercial que é titular da empresa.
II - Para indagar se com a compra e venda de acções se pretendeu, apenas, a transmissão das participações sociais (compra de direitos) ou, também, da empresa (compra de uma coisa), terá de recorrer-se, entre outros, aos seguintes elementos: interpretação do clausulado contratual, percentagem de participações sociais alienadas, análise do processo que conduziu à formação do contrato e modo de fixação do preço das participações sociais.
III - A distinção entre compra de participações sociais e compra de empresa é especialmente relevante, em caso de existência de desconformidades na empresa, para efeitos de aplicação do regime da compra e venda de coisas defeituosas.
IV - Tendo uma sociedade comercial, através da compra e venda de acções de uma sociedade anónima, adquirido, além dos direitos e deveres societários inerentes às participações, a própria empresa, com a legítima expectativa de que ela reunia as qualidades devidas para o cabal exercício do seu escopo social, a falta dessas qualidades, traduzindo uma situação desconformidade com o contrato, consubstancia a existência de defeitos ou vícios.
V - Se, aquando daquela aquisição, os representantes da sociedade compradora das acções conheciam as condições concretas em que a empresa adquirida laborava, uma vez que eram seus utilizadores, designadamente que a mesma não estava licenciada a título definitivo para exercer a sua actividade, é de afastar a existência de erro-vício incidente sobre as circunstâncias que constituem a base do negócio.
VI - Uma vez que o contrato de compra e venda (das acções e da empresa) é um contrato de execução instantânea, produzindo imediatamente os seus efeitos, o prazo para o exercício dos direitos decorrentes da compra e venda da coisa defeituosa (i.e., anulação do contrato, redução do preço, indemnização, reparação da coisa ou sua substituição) começa a contar a partir da data do conhecimento do defeito.
VII - Nas situações de aquisição de empresas, sem prejuízo dos deveres de informação, de comunicação e de esclarecimento na fase negocial do contrato, existe, da parte do comprador, um ónus reforçado de informação deste. (…)”.
[9] Cfr. PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigações (Parte Especial) - Contratos, 2.ª edição, 2001, pág. 26.
Na jurisprudência, cf., entre muitos, o Acórdão do STJ, de 07-05-2009, Proc. n.º 09B0057.
[10] Cfr. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações – Contratos em Especial, Volume III, 2010, 7.ª edição, págs. 30 e 31.
[11] Col Jur., ano XXV (2000), t. I, 220 (PINTO DE ALMEIDA). Aqui se considerou que que tal compra e venda deve ser tida como compra da própria empresa “quando a vontade negocial seja precisamente de adquirir a empresa”.
[12] Assim, M. HENRIQUE MESQUITA, RLJ, ano 127º, 1994-1995, p. 220.
[13] Cfr. J. COUTINHO DE ABREU, Da empresarialidade, …pp 345-358, id., Curso de Direito Comercial, p. 300. ALEXANDRE SOVERAL MARTINS, Da personalidade e capacidade jurídica da sociedade comerciais, in Estudos de direito das sociedades, 4ª ed., Coimbra, Almedina, 2001, pp 69-70, 77-79.
[14] Compra e Venda de Empresas, A empresa como objecto do tráfico jurídico, in Estudos de direito comercial, Almedina, 1996, pp 177 ss.
[15] Destaque nosso.
[16] V. A. FERRER CORREIA/ALMENO DE SA, “Oferta pública de venda de acções e compra e venda de empresa”, pp 283 ss, e J. CALVÃO DA SILVA, Compra e venda de empresa, cit. pp 231-216 e bem assim os pareceres de A. MENEZES CORDEIRO, F. PESSOA JORGE e I. GALVÃO TELLES, A Privatização…
[17] In cit. Compra e venda de empresa – A venda de participações sociais como venda de empresa (“share deal”), pp 76 a 102.
[18] P. 89 e 90.
[19] In Compra e Venda de Empresas, Estudos de Direito Comercial: Pareceres, Coimbra, Almedina, 1999, pp. 152 e 153.
[20] Cfr. PINTO MONTEIRO e PAULO MOTA PINTO, na citada RLJ.
[21] Ver., v.g., as anotações de ANTUNES VARELA, in RLJ , nºs 3832 a 3835, pp 285 ss (considerando que o objecto do negócio…tinham sido as acções e não a empresa) e HENRIQUE MESQUITA, RLJ, ano 127º, 1994-1995, pp 217 ss.
[22] Cfr. BRANDÃO PROENÇA, in Culpa do Lesado, Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Vol. III – Direito das Obrigações, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 140 e s..
[23] In “CONTRATOS PRIVADOS – Das Noções à Prática Judicial, Coimbra Editora, vol. I, 2ª Ed., pp 210-211.
[24] A expressão latina é pater familias, com «s», e não pater familiae, porque se manteve um genitivo arcaico, tal como noutras expressões relativas a uma qualidade jurídica e familiar, designadamente em filius familias.
[25] Pires de Lima e Antunes Varela, in C. C. Anot., 2.ª ed., 1.º‑424. Idem Antunes Varela, Das Obrigações, 3.ª ed., 1.º, p. 464.
[26] MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, ed., 1979, 197, nota 1 E almeida costa, Direito das Obrigações, 3ª ed., 45.
[27] ANTNUNES VARELA, Direito das Obrigações 3ª ed., 49
[28] Cfr. artº 487º, nº2 e VAZ SERRA, Conculpabilidade do prejudicado, nº2; Nol., 86).
[29] Proc. n.º 494/06.0TBAVR.L1.S1.
[30] Acórdão do STJ de 10/1072009, proc. n.º 494/06.0TBAVR.L1.S1 (FONSECA RAMOS).
[31] In Empresa objecto de negócios – “Asset Deals” Versus “Share Deals”, p. 782 e ss.
[32] José Engrácia Antunes, in obra citada, p. 783.
[33] Conteúdo e Incumprimento do Contrato de Compra e Venda, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 70, 2010.
[34] RLJ Ano 137º, cit., pp 93-94.
[35] Destaques nossos.
[36] Cfr. PINTO MONTEIRO, «Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil», pág. 136, e «Sobre a Cláusula Penal», Scientia Iuridica, T. XVII, 1993, n°s. 244/246, pág. 231; VAZ SERRA, «Pena Convencional», BMJ n.° 67, pág. 185; ALMEIDA COSTA, «Direito das Obrigações», pág. 658; e MENEZES CORDEIRO, «Direito das Obrigações», pág. 426.
[37] Neste sentido, JOSÉ MARQUES ESTACA, «A Cláusula Penal e a Responsabilidade Civil», in "Estudos em Homenagem do Professor Doutor INOCÊNCIO GALVÃO TELLES ", Volume IV, 2003, pág. 300.
[38] Cfr., v.g., Acórdão do TRG de 07/12/2005, proc. n.º 2024/05-2, disponível em www.dgsi.pt.
[39] Cláusulas de Exclusão e Limitação da Responsabilidade Contratual, Almedina, 1985, pág. 642.
[40] Cláusula Penal e Indemnização, p. 734.
[41] Cumprimento e Sanção Pecuniária, p. 275, nota 501, in fine.
[42] Ora relator.
[43] In Contratos Privados, das Noções á Prática Judicial, Coimbra Editora, vol. I, em anotação ao item Cláusula Penal (ver Índice).
[44] Cit. "Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória", 1987, p. 273.
[45] Ob. cit., p. 274.
[46] Ob. cit., p. 276.
Cfr., ainda, o Ac. da Rel. de Lisb. De 20.05.96, CJ 1996, III, 203.
[47] Ac. S.T.J. de 7-11-89, Bol. 391-565.
[48] Vide Acórdão STJ de 09/10/2003, proc. n.º 03B2503, e Acórdão TRC de 20/06/2017, proc. 95/05.0TBCTB-H.C1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt: na doutrina, cfr. NUNO OLIVEIRA, Cláusulas Acessórias ao Contrato, 2.ª ed., págs. 160/163.
[49] Assim, Acórdão TRC de 03/11/2015, proc. n.º 92/14,5TVLSB.C1, disponível em www.dgsi.pt.
[50] O princípio da boa fé, que é de aplicação geral a todos os domínios do jurídico, vale para todo o comportamento juridicamente relevante das pessoas” (Coutinho de Abreu, “Do Abuso de Direito”, p. 61) e pressupõe, necessariamente, uma “específica relação inter‑pessoal (embora não necessariamente negocial, ou sequer, pré ou circum‑negocial), fonte de uma específica relação de confiança — ou, pelo menos, expectação de conduta — cuja frustração ou violação seja particularmente clamorosa” (Orlando de Carvalho, “Teoria Geral do Direito Civil”, Centelha, Coimbra, 1991, p. 56).
A boa fé, na sua vertente de princípio geral de direito, constitui um “critério que deve presidir e orientar todo o comportamento” (Fernando Cunha Sá, “Abuso do Direito”, p. 172) e que consiste num agir caracterizado pela correcção, lealdade e honestidade. Efectivamente, segundo Coutinho de Abreu (“Do Abuso de Direito”, p. 55) o princípio da boa fé significa “que as pessoas devem ter um comportamento honesto, correcto, leal nomeadamente, no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros”.,
[51] Castanheira Neves, Lições de Introdução ao Estudo do Direito, p. 391.
[52] Como acima dissemos, precisamente para obviar a tais riscos é que é usual acordar-se, neste tipo de contratos, cláusulas de garantia para distribuição do risco e, assim, se proteger o adquirente. O que, como visto, não foi feito no contrato dos autos.