| 3764/22.7JAPRT.P1.S1 |  |
FALTA
FUNDAMENTAÇÃO
NULIDADE DE SENTENÇA
ABUSO SEXUAL
CRIANÇA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
IMPROCEDÊNCIA
I - No âmbito do artigo 379.º CPPenal está em causa, tão só, a nulidade decorrente dos fundamentos aqui especifica e concretamente previstos.
II - Não deve confundir-se o regime da nulidade estabelecido no artigo 379.º CPPenal para a falta de fundamentação, no caso das razões de Direito, como uma das causas de nulidade da sentença, com a vertente da discordância que envolva as razões e os fundamentos da decisão - situação que comporta eventuais e autónomos fundamentos de recurso.
III - Apenas a falta, a implicar que seja, total, completa, inteira e integral - e já não a fundamentação insuficiente ou deficiente – é susceptível de integrar a aludida causa de nulidade.
IV - A mera discordância com o sentido e, ou com a fundamentação aduzida para suportar o decidido, não pode ser confundido com a apontada causa de nulidade, por falta de fundamentação.
V - Na determinação da pena do concurso há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido e ao fio condutor presente na conduta criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, ter em conta a caracterização desta pela sua projecção nos crimes praticados, levando-se em consideração a natureza dos crimes e a verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, tudo isto “tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto dos factos praticados é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a repetição emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
VI - Nos crimes de natureza sexual as exigências de prevenção geral são elevadas, tendo em consideração o crescente número de crimes desta natureza, gerando graves consequências para as vítimas, a consequente necessidade de desincentivar a sua prática, tendo presente que este tipo de crime produz na comunidade forte sentimento de repulsa e reprovação, exigindo-se uma intervenção punitiva firme, por parte dos tribunais, como forma de, pela reafirmação do Direito, apaziguar o tecido social afectado e demover potenciais delinquentes.
Acordam, em conferência, na 5.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça
1. Nos autos de Processo Comum Colectivo 3764/22.7JAPRT.P1 do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal de Vila do Conde, Juiz 1, por Acórdão de 18.11.2025, depositado nessa mesma data foi o arguido AAcondenado,
- parte criminal:
- pela prática de sete crimes de crimes de abuso sexual de crianças pp. e pp. pelos artigos 171.º/1 e 177.º/1 alínea b) CPenal nas penas parcelares de 2 (dois) anos de prisão; 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão; 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão; 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão; 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de prisão; 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de prisão e 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;
- pela prática de dois crimes de abuso sexual de crianças pp. e pp. pelo artigo 171.º/3 alínea a), 170.º e 177.º/1 alínea b) CPenal nas penas parcelares de 8 (oito) meses de prisão e de 8 (oito) meses de prisão;
- na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução por 5 (cinco) anos – a ser acompanhada pelo cumprimento pelo arguido de um regime de prova assente em plano de reinserção social executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social, que visará os objectivos supra definidos e condicionada,
a. à obrigação de frequência de programas de reabilitação para agressores sexuais de crianças e jovens
b. proibição de contacto, por qualquer forma, com a vítima BB;
c. responder a convocatórias do magistrado responsável pela execução e do técnico de reinserção social;
d. proceder à entrega a BB, através de transferência bancária para IBAN/NIB que venha a ser fornecido, após notificação para o efeito, do montante de EUR 1 000, no prazo de 1 ano a contar do trânsito em julgado do presente acórdão, devendo o arguido, sem qualquer notificação para o efeito, juntar aos autos documento comprovativo de tal entrega, no que será apoiado e fiscalizado pelos serviços de reinserção social;
- parte cível:
- a pagar a BB a quantia de cinco mil euros a título de indemnização por danos não patrimoniais.
2. Inconformado, recorreu o Magistrado do MP para o Tribunal da Relação do Porto pugnando pelo agravamento da pena única para 6 anos e 6 meses de prisão, tendo, por acórdão de 18.3.2026, sido concedido provimento ao recurso e agravada a pena única para 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão.
3. Interpôs, agora, o arguido recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, pugnando pela revogação da decisão recorrida, na parte em que determinou a execução efetiva da pena e ser substituído por decisão que determine a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º CPenal, rematando o corpo da motivação com as conclusões que se passam a transcrever:
- O presente recurso tem por objeto sindicar o mui douto acórdão do Tribunal da Relação que agravou a pena aplicada ao arguido e determinou a sua execução efetiva.
- O Tribunal da Relação, s.m.o., violou o disposto no artigo 71.º do Código Penal ao agravar a pena sem fundamentação concreta e individualizada.
- O acórdão recorrido enferma de falta de fundamentação, em clara violação também do postulado no artigo 374.º do Código de Processo Penal.
- A decisão de não suspender a execução da pena viola, entre outros, o disposto no artigo 50.º do Código Penal.
- O arguido é primário e encontra-se social, familiar e profissionalmente inserido.
- A 1.ª instância formulou um juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do arguido que, pode-se dizer, 7 anos passados sobre a prática do último dos crimes, sem prevaricar, já está reabilitado.
- O Tribunal da Relação não indicou qualquer circunstância concreta que justifique o afastamento desse juízo.
- A decisão recorrida limita-se a invocar razões genéricas de prevenção geral, o que é insuficiente.
- A aplicação de pena efetiva revela-se desproporcionada e desnecessária, atendendo ao comportamento do arguido nos últimos 7 anos.
- Deveria ter sido mantida a suspensão da execução da pena.
- A decisão de não suspender a pena carece de fundamentação concreta quanto ao juízo de prognose.
- O acórdão recorrido violou os artigos 71.º e 50.º do Código Penal
- Não fundamentou adequadamente o agravamento da pena
- Não justificou a revogação da suspensão
- Deve ser revogado e substituído por decisão que:
Mantenha a pena de 5 anos,
E determine a suspensão da execução da pena.
- Nos termos do artigo 71º do Código Penal, a determinação da medida da pena deve atender à culpa do agente e às exigências de prevenção, ponderando todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o arguido.
- Sucede que o Tribunal da Relação agravou a pena aplicada em 1.ª instância sem densificar, de forma concreta e individualizada, os fundamentos que justificam tal agravamento.
- O acórdão recorrido não explicita, de modo adequado e suficiente, quais os fatores novos ou supervenientes que impõem uma agravação da pena, limitando-se a considerações genéricas.
- Tal atuação, na nossa humilde opinião, viola o dever de fundamentação e os critérios legais de determinação da pena.
- O Tribunal da Relação infringiu, enfatiza-se, o disposto no artigo 71º do Código Penal ao agravar a pena sem fundamentação concreta e individualizada - O acórdão recorrido enferma de falta de fundamentação, em violação do artigo 374.º do Código de Processo Penal.
- A decisão de não suspender a execução da pena, desrespeitou o postulado no artigo 50.º do Código Penal.
- O arguido, como antedito, é primário e encontra-se social, familiar e profissionalmente inserido, e cometeu esse erro na vida do qual se arrependeu.
- Destarte, a 1.ª instância formulou um juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do arguido.
- O Tribunal da Relação não indicou qualquer circunstância concreta que justifique o afastamento desse juízo.
- A decisão recorrida limita-se a invocar razões genéricas de prevenção geral, o que é manifestamente insuficiente.
- Por conseguinte, a aplicação de pena efetiva revela-se desproporcionada e desnecessária.
- Deveria ter sido mantida a suspensão da execução da pena.
4. Admitido o recurso e cumprido o disposto no artigo 411.º/5 CPPenal, a Sra. PGA apresentou a sua resposta no tribunal recorrido no sentido da improcedência do recurso.
5. Remetidos a este Supremo Tribunal de Justiça, em vista dos autos, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416.º CPPenal, o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, pronunciando-se no sentido de ser o recurso julgado improcedente, mantendo-se o decidido no acórdão recorrido, alegando, em resumo, o seguinte:
- sabendo-se que a intervenção do Supremo Tribunal em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, entendemos que, contrariamente ao pretendido pelo recorrente, a pena única aplicada pelo TRC, configura-se mais justa do que a aplicada em 1.ª Instância, por adequada à gravidade dos factos e à personalidade do agente, e conforme aos critérios definidores dos artigos 40.º/1 e 2, 71.º e 77.º CPenal, não se descortina fundamento para que a mesma seja reduzida;
- é evidente o infundado da pretensão do recorrente em ver reduzida a pena única a que foi condenado pelo TRP;
- nenhuma das circunstâncias apontadas pelo recorrente como justificativas da pretendida alteração da pena única foi ignorada na decisão recorrida;
- como também não foram ignorados, como não podia deixar de ser, todos os demais fatores a atender, quais sejam a ilicitude do facto e o modo de execução, a modalidade do dolo, na sua forma mais gravosa, direto, com que agiu o recorrente, a violação dos deveres impostos ao recorrente, numa conduta desenvolvida num lapso de tempo significativo, aproveitando a proximidade e a ascendência sobre a vítima, a gravidade das consequências dos crimes para a ofendida, e as exigências de prevenção geral, muito elevadas, e especial, igualmente tidas por relevantes;
- nenhuma censura suscita a decisão recorrida, afigurando-se ter o Tribunal a quo apreciado e valorado os elementos a que se deveria atender – a multiplicidade e período temporal dos crimes cometidos, a gravidade dos factos e suas consequências, o passado criminal sem registos, bem como a sua atual situação pessoal;
- no que à personalidade unitária do arguido respeita, a repetição da conduta típica ao longo do período em análise revela uma personalidade muito desvaliosa, por contrária ao direito, incapaz de se motivar pelos valores tutelados pelas normas violadas e indiferente à ameaça das respetivas sanções;
- face à gravidade dos factos provados, tendo em conta as características desvaliosas da personalidade do arguido neles projetada, a gravidade das circunstâncias relevando por via da culpa e da prevenção, não se encontra fundamento que justificadamente permita constituir uma base de discordância quanto à pena aplicada pelo TRP, no respeito pelos critérios de adequação ou proporcionalidade que presidem à sua determinação, e que foi de 5 anos e 9 meses de prisão (situada já entre o primeiro e o segundo quarto da pena aplicável), apenas mais 9 meses de prisão face à pena anteriormente aplicada.
6. Notificado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 417.º/2 CPPenal, o arguido nada disse.
7. Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência e dos correspondentes trabalhos resultou o presente Acórdão.
O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente, cfr. artigos 402.º, 403.º e 412.º CPPenal, sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso, se necessário à boa decisão de direito, de vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410.º/2 CPPenal, cfr. acórdão de fixação de jurisprudência 7/95, de nulidades não sanadas, n.º 3 do mesmo preceito e de nulidades da sentença, cfr. artigo 379.º/2 CPPenal, na redação da Lei 20/2013.
Delimitação do objecto do recurso.
Estabelece o artigo 400.º, n.º 1, alíneas e) e f) CPPenal que,
“1 - Não é admissível recurso:
(…)
e) de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos, excepto no caso de decisão absolutória em 1.ª instância;
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;
(…)”.
Por sua vez, dispõe o artigo 432.º CPPenal, sob a epígrafe “Recursos para o Supremo Tribunal de Justiça”, que.
“1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º;
b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º;
d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.
2 - Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º”.
Finalmente, o artigo 434.º, sob a epígrafe “Poderes de cognição”, dispõe que,
“O recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º” – resultando o segmento final da redação dada pela Lei 94/2021.
Da enunciação deste regime resulta, assim, que só é admissível recurso, para o STJ, de acórdãos das Relações, proferidos em recurso, que apliquem:
- penas superiores a 5 anos de prisão, quando não se verifique dupla conforme; ou
- penas superiores a 8 anos de prisão, independentemente da existência de dupla conforme.
No caso em apreço, está em causa um recurso de uma decisão da Relação do Porto, que agravou a pena aplicada ao arguido em 1.ª instância, que passou de 5 anos de prisão, suspensa por igual período de tempo, para 5 anos e 9meses de prisão.
Apesar das reservas apresentadas no despacho de admissão do recurso, cremos que o recurso inserido no quadro supra delineado é admissível.
Com efeito, da conjugação dos artigos 432.º/1 alínea alínea b) e 400.º/1 alíneas e) e f) CPPenal, resulta só ser admissível recurso para este Supremo Tribunal de acórdãos proferidos, em recurso, pelo Tribunal da Relação, quando se aplique pena de prisão superior a 8 anos – alínea f ) – e/ou quando estejam em causa penas superiores a 5 anos de prisão e não superiores a 8 anos de prisão e, cumulativamente, tal não resulte de confirmação da decisão de 1ª instância.
Tendo sido agravada, pela Relação, para medida superior a 5 anos de prisão a pena única fixada na primeira instância e, consequentemente, revogada a suspensão da sua execução, é admissível recurso para este Supremo Tribunal, desde logo, porque a situação não se enquadra em qualquer das alíneas do artigo 400.º CPPenal, onde se enunciam os casos de irrecorribilidade para o STJ.
A decisão recorrida é, pois, recorrível para o STJ.
E, assim, o recurso, que é circunscrito a matéria de direito, nos termos do artigo 434.º CPPenal, será apreciado nos segmentos questionados, atinentes com,
- a falta de fundamentação da decisão recorrida;
- a medida e a espécie da pena única.
O recorrente juntou com o recurso um documento com vista a demonstrar a sua actual situação de saúde.
Dispõe o artigo 165.º/1 CPPenal que “O documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência”.
Norma, esta, que foi já objecto de apreciação pelo tribunal Constitucional que pelo o acórdão 90/2013, in www.tribunalconstitucional.pt/tc/, decidiu “não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 165.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretado no sentido em que não é admissível, após a prolação da sentença da 1.ª instância, a junção de documentos em sede de recurso que abrange a matéria de facto, mesmo quando esses documentos foram produzidos após aquele momento, só então sendo do conhecimento do arguido”.
Daqui decorre que a junção de documentos na fase de recurso é extemporânea e não pode ser admitida, tanto mais que estaríamos perante novos meios de prova que o tribunal recorrido não pode apreciar sendo que o recurso se destina a averiguar da justeza da decisão proferida e não pode ter em conta ou apreciar factos novos que não foram submetidos à apreciação do tribunal recorrido.
A que acresce, no caso concreto, ainda que este Supremo Tribunal sendo competente para apreciar o recurso, não aprecia nem pode apreciar a matéria de facto, pois que o recurso para o STJ “visa exclusivamente o reexame de matéria de direito”, cfr. artigo 434.º CPPenal.
Pelo exposto, não se pode admitir a junção de tal documento, que não podem ser aqui e agora valorado.
Se é certo que no caso concreto não está prejudicado o poder de conhecimento oficioso de vícios da decisão de facto, previstos no artigo 410.º/2 CPPenal, quando constatada a sua presença e a mesma seja impeditiva de prolação da correta decisão de direito, cfr. artigo 434.º CPPenal, não menos certo é que tal se não verifica.
Como igualmente se não identifica qualquer nulidade das enunciadas no artigo 410.º/3 CPPenal.
Com efeito, da leitura da decisão e, designadamente dos segmentos dos factos provados e da motivação, caldeada com as regras da experiência comum, pois que a outros elementos não pode o Tribunal socorrer-se, não se vislumbra que se patenteie,
- insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, pois não se vê que matéria de facto, com utilidade e pertinência, poderia o tribunal, mais ter averiguado e não averiguou;
- erro notório na apreciação da prova, pois que não existem pontos de facto fixados na decisão recorrida, tão manifestamente arbitrários, contraditórios ou violadores das regras da experiência comum;
- contradição insanável na fundamentação ou entre esta e a decisão, já que não se descortina a existência de factos ou de afirmações que estejam entre si numa relação de contradição.
Para proceder a esta enunciada apreciação importa, antes de mais, atentar na matéria de facto provada.
Como vimos, o Tribunal da Relação manteve inalterados os seguintes factos dados como provados no acórdão da 1.ª instância, que, assim, se mostram estabelecidos:
1. BB nasceu em D/M/2007 e é filha de CC e de DD.
2. O arguido AA é casado com EE, sendo esta irmã de CC, pai de BB.
3. Deste modo, o arguido AA é tio de BB, sendo também seu padrinho, conhecendo-a desde o seu nascimento, passando juntos períodos de férias, Domingos e dias festivos, sempre tendo mantido com esta uma relação de proximidade.
4. A família alargada de BB tinha por hábito reunir-se com frequência, fazendo-o sempre aos Domingos, feriados e dias de festa, ocorrendo tais reuniões numa residência sita na Rua 1, em Localização 1 (residência da avá paterna), numa residência sita na Rua 2, Localização 1 (residência da tia FF), e também na residência do arguido, sita na Rua 3 em Localização 1
5. Não obstante, ter conhecimento da idade de BB, o arguido AA, aproveitando a proximidade e confiança que BB depositava em si, formulou o propósito de manter contactos e actos de natureza sexual com aquela.
6. Com efeito, desde que BB tinha cerca de 5 anos de idade, isto é, desde meados do ano de 2012, em datas não concretamente apuradas, o arguido AAaproveitou ocasiões de distração dos restantes membros da família, durante convívios familiares em casa da irmã FF ou na sua residência, aproximou-se de BB e tocou-a na zona genital, fazendo-o ora por cima das cuecas que BB trazia vestidas ora introduzindo a mão por baixo das cuecas.
7. Tal ocorreu pela primeira vez em data não concretamente apurada, quando BB tinha 5 anos de idade, no período do verão do ano de 2012, numa reunião de família ocorrida na residência da tia FF, sita na Rua 2, Localização 1.
8. Nessa ocasião, o arguido aproveitou a distração dos restantes membros da família e, encontrando-se sentado junto a uma mesa, chamou BB para perto de si.
9. Tendo BB se aproximado, o arguido pegou na mesma, sentou-a no seu colo e colocou parte da toalha que se encontrava na mesa por cima das suas pernas e das pernas de BB.
10. Após, o arguido levantou a saia do vestido que BB trazia vestido, colocou a sua mão nas pernas e sobre a sua vagina.
11. Tal actuação do arguido repetiu-se pelo menos mais uma vez, em moldes idênticos, no mesmo local e em idade não apurada da ofendida, em data anterior a meados de 2019.
12. Numa outra ocasião, quando a ofendida BB tinha onze anos, durante um convívio familiar ocorrido na residência da tia FF, num domingo, em data não concretizada, BB encontrava-se sozinha numa varanda.
13. Apercebendo-se de tal facto e da desatenção dos restantes membros da família, o arguido aproximou-se de BB por trás, agarrou-a na cintura e com as mãos percorreu todo o seu corpo, acariciando-o, tocando-lhe nos seios e em acto seguido, o arguido agarrou a cara de BB e, usando da sua força física, voltou-a na sua direcção, e beijou-a nos lábios, colocou-lhe a mão nas calças e tentou despi-las, puxando-as.
14. O arguido apenas cessou a sua actuação em virtude de se ter apercebido da aproximação de outra pessoa.
15. Em Setembro de 2017, BB começou a frequentar o 5º ano de escolaridade, na Organização 1, em Localização 1.
16. A partir de tal momento, durante os anos lectivos em que BB frequentou o 5º e o 6º ano de escolaridade, isto é de Setembro de 2017 a Junho de 2019, no final das aulas, habitualmente à 6ª feira, BB passava o tempo na residência do arguido.
17. Nessa circunstância, aproveitando as ocasiões em que BB se encontrava sozinha com o arguido no mesmo local do interior da sua residência, em pelo menos duas ocasiões o arguido aproximou-se da ofendida e colocou as suas mãos sobre a zona da vagina de BB.
18. No mesmo circunstancialismo de tempo e local, pelo menos em outras duas ocasiões, aproveitando que BB se encontrava com um cão ao colo e agindo como se fosse afagar o animal, o arguido colocou as suas mãos na zona do peito de BB, tocando-lhe nos seios.
19. Acresce que, no mesmo período de tempo e lugar, pelo menos por duas vezes, no interior da sua residência, aproveitando momentos em que BB se encontrava sozinha, o arguido baixou as calcas ou calções que trazia vestidos, exibiu o seu pénis a BB e friccionou-o na sua direcção.
20. Perante tais actuações, e por forma a que não se repetissem, a ofendida evitava estar no mesmo local que o arguido permanecendo no quarto da prima.
21. O arguido deixou de actuar da forma supra descrita quando BB passou a frequentar o 7º ano de escolaridade, em Setembro do ano 2019, e deixou de frequentar a residência do arguido e a evitar os contactos com este.
22. O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, ciente da idade de BB, valendo-se da confiança que esta depositava em si em virtude da relação de família que os unia, da superioridade física e da vantagem sobre esta advinda da sua maior experiência e idade.
23. O arguido agiu com o propósito concretizado de, mediante os referidos atos, tocando o corpo, em especial na zona genital de BB
Azevedo, e exibindo à mesma o seu órgão genital, satisfazer os seus impulsos sexuais, bem sabendo que a ofendida não tinha maturidade suficiente para se autodeterminar sexualmente.
24. Bem sabia o arguido que a sua atuação era proibida e punida por lei penal e mesmo assim não se absteve de a prosseguir.
25. O arguido não tem antecedentes criminais.
26. O arguido confessou parcialmente os factos supra descritos e revelou, nessa medida, o seu arrependimento.
26. No período a que se reportam os factos (entre 2012 e 2019), AA constituía agregado com cônjuge e filha, e encontrava-se a residir em Localização 1 em casa arrendada.
27.AA casou há 30 anos com EE, de 57 anos, após um período de namoro que durou cerca de quatro anos. O casal tem uma filha, GG de 27 anos, que atualmente reside com o namorado.
28.Para além de uma outra relação de namoro de quatro anos, anterior ao casamento, não menciona outros relacionamentos significativos.
29.O percurso de socialização do arguido teve lugar no seio do agregado familiar de origem, constituído pelas figuras parentais e dez irmãos, num contexto marcado por condições socioeconómicas, culturais e habitacionais humildes, bem como por um modelo educativo deficitário, particularmente no que concerne à definição e imposição de regras e limites. Presentemente, o arguido mantém contactos esporádicos ou praticamente inexistentes com a progenitora e os irmãos, tendo-se verificado, sobretudo após a celebração do seu casamento, um progressivo distanciamento afetivo e funcional face ao seu núcleo familiar de origem.
30.A dinâmica conjugal é descrita como adequada. Também a relação familiar demonstra estabilidade, tanto no vínculo com a filha do casal como nas interações com alguns elementos da família alargada do cônjuge.
31.AA encontra-se reformado por invalidez há cerca de sete anos. Iniciou a sua atividade profissional no setor têxtil, onde trabalhou até ao encerramento da empresa. Posteriormente, exerceu funções durante uma década numa empresa do setor dos plásticos, tendo cessado o vínculo laboral na sequência de uma rescisão contratual promovida pela entidade empregadora. Seguiu-se um período de desemprego de aproximadamente três anos, após o qual não voltou a integrar o mercado de trabalho. A sua reforma por invalidez teve como causa problemas de foro respiratório.
32.No plano escolar, AA apesar de ter frequentado o sistema de ensino, não desenvolveu competências básicas de literacia, o que o arguido atribui a dificuldades de aprendizagem e a um historial de absentismo escolar.
33.A subsistência económica do arguido assenta atualmente na pensão de reforma do arguido no valor de 684 euros mensais e no vencimento do cônjuge no valor de 870 euros. As despesas fixas mensais mais relevantes dizem respeito aos encargos associados à habitação, nomeadamente água, saneamento, eletricidade, comunicações e condomínio, os quais totalizam, em média, cerca de 200 euros mensais. Adicionalmente, foram reportados encargos com dois créditos pessoais, cujas prestações mensais perfazem o montante total de 428,81 euros.
34.O arguido e o cônjuge residem, há cerca de três anos, num apartamento pertencente à filha adquirido através de crédito habitação, cujos encargos são suportados pela mesma. O imóvel encontra-se em boas condições de habitabilidade e situa-se numa área sem problemáticas sociais relevantes.
35.A sua constituição como arguido no presente processo é desconhecida pela comunidade, contexto em que usufrui duma imagem positiva.
36.O arguido demonstra preocupação relativamente à sua atual situação processual. Em caso de condenação, mostra-se disponível para colaborar e aderir à intervenção que possa ser considerada necessária ou adequada, designadamente avaliação da necessidade de intervenção na área da sexualidade.
37.Manifesta alguma apreensão quanto ao impacto na sua relação com a família, que se mostra preocupada e surpreendida com a ocorrência deste processo.
38.Atendendo à situação de reforma por invalidez, não se identificam impactos relevantes nesta dimensão. Do mesmo modo, no contexto habitacional, não se evidenciam alterações ou consequências significativas resultantes do presente processo.
39.AA cessou os contactos com a ofendida, percebendo a necessidade de manter este afastamento.
40.AA, arguido no presente processo, apresenta um percurso marcado por condições de vida estáveis, apesar das limitações financeiras e educacionais que caracterizam a trajetória inicial do seu processo de socialização.
41.A vida conjugal e familiar do arguido é descrita como estável, apesar do impacto emocional e social causado pela situação jurídico-penal em que está envolvido, manifestado sobretudo na apreensão do cônjuge e da filha, assim como na existência de divergências de opinião no seio da família alargada.
42.O arguido beneficia de uma adequada inserção comunitária no seu contexto residencial atual, onde a sua condição de arguido, a qual constitui o seu primeiro contacto com o sistema de justiça, é desconhecida.
43.O arguido não sabe fazer contas, não conhece a maior parte do dinheiro, só sabe escrever o seu nome, revela reduzida capacidade de expressão básica e fraco desenvolvimento intelectual e social decorrente da sua personalidade e baixa literacia.
44. A ofendida é estudante do curso de auxiliar de saúde e reside com o pai e com o irmão.” (fim de transcrição)
A fundamentação de Direito da decisão da 1.ª instância.
Depois de efectuada a operação de subsunção dos factos ao Direito, em sede de operação de determinação da medida das penas parcelares, que culminou com a fixação das penas parcelares,
- quanto aos sete crimes de crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelos arts. 171º, nº1 e 177º, nº1, b) do C.P as penas parcelares de: 2 anos de prisão (toques na vagina, factos ocorridos quando a ofendida tem 5 anos); 1 ano e 10 meses de prisão; 1 ano e 10 meses de prisão e 1 ano de 10 meses de prisão (toques na vagina; uma situação ocorrida na casa da tia FF e duas ocorridas na casa do arguido); 1 ano e 5 meses e 1 ano e 5 meses (toques nas mamas); e 1 ano e 9 meses (situação ocorrida na varanda);
- quanto aos dois crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo artº 171º, nº3, a), 170º e 177º, nº1, b), do C.P. as penas parcelares de 8 meses de prisão e de 8 meses de prisão,
com a seguinte fundamentação:
“(…) incorre o arguido numa pena a fixar entre um ano, 4 meses e 10 dias de prisão e dez anos e 6 meses de prisão quanto a cada um dos crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelos arts. 171º, nº1 e 177º, nº1, b) do C.P., e numa pena a fixar entre um mês e 10 dias e quatro anos de prisão quanto a cada um dos crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo artº 171º, nº3, a), 170º e 177º, nº1, b), do C.P.
Nos termos do artº 71º, do C.P, a determinação da pena tem como critérios a culpa do agente e as exigências de prevenção. A função desempenhada por cada um destes critérios é definida de acordo com a chamada teoria da moldura da prevenção ou da defesa do ordenamento jurídico, que é a que melhor se adequa às intenções do legislador penal.
A prevenção geral de integração está incumbida de fornecer o limite mínimo, que tem como fasquia superior o ponto óptimo de protecção dos bens jurídicos e inferior o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr em causa a sua função tutelar. A culpa, entendida em sentido material e referida à personalidade do agente expressa no facto, surge como limite inultrapassável de toda e qualquer consideração preventiva. Dentro desses limites, cabe à prevenção especial a determinação da medidaconcreta da pena. Está aqui em causa, em princípio, a função de socialização do agente, mas quando esta não for possível, relevará, sobretudo a função de intimidação.
Assim, importa atender, dentro dos limites abstractos definidos pela lei, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra o arguido, na medida em que se mostrem relevantes para a culpa ou para as exigências preventivas.
Vejamos então:
-relativamente à prevenção geral - defesa da ordem jurídica, necessidade da pena - há que ter em conta a frequência destes crimes, a dificuldade em denunciar e provar os mesmos e a gravidade dos seus efeitos, não apenas nas vítimas, mas familiares e amigos, bem como o próprio sentimento de intensa repulsa que se gera na sociedade em torno deste tipo de ilícitos, exigindo resposta adequada;
-as exigências de prevenção especial são medianas, pois o arguido tem actualmente 63 anos e não tem antecedentes criminais;
- o grau de ilicitude é mediano, se não mesmo ligeiramente abaixo da mediania, ainda que próximo de tal fronteira, considerando a forma de actuação, modalidades de acção, e bem assim a idade da menor, sendo de destrinçar no entanto, por mais grave, o crime praticado quando a ofendida tem 5 anos;
- o dolo foi directo;
- a considerar o tempo já decorrido desde a prática dos factos;
- valorar-se-á, ainda que valor atenuativo muito genérico e não propriamente como integrando uma circunstância atenuativa especial com os concretos efeitos previstos no artº 72º do Código Penal, a confissão parcial e o inerente arrependimento demostrado; - ponderar-se-á ainda, a favor do arguido:
- as suas circunstâncias pessoais (AA encontra-se reformado por invalidez há cerca de sete anos, depois de ter trabalhado na industria têxtil e no sector dos plásticos, após o que se seguiu período de desemprego de 3 anos; o arguido não sabe fazer contas, não conhece a maior parte do dinheiro, só sabe escrever o seu nome, revela reduzida capacidade de expressão básica e fraco desenvolvimento intelectual e social decorrente da sua personalidade e baixa iliteracia);
-inserção social (o arguido beneficia de uma adequada inserção comunitária no seu contexto residencial atual);
-inserção familiar (o arguido está casado há 30 anos sendo a dinâmica conjugal adequada; a relação familiar demonstra estabilidade, tanto no vínculo com a filha do casal como nas interações com alguns elementos da família alargada do cônjuge),
expendeu-se pela forma seguinte quanto à operação de determinação da pena única;
“no que respeita à pena única a fixar, ao determiná-la, na esteira da doutrina e da jurisprudência, do que se trata é de avaliar unitariamente o conjunto dos factos e na sua correlação com a personalidade do arguido, como se os mesmos constituíssem um facto global e com a conexão com essa personalidade, numa apreciação de dimensão e conexão novas, ultrapassando a visão compartimentada que esteve na base da fixação das penas singulares (entre muitos, o acórdão do STJ de 14.10.2009, no proc. n.º 328/07.9GFVFX.L1.S1, in www.dgsi.pt).
Conforme Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime” cit., págs. 291/292), “Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pruriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).”
Os crimes em concurso revelam-se lesivos de bens pessoais e de ressonância ético-valorativa, assinalável, sobressaindo no entanto dos vários crimes e do lapso temporal em que foram praticados uma solução de continuidade que opera a ligação dos vários ilícitos.
Mostram-se, inevitavelmente, conexionados com a personalidade de deficiente formação e sensibilização do arguido, relativamente a importantes valores que pôs em crise, deficiência no entanto inegavelmente relacionada com as circunstâncias psicossociais, ou seja, reduzida capacidade de expressão básica e fraco desenvolvimento intelectual e social decorrente da sua personalidade e baixa iliteracia.
Valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a conexão entre eles e a personalidade do arguido evidenciada na sua prática que no entanto não é reconduzível a uma tendência criminosa face às condições pessoais e de vida do arguido, que em face do apurado não pode considerar-se o que é chamado como “predador sexual”, considerados os limites legais em presença - no mínimo de 2 anos de prisão e no máximo de 13 anos e 5 meses de prisão (art. 77.º, n.º 2, do CP), entende-se que a referida imagem global aconselha, por proporcional, a pena única de 5 anos de prisão.
Nos termos do nº 1 do artigo 50º do Código Penal “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
O citado artigo 50º atribui, deste modo, ao tribunal o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão não superior a cinco anos, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido (cfr. Figueiredo Dias, “Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão da execução da pena”, Rev. de Leg. e Jur. ano 124º, pág. 68, e Direito Penal Português, -As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, §518, págs.342-343).
Essencial é que se estabeleça uma relação de confiança entre o tribunal e o arguido condenado - Ac. do STJ de 8-5-2002, in Col. de Jur-Acs do STJ, ano X, tomo 5, pág. 192.
No caso de que nos ocupamos, está preenchido o pressuposto formal de que a suspensão da execução de uma pena de prisão está dependente, tendo em conta a medida concreta da pena de prisão fixada, pelo que cumpre averiguar se igualmente se verifica o pressuposto material de que fica dependente a aplicação de tal pena de substituição.
Sendo necessário que, por reporte ao momento da decisão (e não à data dos factos), atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias do caso, se conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido, ou seja, que se conclua que a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão, acompanhadas ou não da imposição de deveres (cfr. art.º 51.º do C.P.), regras de conduta (cfr. art.º 52.º do C.P.) e/ou regime de prova (cfr. art.º 53.º do C.P.), bastarão para o afastar da prática futura de crimes.
Cumprindo salientar que a formulação do referido juízo de prognose favorável não exige uma certeza, aceitando-se um certo risco, calculado e fundado, de que a socialização possa ser lograda em liberdade (cfr. DIAS, Jorge de Figueiredo, in Direito Penal Português – as consequências jurídicas do crime, Aequitas Editorial Notícias, 1993, pág. 344 § 521).
No caso sub judice, não ignorando este tribunal o risco de reincidência associado aos crimes sexuais, há no entanto a considerar as circunstâncias pessoais do arguido; que o arguido não tem antecedentes criminais (de natureza sexual ou de qualquer outra); que os factos ocorreram há mais de 5 anos; o arguido encontra-se socialmente inserido e beneficia de apoio familiar, não mantendo actualmente qualquer contacto com a ofendida, desconhecendo-se que frequente outros contextos sociais que propiciem a prática de factos da mesma natureza perante o mesmo tipo de vítima ou outras; demonstra preocupação relativamente à sua atual situação processual e em caso de condenação (preocupação desde o início patente e subjacente na consciência crítica revelada logo quando prestou declarações em inquérito perante magistrada do Ministério Público e ainda na audiência de julgamento, nos termos e com as limitações oportunamente plasmados), e no mais ainda mostra-se disponível para colaborar e aderir à intervenção que possa ser considerada necessária ou adequada, designadamente avaliação da necessidade de intervenção na área da sexualidade, o que tudo leva à concluir que o risco de repetição das condutas criminosas se encontra fortemente atenuado.
E porque também nesta sede nos pautamos pela transparência e lealdade, não deixamos de tentar deixar exauridas todas as possibilidades de apreciação e raciocínio neste particular aspecto e opção por uma verdadeira pena de substituição.
Salientamos que não pode o tribunal deixar envolver-se por uma primazia de punição social ou comunitária que sempre impõe indistintamente a privação da liberdade a todo e qualquer infractor ou criminoso sexual- qualquer que seja o tipo de crime (sexual) independentemente do número de abusos e importunações, quase que fazendo “tábua rasa” das molduras e opções concedidas pela própria lei.
E voltando ao caso sub judice é assaz reduzida a probabilidade estatística de o arguido voltar a reincidir no cometimento de crimes desta (ou de outra) natureza- o seu arrependimento e preocupação desde logo com o desfecho deste processo já o deixa suficientemente comprometido com a necessidade de arrepiar caminho, como já tem vindo a revelar em concreto. Mais ainda se evidencia uma certa dissipação dos episódios ocorridos atento desde logo o decurso do tempo sob duas vertentes-uma não tão relevante, relacionada com o arguido que é agora pessoa mais idosa; outra de maior consideração e respeito devido porquanto relativa à própria vítima. Também mais madura, mais crescida e que felizmente tem logrado ultrapassar o trauma por que inevitavelmente passou (relembramos o que a propósito foi apreciado quanto às suas declarações).
Em suma, a própria vida, com as concretas reacções e dinâmicas familiares alteradas se encarregou de “corrigir” dentro do possível os tolhimentos causados pelo arguido no que o tribunal ficou convencido tratar-se de uma fase da sua vida em que se afastou dos filtros e fronteiras sociais e legais que já eram ténues por força da condição social apurada do arguido como descrito em 32, 40 e 43 dos factos assentes.
De onde se afigura ao tribunal fundada a esperança de que a socialização do arguido possa ser lograda em liberdade, entendendo-se que um juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento do arguido não se mostra de todo demasiado arriscado, sendo esse risco reduzido/mitigado se não mesmo afastado com a imposição de sujeição a apertado regime de prova, nos termos do disposto no artº 53º do C.P, que a lei impõe (nº4 do citado preceito legal) e se considera necessário, face à facilidade com que os factos foram cometidos, de forma a consciencializar o arguido para a necessidade de assumir a responsabilidade pelos seus atos, interiorizando a necessidade de adequação comportamental nas relações pessoais, sobretudo com menores, reconhecendo o impacto de comportamentos intrusivos/abusivos no âmbito das interações, designadamente com menores), considerando-se que a ameaça da execução da pena de prisão será suficiente para dissuadir o arguido da prática de futuros crimes e evitará a repetição de comportamentos delituosos por parte do arguido, dando-se crédito ao seu sentido de responsabilidade e à capacidade de resposta nos próximos 5 anos.
Pelo exposto, tendo em conta as concretas circunstâncias do caso, julga-se adequado suspender a execução da pena de prisão pelo período de 5 anos, ficando tal suspensão subordinada a regime de prova, assente num plano de reinserção social, a definir e a executar com vigilância e apoio pelos serviços de reinserção social (arts. 53º e 54º do C.P.).
De igual forma, porquanto se considera adequado a reparar o mal do crime, a suspensão da execução da pena de prisão será subordinada ao pagamento, no prazo da suspensão de um ano à ofendida da quantia de 1000 euros (que se considera integrante da quantia a que vai condenado no arbitramento de indemnização) no que será apoiado e fiscalizado pelos serviços de reinserção social (artº 54º, nº3 e 51º, nº1, a) e nº4 do C.P.).
O plano de reinserção social visará alcançar os seguintes objetivos:
a) Prevenir o cometimento no futuro de factos de idêntica natureza;
b) Permitir o confronto do arguido com as suas ações e tomada de consciência das suas condicionantes e consequências;
c) Objetivar a diminuição da reincidência;
d) Procurar o confronto do arguido com os problemas de que padeça, procurando alcançar formas de os eliminar/minorar;
e) Alcançar o conhecimento de alternativas de comportamentos mais integrados e a tomada de consciência das vantagens de adoção de tais comportamentos.
Ficando a suspensão condicionada:
a. À obrigação de frequência de programas de reabilitação para agressores sexuais de crianças e jovens;
b. Proibição de contacto, por qualquer forma, com a vítima BB;
c. Responder a convocatórias do magistrado responsável pela execução e do técnico de reinserção social;
d. Proceder à entrega a BB, através de transferência bancária para IBAN/NIB que venha a ser fornecido, após notificação para o efeito, do montante de EUR 1 000, no prazo de 1 ano a contar do trânsito em julgado do presente acórdão, devendo o arguido, sem qualquer notificação para o efeito, juntar aos autos documento comprovativo de tal entrega”.
A esta fundamentação e sentido de decisão a Sra. Juíza 1.ª adjunta, apresentou a seguinte declaração de voto, de vencida:
“atento o disposto nº artigo 50º, nº 1, do CP: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Deste preceito resulta claro que o Instituto da Suspensão da Pena depende de um pressuposto formal (pena não superior a 5 anos) e um pressuposto material (tendo em consideração a personalidade do agente e as circunstâncias do facto se conclua por um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido).
E apesar do Tribunal concluir por um juízo de prognose favorável, tendo em consideração as razões de prevenção especial de socialização do arguido , a suspensão da execução da pena de prisão não deverá ser decretada se a elas se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime ( avaliando-se as exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico ) , neste sentido vd. Figueiredo Dias , In “ As Consequências jurídicas do Crime, Direito Penal Português , pág. 331 e seguintes)
Analisando:
No caso dos presentes autos o pressuposto formal está verificado – a pena de prisão aplicada é de 5 anos.
E o pressuposto material?
Indiscutivelmente não está perfectibilizado.
O arguido não tem antecedentes criminais registados pela prática de crimes da natureza dos que se apreciam nos autos, ou de qualquer outra natureza, o que é de esperar de um cidadão comum.
A confissão do arguido foi parcial, ficando aquém dos crimes pelo qual foi acusado e dos crimes pelos quais é condenado. A confissão seria relevante sim, se o mesmo confessasse o número de vezes que os factos ocorreram ( pois é muito difícil para a vitima a concretização, atenta a sua idade), as circunstâncias em os mesmos ocorreram e não negar uma grande parte dos factos, o que demonstra uma falta de censurabilidade dos factos cometidos .
Acresce que não sendo a confissão integral, o arrependimento não pode ser sincero, aliás o que resulta claro do depoimento do arguido, em sede de julgamento, e até mesmo da sua conduta posterior ao facto na medida que não pediu desculpas à vitima ou ao pai da vitima. De forma alguma forma, o arguido demonstrou empatia pela vitima, não só à data dos factos, como atualmente, pois que, mesmo em audiência, em momento algum demonstrou estar consciente do impacto que os seus comportamentos têm e ainda virão a ter na menor, sua sobrinha.
Ora, é do conhecimento geral as consequências de tais condutas como se pode ler in site da APAV:«A violência sexual também traz consequências negativas para a saúde emocional e psicológica, tais como:
-Choque, especialmente quando a violência sexual é cometida por alguém que se conhece ou em quem se confiava;
- Raiva da vítima para quem praticou o ato e da vítima (erradamente) em relação a si própria, por não a ter conseguido evitar;
-Culpa, apesar de a vítima não ter qualquer responsabilidade no que aconteceu;
- Ansiedade ou medo constante, ligados a pensamentos e recordações frequentes em relação ao que aconteceu;
-A vítima sentir-se sem valor (deixar de gostar de si própria);
-Tristeza profunda, fazendo com que a vítima sinta que a vida não tem significado ou propósito;
-Medo de que a situação de violência se repita;
-Medo de estar sozinho/a;
-Medo de quem praticou o crime ou de que algo de mau lhe aconteça (especialmente se a vítima conhecer o/a autor/a);
-Vergonha de contar o que se passou;
-Medo da vítima de que ninguém acredite em si caso conte a alguém o que se passou;
-Medo de nunca conseguir recuperar do ato violento (ficar “marcado/a” para sempre)».
Igualmente os estudos mundiais concluem que crianças afectadas por abuso sexual têm:
-Um risco maior de problemas de saúde mental ao longo da vida (Bogat, DeJonghe, Levendosky, Davidson e von Eye, 2006; Meltzer, Doos, Vostanis, Ford e Goodman, 2009 Mezey, Bacchus, Bewley e White, 2005; Peltonen, Ellonen, Larsen e Helweg-Larsen, 2010).
-Risco aumentado na saúde física (Bair-Merritt, Blackstone e Feudtner, 2006);
-Risco de abandono escolar e outros desafios educacionais (Byrne e Taylor, 2007; Koenen, Moffitt, Caspi, Taylor e Purcell, 2003; Willis et al., 2010);
-Risco de envolvimento em comportamentos criminais (R. Gilbert et al., 2009; T. Gilbert, Farrand, & Lankshear, 2012)
- e dificuldades interpessoais em relacionamentos e amizades futuras (Black, Sussman & Unger, 2010; Ehrensaft et al., 2003; Siegel, 2013);
São também mais propensos a sofrer e a praticar bullying (Baldry, 2003; Lepistö, Luukkaala e Paavilainen, 2011) e são mais vulneráveis ao abuso e exploração sexual, além de maior probabilidade de se envolverem em relacionamentos violentos (Finkelhor, Ormrod, & Turner, 2007; Turner, Finkelhor & Ormrod, 2010).
Ao arguido apenas lhe interessou a satisfação da lascívia e desejo sexual servindo-se de uma criança com 5 a 11 anos de idade, sua sobrinha e afilhada, em, pelo menos, nove ocasiões distintas ( no mínimo) e é meu entendimento que a reincidência é muito comum neste tipo de criminalidade em razão da escolha de vítimas com diminuída capacidade de autodeterminação sexual.
Resulta do respectivo relatório social que o arguido beneficia de uma adequada inserção comunitária no seu contexto residencial atual, onde a sua condição de arguido, a qual constitui o seu primeiro contacto com o sistema de justiça, é desconhecida pelo que não sente, até ao momento, qualquer alteração na qualidade da interação que mantém com elementos da comunidade.
Tem sido bastante a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça no sentido de que, nos crimes de abuso sexual de crianças, as exigências de prevenção geral têm uma “finalidade primordial, e a medida de prevenção deve ser essencialmente determinada pela projecção da ilicitude dos factos” (vide os acórdãos do Supremo Tribunal, de 2003.05.08, processo n.º 1090/03, de 2003.06.05, processo n.º 1656/03, de 2003.11.29, processo n.º 2729/03 e de 2003.11.05, processo n.º 201/03).
In casu, o arguido , pelo menos, nove vezes , tão cobardemente, desprezou esta criança, sua sobrinha e afilhada com um desrespeito total pela sua pessoa e é do conhecimento geral as consequências de tais condutas (as quais constam da prova pericial), como já se referiu supra.
Em suma não duvido do mal que o arguido fez a esta criança, pelo que não é possível formular qualquer juízo favorável da sua adequação futura às regras de convivência social, já que o que está em causa não é qualquer certeza, mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, pois é sabido que o cometimento deste tipo de crime tem, na sua génese, parafilias, deficiências na formação da personalidade e total desconsideração da pessoa que deles é vítima, o que vem sendo entendido, do ponto de vista da prevenção especial, como justificação bastante para a necessidade da aplicação de uma pena de prisão efectiva .
E ponderadas as circunstâncias específicas do arguido, nomeadamente a sua idade e enquadramento familiar, tais circunstâncias, não se sobrepõem à necessidade de garantir à vítima e à sociedade o valor das normas violadas, pois o crime de abuso sexual é fortemente estigmatizante e preocupa a comunidade, sendo, assim, prementes as exigências de prevenção geral.
Neste sentido cf. o ac. STJ de 18/12/2008, www.dgsi.pt, expressando uma jurisprudência constante, “… não são considerações de culpa que interferem na decisão sobre a execução da pena, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto da suspensão, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas.”
No mesmo sentido vd Ac da Relação do Porto de 12/11/2025, in DGSI, relator Exmº Sr. Desembargador Pedro Meneses, no qual se pode ler “ Trata-se, pois, de crime que, até pela sua crescente frequência na sociedade actual, constitui uma fonte de fortíssimo alarme social, porquanto, por um lado, impõe-se sensibilizar a população em geral para a necessidade de respeitar em absoluto o direito de autodeterminação sexual das crianças, pré-adolescentes e adolescentes, sobretudo em contexto familiar e/ou doméstico (esfera em que a criança procura e espera protecção a todos os níveis) e no âmbito das relações interpessoais que se estabelecem.
Por seu turno, as exigências de prevenção especial positiva ou de ressocialização do arguido apresentam-se atenuadas, pois, para além de não ter quaisquer antecedentes criminais (cf. facto provado sob o nº28), apenas resultou apurada uma única situação em que o arguido satisfez ou procurou satisfazer os seus intentos libidinosos e desejo sexual com a participação de uma criança (a vítima BB), pese embora a sua conduta não deixe de revelar alguma distorção daquilo que devem ser a concepção, os objectivos e os limites de um adulto quanto à sua realização pessoal no plano da sexualidade”
Por todos estes motivos, entendo que não é possível efectuar um juízo de prognose favorável ao arguido atentas as necessidades de prevenção especial e geral pelo que a pena de cinco anos prisão aplicada ao arguido deve ser efectiva, pois só assim se satisfazem adequada e suficiente as finalidades da punição”.
6. Atentemos agora na fundamentação de Direito da decisão recorrida.
“Impõe-se recordar que é o artigo 77º, n.º 1 do Código Penal (doravante CP) que disciplina as regras de punição do concurso, determinando que “Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. Por tal, há que analisar se o Acórdão recorrido fez uma correcta densificação dos apontados critérios, sendo que a moldura penal abstracta na qual se movimentou foi de 2 (dois) anos a 13 (treze) anos e 5 (cinco) meses de prisão, considerando o disposto no artigo 77º, n.º 2, do mesmo diploma legal, não esquecendo ainda de questionar se o decidido pela primeira instância se mostra observador dos princípios norteadores da medida concreta da pena, tais como o princípio da culpa e da proporcionalidade.
Com efeito, e como consabido, por mais elevadas que sejam as necessidades de prevenção geral, bem assim as de prevenção especial, existe sempre o limite da culpa, o qualnão pode ser ultrapassado, como o estatui o artigo 40º, n.º 2 do CP: “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. (4)
4 Ensina o Prof. Figueiredo Dias, in “Temas Básicos da Doutrina Penal”, Coimbra Editora, 2001, pág. 109 e ss.: “A função da culpa no sistema punitivo assume-se “numa incondicional proibição de excesso” constituindo o limite inultrapassável de quaisquer exigências preventivas.”
5 In “Direito Penal - As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas- Editorial Notícias, págs. 238 e 239.
Este princípio encontra-se igualmente consagrado na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, no seu artigo 49º, quando no n.º 3 se indica um critério para a determinação da pena “[a]s penas não devem ser desproporcionadas em relação à infracção”, bem assim no artigo 18º da nossa Constituição da República e significa que a restrição dos direitos, liberdades e garantias só pode ter lugar nos casos expressamente previstos na Constituição e deve ser adequada, necessária e proporcional.
Este limite afasta qualquer concepção retributiva da pena, bem assim a absolutização das finalidades das penas (da defesa da sociedade e da prevenção do crime), tendencialmente associada ao caráter mais ou menos drástico das reacções criminais, pois que encontra o seu fundamento no princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. E pressupõe que, em caso algum, pode haver pena sem culpa ou acima da culpa, donde, a culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena. Assim o explicou o próprio legislador português, quando afirma no Preâmbulo do Código Penal: “[u]m dos princípios basilares do diploma reside na compreensão de que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.”
Também Figueiredo Dias (5) nos ensina: “a função da culpa é a de estabelecer o máximo de pena concreta ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa, e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. Como limite que é, pois, a medida da culpa serve para determinar um máximo de pena que não poderá ser em caso algum ultrapassado (donde justamente a formulação corrente do “princípio da culpa”), não para fornecer em última instância a medida da pena: esta dependerá, dentro do limite consentido pela culpa, de considerações de prevenção”.
Em suma: com a consagração do limite da culpa no citado artigo 40º do CP, o legislador adoptou claramente a ideia de que só finalidades relativas de prevenção (geral eespecial) e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas, continuando a culpa a surgir como fundamento da pena (em certo sentido, isto é, na medida em que sem culpa não há pena) e não só como seu limite.
Daí que as razões de prevenção indicadas no referido artigo 40º, n.º 1 venham temperar, limitando-a, a pena que resultaria da consideração da culpa, mas sem nunca ultrapassar o limite máximo consentido por essa mesma culpa. De resto, a própria ordem seguida pelo n.º 1 do artigo 71º (“a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”), quer dizer isso mesmo e não teria sentido se a culpa surgisse tão só como limite da pena (6).
6 Juiz Conselheiro Simas Santos, “Dosimetria da pena: fundamentos, critérios e limites”, in Processo e Decisão Penal – Textos”, CEJ, consultável em https://ciencia.ucp.pt/ws/portalfiles/portal/32291767/eb_DecisaoPenal_69_105.pdf
7 Proc. n.º 886/09, Conselheiro Vítor Gomes, consultável em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20090656.html
8 “A Lei Penal na Constituição, Estudos Sobre a Constituição”, vol. 2º, pág. 218.
Nesta mesma linha, temos a jurisprudência do nosso Tribunal Constitucional, no Ac. TC n.º 656/2009 (7): “(...) O princípio da culpa, enquanto princípio conformador do direito penal de um Estado de Direito, proíbe – já se disse – que se aplique pena sem culpa e, bem assim, que a medida da pena ultrapasse a da culpa. Trata-se de um princípio que emana da Constituição e que, na formulação de José de Sousa Brito (loc. cit., página 199), se deduz da dignidade da pessoa humana, em que se baseia a República (artigo 1º da Constituição), e do direito de liberdade (artigo 27º, n.º 1); e, nos dizeres de Figueiredo Dias, vai buscar o seu fundamento axiológico “ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal: o princípio axiológico mais essencial à ideia do Estado de Direito democrático” (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, pág. 73).”
Passando agora ao princípio da proporcionalidade, que também deve nortear a delicada operação de fixação da medida concreta da pena (única), escreveu José de Sousa e Brito (8): “Entende-se que as sanções penais só se justificam quando forem necessárias, isto é, indispensáveis tanto na sua existência como na sua medida, à conservação e à paz da sociedade civil. Uma vez que as sanções penais se traduzem numa limitação mais ou menos grave dosdireitos individuais, o princípio restritivo dirá que essa limitação será a menor que as necessidades da conservação e da paz sociais consentirem. Haverá que adquirir em cada caso a convicção de que, se a sanção fosse suprimida ou reduzida, a ordem social poderia ser posta em causa”.
E estes ensinamentos doutrinais mostram-se explicitamente vertidos em várias decisões do Tribunal Constitucional (9), podendo no mencionado Ac. n.º 632/2008 ler-se que o que se mede, atendendo ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou critério da justa medida (adequabilidade), “é a relação concretamente existente entre a carga coactiva decorrente da medida adoptada e o peso específico do ganho de interesse público que com tal medida se visa alcançar. Ou, como se disse, ainda, no citado Acórdão n.º 187/2001, “[t]rata-se [...] de exigir que a intervenção, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, se encontre numa relação 'calibrada' - de justa medida - com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderação, graduação e correspondência dos efeitos e das medidas possíveis””.
9 Mormente no Ac. n.º 634/93, Proc. n.º 94/92, Relator Conselheiro Luís Nunes de Almeida, Ac. n.º 187/01, Proc. n.º 120/95, relator Conselheiro Paulo Mota Pinto e Ac. n.º 632/2008 de 23.12.2008, Proc. n.º 977/2008, relatora Conselheira Maria Lúcia Amaral, todos in www.tribunalconstitucional.pt
10 Proc. n.º 765/15.5T9LAG.E1.S1, relator Juiz Conselheiro Nuno Gonçalves, https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/5d4936b972749b0e802583fd002da840?OpenDocument
Tendo presente este princípio, o STJ, no Ac. de 16.05.2019 (10) decidiu: “Sempre que tiver de convocar-se o princípio da “justa medida”, impõe-se fundamentar o procedimento que conduziu à obtenção do juízo da desproporcionalidade da pena conjunta e da dimensão do correspondente excesso, enunciando o juízo comparativo efectuado e demonstrar as razões convincentes e o suporte normativo que podem justificar a intervenção correctiva e respetiva amplitude – artigo 205º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP). Intervenção corretiva necessariamente limitada pela inexistência, no Código Penal, de penas fixas, penas por degraus, ou penas com medida exata. Limitada também pela evidência de que, em muitas situações, as variáveis a ponderar se repetem ou apresentam grande similitude. Justificando-se somente perante uma análise da jurisprudência tirada em situações idênticas ou próximas daquela que estiver em julgamento no caso concreto, habilitante da formulação de umjuízo onde a justa medida da pena se afirme com mais objectividade e nitidez e se possam medir e descartar diferenciações de tratamento com casos similares.”
Em suma: a determinação de qualquer pena deve ser orientada pelo princípio da proporcionalidade à gravidade do crime, ao grau e intensidade da culpa e às necessidades de reintegração do agente, e não através do que ao julgador subjectivamente possa parecer a justa medida. Isto, claro está, sem se ignorar, antes se sublinha, que importa reconhecer e respeitar alguma margem de actuação, de actuação livre reconhecida ao Tribunal a quo enquanto componente do acto de julgar.
E o respeito por este princípio da proporcionalidade (nas apontadas dimensões) é tão ou mais exigente quando em causa está a determinação de uma nova pena, final, de síntese, a retirar de uma nova moldura penal, mais ampla, mais abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes que integram o concurso (11).
11 Assim, Ac. STJ de 30.11.2016, Proc. n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1, relator Juiz Conselheiro Raul Borges, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/8202d7acf8051191802580a00042c7a0?OpenDocument
12 Que se distingue do sistema da pena unitária. Neste, a totalidade dos factos cometidos, formam uma só entidade, como se fosse um único crime para efeitos punitivos. Não existe, em regra, decisão judicial intermédia a fixar a consequência jurídica de cada crime do concurso. A pena unitária não está condicionada ou balizada por penas parcelares, inexistentes, em regra.
O que se pretende alcançar com a fixação da pena única de concurso é, pois, uma pena em medida óptima que, como o estatuiu o artigo 40º do CP, satisfaça as exigências de prevenção geral positiva e, ao mesmo tempo, assegure a reintegração social do agente, habilitando-o a respeitar os bens jurídicos criminalmente tutelados, sempre com respeito pela medida da culpa.
E como fazê-lo?
Elegeu o legislador penal português o sistema da pena conjunta (12), no qual os crimes do concurso são primeiramente tratados na sua singularidade punitiva, determinando-se-lhes uma pena própria. Seguidamente, a totalidade das penas ditas parcelares fundem-se numa pena conjunta, determinada pelo critério especial previsto na parte final do n.º 1 do artigo 77º do CP: a consideração, em conjunto, dos factos e da personalidade do arguido.
Assim, à “visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto, em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detectar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente” (13) (14).
13 Juiz Conselheiro António Artur Rodrigues da Costa, “O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ”, consultável em https://www.stj.pt/wp-content/uploads/2022/09/rodrigues_costa_cumulo_juridico.
14 Neste mesmo sentido, Cristina Líbano Monteiro, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 16, n.º 1, pág. 155 a 166 e o Ac. STJ, de 09.01.2008, CJSTJ 2008, tomo 1.
15 Por todos, veja-se Cristina Líbano Monteiro e Nuno Brandão, em comentário ao Ac. STJ de 12.05.2005, in ob. cit., pág. 151 e ss., Conselheiro Rodrigues da Costa, in. ob. cit., bem assim o Ac. STJ de 18.03.2025, Proc. n.º 682/13.3JAPRT.P1.S1, relator Juiz Conselheiro Maia Costa, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/-/3569CDC2F1A932E580257E0E003D225F e ainda o Ac. STJ de 27.01.2022, Proc. n.º 129/13.5TASEI.C1,S1, relator Juiz Conselheiro Orlando Gonçalves, consultável em https://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli/ECLI:PT:STJ:2022:129.13.5TASEI.C1.S1.CA/
16 Lê-se no citado Ac. STJ de 18.03.2025.
17 São estes, segundo Figueiredos Dias, “…As Consequências …”, ob. cit., pág. 245: 1) Fatores relativos à execução do facto, considerando-se a “execução do facto” num sentido global e complexo, capaz de abranger “o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente”, “a intensidade do dolo ou da negligência” e ainda “os sentimentos manifestados na preparação do crime e os fins e os motivos que o determinaram”... 2) Fatores relativos à personalidade do
Por ser assim, comungamos do entendimento jurisprudencial e doutrinário que tem vindo a ganhar terreno nos tempos actuais (15) que defende que a operação de determinação da concreta pena conjunta, quer pela sua sujeição aos critérios gerais da prevenção e da culpa, quer pela necessidade de proceder à avaliação global dos factos na ligação com a personalidade, não é compatível com a utilização de critérios rígidos, com fórmulas matemáticas ou abstratas de fixação da sua medidas, ainda que em nome do princípio da igualdade na aplicação das penas. “Como em qualquer outra pena, é a justiça do caso que se procura, e ela só é atingível com a criteriosa ponderação de todas as circunstâncias que os factos revelam, sendo estes, no caso do concurso, avaliados globalmente e em relação com a personalidade do agente, como se referiu.” (sublinhado nosso) (16).
E servindo os parâmetros indicados no artigo 71º do CP (17) apenas de guia para a operação da fixação da pena conjunta que procuramos, não podendo ser valorados novamente, agente, onde se incluem as condições pessoais e económicas do agente, a sensibilidade à pena e suscetibilidade de ser por ela influenciado e as qualidades da personalidade manifestadas no facto; e 3) Fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior aos factos.
Também Maria João Antunes, in “Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra, Lições 2010-2011, págs. 32 e 33 ensina que podem ser agrupados nas alíneas a), b) c) e e), parte final, do n.º 2 do artigo 71º do CP, os fatores relativos à execução do facto; nas alíneas d) e f), do mesmo preceito, os fatores relativos à personalidade do agente; e na alínea e), ainda, os fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior aos factos.
18 Cfr. Figueiredos Dias, “…As Consequências …”, ob. cit., pág. 292.
19 Orientação seguida também pelo STJ no mencionado Ac. de 27.01.2022 e no Ac. de 12.01.2022 Proc. n.º 695/17.6T9LRS.S1, relator Juiz Conselheiro Nuno Gonçalves, consultável em https://juris.stj.pt/ecli/ECLI:PT:STJ:2022:695.17.6T9LRS.S1.D0?search=-s_AOQ4KGFwh4N9pg7c
20 Neste sentido, os citados Acs. STJ de 12.01.2022 e de 27.01.2022 e também Conselheiro Rodrigues da Cunha, in ob. cit..
sob pena de se infringir o princípio da proibição da dupla valoração, a menos que tais fatores tenham um alcance diferente enquanto referidos à totalidade de crimes (18) (19), para a determinação da pena conjunta deve então atentar-se nos seguintes vectores:
a) avaliação da gravidade da ilicitude global, a aferir pelo tipo de crimes cometidos, dos bens jurídicos individualmente afectadas, da motivação, do modo de execução, das suas consequências e da distância temporal entre os factos.
Aqui importará distinguir as condutas muito gravosas para a comunidade (gradativamente enunciados nas alíneas i) a m) do artigo 1º do CP como criminalidade violenta, especialmente violenta e altamente organizada) daquelas condutas inseridas na chamada média ou pequena criminalidade, exigindo as primeiras um enfase agravante das penas parcelares na formação da pena única.
Assim, quando em causa estão, como sucede, crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, por que nos deparamos com criminalidade violenta, a valoração que importa fazer da totalidade dos factos como unidade de sentido, enquanto reportada a uma determinada personalidade e a um concreto contexto pessoal, familiar e social, determinará um menor factor de compressão a incidir sobre as penas parcelares que se vão, assim, somar à mais elevada. Tudo, por respeito pelos apontados princípios da proporcionalidade (e da adequabilidade) e das exigências de prevenção geral (20);
b) personalidade unitária do agente. Na avaliação desta, releva, sobretudo “a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo auma “carreira”) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)” (21) (22).
21 Figueiredo Dias, in “(…) As Consequências jurídicas do Crime”, ob. cit., pág. 291.
22 Com este mesmo sentido se decidiu no citado Ac. STJ de 27.01.2022: “A revelação da personalidade global do agente, o seu modo de ser e atuar em sociedade, emerge essencialmente dos factos ilícitos praticados, mas também das suas condições pessoais e económicas e da sensibilidade à pena e suscetibilidade de ser por ela influenciado. A interiorização das condutas ilícitas e consequentes penas parcelares que lhe foram aplicadas traduzidas na vontade clara de alteração do comportamento antissocial violador de bens jurídico criminais, assente em factos que o demonstrem, relevam assim, particularmente, no apuramento das exigências de prevenção no momento de determinar a pena única. Sendo as necessidades de prevenção mais exigentes quando o ilícito global é produto de tendência criminosa do agente, do que quando esse ilícito se reconduz a uma situação de pluriocasionalidade, a pena conjunta deverá refletir esta singularidade da personalidade do agente.”
23 Ibidem.
24 No mesmo sentido, veja-se o Ac. STJ de 27.01.2016, Proc. n.º 178/12.0PAPBL.S2,relator Juiz Conselheiro Santos Cabral https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/9b500fae8033542a80257fb6004b9aa3?OpenDocument.
Em suma: “A avaliação do comportamento global do agente assenta assim na ponderação conjugada do número e da gravidade dos crimes e das penas parcelares englobadas, da concreta medida destas, da sua relação de grandeza com a moldura penal de concurso e da interconexão que se deve estabelecer entre os crimes do concurso e as propensões da personalidade do agente revelada no cometimento dos factos” (23) (24).
Sendo este o nosso balizar, desçamos ao caso concreto:
- o arguido cometeu um total de nove crimes, com os quais violou o direito à liberdade e autodeterminação sexual da sua sobrinha e afilhada, nascida a D.M.2007 (ponto s 1., 2. e 3. dos factos provados);
- o arguido cometeu o primeiro crime no ano de 2012, quando tinha 50 anos de idade e a vítima 5 anos (cfr. pontos 6. a 10. dos factos provados);
- o segundo crime foi por si cometido em data posterior a 2012, mas anterior a meados de 2019 (ponto 11.);
- o terceiro crime foi cometido pelo arguido quando a menor tinha 11 anos de idade (vide pontos 12. a 14.);
- no período compreendido entre Setembro de 2017 e Junho de 2019, o arguido cometeu sobre a mesma vítima mais seis crimes de abuso sexual (vide pontos 15. a 19. aos factos provados);
- o arguido deixou de actuar da forma descrita quando a vítima deixou de frequentar a residência do arguido e a evitar contactos com este (ponto 22. dos factos provados);
- O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito concretizado de, mediante os referidos atos, satisfazer os seus impulsos sexuais, ciente da idade da vítima e consequente falta de maturidade desta para se autodeterminar sexualmente, valendo-se da confiança que esta depositava em si em virtude da relação de família que os unia, da superioridade física e da vantagem sobre esta advinda da sua maior experiência e idade (cfr. pontos 22. e 23. dos factos provados);
- o arguido sabia que a sua atuação era proibida e punida por lei penal e mesmo assim não se absteve de a prosseguir (ponto 24. da fundamentação de facto).
Daqui se extrai, sem qualquer subjectividade, antes com premente objectividade, que não obstante um passado criminalmente sem registos (vide ponto 25. dos factos provados), os crimes cometidos pelo arguido, num total de nove, no período temporal entre os anos de 2012 a 2019, com modos de actuação diversos e aproveitando/criando os diferentes circunstancialismos de tempo e lugar devidamente descritos nos pontos 6. a 10., 11., 13., 17., 18. e 19. dos factos provados, sempre dentro de um contexto familiar e de proximidade relacional, traindo de modo evidente a natural confiança daí decorrente que a menor (e respectiva família) depositava no arguido, beneficiando da tenra idade daquela, revelam uma personalidade profundamente egoísta e totalmente insensível, bem assim uma energia criminosa particularmente intensa.
Os elencados e descritos comportamentos do arguido não se trataram, assim, de um acto isolado na sua vida, nem tão pouco, como bem se frisa no Parecer, de uma mera pluriocasionalidade [ainda que temporalmente circunscritos a uma certa “fase da sua vida”]. Também ao invés do que se afirma no Acórdão recorrido, e salvo o devido respeito, a reiterada e metódica actuação do arguido denotam, de forma manifesta, uma personalidade com tendência para a criminalidade de crimes da natureza da dos autos, sendo reveladora de que setrata de um verdadeiro “predador sexual”, que procura obter para si próprio vantagens pessoais indevidas traduzidas na satisfação dos seus instintos sexuais, e tudo, sempre, à custa dos direitos da vítima que invariavelmente desprezou (25).
25 Neste sentido, veja-se o Ac. STJ de 19.02.2025, Proc. n.º 2071/21.7JAPRT.P1-S1, relatora Juíza Conselheira Albertina Pereira, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/be659f042b781fe380258c37004454af?OpenDocument
E se é certo que “o percurso de socialização do arguido foi num contexto marcado por condições socioeconómicas, culturais e habitacionais humildes, bem como por um modelo educativo deficitário, particularmente no que concerne à definição e imposição de regras e limites (ponto 29.) e que “no plano escolar não desenvolveu competências básicas de literacia, por dificuldades de aprendizagem e absentismo escolar (ponto 32), não sabendo por tal “fazer contas, não conhece a maior parte do dinheiro, só sabe escrever o seu nome”, revelando ainda “reduzida capacidade de expressão básica e fraco desenvolvimento intelectual e social decorrente da sua personalidade e baixa literacia” (ponto 43. dos factos provados), a verdade é que tais circunstancialismos, ainda que permitindo elaborar um juízo como aquele que se mostra vertido no Acórdão recorrido - “a personalidade de deficiente formação e sensibilização do arguido, relativamente a importantes valores que pôs em crise” mostra-se “inegavelmente relacionada com as circunstâncias psicossociais, ou seja, reduzida capacidade de expressão básica e fraco desenvolvimento intelectual e social decorrente da sua personalidade e baixa literacia” -, aliados que sejam aos demais factos apurados, mormente aos que resultam da factualidade provada nos pontos 22. a 24., não deixam de evidenciar um arguido com um comportamento desconforme com o respeito dos mais elementares direitos da menor, o que fez por nove vezes, actuando em cada uma das distintas situações a seu bel-prazer e com vista, apenas e tão só, a satisfazer os seus interesses ilegítimos e reprováveis.
Neste seguimento, e não obstante ter o Acórdão recorrido subsumido juridicamente as condutas do arguido à figura do concurso efectivo de crimes (cfr. artigo 30º, n.ºs 1 e 3 do CP), não podemos deixar de igual modo de nos afastar do decidido pelo Tribunal a quo quando ali se afirma que sobressai “dos vários crimes e do lapso temporal em que foram praticados uma solução de continuidade que opera a ligação dos vários ilícitos” (sublinhado nosso), qual seja a personalidade deficiente do arguido.
Se não, vejamos.
Sendo ponto assente que a presidir a cada um dos comprovados nove episódios de natureza e cariz sexual que o arguido manteve com a sua sobrinha, contando esta em cada uma dessas ocasiões com tenras idades, existem nove distintas resoluções criminosas, tal determina a necessidade de, perante cada um dos atentados ao bem jurídico pessoal tutelado pelos tipos legais de crime previstos nos artigos 170º, 171º e 177º do CP – liberdade e autodeterminação sexual -, reafirmar/acentuar/sublinhar a sua validade e importância para garantir o exercício livre e autêntico da identidade e da expressão sexual da vítima.
Isto assim é, pois como se sublinha no Ac. STJ de 20.11.2024 (26), “os crimes contra a autodeterminação sexual evidenciam uma assinalável evolução político-criminal, assumindo-se inseridos dogmática e sistematicamente no palco dos crimes contra a pessoa individual, o que impõe que a vítima e a sua perspetiva encerrem relevância decisiva. (…) No estar/sentir da vítima, que deve ter-se por decisivo, cada agressão sexual está assim imbuída de um sentido negativo de valor jurídico-penal, pelo que a reiteração/repetição sucessiva e mais ou menos prolongada no tempo de agressões sexuais não é nem se pode transformar, para a vítima, num empreendimento ou numa atividade do agressor que aquela a tenha de suportar.” E diz ainda: “Tal tipo de prática/agir implica que sempre e a cada momento ocorre uma abordagem, uma reação, um sentir e uma consequência, o que claramente convoca a ideia de que cada acto/acção singular, repetida e sucessivamente operado, indiferentemente do tempo que entre eles medeia, preenchendo todos os elementos do mesmo tipo (objetivo e subjetivo), constitui um crime autónomo, estabelecendo entre si uma relação de concurso real ou efetivo de crimes e reclamando a respetiva punição nessa medida.”
26 Proc. n.º 2809/20.0JAPRT.S1, relator Juiz Conselheiro Carlos Campo Lobo, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/7eaf30ad5157ae3780258bf0005112bc?OpenDocument
Desta feita, sempre que por cada vez que o arguido forçou ou impeliu a vítima, sua sobrinha e afilhada, sem o consentimento desta, porque legalmente inadmissível (relembra-se que a vítima nasceu em 2007 e os factos datam de 2012, entre Setembro de 2012 e Junho de 2019 e antes de meados de 2019), a ter de suportar actos lascivos/sexuais, agrediu/invadiu o direito pessoal à liberdade e autenticidade da sua expressão sexual, pelo que ainda que apresente uma personalidade deficiente, fruto das circunstâncias psicossociais acima apontadas, tal nãopode ter o condão de distorcer/minorar a gravidade dos factos e as prementes necessidades de prevenção que no caso se verificam e que trataremos de seguida.
Não descurando que se mostra provado que o arguido confessou parcialmente os factos e, quanto a estes, mostrou arrependimento (vide ponto 26. da fundamentação de facto), o certo é que de outra banda resulta igualmente provado que “36. O arguido demonstra preocupação relativamente à sua actual situação processual. (…)” e que “37. Manifesta alguma apreensão quanto ao impacto na sua relação com a família, que se mostra preocupada e surpreendida com a ocorrência deste processo.” Da conjugação desta factualidade, o que logramos extrair é que o arguido tem ainda pela frente um longo caminho a fazer para interiorizar criticamente as suas condutas, concluindo pela necessidade de não voltar a delinquir, pois que a principal preocupação continua a ser autocentrada, ignorando a vítima, não evidenciando por esta qualquer compaixão. Se a ausência de antecedentes criminais e a sua inserção familiar e social são factores positivos, o certo é que já se faziam sentir à data do cometimento dos factos objecto dos autos e, não obstante, não foram travão suficiente para o afastar do cometimento dos factos em questão, razão pela qual não logramos atribuir a estes concretos factores um peso de tal forma decisivo que permita concluir pela verificação de baixas exigências de prevenção especial. Mais: em momento algum do longo período temporal a que os autos se reportam, o arguido evidenciou um qualquer rebate de chamada ao respeito de si próprio e ao respeito da menor, pelo que não podemos deixar de considerar fortes as exigências de prevenção especial (27).
27 Neste mesmo sentido, veja-se o Ac. STJ de 25.10.2023, Proc. n.º 321/19.9JAPDL.L3.S1, relator Juiz Conselheiro Ernesto Vaz Pereira, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/35c3cf1900b054c780258a540030530d
28 Ac. STJ de 28.04.2016, Proc. n.º 252/14.9JACBR, relator Juiz Conselheiro Manuel Augusto de Matos, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/19190af759bf7e4980257fc600402742?OpenDocument
São ainda prementes as exigências de prevenção geral face ao repúdio que as condutas levadas a cabo pelo arguido geram na sociedade, considerando a actual forte consciência que a comunidade tem que “o abuso sexual de crianças representa uma catástrofe na vida da vítima, produzindo uma devastação da sua estrutura psíquica. O abuso afecta o corpo da vítima do abuso sexual, o núcleo mais pessoal, mais íntimo da sua identidade” (28). Como já se ponderouno Ac. STJ de 10.10.2012 (29), “o abuso sexual de crianças repugna à consciência colectiva, tanto no plano ético como moral, por um lado, por ser um grave atentado a seres indefesos, salutar e desejável, em termos de interesse comunitário, que as crianças cresçam e se desenvolvam harmonicamente, por outro, por ser frequente a prática de crimes desta natureza, gerando graves consequências à pessoa das vítimas, e também alarme e intolerância social, ataque à paz social, não se dispensando uma intervenção firme dos tribunais, como forma de apaziguar o tecido social afectado e demover potenciais delinquentes”.
29 Proc. n.º 617/08.5PALGS.E2.S1, relator Juiz Conselheiro Armindo Monteiro, consultável em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/5520ae120c5a392d80257ad0004eb382?OpenDocument
Em suma: sobre o binómio prevenção especial/prevenção geral há que concluir que concorrem entre si, demandando, in casu, uma particular exigência punitiva.
Assim, ante as elevadíssimas necessidades que em ambos os campos se verificam, atentos os concretos factos julgados provados que evidenciam uma elevada gravidade dos factos e uma personalidade do arguido desconforme com o direito, considerando a moldura abstracta da pena única de concurso – de dois a treze anos e cinco meses de prisão – entendemos que a pena única fixada de cinco anos de prisão, porque abaixo do meridiano da apontada moldura, deve ser substituída por outra que se situe acima de tal meridiano, como seja uma pena única de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão”.
7. A isto que contrapõe o arguido?
O arguido, inconformado com o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, que agravou a pena anteriormente aplicada de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução, para 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão efetiva, veio interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, pugnando pela revogação da decisão recorrida na parte em que determinou a execução efectiva da pena e sua substituição por decisão que determine a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º CPenal.
Começa por afirmar que o recurso tem por objecto:
a) a legalidade do agravamento da medida da pena;
b) a legalidade da não suspensão da execução da pena.
E acaba por suscitar as seguintes questões:
- a violação do disposto no artigo 71.º CPenal por ter sido agravada a pena sem fundamentação concreta e individualizada.
- a falta de fundamentação do acórdão em violação do postulado no artigo 374.º CPPenal.
- a violação do disposto no artigo 50.º CPenal por o Tribunal da Relação não ter indicado qualquer circunstância concreta que justifique o afastamento do juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do arguido formulado pela primeira instância.
- A aplicação de pena efetiva é desproporcionada e desnecessária, atendendo ao comportamento do arguido nos últimos 7 anos, pelo que deveria ter sido mantida a suspensão da execução da pena.
Para o que alinha, no essencial, a seguinte linha argumentativa:
- relativamente à prevenção geral - defesa da ordem jurídica, necessidade da pena - há que ter em conta a frequência destes crimes, a dificuldade em denunciar e provar os mesmos e a gravidade dos seus efeitos, não apenas nas vítimas, mas familiares e amigos, bem como o próprio sentimento de intensa repulsa que se gera na sociedade em torno deste tipo de ilícitos, exigindo resposta adequada;
- as exigências de prevenção especial são medianas, pois o arguido tem actualmente 63 anos e não tem antecedentes criminais;
- o grau de ilicitude é mediano, se não mesmo ligeiramente abaixo da mediania, ainda que próximo de tal fronteira, considerando a forma de actuação, modalidades de acção, e bem assim a idade da menor, sendo de destrinçar no entanto, por mais grave, o crime praticado quando a ofendida tem 5 anos;
- o dolo foi directo;
- a considerar o tempo já decorrido desde a prática dos factos;
- deve valorar-se a seu favor:
- ainda que de valor atenuativo muito genérico e não propriamente como integrando uma circunstância atenuativa especial com os concretos efeitos previstos no artigo 72.º CPenal, a confissão parcial e o inerente arrependimento demostrado;
- o facto de ser primário;
- se encontrar social, familiar e profissionalmente inserido;
- as suas circunstâncias pessoais - encontra-se reformado por invalidez há cerca de sete anos, depois de ter trabalhado na industria têxtil e no sector dos plásticos, após o que se seguiu período de desemprego de 3 anos;
- não sabe fazer contas, não conhece a maior parte do dinheiro, só sabe apenas escrever o seu nome.
No conhecimento das questões suscitadas no recurso seguiremos não a ordem adoptada pelo arguido, mas sim a ordem da sua precedência lógica e processual.
O arguido, ao longo da fundamentação do recurso labora em erro quanto à ordem pela qual deve ser feita a crítica às operações das quais aqui e agora mostra discordar.
No caso concreto seria suposto o arguido começar por defender a falta de fundamentação da decisão recorrida, quanto à questão da não aplicação da pena de substituição – que, a verificar-se implicaria, desde logo, a nulidade da decisão recorrida - para depois passar a impugnar a operação de determinação da medida da pena única e, só, depois passar a para a crítica à operação da escolha da espécie da pena.
No entanto, o que o arguido faz é começar por invocar a violação do artigo 71.º CPenal, pelo agravamento da pena sem fundamentação concreta e individualizada.
E, só depois, avança para invocar falta de fundamentação, com violação do artigo 374.º CPPenal, quanto à não suspensão da execução da pena, para, finalmente, defender que a decisão de não decretar este pena de substituição viola, entre outros, o disposto no artigo 50.º CPenal.
É certo que o facto de invocar a falta de fundamentação da decisão recorrida quanto à operação da escolha da espécie da pena pode ficar esvaziado de sentido e de conteúdo úteis se afinal a pena não consentir sequer a ponderação da escolha de outra espécie da pena, que não a de prisão efectiva.
Como, de resto, acontece no caso.
A decisão recorrida nada disse a propósito da questão da pena de substituição apenas e tão só pela simples razão de que o valor a que chegou para a pena única o não consentia.
Com efeito a operação de substituição da pena única de prisão pela suspensão da sua execução apenas pode ocorrer, tal seja legalmente admissível e, concretamente, desde logo, pressupondo que a pena não é superior a 5 anos.
Assim.
1. A falta de fundamentação do acórdão em alegada violação do postulado no artigo 374.º do Código de Processo Penal.
Sobre a falta de fundamentação diz o arguido que,
- nos termos do artigo 374.º CPPenal as decisões judiciais devem ser devidamente fundamentadas;
- a decisão de 1.ª instância reconheceu expressamente que a simples censura do facto e a ameaça da pena eram suficientes para afastar o arguido da prática de novos crimes;
- no caso concreto, o acórdão recorrido:
- a decisão de não suspender a pena carece de fundamentação concreta quanto ao juízo de prognose.
- não justifica adequadamente o agravamento da pena;
- não explicita de forma clara o percurso lógico que conduz à pena aplicada;
- a decisão de prisão efectiva não está suficientemente justificada;
- não resulta do acórdão recorrido qualquer facto novo ou alteração relevante das circunstâncias pessoais do arguido que permita afastar esse juízo de prognose favorável;
- ao afastar a suspensão da execução da pena, o tribunal recorrido estava obrigado a uma fundamentação acrescida, demonstrando concretamente por que razão a execução efetiva da pena se tornou necessária;
- tal fundamentação não existe, limitando-se o acórdão a invocar razões genéricas de prevenção geral.
E, assim, conclui que esta insuficiência de fundamentação impede o controlo da decisão e constitui vício que afeta a sua validade.
Vejamos.
Cremos, que, de todo, existe a alegada falta de fundamentação.
Mormente sobre a questão atinente com a questão da suspensão da execução da pena.
Com efeito.
Como parece medianamente evidente da mera leitura da decisão recorrida carece de fundamento este segmento do recurso.
Com efeito, a decisão recorrida pronunciou-se sobre todas as questões sobre as quais se tinha que pronunciar.
É claro que se poderia ter afirmado, desde logo, que, “a pena aplicada não admite a suspensão da sua execução, termos em que, por não se verificar o requisito objetivo previsto no artigo 50º do Código Penal, não é legalmente admissível a sua substituição”.
Mas não tendo isto sido referido expressamente, tal não acarreta qualquer dever de fundamentação ou omissão de pronúncia, já agora.
O que se verifica é que tendo a decisão recorrida decidido agravar a pena aplicada ao arguido para um patamar tal que não permite, legalmente, a possibilidade de ser decretada tal pena de substituição, naturalmente, que dada a falta do pressuposto de ordem formal, sobre a verificação dos pressupostos de ordem material, não se pronunciou.
Se assim é, perante a pena de 5 anos e 9 meses de prisão, a decisão recorrida não tinha de se pronunciar sobre o pressuposto material do juízo de prognose
Perante a medida da pena encontrada nenhum sentido útil teria, avançar para a apreciação da questão, como pretende o arguido, reportada a tentar demonstrar a razão de que a execução efetiva da pena se tornou necessária.
Não havia qualquer hipótese, dada a sua dimensão, de o não ser.
Por outro lado, afirma o arguido que a decisão recorrida não explicita de forma clara o percurso lógico que conduz à pena aplicada e que não está suficientemente justificada impedir o controlo da decisão, o que constitui vício que afeta a sua validade.
Se naquela primeira situação a questão é por demais evidente, em termos de prejudicialidade, nesta segunda vertente a questão não o é menos.
Desde logo, o arguido assume a insuficiência da fundamentação.
Não deve confundir-se o regime da nulidade estabelecido no artigo 379.º CPPenal para a falta de fundamentação, no caso das razões de Direito, como uma das causas de nulidade da sentença, com a vertente da discordância que envolva as razões e os fundamentos da decisão - situação que comporta eventuais e autónomos fundamentos de recurso.
No âmbito do artigo 379.º CPPenal está em causa, tão só, a nulidade decorrente dos fundamentos aqui especifica e concretamente previstos.
Como afinal, ao contrário do que expressiva, mas erradamente, refere o arguido, apenas a falta, a implicar que seja, total, completa, inteira e integral - e já não a fundamentação insuficiente ou deficiente – é susceptível de integrar a aludida causa de nulidade.
A mera discordância com o sentido e, ou com a fundamentação aduzida para suportar o decidido, não pode ser confundido com a apontada causa de nulidade, por falta de fundamentação.
Desde logo, porque, por definição e pelo rigor dos princípios, apenas a pura e simples omissão de pronúncia, a total omissão de pronúncia é susceptível de integrar a causa de nulidade da omissão de pronúncia.
Não deve confundir-se o regime da nulidade estabelecido nesta norma com dimensões que comportam as causas de nulidades, nomeadamente com a discordância que envolva a razão e os fundamentos da decisão, situação que comporta eventuais e autónomos fundamentos de recurso.
Nesta norma estão em causa, tão só, a nulidade decorrente dos fundamentos aqui específica e concretamente previstos.
A deficiente, insuficiente, obscura ou ininteligível pronúncia – a pressupor, logicamente que existe - constituirá causa de impugnação da decisão por via de recurso, por violação da lei.
Institutos absolutamente diversos, nulidade e violação da lei, omissão de pronúncia ou discordância do sentido do decidido, de natureza e consequências, distintas.
Recorde-se que na decisão recorrida, a este propósito, se começou por expor as regras legais de punição do concurso de crimes, os princípios (da culpa, da proporcionalidade) que devem nortear a determinação da medida concreta da pena e o sistema da pena conjunta, para de seguida, se elencaram as circunstâncias de facto relevantes para a concretização da pena única, para se se concluir da seguinte forma: “… sobre o binómio prevenção especial/prevenção geral há que concluir que concorrem entre si, demandando, in casu, uma particular exigência punitiva.
Assim, ante as elevadíssimas necessidades que em ambos os campos se verificam, atentos os concretos factos julgados provados que evidenciam uma elevada gravidade dos factos e uma personalidade do arguido desconforme com o direito, considerando a moldura abstracta da pena única de concurso – de dois a treze anos e cinco meses de prisão – entendemos que a pena única fixada de cinco anos de prisão, porque abaixo do meridiano da apontada moldura, deve ser substituída por outra que se situe acima de tal meridiano, como seja uma pena única de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão”.
A evidenciar que a decisão está fundamentada.
Pode é estar errada, o que constitui realidade processual diversa, ainda assim.
O arguido pode, óbvia e legitimamente, discordar da decisão recorrido, mas não pode defender que a mesma não está fundamentada.
Pelo que não pode deixar de improceder este segmento do recurso, estruturado, por um lado, na falta de fundamentação, quanto à questão da não suspensão da execução da pena e, por outro, na insuficiência, de fundamentação, quanto à questão do agravamento da medida da pena.
Começa o arguido por defender a violação do artigo 71.º CPenal por ter sido agravada a pena sem fundamentação concreta e individualizada.
Desde logo, ressalta, o evidente equívoco do arguido ao invocar a violação do artigo 71.º CPenal, quando afinal discorda da pena única e aqui pugna pela sua redução.
O artigo 71.º CPenal diz respeito aos critérios que devem presidir à operação de determinação da medida concreta da pena. E, das penas parcelares, em caso de concurso. Pois que, neste caso, a operação de determinação da pena única deve ser efectuada tendo presente os critérios definidos no artigo 77.º/1 CPenal.
Com efeito.
Dispõe o artigo 77.º/1 CPenal, a propósito da punição do concurso de crimes, que, “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E o n.º 2, dispõe que, “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
No recurso em apreciação, não se discute a proporcionalidade ou adequação da moldura penal abstrata do concurso de crimes. Nem das penas parcelares. Nem o patamar destas. Questiona-se o quantum da pena única.
Numa situação em que a moldura penal do concurso se situa entre os 2 anos, correspondentes à pena parcelar mais grave e os 13 anos e 5 meses de prisão, correspondentes à soma aritmética das 9 penas parcelares - 2 anos + 1 ano e 10 meses + 1 ano e 10 meses + 1 ano e 10 meses + 1 ano e 5 meses + 1 ano e 5 meses + 1 ano e 9 meses + 8 meses + 8 meses.
Será de referir, desde já, contudo, a este propósito que “a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada”, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de fatores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de atuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efetuada”, cfr. acórdão de 14.5.2009, processo 19/08.3PSPRT.S1-3.ª, consultado no site da dgsi – tal como todos os demais sem diversa menção de origem.
Como é sabido a questão da medida da pena não é do conhecimento oficioso por parte do tribunal de recurso.
Observados os critérios de dosimetria concreta da pena única, previstos no artigo 77.º/1 CPenal – como de resto, das penas parcelares, nos termos do artigo 71.º Cpenal - há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O dever jurídico, substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo da decisão sobre a determinação da pena.
Acerca da questão da cognoscibilidade, controlabilidade da determinação da pena, no âmbito do recurso, há que dizer que a intervenção do tribunal nesta sede, de concretização da medida da pena e do controle da proporcionalidade no respeitante à sua fixação concreta, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada.
Vem-se entendendo que se pode sindicar a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação dos factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro de prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada.
Com efeito, o recurso não se destina a proceder a uma nova determinação da pena, mas, apenas, a verificar o respeito por aqueles critérios que presidem à sua determinação, com eventual correção da medida da pena aplicada se o caso a justificar.
Ultrapassada que está a fase da consideração, como ponto de partida para a determinação da medida concreta da pena (onde, coincide a aplicada nos autos) o do ponto médio da sua moldura abstracta, bem como o de ser esta a matéria onde transparece e se assume na plenitude, a arte de julgar, como ponto incontornável de partida e de chegada, temos que a operação de determinação da medida da pena, se faz em função dos critérios gerais de medida da pena, seja, a culpa do agente e as exigências de prevenção, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.
A medida concreta da pena do concurso é, então, determinada, tal como a das penas singulares, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, como impõem os artigos 40.º e 71.º CPenal, havendo, porém, que atender a um critério específico - a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente, nos termos do artigo 77.º/1 parte final CPenal).
“À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, na operação de determinação da pena única importa a visão de conjunto, em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente”, como se entendeu no acórdão deste Supremo Tribunal, citado pelo Sr. PGA, de 21.10.2021, processo 64/15.2PBBJA-5.ª.
Do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detetar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles, tendo em vista a totalidade da atuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e a “culpa pelos factos em relação”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como refere o professor Figueiredo Dias, in Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 183/5, “(…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto e, portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.
E, o mesmo autor, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, 290/1, “estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72.º/1 (actual 71.º/1), um critério especial: o do artigo 78.º/1 segunda parte (actual 77.º), segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso2.
E, ainda, no § 421, 291/2, acentua “que na busca da pena do concurso, “tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
À luz das regras da experiência, a violação, pelo agente, de vários bens jurídicos de igual importância, através da mesma ou de condutas imediatamente seguidas, exprime, geralmente, pluriocasionalidade criminosa. A reiteração espaçada de idênticas ou de diferentes condutas delituosas, à mesma luz, poderá evidenciar uma tendência, persistente vontade em delinquir, ou mesmo uma carreira criminosa.
Por conseguinte, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses fatores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita.
A determinação da pena do cúmulo exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do condenado, de molde a poder valorar-se o ilícito global.
A autoria em série será factor de agravação dentro da moldura penal conjunta, enquanto a pluriocasionalidade, que não radica na personalidade, não terá esse efeito agravante.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de 20.2.2008, processo 4733/07 e de 8.10.2008, processo 2858/08-3.ª, na elaboração do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude e, a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, unificado, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso.
Na formação da pena conjunta é fundamental uma visão e valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares de modo a que a pena global reflicta a personalidade do autor, o conjunto dos factos e a interacção destes com aquela.
E nesta apreciação, avaliação e ponderação assume especial importância a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente - exigências de prevenção especial de socialização – tendo presente as mais variadas circunstâncias, vg. o arco temporal por que se prolongou a atividade criminosa; a natureza, diversidade e gravidades dos vários crimes; o número de vítimas, a motivação do agente; a intensidade da actuação criminosa; o grau de adesão ao crime como modo de vida e as expetativas quanto ao seu futuro comportamento.
Por outro lado, na pena única há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso, levando, sempre em consideração os critérios gerais da determinação da medida da pena contidos no artigo 71.º – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º - a necessidade de tutela dos bens jurídicos violados e as finalidades das penas.
“E, aqui as finalidades exclusivamente preventivas da protecção de bens jurídicos – prevenção geral positiva ou de integração – e da reintegração do agente na sociedade – prevenção especial positiva ou de socialização – devem coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite possível, na pena única, porque umas e outras se encontram no propósito comum de prevenir a prática de crimes futuros.
Finalidades, estas, que a par da culpa, tendo já intervindo, no momento anterior de determinação da medida das penas parcelares, operam aqui por referência ao conjunto dos factos e à apreciação geral da personalidade, o que não se confunde com a ponderação das circunstâncias efetuada relativamente a cada crime, que é necessariamente parcelar - e não envolve, por isso, violação do princípio da dupla valoração”, cfr, citado acórdão deste Supremo Tribunal de 21.10.2021.
Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de 10.9.2009, processo 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª, “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas”.
“Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta”, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 23.9.2009, processo 210/05.4GEPNF.S2-5.ª.
É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como se menciona no acórdão deste Supremo Tribunal de 21.6.2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.
A operação de determinação da pena única deve ser efectuada tendo presente os critérios definidos no artigo 77.º/1 CPenal.
A pena única aplicável aos crimes em concurso obtém-se mediante um princípio de cúmulo jurídico, seguindo-se o procedimento normal de determinação e escolha das penas singulares a partir do qual é construída a moldura penal do concurso, nos termos e com os limites previstos no n.º 2 do artigo 77.º CPenal. Definida a moldura do concurso, o tribunal determina a pena conjunta, seguindo os critérios da culpa e da prevenção, cfr. artigo 71.º CPenal e o critério especial fixado na segunda parte do n.º 1 do artigo 77.º, segundo o qual na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Como pertinentemente se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, citado pelo arguido, de 23.11.2010, processo 93/10.2TCPRT.S1, acessível em www.dgsi.pt, “a determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de pluriocasionalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação conjunta daqueles dois factores.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma sanção de síntese, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes, em espaço temporal curto”.
Nesta sede é obrigatório olhar para o conjunto, para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente.
Do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detetar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles, tendo em vista a totalidade da atuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e a “culpa pelos factos em relação”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como se entendeu no acórdão deste Supremo Tribunal de 17.4.2024, processo 251/22.7PCRGR, “com a fixação da pena única pretende-se sancionar o agente pelos factos considerados no seu conjunto, nas suas concretas circunstâncias, isto é, pelo “grande facto”, revelador da dimensão e gravidade global do seu comportamento.
Há que atender ao “fio condutor” presente na “repetição criminosa”, às relações entre os factos praticados reveladas pelas circunstâncias destes e pelas circunstâncias pessoais relativas ao agente que permitam identificar caraterísticas da personalidade com projeção nos crimes praticados, levando-se em consideração, nomeadamente, a natureza destes e a identidade, semelhança e conexão entre os bens jurídicos violados, “tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a repetição emergirá antes e apenas de fatores meramente ocasionais”.
Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido a atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
A personalidade do agente – se bem que não a personalidade no seu todo, mas só a personalidade manifestada no facto – é um factor da mais elevada importância para a medida da pena e que para ela releva, tanto pela via da culpa como pela via da prevenção, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 25.9.2024, processo 2327/22.1PBPDL.
Como refere o professor Figueiredo Dias, in Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 183/5, “(…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto e, portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.
E, o mesmo autor, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, 290/1, “estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72.º/1 (actual 71.º/1), um critério especial: o do artigo 78.º/1 segunda parte (actual 77.º), segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso2.
E, ainda, no § 421, 291/2, acentua “que na busca da pena do concurso, “tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
Há, assim, que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido e ao fio condutor presente na conduta criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, ter em conta a caracterização desta pela sua projecção nos crimes praticados, levando-se em consideração a natureza dos crimes e a verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, tudo isto “tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto dos factos praticados é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a repetição emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”, cfr. acórdãos deste Supremo Tribunal de 2.12.2012, processo 923/09.1T3SNT e de 21.11.2018, ECLI:PT:STJ:2018:114.14.0JACBR. A.S1.73, citando-se, entre outros, os acórdãos de 6.2.2008, processo 4454/07), de 18.1.2012, processo 34/05.9PAVNG, de 14.7.2016, processo 4403/00.2TDLSB e de 17.6.2015, processo 488/11.4GALNH.
À luz das regras da experiência, a violação, pelo agente, de vários bens jurídicos de igual importância, através da mesma ou de condutas imediatamente seguidas, exprime, geralmente, pluriocasionalidade criminosa. A reiteração espaçada de idênticas ou de diferentes condutas delituosas, à mesma luz, poderá evidenciar uma tendência, persistente vontade em delinquir, ou mesmo uma carreira criminosa.
Por conseguinte, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses fatores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita.
A determinação da pena do cúmulo exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do condenado, de molde a poder valorar-se o ilícito global.
A autoria em série será factor de agravação dentro da moldura penal conjunta, enquanto a pluriocasionalidade, que não radica na personalidade, não terá esse efeito agravante.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de 20.2.2008, processo 4733/07 e de 8.10.2008, processo 2858/08-3.ª, na elaboração do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude e, a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, unificado, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso.
Na formação da pena conjunta é fundamental uma visão e valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares de modo a que a pena global reflicta a personalidade do autor, o conjunto dos factos e a interacção destes com aquela.
E nesta apreciação, avaliação e ponderação assume especial importância a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente - exigências de prevenção especial de socialização – tendo presente as mais variadas circunstâncias, vg. o arco temporal por que se prolongou a atividade criminosa; a natureza, diversidade e gravidades dos vários crimes; o número de vítimas, a motivação do agente; a intensidade da actuação criminosa; o grau de adesão ao crime como modo de vida e as expetativas quanto ao seu futuro comportamento.
“Na determinação da pena única do concurso de crimes está vedada a dupla valoração, isto é, a valoração de circunstâncias que o legislador já integrou na previsão do tipo de ilícito, artigo 71.º/2 CPenal, e só destas.
A ponderação na determinação da pena única de circunstâncias já valoradas na determinação das penas singulares não está vedada, quer porque não é proibida, quer porque a nova valoração é feita sob uma outra e diversa perspectiva “em conjunto, os factos e personalidade do agente”, artigo 77.º/1 CPenal, possibilitando os factos e as circunstâncias esta bifuncionalidade, Claus Roxin, Derecho Penal parte general, Tomo II, 2014, 992”, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 23.5.2018, processo 799/15.0JABRG.
Por outro lado, na pena única há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso, levando, sempre em consideração os critérios gerais da determinação da medida da pena contidos no artigo 71.º – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º - a necessidade de tutela dos bens jurídicos violados e as finalidades das penas.
“E, aqui as finalidades exclusivamente preventivas da protecção de bens jurídicos – prevenção geral positiva ou de integração – e da reintegração do agente na sociedade – prevenção especial positiva ou de socialização – devem coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite possível, na pena única, porque umas e outras se encontram no propósito comum de prevenir a prática de crimes futuros.
Finalidades, estas, que a par da culpa, tendo já intervindo, no momento anterior de determinação da medida das penas parcelares, operam aqui por referência ao conjunto dos factos e à apreciação geral da personalidade, o que não se confunde com a ponderação das circunstâncias efetuada relativamente a cada crime, que é necessariamente parcelar - e não envolve, por isso, violação do princípio da dupla valoração”, cfr, citado acórdão deste Supremo Tribunal de 21.10.2021.
Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de 10.9.2009, processo 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª, “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas”.
“Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta”, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 23.9.2009, processo 210/05.4GEPNF.S2-5.ª.
É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como se menciona no acórdão deste Supremo Tribunal de 21.6.2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.
Como tem sublinhado a jurisprudência constante deste Supremo Tribunal, de que o acórdão de 14.07.2016, processo 4403/00.2TDLSB, constitui exemplo, “com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente”.
“Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso”, acórdão deste Supremo Tribunal de 6.2.2008, processo 4454/07”,
Diz a este propósito o Professor Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 291, que, “tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido a atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
3. Regressando ao caso concreto.
Como vimos já, a moldura penal do concurso situa-se entre os 2 anos e os 13 anos e 5 meses de prisão.
Será no âmbito desta moldura penal e de acordo com a personalidade do agente, procedendo a uma análise global dos factos e tendo em conta as exigências de prevenção geral e especial, que deverá ser determinada a pena única.
Nesta operação resultou a pena única de 5 anos e 9 meses de prisão.
Como vimos já, a pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por uma pluralidade de crimes, havendo que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, em todas as suas facetas.
Na determinação da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade, nos factos, revelada.
A imagem global evidencia a prática de nove crimes situados num período de tempo de 7 anos, tendo como vítima, a sua sobrinha e afilhada, desde os 5 até aos 12 anos desta.
Aqui relevando o facto de o arguido ter necessidade de interiorizar o real valor da ilicitude dos factos, de forma próxima relacionados entre si, no tempo e no contexto, de uma motivação que terá origem numa característica da sua personalidade, onde se evidencia uma evidente falta de empatia e défice de socialização.
Se bem que dada a sua idade ainda se não possa, fundadamente, falar em tendência, não fica a menor dúvida da afirmação de uma pluriocasionalidade moldada por uma personalidade carecida de contenção.
Como bem refere o arguido – apesar de defender que tal não foi, também, correctamente, avaliado – nos termos do artigo 40.º/1 CPenal a aplicação da pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
E, se assim é, como é, de facto, carece em absoluto de razoabilidade e de fundamento a pretensão do arguido em ver a pena única repristinada ao valor fixado na 1.ª instância, atendendo,
- ao seu comportamento do nos últimos 7 anos,
- ao facto de as exigências de prevenção especial serem medianas, pois que tem actualmente 63 anos e não tem antecedentes criminais,
- ao facto de o grau de ilicitude ser mediano, se não mesmo ligeiramente abaixo da mediania, ainda que próximo de tal fronteira, considerando a forma de actuação, modalidades de acção, e bem assim a idade da menor, sendo de destrinçar no entanto, por mais grave, o crime praticado quando a ofendida tem 5 anos,
- o facto de o dolo ser directo,
- ao tempo já decorrido desde a prática dos factos,
- ainda que de valor atenuativo muito genérico e não propriamente como integrando uma circunstância atenuativa especial com os concretos efeitos previstos no artigo 72.º CPenal, à sua confissão parcial e ao inerente arrependimento demostrado,
- ao facto de ser primário,
- ao facto de se encontrar social, familiar e profissionalmente inserido,
- ao facto de se encontrar reformado por invalidez há cerca de sete anos, depois de ter trabalhado na industria têxtil e no sector dos plásticos, após o que se seguiu período de desemprego de 3 anos,
- ao facto de não saber fazer contas, não conhecer a maior parte do dinheiro, só saber apenas escrever o seu nome.
Nenhuma destas circunstâncias, cada uma por si ou todas elas conjugadas e ponderadas, em conjunto, assumem a virtualidade pretendida pelo arguido.
Estas últimas porque já verificavam, ao tempo da prática dos factos, sem que hajam tido alguma influência na dissuasão, inibição ou bloqueio para a sua prática.
Por outro lado não se entende onde está o valor atenuativo que o arguido situa no seu comportamento nos últimos 7 anos. Ou no facto de o dolo ser directo. Tão pouco, no facto de o grau de ilicitude é mediano, se não mesmo ligeiramente abaixo da mediania, ainda que próximo de tal fronteira, considerando a forma de actuação, modalidades de acção, e bem assim a idade da menor, sendo de destrinçar no entanto, por mais grave, o crime praticado quando a ofendida tem 5 anos.
É certo, contudo que já passaram 7 anos sobre os últimos factos.
Como é certo, também, que o arguido tem 63 anos de idade.
Não se pode é daqui retirar que as exigências de prevenção especial não assumam ainda assim, particular relevo e intensidade. Sem que a falta de antecedentes criminais assuma também particular relevo atenuativo nesta sede.
Finalizando por referir que se a sua confissão foi parcial, não pode ser atribuído, também, significado particular ao que se entendeu o seu inerente arrependimento demonstrado.
Com efeito dizer que o arguido confessou parcialmente os factos supra descritos e revelou, nessa medida, o seu arrependimento, é absolutamente equívoco e destituído de sentido útil.
Arrependimento ou se tem. Ou não. Arrependimento na medida da confissão parcial, se pretende significar que também ele é parcial, não existe, ura e simplesmente.
O arrependimento vale, enquanto tal, como consequência de uma assunção, sem reservas, ou hiatos, do comportamento ilícito, acompanhada do reconhecimento do mal da sua conduta, de penalização pelas consequências dos seus actos, da verbalização de auto-crítica, de distanciamento dos factos. Mesmo de um sincero pedido de desculpa
Prevalece aqui, sem margem para dúvida a apetência, a tendência demonstrada pelo arguido para a prática destes crimes, unidos pelo critério do aproveitamento da proximidade física da vítima, para satisfação dos seus instintos libidinosos, da sua apetência e pulsão sexuais.
A imagem global dos factos deixar transparecer, uma absoluta indiferença, insensibilidade, para o facto de ser tio e padrinho da vítima, que utilizou, como objecto de prazer sexual, em 9 ocasiões, durante 7 anos, desde os 5 até aos 12 anos daquela.
Se é certo que evidencia ainda assim uma unidade existencial – o que deve ter reflexo no cúmulo jurídico - reportada à pessoa da vítima, há que atentar na forma de execução dos crimes, com aproveitamento do facto de estarem em convívios familiares, na casa do arguido ou da irmã, com aproveitamento da distracção dos restantes presentes,
Com aproveitamento de encontrar a vítima sozinha na varanda da casa da tia.
Com aproveitamento do facto de durante dois anos lectivos, no final das aulas a vítima, habitualmente à 6ª feira, passar algum tempo, sozinha, na residência do arguido.
Numa ocasião aproveitando o facto de ela ter o cão ao colo, simulando que ia afagar o animal.
Actuação que terminou, recorde-se, pelo facto de que a partir de determinada ocasião a vítima deixou de frequentar a residência do arguido e passou a evitar os contactos com este.
É certo que perante este quadro cremos ser, deveras, duvidoso, poder concluir-se que os factos sejam reveladores de uma tendência radicada na personalidade do arguido.
E, apenas quando se possa concluir que se revela uma tendência para o crime, analisados globalmente os factos, é que estamos perante um caso onde se suscita a necessidade de aplicação de um efeito agravante dentro da moldura do concurso. Para além disto, e sabendo que também influem na determinação da pena conjunta as exigências de prevenção especial, dever-se-á atender ao efeito que a pena terá sobre o delinquente e em que medida irá ou não facilitar a necessária reintegração do agente na sociedade; exigências, porém, limitadas pelas imposições derivadas de finalidades de prevenção geral de integração (ou positiva).
É por demais evidente que não estamos na presença de um predador sexual. Apenas e, já não será pouco de alguém que na casa dos 50 anos abusa sexualmente da sobrinha e afilhada, entre os 5 e os 12 anos, desta, aproveitando-se do recato, da proximidade e intimidade físicas que essa relação de parentesco concede.
A actuação global do arguido evidencia, senão uma tendência criminosa, traços de personalidade a deixarem transparecer uma verdadeira pulsão a necessitar de inocuização.
Porém, não é o bastante para que possamos concluir por uma carreira criminosa, pelo que na dúvida iremos considerar que se trata de uma pluriocasionalidade, sem que esteja assente numa numa personalidade reveladora de uma tendência criminosa.
Por isso, pese embora a multiplicidade de crimes cometidos, não se deve atribuir ao arguido tendência ou propensão criminosa.
Não estando demonstrado que a pluralidade de crimes se fundou essencialmente na personalidade do arguido (o que poderia ter sido aferido através de perícia sobre a personalidade), não pode constituir-se, com solidez, a base necessária para a sua consideração com efeito de agravação na determinação da pena única nos termos do disposto no artigo 77.º/1 CPenal.
Como vimos já, a sindicabilidade da medida concreta da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada”, cfr. Professor Figueiredo Dias, As Consequências Jurídica do Crime, 1993, §254, 197, há que reconhecer que a pena única de 10 anos e 6 meses de prisão se apresenta como proporcional, justa e apropriada às finalidades da punição.
A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por uma pluralidade de crimes.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, em todas as suas facetas.
Na determinação da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade, nos factos, revelada.
É evidente a conexão e estreita ligação entre todos os crimes e a pessoa da vítima.
Os factos praticados pelo arguido foram, sem sombra de dúvida, suficientes para prejudicar o normal e sadio desenvolvimento da personalidade da vítima.
Factos que, objectivamente, causam óbvia repugnância e revelam uma personalidade malformada que ofende, em elevado grau, os sentimentos gerais da vida em sociedade.
A pena serve “finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena”. Dentro da moldura penal do concurso, o limite mínimo inultrapassável da dosimetria da pena concreta é dado pela necessidade de tutela dos bens jurídicos violados ou, na expressão de J. Figueiredo Dias, “do quantum da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias”, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 242.
As exigências de prevenção geral podem variar em função do tipo de crime e variam as necessidades de prevenção especial de socialização em razão das circunstâncias do concreto agente e da personalidade que revela no cometimento dos factos.
E nos crimes de natureza sexual de alguém entre os 5 e os 12 anos de idade, por parte do tio e padrinho, indiferente à esfera de proteção de uma criança, sua sobrinha e afilhada, sobre quem incumbiam particulares obrigações, de defesa e de tutela dos interesses e bem estar, nunca será demais salientar, as exigências de prevenção geral são elevadas, tendo em consideração o crescente número de crimes desta natureza, gerando graves consequências para as vítimas e a consequente necessidade de desincentivar a sua prática.
Com efeito, este tipo de crime produz na comunidade forte sentimento de repulsa e reprovação, exigindo-se uma intervenção punitiva firme, por parte dos tribunais, como forma de, pela reafirmação do Direito, apaziguar o tecido social afectado e demover potenciais delinquentes, cfr. o citado recente acórdão deste Supremo Tribunal de 9.7.2025.
A prevenção especial de socialização pode, sem interferir naqueles limites, fazer oscilar o quantum da pena no sentido de se aproximar de um dos limites.
Se as necessidades de prevenção geral são elevadas, as necessidades de prevenção especial, sendo, ainda assim, menores, não são despiciendas nem de desprezar.
Estamos, seguramente, na presença de conaturais elementos de predisposição para a prática de factos desta natureza, que se repercutem no processo de formação e desenvolvimento de personalidade que, sendo comummente comprovados pelos estudos na área da psicossociologia, não podem ser ignorados na identificação das necessidades de prevenção especial de socialização.
É certo que, entretanto, passaram 7 anos, que o arguido não tem antecedentes criminais, chegou aos 60 anos de idade está aparente e formalmente, inserido em termos familiares.
Mas também é certo que não é um bom caminho apenas confessar parcialmente os factos e de nessa medida demonstrar arrependimento, para utilizar as expressões da decisão da 1.ª instância.
Como o não é, também, seguramente, apenas constar que demonstra preocupação relativamente à sua actual situação processual e que manifesta alguma apreensão quanto ao impacto na sua relação com a família, que se mostra preocupada e surpreendida com a ocorrência deste processo.
Aqui relevando o facto de o arguido não ter ainda interiorizado, percepcionado o real valor da ilicitude da sua conduta, tão pouco assumir, que os factos estando de forma próxima relacionados entre si, no tempo e no contexto, terão origem numa característica da sua personalidade, onde se evidencia a falta de auto-crítica ou auto-censura, não assumindo, de forma cabal e definitiva, a sua responsabilidade.
Ainda existe, sem margem para dúvida, um caminho que o arguido tem de percorrer.
E, mais, se evidencia ser necessário dar-lhe um sinal para a sua reintegração social e familiar.
E, assim, cremos que as exigências de prevenção especial empurram a medida da pena para um patamar superior, tendo presente o máximo consentido pela culpa posta na execução da panóplia de crimes aqui em causa.
O caso dos autos é absolutamente paradigmático de uma imagem do “comportamento global” a demandar gravidade acrescida. O conjunto de crimes, como o que aqui está em causa, demanda um factor de compressão mais elevado e a individualização da pena conjunta a um nível superior que a metodologia utilizada para a quantificação das penas parcelares englobadas.
Tendo em consideração todo este condicionalismo e contexto, entende-se que as exigências de prevenção geral de integração impostas são significativas devido à necessidade de mostrar à coletividade que aquela dependência não constitui fundamento para uma menor necessidade de proteção dos bens jurídicos violados e de afirmação da sua vigência no âmbito da sociedade.
Esta conjugação de factores cremos ser de molde a justificar a pena única aplicada, tendo em consideração a necessidade de conciliação das aqui coincidentes exigências de prevenção geral e de prevenção especial, tendo em conta as condições pessoais e familiares do arguido com projecção na sua personalidade revelada nos factos, a elevada gravidade dos factos.
O conjunto dos factos, mas sobretudo a personalidade neles revelada, bem como as necessidades de proteção dos bens jurídicos, grave, persistente, ao longo de 7 anos, violados, confirmam que a pena única aplicada não peca por excessiva nem por exagerada.
Pena única que foi fixada, recorde-se, abaixo do ponto médio da moldura abstracta.
Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto todos os factos em presença, a sua relacionação com a personalidade do arguido neles vertida, de harmonia com os fins das penas, entendemos ser a pena única equilibrada, justa e adequada ao grau de culpa do arguido, bem como a satisfazer, ainda, plenamente as exigências de prevenção geral e especial, bem como os interesses da ressocialização, a atender, aqui, na medida do possível, cfr. artigo 40.º/2 CPenal.
O conjunto dos factos, a personalidade do arguido neles revelada, bem como as necessidades de proteção dos bens jurídicos, grave e irreversivelmente, violados, confirmam que a pena única aplicada não peca por excessiva nem por exagerada.
Por todo o exposto, conclui-se não merecer intervenção corretiva a pena única imposta ao arguido, sem qualquer violação do artigo 77.º/1 CPenal.
Pelo que, com estes fundamentos, improcede, também, este segmento do recurso.
4. A suspensão da execução da pena.
E, assim, com a manutenção da pena única no valor dos 5 anos e 9 meses, está de todo, inviabilizada a possibilidade de suspensão da execução, uma vez que o artigo 50.º CPenal apenas o permite em relação a penas não superiores aos 5 anos.
Aqui está evidenciada, afinal, a desnecessidade de ponderação sequer do aludido juízo de prognose favorável ou de afirmação da razão e do motivo pelo quais a execução efetiva da pena se tornou necessária.
Ao contrário do que defende o arguido, o afastamento, ou melhor dito a não aplicação do instituto da suspensão da execução da pena, não obrigava a qualquer acrescido dever de fundamentação, no sentido de demonstrar, concretamente, por que razão a execução efectiva da pena se tornou necessária.
Ao contrário do que defende o arguido a decisão recorrida, ao não decretar a suspensão da execução da pena não só não violou o disposto no artigo 50.º CPenal, como não afastou, porque não tinha de o fazer, de forma fundamentada, o juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido.
Em suma, em função da dimensão da pena única ficou e continua, precludida a possibilidade de aplicação desta pena de substituição.
Sem qualquer violação do artigo 50.º CPenal ou do princípio da proporcionalidade, ínsito no artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa.
Em conclusão, improcede, assim, na totalidade o recurso do arguido.
Por todo o exposto, acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso do arguido AAe confirmar a decisão recorrida nos segmentos impugnados.
Custas pelo arguido, com taxa de justiça individual, que se fixa em 7 UC (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP).
Certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e, assinado eletronicamente por si e pelos Srs. Juízes Conselheiros adjuntos, nos termos do artigo 94.º/2 e 3 CPPenal.
Supremo Tribunal de Justiça, 2026JUN11
Ernesto Nascimento - Relator
Jorge Gonçalves – 1.º Adjunto
Vasques Osório – 2.º Adjunto