| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação
I - Por apenso aos autos de execução para pagamento de quantia certa, que o “A Crédito – Instituição Financeira de Crédito, S.A.”, requereu contra “B & Companhia, Lda.” , e “C”, veio este deduzir oposição.
Alegando, para tanto e em suma, que os Juízos de Execução de Lisboa são incompetentes para a resolução do litígio, o qual deverá ser submetido à arbitragem nos termos da cláusula 19ª do contrato de Factoring “que aqui se encontra em crise”.
E que tratando-se de dívida comunicável, não pode a Exequente demandar apenas um dos cônjuges, como fez, preterindo “litisconsórcio necessário legal”, o que implica a sua absolvição da instância.
Não tendo sido dispensado o protesto, o portador da livrança aceite não é titular de qualquer direito contra o avalista, ora oponente.
Que tem legitimidade para se opor à execução, por isso que está ligado ao preenchimento da livrança, fazendo assim “parte da relação subjacente” à emissão daquela.
Remata com a procedência da oposição, “determinando-se a extinção da execução”.
Por despacho de folhas 43 a 49 – e depois de se haver julgado ser o tribunal o competente e não ser obrigatória, in casu, a demanda conjunta do oponente e de sua mulher – foi indeferida “liminarmente a presente oposição à execução, por ser manifestamente improcedente.”.
Inconformado, recorreu o opoente, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
“1. (…)
2. A douta sentença padece de uma desconformidade, salvo o devido respeito, a qual é, insanável, sendo de questionar, sobre se, a mesma se destinava ao presente processo, ou se destinava a outro, já que na terceira página (note-se que o aqui Recorrente não tem forma de identificar a página exacta porquanto na sentença não foram colocadas as folhas), primeiro parágrafo pode ler-se: "Ora, o executado alegou essencialmente que não deve nada porque cedeu a sua quota aos outros dois executados “D” e “E” e que a livrança foi entregue em branco e preenchida sem o seu consentimento.".
3. O Executado aqui Agravante tem o nome de “C” e o Exequente é o “A” - Instituição Financeira de Crédito SA, por um e a relação material controvertida assenta numa livrança alegadamente não paga e num aval dado pelo Executado, tendo na sua origem um contrato de Factoring outorgado entre a N… “A” e a “B”.
4. Concluímos que a douta sentença padece de grave irregularidade, já que, pelo menos uma parte da fundamentação não encontra nenhuma conexão com os factos, "as nulidades da sentença devem ser encaradas à semelhança das nulidades insanáveis do petitório (art° 193° C.P.Civ.) - são nulidades de tal forma graves que tomam imprestável, imperceptível, a peça a que se reportam." –Relação do Porto, Apelação N° 2043/05.9TVPRT.P1 – 2ª Secção de 28/4/2009, consultado na página da internet www.trp.pt.
5. Cremos, por força do exposto, que a douta sentença deverá ser declarada nula e sem nenhum efeito, devendo o Juiz a quo voltar a pronunciar-se, desta vez, sobre os factos constantes do processo submetidos à sua apreciação.
6. O Executado levantou a questão da incompetência do Tribunal, isto porque, é inequívoco que o art. 19° do contrato submete os eventuais litígios que tenham como origem o contrato de factoring, no qual se incluí – nas condições particulares – a livrança objecto da presente execução, ao Tribunal Arbitral, requisito contratualmente estipulado ao abrigo da vontade das partes e livremente aceite por ambas, contudo o “A”, submeteu a execução aos Juízos de Execução de Lisboa.
7. Andou mal a douta sentença ao escamotear esta questão, porquanto se as partes determinaram a aposição de uma cláusula no contrato que submete a apreciação do mesmo, em todos os seus aspectos, – nos quais se inclui, naturalmente, a garantia (livrança) – ao tribunal arbitral é porque era essa a sua vontade.
8. Ou seja, é evidente que o título executivo faz parte de uma situação jurídica mais abrangente in casu um contrato, e que as partes pretenderam sujeitar a utilização do título executivo a esse contrato (art. 405° e 406° do CC).
9. Ainda que assim não fosse, o Executado aqui recorrente colocou outra questão que é a de saber se a execução sub judice poderia ter sido interposta apenas contra o Executado aqui Agravante ou se pelo contrário deveria ter sido também demandada a mulher nos termos do art. 28°-A do CPC.
10. A questão colocada é prévia à defesa do avalista, pelo que não colhe o argumento da douta sentença de que se estão a discutir questões subjacentes à emissão da livrança, as quais em princípio se encontram vedadas ao avalista. Ou seja, estamos perante uma questão processual prévia e independente da matéria subjacente à defesa.
11. Diferentemente, entende o Agravante que nos termos dos arts. 494°, al. e) e 493°, n° 2 ambos do CPC, estamos perante uma excepção dilatória, que determina a absolvição da instância segundo o disposto no art. 288°, n° 1, ai. e) do CPC, devendo o Juiz abster-se de conhecer o pedido e absolver o réu da instância.
12. Ainda que assim não se entendesse, sempre se diria que atingiríamos exactamente o mesmo resultado por outra via, já que o aval dado pelo Executado aqui Recorrente, foi praticado no exercício do comércio, já que o mesmo lhe foi solicitado pelo “A” por força do exercício do citado cargo.
13. Pelo que a prestação do aval só pode ser entendida como um acto de comércio, praticado no exercício da sua actividade normal de gestor e comerciante.
14. O art. 2° do Código Comercial, define como actos de comércio, para além de todos aqueles especialmente regulados no Código, "todos os contratos e obrigações dos comerciantes que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar., funcionando a presunção de que os actos dos comerciantes se relacionam com a actividade comercial e por isso são comerciais.
15. Chegados à conclusão que estamos perante um acto de comércio, naturalmente que o mesmo tem implicações práticas, o art. 1691°, n° 1 al. d) do CC dispõe que se consideram dívidas comuns do casal as contraídas por qualquer dos conjugues no exercício do comércio, salvo se se provar que não foram contraídas em proveito comum do casal, ou se vigorar o regime da separação de bens.
16. Daqui resulta que, se o regime de casamento não for o da separação de bens – como é o caso em apreço – a dívida é da responsabilidade de ambos os conjugues, se a mesma foi contraída na constância do matrimónio pelo conjugue administrador e tenha sido em proveito comum do casal, art. 1691°, n° 1, al. c) do CC.
17. Estamos assim, perante uma dívida que inevitavelmente se comunica ao outro cônjuge do Executado, pelo que a execução tem de ser posta, contra o casal por forma a possibilitar que ambos se possam defender, já que a dívida se considera comum, sendo susceptível de afectar o património comum do casal e na falta ou insuficiência deste, solidariamente os bens próprios de cada cônjuge.
18. Na esteira de Teixeira de Sousa e Castro Mendes, o art. 1695°, n° 1 do CC impõe que a uma responsabilidade comum corresponda uma execução comum, ou seja a contrario uma execução singular da dívida que é da responsabilidade de ambos os cônjuges é ilegal.
19. Ora os actos praticados contra a lei são nulos não podendo produzir quaisquer efeitos, nos termos do art. 280° do CC.
20. Relativamente a outra questão levantada na douta sentença, qual seja a de que, o Executado na qualidade de avalista, jamais pode invocar qualquer argumento para se eximir à responsabilidade do pagamento da Livrança, ainda que a mesma padeça de irregularidades e ilegalidades, argumenta-se com o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 25/10/2005, onde se refere, sintetizando o seguinte: que no domínio das relações imediatas, não havendo terceiros de boa fé, não faz sentido aplicar as regras que se aplicam aos títulos de crédito, as quais têm na sua génese a protecção do comércio e da confiança.
21. O avalista, in casu não é um terceiro exógeno à relação que o devedor originário estabeleceu com o “A” aqui Exequente, antes pelo contrário, faz parte do contrato, como inequivocamente o demonstra a sua análise mais concretamente "13. Garantias: Livrança subscrita pela empresa e avalizada pelo Senhor “C””.
22. Assim sendo, o avalista está indissociavelmente ligado ao acordo para o preenchimento da livrança, fazendo parte da relação subjacente ao contrato que está na base da sua emissão, ou seja, uma vez que não saímos do domínio das relações imediatas é evidente que o mesmo se pode opor à execução nos mesmos moldes que o devedor original, pelo que salvo melhor opinião não colhe o argumento da douta sentença.
23. Verifica-se, ainda que o Exequente não protestou, em tempo, a referida livrança que se encontra na génese da presente execução. Contudo, do teor da referida livrança ou do pacto de preenchimento, não constam as expressões "sem despesas"; "sem protesto" ou qualquer outra cláusula equivalente,
24. Ou seja, o avalista não dispensou o Exequente de fazer protesto nos termos do art. 46° da LULL, não tendo sido dispensado o protesto, o portador da livrança aceite não é titular de qualquer direito contra o avalista, uma vez que não tem forma de provar a recusa do pagamento.”.
Requer que “a douta sentença” seja “declarada nula e sem nenhum efeito, absolvendo-se o Executado.”.
Contra-alegou a recorrida, a folhas 84 a 96, pugnando pela confirmação do julgado.
Sendo subsequentemente lançado despacho do seguinte teor:
“Juntas que se mostram as alegações do Opoente e considerando que a Exequente não contra-alegou, cumpre proferir o despacho a que alude o art. 744º do CPC.
Por considerar não assistir razão ao Opoente, entendo ser de manter a decisão proferida a fls. 43 a 49, pelo que a sustento nos seus precisos termos.
No entanto, V. Exas. melhor decidirão.”.
Mais ordenando a subida dos autos a esta Relação.
II- Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objecto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 690º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil – são questões propostas à resolução deste Tribunal:
- se a decisão recorrida enferma de nulidade;
- se (não) é manifesta a improcedência da oposição.
Sendo que implica, aquela última, a abordagem das seguintes sub-questões:
- se o tribunal recorrido é incompetente para a execução, por preterição de convenção de arbitragem;
- se se verifica preterição de litisconsórcio necessário passivo, na execução;
- se é desnecessário o protesto, para o exercício da acção cambiária contra o avalista do subscritor de livrança.
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Vejamos:
II – 1 - Da “nulidade” da decisão recorrida.
Aquela verificar-se-ia, segundo o Recorrente, na circunstância da inclusão, no texto do despacho recorrido, do trecho com a referência a ter o executado alegado “essencialmente que não deve nada porque cedeu a sua quota aos outros dois executados “D” e “E” e que a livrança foi entregue em branco e preenchida sem o seu consentimento.”.
E isso, assim, sendo certo que “O Executado aqui Agravante tem o nome de “C” e o Exequente é o “A” - Instituição Financeira de Crédito SA, por um lado”, e, por outro, “a relação material controvertida assenta numa livrança alegadamente não paga e num aval dado pelo Executado, tendo na sua origem um contrato de Factoring outorgado entre a N… “A” e a “B”, não existindo nenhuma cessão de quota, nem a defesa assenta numa hipotética cessão de quota.”
Tendo-se pois “que uma parte da fundamentação não encontra nenhuma conexão com os factos.”.
Situação aquela que, no confronto da decisão recorrida, e presentes os termos da deduzida oposição, efectivamente se constata.
Das nulidades de sentença, com aplicação, “até onde seja possível, aos próprios despachos” – cfr. art.º 666º, n.º 3, do Código de Processo Civil – trata o art.º 668º, do mesmo Código.
Ora a “estranheza” de parte da fundamentação relativamente aos factos assentes e aos termos em que a instância se mostre balizada, apenas poderia integrar nulidade quando redundasse em efectiva ausência de especificação dos fundamentos…ou em oposição – lógica – entre os fundamentos e a decisão, cfr. citado art.º 668º, n.º 1, alíneas b) e c).
Nada disso é porém o caso, e posto que esse “excrecente” parágrafo não afecta a coerência de tudo o mais que, sob a mesma epígrafe de “Quanto aos demais argumentos” (do opoente), se considerou na decisão recorrida.
Sendo intuitivo haver-se tratado de um lapso material, associado ao recurso a meios informáticos, na elaboração do texto do despacho judicial em causa, com adivinhável “importação” acidental de elementos de base de dados pessoal ou outra.
Sem qualquer influência – para além de eventual sobressalto inicial do destinatário – na inteligibilidade dos fundamentos de fato e de direito que efectivamente justificaram a decisão.
Como aliás bem se ilustra nos termos em que o Recorrente estruturou as suas alegações.
Não se verificando pois a pretendida nulidade de sentença.
Com improcedência, neste segmento, das conclusões do Recorrente.
II – 2 - Da competência do tribunal.
1. Sustenta o Recorrente que “o título executivo faz parte de uma situação jurídica mais abrangente in casu um contrato, e que as partes pretenderam sujeitar a utilização do título executivo a esse contrato”.
E “é inequívoco que o art.º 19º do contrato submete os eventuais litígios que tenham como origem o contrato de factoring, no qual se inclui – nas condições particulares – a livrança objecto da presente execução, ao tribunal arbitral, requisito contratualmente estipulado ao abrigo da vontade das partes e livremente aceite por ambas,”.
Pois “se as partes determinaram a aposição de uma cláusula no contrato que submete a apreciação do mesmo, em todos os seus aspectos, - nos quais se inclui, naturalmente, a garantia (livrança) – ao tribunal arbitral é porque era essa a sua vontade, dentro dos limites da lei as partes podem incluir nos contratos as cláusulas que lhes aprouver”.
Assim “não pode a douta sentença vir eximir sem mais o “A” do cumprimento de uma cláusula do contrato, que foi livremente estipulada e aceite pelas partes (…)”.
2. Logo se dirá da sem razão do Recorrente.
Não se questiona – tratando-se de ponto assente na jurisprudência e na doutrina – que no domínio das relações jurídicas imediatas das obrigações cambiárias, e quando for esse o caso, se possa discutir a relação jurídica subjacente à emissão do título.
Sendo igualmente certo que no invocado “contrato de factoring” – cuja celebração a oponida não põe em causa – se estabeleceu, em II-13, das “Condições Particulares”, que a título de garantia seria entregue uma “Livrança subscrita pela empresa e avalizada pelo Senhor “C” e a Senhora “F”, cfr. folhas 33.
Outorgando porém em tal contrato, e apenas, por um lado, como franquiador, a “N… “A” – Sociedade de Cessão Financeira, S.A.”, e, por outro, como franquiada – designada de “Aderente” – a “B, Lda.”.
Em parte alguma do referido contrato surgindo a obrigar-se, por qualquer forma, o indicado avalista, ora oponente.
Apresentando-se deste modo a prestação da “garantia” – a dita livrança subscrita pela referida Neofactors, S.A., e avalizada por “C” – como objecto de obrigação recaindo apenas sobre a aludida “empresa”.
Assim, pese embora a circunstância de o título dado à execução ser a livrança cuja emissão se prevê no contrato referido, nem por isso o dador de aval – in casu um terceiro não signatário, cfr. a propósito o art.º 30º, § 2º, ex vi do art.º 77º, ambos da L.U.L.L. – se torna parte nessa relação jurídica subjacente.
Não estando por isso a livrança – sendo seu portador o tomador da mesma – e no confronto do ora oponente/avalista, no domínio das relações imediatas.
O que, como refere Abel Pereira Delgado,[1] se verifica “nas relações nas quais os sujeitos cambiários o são concomitantemente das relações extracartulares”…que são causa da transmissão do título entre aqueles”.
Estando a letra “no domínio das relações mediatas, quando na posse duma pessoa estranha às convenções extracartulares.”.
Diversamente já se trataria de relações imediatas, quando estabelecidas entre o avalizado e o avalista.
Mas – e para além desta ordem de considerações, sugerida pelos termos em que o Recorrente fundamenta a sua impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria da competência do tribunal – ponto é que a competência para a acção cambiária está subtraída à possibilidade de convenção de arbitragem, e designadamente na modalidade de cláusula contratual compromissória – cfr. art.º 1º, n.º 2, da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto – como a constante da cláusula 19ª do contrato de franquia respectivo.
Tratando-se como se trata de um título de crédito transmissível por endosso, vocacionado para entrar no circuito comercial, e caracterizando-se as obrigações cambiárias pelos princípios da literalidade, abstracção e autonomia, não poderia nunca a execução baseada em título cambiário ficar condicionada a uma qualquer intervenção arbitral prévia.
Nem as regras de competência resultantes do disposto nos art.ºs 74º e 84º (no caso de execução) do Código de Processo Civil, poderiam ser derrogadas por convenção de arbitragem, incluída no “contrato subjacente”, assim defraudadora das expectativas legítimas dos potenciais “portadores subsequentes”, como também dos garantes não intervenientes na relação subjacente.
Para além de não ser forçoso que, mesmo no domínio das relações imediatas, o demandado em acção cambiária pretenda invocar e discutir a relação subjacente.
Sendo que, como é sabido, a competência fixa-se no momento em que a acção se propõe – vd. art.º 22º, n.º 1, da L.O.F.T.J. – aferindo-se em função da configuração do pedido e da causa de pedir.
Não podendo também por isso a competência para a acção cambiária definir-se em função de convenção arbitral constante de “contrato subjacente”…que poderá ou não, e quando nos situemos no domínio das relações cambiárias imediatas, ser chamado à colação, em oposição que venha, porventura, a ser deduzida.
Resultando dest’arte meridiano que a convenção de arbitragem – na modalidade de cláusula contratual compromissória, cfr. art.º 1º, n.º 2, da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto – constante da cláusula 19ª do contrato de franquia respectivo, nunca poderia ser chamada a regular a matéria da competência para a execução baseada na livrança em causa.
Com improcedência, logo antecipada, das conclusões do Recorrente, nesta parte.
II – 3 – Da (não) preterição de litisconsórcio necessário (passivo).
1. Pretende o Recorrente que devendo a prestação do aval ser considerada como um acto de comércio – na circunstância de aquele ser, à data, legal representante da sociedade subscritora da livrança, tendo sido o aval solicitado pelo “A” por força do exercício do citado cargo – e não sendo o regime do seu casamento o de separação de bens, a dívida se presume contraída no exercício do comércio e em proveito comum do casal.
Posto o que, comunicando-se a dívida “ao outro cônjuge do executado (…) a execução tem de ser posta contra o casal”.
E, não o tendo sido – a não se considerar estarmos perante uma excepção dilatória determinante da absolvição da instância – confrontar-nos-íamos com um acto nulo posto que praticado “contra a lei (…) não podendo produzir quaisquer efeitos, nos termos do art.º 280º do C.C.”, (sic).
2. Também aqui é manifesta a sem razão do Recorrente.
Pois desde que – como não sofre crise – o título dado à execução é uma livrança, com aval ao subscritor prestado pelo opoente, nunca poderia a mesma execução ser inicialmente requerida também contra a esposa daquele, independentemente da comunicabilidade da dívida.
Com efeito, a legitimidade das partes afere-se, na acção executiva, no confronto entre aquelas e o título executivo.[2]
Tendo “legitimidade como exequente e executado quem no título figura como credor e como devedor”, mas cfr. art.º 55º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil.
Sendo que, relativamente ao título executivo livrança, como assim é o caso, o portador pode exercer os seus direitos de acção contra os endossantes, subscritor e outros co-obrigados, no vencimento, se o pagamento não foi efectuado, vd. art.ºs 77º, 78º, e 43º, da LULL.
Tendo-se ainda que, nos termos do art.º 32º, trecho 1º, da L.U.L.L., “O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada”.
Decorrendo do art.º 47º, trecho 1º, sempre ex vi do art.º 77º, da mesma Lei, que os tomadores, subscritores, endossantes ou avalistas de uma livrança são todos solidariamente responsáveis para com o portador.
Certo a propósito que – e para lá de alguma controvérsia doutrinal quanto à questão de saber se a obrigação do avalista é meramente acessória, da do avalizado,[3] se é uma obrigação autónoma,[4] ou é uma obrigação imperfeitamente acessória relativamente à do avalizado, mas materialmente autónoma, embora dependente daquela última quanto ao aspecto formal – [5]-[6] não sofre crise tratarem-se os avalistas de “devedores cambiários”,[7] cuja medida de responsabilidade se afere pela do avalizado.
Como refere José A. Engrácia Antunes “O aval representa assim uma obrigação cambiária que tem por finalidade garantir ou caucionar obrigação cambiária idêntica e preexistente de um signatário da letra de câmbio.”.[8]
Deste modo, o cônjuge de avalista, que não figure, ele próprio, no título, como obrigado cambiário, não detém legitimidade passiva inicial, na acção executiva respectiva.
Note-se que mesmo no domínio da acção declarativa não se encontraria conforto para a tese do Recorrente, no disposto no art.º 28º-A, n.º 3, 2ª parte, do Código de Processo Civil.
Normativo de acordo com o qual “Devem ser propostas contra o marido e mulher (…) as acções emergentes de fato praticado por um deles (cônjuges), mas em que pretenda obter-se decisão susceptível de ser executada sobre bens próprios do outro (…).”.
Pois como referem José Lebre de Freitas, João Redinha, Rui Pinto,[9] “a redacção do preceito inculca que a acção (de dívida) só deve ser proposta contra ambos os cônjuges quando se pretenda obter decisão susceptível de ser executada sobre bens próprios do cônjuge que não praticou o acto que constitui a causa de pedir. Se, pelo contrário, não obstante a comunicabilidade da dívida, o credor lhe quiser dar o tratamento das dívidas próprias do autor do acto, executando apenas os seus bens e, subsidiariamente, a meação dos bens comuns, poderá propor a acção apenas contra ele. O caso, é pois, de litisconsórcio voluntário e não de litisconsórcio necessário.”.
Assinalando ainda o primeiro daqueles autores,[10] que “tanto a obrigação conjunta (art 27-1) como a solidária (art.º 517 C.C.) e a garantida por bens de terceiro (art.ºs 641 C.C., 667-2 C.C. e 717 C.C.) (…) podem configurar casos de litisconsórcio voluntário.”.
Anote-se, por fim – e em vista disso afirmámos supra carecer o cônjuge de avalista, que não figure, ele próprio, no título, como obrigado cambiário, de legitimidade passiva inicial, na acção executiva respectiva – que com a redacção introduzida no art.º 825º do Código de Processo Civil, pelo Dec.-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março, nem a circunstância de se dispor de título apenas contra o cônjuge executado é impeditiva de se lograr, no caso de fundamentada alegação da natureza comum da dívida, o prosseguimento da execução “também contra o cônjuge não executado”, nos termos dos n.ºs 2 a 4, do referido dispositivo.
Nessa hipótese – que pressupõe a penhora de bens comuns – proporciona-se “a obtenção de título executivo contra o cônjuge do executado no próprio processo de execução, que, formado o título, prossegue também contra ele.”.[11]
Não se verificando pois a preterição de litisconsórcio necessário passivo, nem, do mesmo passo, redundando a instauração da execução contra o obrigado avalista, desacompanhado de sua mulher, em acto “praticado contra a lei”.
Com a, confirmada, improcedência, por igual nesta parte, das conclusões do Recorrente.
II – 4 – Da desnecessidade de protesto relativamente ao avalista do subscritor de livrança.
1. A afirmação daquela corresponde ao que será a orientação dominante na doutrina,[12] e uniforme, na jurisprudência.[13]
Como efeito, nos termos do já citado art.º 32º, trecho 1º da L.U.L.L., “O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.”
E “O subscritor de uma livrança é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra” – vd. artº 78° da L.U.L.L. – ou seja, está obrigada a pagá-Ia na data do seu vencimento, cfr. artº 28° do mesmo diploma.
Sendo que “A recusa de aceite ou de pagamento deve ser comprovada por um acto formal (protesto por falta de aceite ou falta de pagamento)”, vd. art.º 44º, trecho 1º, da L.U.L.L.
Ora, nos termos do art.º 53º, da L.U.L.L., “Depois de expirados os prazos fixados: (…) para se fazer o protesto por falta de aceite ou por falta de pagamento; o portador perdeu os seus direitos de acção contra os endossantes, contra o sacador e contra outros co-obrigados, à excepção do aceitante”.
Sem qualquer menção ao avalista.
No domínio do Código Comercial de 1888, e como dão nota Paulo Sendim e Evaristo Mendes,[14] a doutrina e a jurisprudência estavam de acordo quanto à desnecessidade do protesto para o portador ter direito de acção contra o avalista do aceitante.
E, como ensina Oliveira Ascensão,[15] “Não se pode ver na L. U. a intenção de alterar este estado de coisas, como resulta da observação das doutrinas estrangeiras, sendo que a desnecessidade de protesto é aceite na Alemanha[16] e também, dominantemente, em Itália.”.
O avalista responde na medida objectiva da obrigação do avalizado, nos termos e quantidade em que este seria responsável.
Pois que “sendo responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada”, como visto já, “A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.” (art.º 32º, § 2º, da L.U.L.L.).
Assim, como prossegue aquele Autor, “Se mesmo que a obrigação não subsistisse contra o avalizado a obrigação do avalista se mantém, por maioria de razão se mantém quando não subsiste contra terceiros, em consequência de não ter havido protesto, mas subsiste contra o aceitante”.
O avalista assume uma responsabilidade directa. Não sendo aceitante/subscritor responde no lugar destes. Não tem uma expectativa de que o protesto seja realizado, porque a sua obrigação envolve já tudo aquilo porque o aceitante/subscritor podia responder.
A declaração formal de que não houve pagamento resulta, nesta caso, irrelevante.
2. Anote-se, quanto à concluída desnecessidade do protesto para accionar o avalista do subscritor da livrança, que nem caberia em qualquer caso questionar o carácter manifesto da improcedência do correspondente fundamento da deduzida oposição à execução.
Certo que quanto aos demais fundamentos – incompetência do tribunal…preterição de litisconsórcio – logo decorre do expendido a propósito, a verificação de tal circunstância.
Que, sendo extensível a todos os fundamentos da oposição, será determinante do indeferimento liminar daquela, nos termos – invocados na decisão recorrida – do art.º 817º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil.
É certo, e como demos conta, que no campo doutrinário não se pode falar de unanimismo a propósito, mas apenas de consenso maioritário no sentido que assim acolhemos.
Temos para nós, contudo, que tratando-se como se trata de questão de direito relativamente à qual os pressupostos de fato estão balizados – o aval ao subscritor de livrança pagável em dia fixo, na qual não foi aposta a cláusula “sem despesas”, ou “sem protesto” (cfr. art.º 46º, da L.U.L.L.) – nenhuma razão justificaria o prosseguimento dos autos…para se decidir no mesmo sentido…desta feita no saneador.
Que, o mesmo é dizer, desde que face aos termos da petição inicial seja desde logo equacionável – seguindo de resto a orientação jurisprudencial e doutrinária maioritárias - a improcedência do ou dos fundamentos da acção, ou da oposição à execução – tornando “inútil qualquer instrução e discussão posterior”[17] – verificado estará o fundamento de indeferimento liminar previsto no antecedentemente citado normativo do Código de Processo Civil.
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Improcedem assim também nesta parte as conclusões do Recorrente.
III – Nestes termos, acordam em julgar a apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, que assim decaiu totalmente.
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Lisboa, 15 de Dezembro de 2011
Ezagüy Martins
Maria José Mouro
Maria Teresa Albuquerque
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[1] In “Lei Uniforme sobre Letras e Livranças”, 4ª Ed., 1980, Livraria Petrony, págs. 95, 96.
[2] Assim, Lebre de Freitas, in “A Acção Executiva”, 2ª Ed., Coimbra Editora, 1997, pág. 101.
[3] Assim, J. G. Pinto Coelho, in Letras, V, 74; Nuno Madeira Rodrigues, in “Das Letras: Aval e Protesto”, Almedina, 2002, págs. 43-56.
[4] Como entende a maioria dos autores, vd. José de Oliveira Ascensão, in “Direito Comercial”, Vol. III, “Títulos de Crédito”, edição da FDL, 1992, págs. 172-175; Paulo Sendim e Evaristo Mendes, in “A natureza do aval e a necessidade ou não de protesto para accionar o avalista do aceitante”, Almedina, 1991, págs. 41-45, e José A. Engrácia Antunes, in “Os Títulos de Crédito, Uma introdução”, Coimbra Editora, 2009, pág. 81.
[5] Vd. A. Ferrer Correia, in “Lições de direito Comercial”, Vol. III, Letra de Câmbio, Universidade de Coimbra, 1975, pág. 215.
[6] Sendo no entanto preponderante, na jurisprudência, o entendimento da obrigação do avalista como uma obrigação autónoma, vd. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24-01-2008, proc. 07B3433, Relator: Oliveira Rocha; e de 03-11-2009, proc. 12/05.8TBMTR-A.S1, relator: Mário Cruz, ambos in www.dgsi.pt/jstj.nsf; e desta Relação, de 27-06-1995, Relator: Pinto Monteiro, in Col. Jur., Ano XX, Tomo III, pág. 141.
[7] Vd. Oliveira Ascensão, in op. cit., pág. 175; e, na jurisprudência, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-10-2006, proc. 06A2023, Relator: Alves Velho, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
8 In op. et. loc. cit. supra.
[9] In “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 1º, Coimbra Editora, 1999, pág. 61. Esta solução já vem, aliás, de J. A. dos Reis, vd. “Processo de Execução”, Vol. I, págs. 281, 282, e “”Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. I, págs. 46-49.
[10] In “A acção executiva, à luz do Código revisto”, 2ª ed., Coimbra Editora, 1997, pág. 114.
[11] José Lebre de Freitas, Armindo Ribeiro Mendes, in “Código de Processo Civil, Anotado”, vol. 3º, Coimbra Editora, 2003, pág. 363.
[12] Assim, Oliveira Ascensão, in op. cit., pág. 201-204; Pereira Coelho, in op. cit.,“Lições de Direito Comercial”, Vol. 2º, fascículo 5º, págs. 19 e seguintes; Ferrer Correia, in op. cit., págs. 211-212, e Abel Pereira Delgado, in “Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças”, Livraria Petrony, 1980, págs. 161-162 e 229. Podendo citar-se, em sentido diverso, na doutrina, Paulo Sendim e Evaristo Mendes, in “A Natureza do Aval e a Questão da Necessidade ou Não de Protesto Para Accionar o Avalista do Aceitante”, Almedina, 1991, pág. 101, e – embora admitindo excepções – Nuno Madeira Rodrigues, in op. cit., págs. 59 e seguintes.
[13] Vejam-se os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14-01-2010, proc. 960/07.0TBMTA-A.L1.S1, Relator: JOÃO BERNARDO; de 01-10-2009, proc. 381/09.0YFLSB, Relator: ÁLVARO RODRIGUES; de 23-04-2009, proc. 08B3905, Relator: MARIA DOS PRAZERES PIZARRO BELEZA; e de 09-09-2008, proc. 08A1999, Relator: AZEVEDO RAMOS, todos em www.dgsi.pt.
[14] In op. cit. pág. 47.
[15] In op. cit., pág. 202.
[16] Hueck/Canaris, Wertpapieret, § 13, I, 1º,; Jaggi/Druey/von Greyerz, Wertpapiererrecht, § 28, I, 2 e 3.
[17] Assim, J. A. dos Reis, in “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. II, pág.377. |
