| Decisão Texto Integral: | Rec. nº9.732/08 - 5ª Secção;
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
Iº 1. No Processo Comum (Tribunal Colectivo) nº1161/04.5SELSB, da 5ª Vara Criminal de Lisboa, o tribunal, por acórdão de 4Out.07, decidiu (na parte que aqui interessa):
“….
não considerar verificado circunstancialismo que importe a requerida alteração substancial dos factos vertidos na acusação, não se determinando qualquer acto em tal conformidade;
-julgar improcedente, por não provada, em estrita aplicação do princípio "in dubio pro reo", a acusação, no tocante aos arguidos F…, N… e M… dela os absolvendo e mandando em paz.
-julgar no demais procedente, por provada, a acusação e, consequentemente, condenar os arguidos - cidadãos C… e J… , como co-autores materiais de dois crimes de roubo, p. e p. pelo artº 210º, nºs 1 e 2, al. b), com refª ao disposto no artº 204º, nº 2 al. f), ambos do Código Penal nas seguintes penas parcelares:
- O arguido C… em dois anos de prisão por cada um dos ditos crimes;
- O arguido J… em três anos de prisão por cada um dos ditos crimes;
- Mais vão os ditos arguidos condenados, pela prática, em co-autoria material de um crime de roubo, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs210º, nºs 1 e 2 al. b) com refª ao disposto no artº 204º nº 2 al. f) e nº 4, ambos do Código Penal, nas seguintes penas parcelares:
-o arguido C… na pena de quinze meses de prisão;
-o arguido J… na pena de um ano de prisão.
Operando o cúmulo jurídico das penas em que ora vão condenados e considerando, no seu conjunto, os factos e a personalidade manifestada pelos arguidos, bem como a correspondente idade, ao tempo do respectivo cometimento, em obediência ao estatuído no artº 77º do C.P.P. vão os arguidos condenados, em cúmulo jurídico, nas seguintes penas globais e únicas:
- o arguido C… na pena global e única de três anos e seis meses de prisão;
- o arguido J… na pena global e única de três anos de prisão.
….
Considerando a participação nos factos, a personalidade manifestada (a que se acedeu através do relatório do IRS e declarações das testemunhas dos actos), a idade ao tempo e bem assim as circunstâncias pessoais e económicas, o Tribunal efectua um juízo de prognose favorável de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão se mostram suficientes para afastar o arguido J... da criminalidade, e que, ao abrigo do artº 50º do Código Penal, acordam os Juízes em lhe declarar suspensa, na sua execução, a pena supra imposta, pelo período de três anos.
No tocante ao arguido C..., atentos o grau de participação nos factos apurados, a personalidade que foi possível surpreender, quer no que declarou antes em inquérito, quer agora em audiência, aparentemente contrita, concatenada com os testemunhos de que era o mais exuberante nas manifestações de agressividade, perante os quatro rapazes interpelados, as suas condições pessoais e económicas, não se olvidando o teor das conclusões do relatório social, onde avulta displicência e incapacidade parental para a controlar e fazer assumir padrões de conduta adequados e compatíveis com a vida em sociedade; tudo sopesado não permite ao Tribunal Colectivo fazer um juízo de prognose favorável à sua reinserção social sem o cumprimento de um período de reclusão, razão pela qual, acordam os Juízes em não considerar verificados os pressupostos de suspensão da execução da pena, concluindo pela necessidade do seu cumprimento efectivo - ex vi do artº 50º do C. Penal.
…”.
2. O Ministério Público interpôs recurso daquele acórdão, tendo a 3ª Secção deste Tribunal da Relação, proferido douto acórdão em 12Mar.08[1], do qual consta, além do mais:
“….
8. O art.359° do CPP, ao regular a “Alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia”, dispõe:
“1 - Uma alteração substancial das factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância. 2 - A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo. 3 - Ressalvam-se do disposto nos números anteriores os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal. 4 - Nos casos referidos no número anterior, o presidente concede ao arguido, a requerimento deste, prazo para preparação da defesa não superior a 10 dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário”.
A pretensão nos autos deduzida de forma repetida pelo M° P° e acima transcrita integra indubitavelmente uma alteração enquadrável na previsão do art° 359° do CPP: de facto, a demandada alteração factual teria como “...efeito a imputação ao arguido de um crime diverso..” (cfr. art° 1°-f, do CPP), o de homicídio tentado.
E a defesa opôs-se, repetidamente (cfr. sessões de julgamento de 02-08-07 e de 14-09-07), à pretendida alteração de factos.
Assim sendo, a única solução do tribunal seria a cominada nos pontos 1 e 2 da norma acima referida:
- impossibilidade de a “alteração” ser considerada no processo; e
- comunicação ao M° P°, “para que ele proceda pelos novos factos”.
8.1. Contudo, algo surpreendentemente, o tribunal recorrido seguiu outro caminho.
Na verdade:
- até ao acórdão, não tomou posição inequívoca sobre se se estava ou não perante “alteração substancial de factos”;
- mas logo ouviu a defesa sobre tal “alteração” (cfr. sessão de julgamento de 02-08-07);
- perante a clara e repetida oposição da defesa à pretendida “alteração”, não determinou o
cumprimento do n°2 do art° 359° do CPP;
- no acórdão, tomou conhecimento dos factos integrantes da pretendida “alteração”, embora decidindo também “não considerar verificado circunstancialismo que importe a requerida alteração substancial dos factos vertidos na acusação”.
Complicou-se assim o que parecia fácil.
E, para além disso, como bem anota o Digno recorrente, criou-se uma situação passível de constituir “...um caso julgado formal parcial que teria, como inexorável consequência, a impunidade de um crime que, independentemente da qualificação, é de indiscutível gravidade”.
8.2. Manifestamente, o tribunal tomou conhecimento de factos - os das alíneas B) a F) dos não provados - que lhe era vedado conhecer.
E tal era-lhe vedado por duas razões:
- porque o objecto do processo, definido, como se sabe pela acusação e pela pronúncia, não comportava tais factos;
- por outro lado, porque não se verificava, como contraditoriamente se acabou por decidir, qualquer “alteração substancial”.
8.3. Imperiosa pois a conclusão de que se verifica a pretendida nulidade - a do art°379°, nº1-c) do CPP - o tribunal conheceu de questão “de que não podia tomar conhecimento”.
II - Decisão.
9. Assim e por tudo, na procedência do recurso, declara-se nulo o acórdão recorrido e determina-se a sua substituição por outro que dê adequado cumprimento ao art° 359° do CPP.
…..”.
3. Devolvidos os autos à 1ª instância, foi designada data para conferência do tribunal colectivo, tendo sido decidido, por acórdão de 11Jun.08:
“….
Questão prévia (em relação ao requerimento apresentado pelo Ministério Público no decurso da audiência para alteração substancial dos factos constantes da douta acusação pública, a que a Defesa do arguido C... se opôs, ficando a decisão sobrestada para esta decisão final).
A alteração dos factos pretendida pelo Ministério Público constituiria uma alteração substancial dos factos descritos na acusação na medida em que implicaria a agravação do máximo da moldura penal abstracta a considerar pelo tribunal quanto ao arguido C... (art. 1.º, n.º1, f), do Código de Processo Penal).
No entanto, face à prova produzida no decurso da audiência de julgamento este tribunal considera não existirem motivos para proceder a qualquer alteração substancial dos factos constantes da acusação, designadamente nos termos promovidos, nem sequer a mesma podia ser considerada por este tribunal face à oposição já declarada pelo arguido C... (nos termos do disposto no art. 359.º, n.os1 e 3, do Código de Processo Penal).
De resto, não sendo os factos indicados pelo Ministério Público autonomizáveis, nada pode este tribunal decidir quanto aos mesmos (art. 359.º, n.os 2 e 3, do Código de Processo Penal).
Contudo, em face do disposto no art. 89.º, n.º1, do Código de Processo Penal, nada obsta a que o Ministério Público obtenha as certidões que pretender sobre qualquer acto processual e, após, proceda como entender conveniente.
Em face do exposto, entende este tribunal que nada há a comunicar ao arguido C..., entregando-se ao Ministério Público as certidões que o mesmo solicitar.
….
Dispositivo
Tudo visto nos descritos termos e com os apontados fundamentos, acordam os Juízes que compuseram este Tribunal Colectivo em:
- Julgar improcedente, por não provada, em estrita aplicação do princípio "in dubio pro reo", a acusação, no tocante aos arguidos F…, N… e M… dela os absolvendo e mandando em paz.
- Julgar, no demais, procedente, por provada, a acusação e, consequentemente, condenar os arguidos - cidadãos C... e J..., como co-autores materiais de dois crimes de roubo, p. e p. pelo artº 210º, nºs 1 e 2, al. b), com refª ao disposto no artº 204º, nº 2 al. f), ambos do Código Penal nas seguintes penas parcelares:
- O arguido C... em dois anos de prisão por cada um dos ditos crimes;
- O arguido J... em três anos de prisão por cada um dos ditos crimes;
- Mais vão os ditos arguidos condenados, pela prática, em co-autoria material de um crime de roubo, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs 210º, nºs 1 e 2 al. b) com refª ao disposto no artº 204º nº 2 al. f) e nº 4, ambos do Código Penal, nas seguintes penas parcelares:
- O arguido C... na pena de quinze meses de prisão;
- O arguido J... na pena de um ano de prisão.
Operando o cúmulo jurídico das penas em que ora vão condenados e considerando, no seu conjunto, os factos e a personalidade manifestada pelos arguidos, bem como a correspondente idade, ao tempo do respectivo cometimento, em obediência ao estatuído no artº 77º do C.P.P. vão os arguidos condenados, em cúmulo jurídico, nas seguintes penas globais e únicas:
- o arguido C... na pena global e única de três anos e seis meses de prisão;
- o arguido J... na pena global e única de três anos de prisão.
….
Considerando a participação nos factos, a personalidade manifestada (a que se acedeu através do relatório do IRS e declarações das testemunhas dos actos), a idade ao tempo e bem assim as circunstâncias pessoais e económicas, o Tribunal efectua um juízo de prognose favorável de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão se mostram suficientes para afastar o arguido J... da criminalidade, e que, ao abrigo do artº 50º do Código Penal, acordam os Juízes em lhe declarar suspensa, na sua execução, a pena supra imposta, pelo período de três anos.
No tocante ao arguido C..., atentos o grau de participação nos factos apurados, a personalidade que foi possível surpreender, quer no que declarou antes em inquérito, quer agora em audiência, aparentemente contrita, concatenada com os testemunhos de que era o mais exuberante nas manifestações de agressividade, perante os quatro rapazes interpelados, as suas condições pessoais e económicas, não se olvidando o teor das conclusões do relatório social, onde avulta displicência e incapacidade parental para a controlar e fazer assumir padrões de conduta adequados e compatíveis com a vida em sociedade; tudo sopesado não permite ao Tribunal Colectivo fazer um juízo de prognose favorável à sua reinserção social sem o cumprimento de um período de reclusão, razão pela qual, acordam os Juízes em não considerar verificados os pressupostos de suspensão da execução da pena, concluindo pela necessidade do seu cumprimento efectivo - ex vi do artº 50º do C. Penal.
…”.
4. Deste acórdão de 11Jun.08 recorre o Ministério Público, motivando-o com as seguintes conclusões:
4.1 - Nos termos do art. 359 do CPP, uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo Tribunal para efeito de condenação no processo em curso, mas a comunicação da alteração ao Mº Pº vale como denúncia para procedimento pelos novos factos.
4.2 - Se os novos factos formam juntamente com os constantes da acusação uma unidade que não permite a sua autonomização, não sendo possível proceder à sua cisão sob pena de os tornar irrelevantes e não se poder valorar o comportamento dos arguidos, impõe-se a reabertura da investigação quanto a todos os factos, e não somente quanto aos factos novos.
4.3 - No caso presente o Tribunal Colectivo, que já reconhecera por douto despacho proferido na audiência de 02/08/2007 que, face à prova produzida em julgamento, se verificava uma alteração substancial dos factos em relação aos constantes da acusação, não deu cumprimento adequado ao disposto no artigo 359 do CPP, conforme lhe foi determinado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, pois face à oposição repetida da defesa à continuação do julgamento também pelos novos factos, não declarou a impossibilidade de a alteração ser considerada para efeito de condenação no processo em curso e não fez a comunicação ao MºPº para que procedesse pelos novos factos, ordenando a suspensão da instância e o regresso do processo à fase de investigação para apuramento de todos os factos, e não apenas dos factos novos.
4.4 - Em vez de ter dado cumprimento ao determinado pelo Tribunal da Relação o douto Tribunal Colectivo conheceu dos factos constantes da acusação, criando, assim, uma situação passível de constituir um caso julgado parcial, que tem como inexorável consequência, a impunidade de um crime que, independentemente da qualificação, é de indiscutível gravidade, o que aliás foi reconhecido no acórdão do Tribunal da Relação de 12/03/2008, que deu provimento ao recurso interposto pelo MºPº.
4.5 - O acórdão recorrido ao não dar cumprimento ao que lhe foi determinado pelo Tribunal da Relação e ao conhecer em vez disso dos factos constantes da acusação cometeu a nulidade prevista no art. 379 nº1 al. c) do CPP, pois não apreciou uma questão que estava obrigado a apreciar e conheceu de factos de que não podia tomar conhecimento, pois formavam com os resultantes da discussão da causa uma unidade, que não permitia a sua autonomização, não sendo possível proceder à sua cisão, sob pena de os tornar irrelevantes e não se poder valorar o comportamento dos arguidos.
4.6 - Deve, pois ser declarado nulo o acórdão recorrido e substituído por outro, que declare que a alteração substancial dos factos resultante da discussão da causa não pode ser tomada em consideração para o efeito de condenação no processo em curso, que faça a comunicação da alteração ao Mº Pº para que este proceda pelos novos factos, que suspenda a instância, e que ordene o regresso do processo à fase de investigação para apuramento da totalidade dos factos.
5. O arguido J... respondeu, concluindo pelo não provimento do recurso, após o que este foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito suspensivo.
6. Neste Tribunal, a Exma. Srª. Procuradora-geral Adjunta, em douto parecer, pronunciou-se pelo provimento do recurso.
7. Colhidos os vistos legais, procedeu-se a conferência.
8. O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reporta-se às seguintes questões:
-nulidade do acórdão;
-caso julgado;
-consequências da oposição do arguido à alteração substancial dos factos;
* * *
IIº A decisão recorrida, no que diz respeito aos factos provados, não provados e respectiva fundamentação, é do seguinte teor:
Factos provados:
1) No dia 2 de Outubro de 2004 os arguidos C... e J..., acompanhados de outros indivíduos cuja identidade, em Julgamento, não foi concretamente apurada, em número indeterminado mas não inferior a quatro, acordaram conjugar esforços entre si para abordarem algumas pessoas que vissem na rua e subtraírem-lhes objectos de valor que estivessem na sua posse, tendo todos concordado que usariam a força física ou ameaças contra essas pessoas, caso fosse necessário para atingirem este seu objectivo;
2) Alguns destes indivíduos incluindo os arguidos C... e J..., encontravam-se na posse de facas, de características não concretamente apuradas, encontrando-se ainda um dos outros indivíduos na posse de um objecto em tudo semelhante a uma arma de fogo;
3) Todos esses indivíduos, incluindo os ora arguidos sabiam que os outros transportavam, como cada um deles próprios, estes objectos, estando cientes que estes mesmos objectos poderiam vir a ser utilizados para intimidar e assustar as tais pessoas que abordassem na rua;
4) Assim, nesse mesmo dia, cerca das 00h30, junto ao Jardim da Torre de Belém, em Lisboa, os arguidos referidos em 1) e os outros indivíduos que os acompanhavam, movidos pela supra referida disposição, dirigiram-se a um grupo de pessoas que, naquele local, se encontravam a conversar;
5) Este grupo de pessoas era constituído por R… , A..., D… e T… ;
6) Na concretização dos seus intentos, os aqui arguidos e os outros indivíduos supra citados rodearam este grupo de pessoas, sendo o arguido C... dito a A… para ele o deixar fazer um telefonema do seu telemóvel, o que foi recusado por este último;
7) Acto contínuo a esta recusa, o arguido C..., o arguido J… e os outros indivíduos não identificados em Julgamento, rodearam o A…, empunhando o C... e alguns dos outros, não concretamente apurados, as facas que tinham na sua posse e, um dos que rodearam o A..., encostou a faca que tinha na sua posse ao pescoço de A..., tendo dito de imediato a este último que ia utilizar o telemóvel a bem ou a mal.
8) R… reagiu à situação, vindo em socorro do seu amigo A..., tendo dito de imediato aos presentes que deixassem o A… em paz, tendo então agredido, por forma não apurada, o C..., para ver se os afastava daquele seu amigo;
9) Nessa altura, os arguidos e os restantes indivíduos que se encontravam com eles, agarraram R..., tendo-o atingido com vários murros e pontapés;
10) No decurso dessas agressões um dos indivíduos que se encontrava no grupo, a rodear o R… , atingiu o R... com uma facada, que lhe desferiu na zona abdominal, estando também o C…, com uma faca que empunhava, a tentar atingir o A..., com o fim de se apropriar do dito telemóvel; com a mencionada faca;
11) Vendo o perigo que corriam T... tentou ir pedir ajuda a alguém que estivesse nas proximidades daquele local;
12) Porém acabou por não ir já que um dos indivíduos presentes naquele grupo, mas não identificado, se interpôs à sua frente, tendo-lhe exibido o supra referido objecto, em tudo semelhante a uma arma de fogo para o intimidar e inibir de pedir ajuda, o que efectivamente aconteceu, tendo T… parado com receio que a sua integridade física fosse atingida;
13) Na prossecução do seu objectivo os arguidos - C... e J... – bem como os outros indivíduos, retiraram então os seguintes objectos que se encontravam na posse dos ofendidos:
a) ao ofendido A... retiraram quatro argolas em ouro amarelo, no valor global de setenta e cinco euros, um fio em ouro amarelo, no valor de trezentos e cinquenta euros , um anel em ouro amarelo, com as iniciais "NC", no valor de noventa euros e uma pulseira em ouro amarelo, de malha batida, no valor de duzentos e oitenta euros;
b) ao ofendido D… retiraram um telemóvel de marca Alcatel, de modelo não concretamente apurado, no valor de cem euros;
c) ao ofendido T… retiraram um fio em prata, no valor de vinte e cinco euros;
14) Os objectos supra referidos pertenciam a cada um dos ofendidos a quem foram, concretamente, retirados;
15) Logo que se encontraram na posse destes objectos, os aqui arguidos C... e J… e restantes indivíduos puseram-se em fuga, levando-os consigo e fazendo-os seus, não se gorando apurar, em concreto, qual a divisão que os mesmos fizeram destes objectos;
16) Em consequência de ter sido atingido, R... sofreu dores e traumatismo na parede abdominal;
17) As lesões sofridas por R... levaram ao seu internamento, no Hospital Egas Moniz, pelo período de cerca de um mês;
18) A superioridade numérica dos arguidos, conjugada com a circunstância de se fazerem acompanhar de outros indivíduos, vários possuindo armas letais, com as quais ameaçaram os ofendidos, tendo o R... sido efectivamente atingido com uma destas armas por um dos indicados supra, levou os ofendidos a sentirem receio de serem atingidos, no físico, com estas armas, o que os inibiu de qualquer reacção, quando os outros indivíduos lhes retiraram os objectos supra referidos, o que efectivamente aconteceu;
19) Os arguidos C...e J..., assim como os outros indivíduos não identificados aqui em julgamento não se coibiram de abordar, agarrar, ameaçar e atingir fisicamente os aludidos R..., A..., D… e T..., como supra descrito, estando cientes que, desta forma, lhes provocariam medo/receio, sabendo que isso os inibiria de qualquer resistência ou reacção quando lhes retirassem os objectos supra referidos;
20) Os arguidos C... e J... e de outros indivíduos agiram com o propósito de fazer seus os mencionados objectos bem sabendo que não lhes pertenciam e que estavam a agir contra a vontade dos seus donos;
21) Os arguidos C... e J agiram de forma livre, voluntária e consciente, fazendo-o em conjugação de esforços e intentos, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei;
22) O Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental, E.P.E. é um hospital público que presta serviços de assistência médico-hospitalar. No exercício da sua actividade prestou assistência médica a R..., decorrente de agressão de que foi vítima e de que tratam os presentes autos;
23) O indicado R...foi assistido nos serviços do mencionado Centro, primeiro na Urgência e depois em internamento onde lhe foram prestados os cuidados médicos constantes da factura junta aos autos e cujo custo ascendeu a duzentos e cinco euros e noventa cêntimos, que ainda se encontram por liquidar;
24) O arguido C... é o terceiro filho de uma fratria de cinco irmãos.
Há dez anos a família, que vivia em habitação precária no Linhó, foi atribuída uma habitação camarária no Bairro de …, no Algueirão, onde co-habitam outras famílias, todas de baixo nível sócio económico e cultural.
O bairro apresenta índice assinalável de delinquência juvenil.
O arguido C... frequentou a escola até aos quinze anos, completando apenas o 6º ano de escolaridade.
O arguido C... trabalhou numa empresa de inserção da Santa Casa da Misericórdia, onde permaneceu cerca de dois anos. Nesse período a mãe faleceu ficando os filhos exclusivamente a cargo do progenitor.
O arguido ficou desacompanhado e aderiu a juntar-se a grupos de jovens da zona, não se ocupando profissionalmente, sendo esta a situação que vivênciava, à data dos factos.
Foi proposta ao arguido integração num curso de jardinagem, através do Instituto de Emprego e Formação Profissional, mas não aderiu.
Não apresenta projectos de vida, nem grandes aspirações.
Da sua ficha criminal extractada em 28/9/07, nada consta.
Encontra-se sujeito a obrigação de permanência na habitação com sujeição a vigilância electrónica, desde 5/7/06 e detido foi em 4/7/06.
25) Com referência aos factos dos presentes autos o arguido C...referiu ao Tribunal que estava no local, com os outros aqui presentes (exceptuando mais adiante o F…) pediu um telemóvel a um indivíduo do outro grupo que lho recusou, envolvendo-se todos em confronto físico, no decurso do qual abriu um canivete multiusos que levava na mão e com a lâmina desferiu uma facada num dos rapazes, aquele a quem pedira o telemóvel e que lho recusara e desferiu-lhe a facada porque ele não lhe queria facultar o telemóvel.
Ficou consciente de que tinha espetado o rapaz e disse-o para os outros, tendo todos fugido.
Referiu ao Tribunal que a facada "foi casual" e que está arrependido do que fez, nada sabendo se foi retirado aos rapazes algum objecto ou bem;
26) O arguido J…ficou órfão de mãe, quando tinha cinco anos de idade, vítima de doença hepática. Seguidamente, ficou aos cuidados da avó e tios paternos.
Numa fase posterior passou a viver com o pai e madrasta num bairro clandestino de barracas.
Após a separação do casal, o arguido permaneceu com a madrasta. Tem dois irmãos desta relação do seu pai, agora com catorze e nove anos, respectivamente.
A madrasta tem ainda outros dois filhos que são os arguidos nestes autos M… e N….
O processo de crescimento e socialização decorreu em ambiente familiar e social desfavorável, devido à desestruturação do agregado familiar, precárias condições habitacionais e dificuldades de adaptação social.
Completou o 6º ano de escolaridade.
Começou a trabalhar como servente de construção civil e de seguida como ajudante de mecânica, até ingressar na firma "Impala", onde permanece há sete anos.
À data dos factos, o arguido J…vivia em Bairro Camarário, integrando o actual agregado familiar, formado pela madrasta, companheiro desta e quatro irmãos.
A madrasta trabalha na prestação de cuidados a idosos e o companheiro como serralheiro.
Os irmãos do arguido J… trabalham na recolha do lixo e num hipermercado e os mais novos são estudantes.
Na "Impala" o arguido tem desempenhado funções ligadas ao registo e controlo da devolução de artigos, sendo considerado assíduo, cumpridor e integrado no meio profissional.
Com respeito aos factos em julgamento, o arguido não pretendeu prestar declarações.
27) Os arguidos N… e M… declinaram prestar declarações em Julgamento;
28) O N… cresceu em ambiente marcado pela separação dos pais.
Concluiu o 11º ano de escolaridade.
Frequentou cursos de jardinagem e de desenho/artes gráficas, que
abandonou por não ser remunerado.
Trabalhou na Santa Casa da Misericórdia de Sintra, durante dois anos.
Ficou desempregado, por motivos relativos à instituição e, durante mais um ano, continuou a receber trezentos euros mensais do fundo de desemprego.
Antes de detido à ordem de outros autos, o aqui arguido N… vivia com a namorada, alternadamente, nos agregados maternos e paternos.
Esteve sujeito a medida de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, desde 13/1/06 a 15/12/06, vivendo em casa dos seus pais, com a companheira e filhos de ambos.
Encontra-se a cumprir pena de prisão à ordem do NUIPC 984/05.2GFSNT da 2ª Vara de Sintra;
29) O arguido M… tem 20 anos actualmente.
Quando tinha seis meses de idade os pais separaram-se. Viveu com a mãe e irmãos num bairro clandestino, até aos seis anos de idade.
A mãe iniciou nova relação, com três filhos de anteriores relações e um enteado daquela, que durou até 2003.
Em 1997 foram realojados no Casal S.José.
Há quatro anos a mãe separou-se do companheiro.
Ocorreu desestabilização comportamental.
O arguido M… abandonou a escola aos dezasseis anos, sem concluir o 6º ano de escolaridade.
Trabalhou na Misericórdia de Sintra como Jardineiro, durante dois anos e, posteriormente, na construção civil.
O arguido M… vive, há dois anos, em união de facto com uma jovem de dezoito anos, com quem tem um filho de três meses.
Viveu em casa da mãe do arguido, trabalhando este como cantoneiro de limpeza na "Ecoambiente – Suma”, desde 25/4/07, através de empresa de trabalho.
O M… já respondeu e foi condenado por condução sem habilitação legal em 21/4/06, no 1º Juízo Criminal de Sintra, tendo sido condenado em pena de multa;
30) O arguido F… nega a sua presença e participação nos factos.
Tem 23 anos de idade, vindo para Portugal aos dez anos.
Os pais do arguido separaram-se e a mãe ficou sozinha com três filhos.
O F… abandonou a escola aos quinze anos, com o 5º ano de escolaridade completo.
Foi realojado com a família em bairro camarário.
O arguido F… aderiu a grupos com comportamentos desviantes.
Fez um curso de pavimentos e revestimentos, trabalhando nessa área para pequenas empresas.
Iniciou serviço militar em 2001 aí permanecendo até 2003.
Tentou emigrar para França mas não se adaptou, regressando ao fim de oito meses.
Arranjou emprego numa transportadora e vendedora de mobiliário, denominada "Área", auferindo cerca de quinhentos e cinquenta euros mensais, mais prémios de laboração.
Adquiriu casa própria, onde reside com a companheira e um filho de vinte meses.
A companheira aufere quinhentos euros mensais.
O seu quotidiano, segundo o IRS, limita-se às deslocações para o trabalho e à vida familiar.
O arguido F… já respondeu diversas vezes em tribunal pela prática de crimes contra o património, condução sem habilitação, desobediência, resistência e coacção sobre funcionário e furto qualificado.
No Nuipc 1443/99.6GFSNT - 1ª Vara de Sintra, foi condenado em 15/12 de 2003, na pena única de dois anos e seis meses de prisão, com suspensão de execução por quatro anos.
No NUIPC 116/99.4GFSNT - 3º Juízo Criminal de Sintra, foi condenado em 15/4/05 em catorze meses de prisão com suspensão de execução pelo período de catorze meses.
O arguido F… referiu conhecer os outros co-arguidos, por morarem todos no mesmo Bairro há cerca de nove anos.
Reconheceu ter comprado um telemóvel de marca Alcatel, em Agosto de 2004, a indivíduo desconhecido, que se lhe apresentou na Rua, o qual usou, fazendo nele carregamentos durante algum tempo, vindo depois a saber pela Polícia Judiciária que esse telemóvel fora subtraído ao aqui ofendido D… .
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Factos não provados:
A) Que os indicados F… , N… e M… tenham estado presentes ou participado dos factos supra descritos a qualquer título;
B) Que, no decurso dos factos referidos como provados sob os pontos 8) e 9) tenha sido, concretamente o arguido C... quem atingiu o R... com a facada que este último sofreu na zona abdominal.
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Motivação:
A factualidade dada por não provada resulta da ausência de prova concludente que permita dar por verificados tais factos.
Por um lado, dos arguidos, alguns não prestaram declarações em Julgamento outro negou a sua presença e participação e apenas o arguido C... referiu ao Tribunal que, indo com outros indivíduos, naquele dia e hora, encontraram uns rapazes, a quem pediu para emprestarem um telemóvel e, tendo-se dirigido a um deles, o mesmo recusou e foi então que se iniciou a confusão, no decurso da qual com um canivete/navalha, género multiusos, deu uma facada num dos outros rapazes e gritou para os outros que tinha picado um, tendo todos abandonado o local.
A atitude ora contricta do Sr. C..., aliada ao silêncio dos restantes e ao facto de os ofendidos embora reconhecendo a presença dele C... e do arguido J, não tendo certeza, em Julgamento, da presença dos demais; não permitiu ao Tribunal Colectivo corroborar o Juízo pericial de que, não fora a pronta assistência, o ofendido R...teria morrido e que os aqui arguidos reconhecidamente presentes, ao actuarem como descrito, admitiram tal possibilidade e conformaram-se com ela.
A factualidade dada por provada decorreu da análise conjugada e crítica da prova produzida/examinada em audiência, designadamente:
- As declarações do arguido C...
Confirmativas da sua presença, do envolvimento físico que ele e os seus acompanhantes, entre os quais reconheceu estar o co-arguido J..., mantiveram com os rapazes aqui ofendidos, chegando a afirmar peremptoriamente que foi ele quem deu uma facada no identificado Rogério, mas que "foi casual".
Referiu que ele e os outros aqui presentes são vizinhos de Bairro e vieram a uma discoteca, na zona das Docas.
Cerca da meia noite foram até à Torre de Belém, quando estavam lá no parque, dirigiu-se a um rapaz, pedindo-lhe para deixar mandar um "call me" para um colega seu. O rapaz disse que não tinha mas ele, C... via-o no bolso das calças, o rapaz disse que não emprestava. Veio um colega dele com uma garrafa de cerveja, tentando dar-lhe com ela, desviou-se e começaram as agressões.
Ele, o rapaz do telemóvel estava com mais quatro ou cinco rapazes e os outros colegas do respondente também intervieram. Tinha ingerido três ou quatro whiskys com cola nas Docas.
O arguido C... referiu ainda que já tinha na mão um canivete multiusos primeiro fechado e que, depois, abriu e espetou no R… .
No meio da confusão gritou para os outros "já espetei o rapaz". Fugiram todos para o carro de um tal "Vítor". Refere que não viu tirarem os objectos, nem ficou com nada, nem ouviu nada sobre os objectos que agora dizem ter sido retirados.
O arguido não conseguiu oferecer uma explicação para as contradições entre o ora declarado em audiência e o apresentado perante a Polícia Judiciária e o Juiz de Instrução Criminal;
- Nas declarações do ofendido R...
Que esclareceu estar com os indicados D… , A… e T… no Jardim da Torre de Belém a beber umas cervejas e chegou um grupo de oito/nove indivíduos que começou por pedir um cigarro e depois um deles encostou uma faca ao A…, no pescoço deste, ele R...interveio para dar com uma garrafa no que estava a encostar a faca ao pescoço do N, iniciou-se uma confusão e um indivíduo mulato, com um chapéu, 1,75 m de altura, camisola cor-de-rosa, com um pouco de sotaque, deu-lhe uma facada no abdómen.
A testemunha R...com inteireza, objectividade e honradez assinaláveis, em Julgamento, referiu peremptoriamente não ter a certeza se foi algum dos presentes, mas, a sê-lo, seria o cidadão M… nunca o arguido C....
Nada lhe subtraíram a si.
Esteve 28/30 dias internado, após intervenção cirúrgica ao cólon.
Confrontado com os reconhecimentos feitos em sede de inquérito (vide fls. 157- 4/7/06) e 211 - na altura reconheceu o F… e o C..., como sendo intervenientes no incidente - afirmou que, na altura, tinha a memória mais fresca sobre o episódio. Todos tinham o cabelo grande e agora os presentes não.
Confirma que tentou dar com a garrafa para acudir a um colega, um indivíduo se interpôs, em dois minutos de confusão, vendo facas na mão de todos os outros indivíduos; o indivíduo que encostara a faca ao pescoço do A… deu-lhe uma facada no abdómen e, a partir daí, este sempre a tentar evitar levar outros golpes de mais dois indivíduos, o que só conseguiu fazer face porque o tal indivíduo que se lhe interpusera lhe serviu de algum modo como escudo.
A testemunha R…, mereceu credibilidade ao Tribunal, pela forma objectiva, serena, cuidada com que depôs.
Confirmou que, desde o início, ficou com a sensação de que se tratava de um assalto: primeiro pediram um cigarro, depois trocos, depois faca ao pescoço do A… .
Tem consciência de que esteve à beira da morte, tem de fazer uma alimentação cuidada e é susceptível de vir a ter graves problemas de saúde no futuro.
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O Tribunal estribou-se ainda no depoimento de:
1) D…
Que referiu ser amigo do R...há 6/7 anos e que estava presente quando ocorreu o episódio junto à Torre de Belém.
Reconheceu como presentes o J..., o F… e o C..., os outros dois não pode garantir, já que o grupo era enorme, para aí uns dez.
Com objectividade referiu terem ido para o jardim, eram as únicas pessoas ali, da esquerda para a direita, o R…, T…, D… e A… .
Veio um grupo enorme, com conversas esquisitas, um encostou uma faca ao A…, o R...reagiu, todos puxaram facas para eles, dois ou três deles rodearam o R...e um deu-lhe uma facada, ficou retido, ele D…, por um deles, o T… tentou ir pedir ajuda, foi impedido por outro. Nervoso deixou cair o telemóvel, apontaram-lhe facas e eles disseram "se queria alguma coisa", disse que não e levaram o telemóvel.
Ficou desde o início com a convicção de que estavam ali a assaltá-los e que o que deu a facada era mulato, magro, alto, cabelo curto, cara com sinais e era o mesmo que primeiramente apontou a faca ao pescoço do A… .
O ofendido D… referiu ter o seu telemóvel o valor de cem euros.
Peremptoriamente refere que não foi o C... quem deu a facada.
Havia indivíduos que tinham até duas, ou uma faca e um xizato.
Estavam todos para o mesmo, saltaram todos para eles 3/4 logo para o R… , havia um de etnia cigana que tinha uma arma de fogo à cintura e que exibiu.
Esclarece que, entre os que rodearam, o C... estava presente, a tentarem atingir o R… .
Ainda hoje não consegue explicar como é que ele evitou aquelas facadas que lhe tentavam dar.
Os indivíduos levaram o ouro aos outros, T… e N… que costumavam usar, traziam-no e ficaram sem ele.
A final do seu depoimento, o ofendido D… não pôde garantir a presença do F… com absoluta segurança, e admitiu que atribui mais credibilidade ao reconhecimento que então fez na Polícia Judiciária porque estavam mais frescos os factos na sua memória e o aspecto físico daqueles agora inequivocamente refere era diferente do actual.
Viu a faca de cozinha nas mãos de outro indivíduo, o mulato, com sangue e ela até lhe foi exibida, quando se viraram para ele D… e ele diz "vi a faca paralisei".
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Relevante para a convicção do Tribunal foi ainda o depoimento do ofendido:
2) A...
Na altura com cerca de 21 anos.
Confirmou ter ocorrido à noite, no Jardim da Torre de Belém, onde estavam a beber umas cervejinhas. Um grupo aproximou-se, um dos indivíduos pediu-lhe para mandar um "call me" ele disse que “não que o dinheiro custa a ganhar e tinha lá pouco”.
O indivíduo encostou-lhe uma faca ao pescoço "não dás a bem dás a mal".
O seu amigo R...veio em seu socorro e deu um murro no indivíduo.
Alguns deles viraram-se com facas para o R...que gritou que tinha levado uma facada.
Enquanto isto acontecia, outros indivíduos tiraram-lhe o ouro que trazia que era o constante, pela sua parte, da acusação, porque, ao ver o seu amigo a cair para o chão, disse-lhes "limpem-me que eu quero ir ver do meu sócio".
Confirmou que, pelo menos, quatro indivíduos tentavam esfaquear o R...mesmo depois dele gritar que tinha levado uma facada e ele tentava desviar-se dos ataques, com facas, daqueles, uma das facas de cozinha.
Esclareceu o ofendido o valor dos bens que lhe foram subtraídos.
Logo a seguir eles foram-se embora.
Com inteireza, referiu que estavam presentes e integravam o grupo que o assaltou e aos seus amigos, o J... e o C....
Não tem a certeza que não estivessem lá o N… e o M… e quanto ao F... tem dúvidas.
Referiu que o arguido C... foi o mais agressivo e até falou para os outros no que lhe pareceu ser crioulo. Pareceu-lhe que estava a "armar-se em bom" atirou o boné do ofendido para o chão e deu-lhe uma bofetada na cara.
O indivíduo que lhe encostou a faca ao pescoço era mulato, não era o arguido C....
Perante o Tribunal afirmou que alguns deles só queriam tirar as coisas sem fazer mal, outros queriam tirar e fazer mal.
O J... estava mais parado não foi tão interventivo quanto os outros tanto quanto viu.
O ofendido aduziu ainda ter sido fuzileiro da Marinha e que o ocorrido foi um assalto perante o alheamento e fuga de pessoas de mais idade que, estando afastadas, tinham horizonte visual para o sítio onde estavam ele e os outros que gritaram.
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O Tribunal atentou também no depoimento do ofendido:
3) T...
Que não reconhece agora nenhum dos indivíduos acusados.
Esclarece que só teve contacto com um que não está aqui.
Confirmou as versões dos restantes ofendidos, esclarecendo que tentou fugir logo após terem esfaqueado o R...mas um indivíduo veio atrás dele T... e apontou-lhe um xizato ao pescoço, tirando-lhe um fio de prata de que não sabe o valor.
Ficou à distância imobilizado por aquele indivíduo.
Quando estava ao pé deles viu-lhes nas mãos facas de cozinha, com cabo de madeira.
Vários dos indivíduos tentavam atingir o R...com facas, mas ele só levou uma facada.
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Perante todo este acervo factual sucintamente descrito, conjugado com os depoimentos de Paula Domingos Carvalho, inspectora da Polícia Judiciária e que teve a seu cargo o inquérito, a qual relatou a forma como acederam à identidade do detentor do telemóvel subtraído e do respectivo trace-back e cartões com que foi utilizado, bem como o depoimento de G… que explicitou ao Tribunal a assistência prestada e o custo dela pelo Centro Hospitalar até agora suportado, ficou o Tribunal Colectivo com a convicção que, pelo menos, os arguidos C... e J... participaram nos factos de que tratam os presentes autos, comparticipando num assalto, de comum acordo e, com o propósito de fazerem seus bens e valores que lhes encontrassem, utilizando para o efeito quer a força física quer armas - facas, xizatos e/ou arma de fogo.
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O depoimento de I…, mãe do arguido F..., foi inconclusivo, por assim dizer, para gerar a convicção de que o arguido não estava no local onde ocorreram os factos.
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Mas, quer quanto a ele, quer quanto aos arguidos N…. e M… os ofendidos não foram conclusivos a reconhecê-los, não há outras provas produzidas, em audiência e, estando este Tribunal Colectivo vinculado a regras de legalidade estrita, no tocante ao apuramento da verdade, quiçá da processual, forçoso é reconhecer que sobreviveram dúvidas sobre a sua participação nos factos, pelo que perante tais dúvidas dele lançar-se mão do princípio "in dubio pro reo".
É o que se decidirá.
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O Tribunal estribou, ainda, o veredicto na prova documental junta aos autos, designadamente as informações das operadoras telefónicas e bancárias de fls. 67, 123 a 125 e 130 a 134, fotografia de fls. 156 e reconhecimentos feitos aos autos do arguido C..., pelas vítimas N e R...e do J pelo ofendido D (a fls.168) sendo certo que, em audiência os ofendidos N e R...tornaram a reconhecer o arguido C..., o D… o arguido J… e o N… também o J…, no que mereceram inteira credibilidade pelo assinalável escrúpulo com que depuseram.
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O Colectivo fundou, ainda, o veredicto na prova pericial junta aos autos e que é constituída pelo exame médico junto de fls. 77 a 79 e perícia que ora faz fls. 722 a 724.
Relevantes foram também, os registos criminais; os relatórios sociais (quanto à socialização dos arguidos e suas condições pessoais e económicas) ora juntos, respectivamente a fls. 684 a 686 (C...) e 750 a 752 (J).
Os factos dados por provados, respeitantes aos arguidos N…, M… e F..., tiveram por fundamento, nos dois primeiros casos, os relatórios do IRS e certificados de registo criminal e, no caso do F..., além dos correspondentes elementos supra citados a ele atinentes, as suas próprias declarações que, no tocante às suas condições sociais e económicas, mereceram credibilidade.
Quanto ao pedido cível para além dos citados depoimentos foi relevante a factura junta aos autos a fls. 502.
* * *
IIIº 1. Como decidiu o acórdão deste Tribunal da Relação de 12Mar.08, que apreciou o recurso interposto do acórdão de 1ª instância de 4Out.07 (fls.986 e segs.), o tribunal não podia tomar conhecimento dos factos nele considerados como não provados nas alíneas B) a F), por se tratarem de factos integrantes da pretendida “alteração”, em relação à qual a defesa se opôs.
Naquele acórdão de 4Out.07, na alínea B, dos factos não provados, foi consignado como não provado “Que, no decurso dos factos referidos como provados sob os pontos 8) e 9) tenha sido, concretamente o arguido C... quem atingiu o R... com a facada que este último sofreu na zona abdominal;”.
No acórdão recorrido, o tribunal voltou a pronunciar-se sobre este facto, considerando como não provado sob a alínea B “Que, no decurso dos factos referidos como provados sob os pontos 8) e 9) tenha sido, concretamente o arguido C... quem atingiu o R... com a facada que este último sofreu na zona abdominal;”.
Conheceu, assim, de questão de que não podia tomar conhecimento (desrespeitando claramente o Ac. deste Tribunal da Relação de 12Mar.08), motivo de nulidade da sentença (al.c, do nº1, do art.379, CPP).
Contudo, este tribunal pode suprir esta nulidade, eliminando a al.b, dos factos não provados, o que se determina.
2. Alega o recorrente que o acórdão é nulo por não ter dado cumprimento ao determinado pelo Tribunal da Relação e por ter conhecido dos factos constantes da acusação.
A questão, dizendo respeito às consequências decorrentes da oposição do arguido à alteração substancial dos factos, tem de ser articulada com o caso julgado formado em relação ao acórdão deste Tribunal da Relação de 12Mar.08.
O dispositivo deste acórdão estatui “…declara-se nulo o acórdão recorrido e determina-se a sua substituição por outro que dê adequado cumprimento ao art.359º do CPP”.
Embora o dispositivo não refira a forma pelo qual devia ser dado adequado cumprimento ao art.359, essa questão não deixou de ser abordada no acórdão, nele tendo sido consignado:
“…
…a única solução do tribunal seria a cominada nos pontos 1 e 2 da norma acima referida:
-impossibilidade de a “alteração” ser considerada no processo; e
-comunicação ao Mº Pª, “para que ele proceda pelos novos factos”
….”.
Assim, de acordo com os juízes que subscreveram aquele douto acórdão deste Tribunal da Relação, já transitado, perante a oposição do arguido à “alteração substancial dos factos descritos na acusação”, estava o tribunal impossibilitado de considerar esses factos neste processo e devia comunicar ao Mº Pº para que o mesmo procedesse pelos novos factos.
Não constando essa determinação do dispositivo desse douto acórdão, importa determinar o âmbito do caso julgado formado em relação em ele.
Como não passou do Código Processo Civil de 1939 para o actual, o parágrafo único do art.660, segundo o qual se consideravam resolvidas em termos de caso julgado, as questões sobre que recaísse decisão expressa e as que constituíssem pressuposto ou consequência necessária desse julgamento, tem vindo a discutir-se o alcance objectivo do caso julgado.
A jurisprudência tem oscilado entre um entendimento mais restrito, que limita os efeitos do caso julgado, praticamente, à parte decisória da sentença, e um outro mais amplo, segundo o qual o dito efeito pode atingir alguns pontos do percurso lógico que conduziu à decisão.
Exemplo paradigmático da primeira corrente é o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18Fev.99 (B.M.J. nº484, pág.318), tirado com um voto de vencido.
A favor da segunda linha de pensamento, mais ampla, entre outros, pronunciou-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25-03-2004, proferido no processo n.º 03B4074 (acessível em ww.dgsi.pt) "O caso julgado da decisão também possui um valor enunciativo, que exclui toda a situação contraditória ou incompatível com aquela que ficou definida na decisão transitada e afasta todo o efeito incompatível, isto é, todo aquele que seja excluído pelo que foi definido na decisão transitada, ainda que apenas dependente do decidido por uma relação de prejudicialidade." e o acórdão da Relação de Lisboa de 15Nov.07 (Relatora Ana Luísa Geraldes, Pº nº7506/07-8, acessível em www.dgsi.pt) “… embora em regra o caso julgado não se estenda aos fundamentos de facto da respectiva decisão, conforme se extrai do art. 96º, n.º 2 do CPC, casos há em que os fundamentos em si possuem valor próprio de caso julgado, como nas situações em que se verificam relações de prejudicialidade, ou seja, quando o fundamento da decisão transitada condiciona a apreciação do objecto de uma acção posterior”).
Somos favoráveis a um entendimento menos restrito do caso julgado, pois a posição mais restrita não garante o desejado efeito de evitar a contradição prática e teórica de julgados.
No caso, sendo inequívoco que o acórdão de 12Mar.08 entendeu que o tribunal estava impossibilitado de considerar os factos integradores da “alteração” neste processo e que a mesma devia ser comunicada ao Mº Pº para que procedesse por eles, deve chamar-se à colação a autoridade do caso julgado, entendida como proibição de contradição com uma decisão já transitada, no sentido de estarem assentes essas questões após o trânsito daquele acórdão.
O acórdão recorrido (de 11Jun.08), acatou o entendimento de estar impossibilitado de considerar os factos integradores da “alteração” condenando e absolvendo com base no decidido em relação aos factos alegados na acusação.
3. Defende o recorrente, porém, que não devia o tribunal recorrido limitar-se a deixar de considerar os novos factos, impondo-se, ainda, a suspensão da instância e o regresso do processo à fase de investigação para apuramento da totalidade dos factos.
O acórdão de 12Mar.08, pronuncia-se sobre o procedimento pelos novos factos, para isso determinando a comunicação ao Ministério Público, mas não se refere aos factos já descritos na acusação, no sentido da necessidade do processo voltar, ou não, à fase de investigação também quanto a esses, o que permite e justifica que tal questão seja agora apreciada.
Defende o recorrente que a instância deve ser suspensa e que o processo deve voltar à fase de investigação, para apuramento da totalidade dos factos.
Contudo, com a alteração do art.359, do CPP, pela Lei nº48/07, quis o legislador afastar essa solução, consignando de forma expressa que uma alteração substancial dos factos descritos na acusação não implica a extinção da instância.
Como decidiu o Ac. do STJ de 5Mar.08 (Proc. n.º 3259/07 -3.ª Secção, Relator Armindo Monteiro, acessível em www.dgsi.pt, Nº Doc. SJ200803050032593):
“….
VIII - O n.º 1 do art. 359.º do CPP foi alterado pela Lei 48/2007, de 29-08, dele constando a proibição de consideração da alteração substancial dos factos para efeito de condenação e que ela «nem implica a extinção da instância»; e, quanto ao nº2, onde se prescreve que a comunicação da alteração só vale como denúncia para procedimento por novos factos, aditou-se «se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo», no sentido de implicarem uma «variação dos que constituem o objecto daquele processo em concreto» (cf. Teresa Beleza, 1999, pág. 88), ou seja, de se incluírem no facto histórico unitário, no entendimento de Gil Moreira dos Santos, citado por Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário do Código de Processo Penal, pág. 896).
IX - A lei nova rejeita a solução de absolvição da instância, recusa a figura da excepção inominada, da impossibilidade superveniente do processo e seu arquivamento, da suspensão da instância, sendo incompatível, no pensamento deste autor, com a solução «da privação do efeito consuntivo do caso julgado sobre os factos não autonomizáveis cujo conhecimento foi impedido por falta de acordo» – ob. cit., págs. 899 e 901. A lei nova ordena, pois, o prosseguimento dos autos com os factos anteriores, ignorando os factos novos se eles não forem autonomizáveis dos da acusação ou da pronúncia.
….”.
Afastada a possibilidade de extinção ou suspensão da instância nestes autos, por a isso se opor de forma expressa o art.359, nº1, CPP, importa saber qual o destino dos novos factos.
Para o efeito, há que distinguir entre factos autonomizáveis e não autonomizáveis em relação ao objecto do processo.
Em relação aos não autonomizáveis, não há qualquer procedimento, pois, como vimos, o legislador optou de forma clara pelo afastamento de suspensão ou extinção da instância, orientação que o tribunal constitucional, pelo acórdão nº226/08 (acessível em www.tribunalconstitucional.pt), considerou não estar ferida de inconstitucionalidade.
Segundo este acórdão do Tribunal Constitucional:
“……
….o problema da alteração, em fase de julgamento, dos factos descritos na acusação ou na pronúncia é um ponto de convergência e tensão entre os princípios do acusatório e do contraditório, por um lado, e os princípios da legalidade da acção penal, da verdade material e da celeridade processual, por outro. Mediante o novo regime, o legislador optou por conferir mais intensa realização ao princípio do acusatório, com possível sacrifício da verdade material e da legalidade. Factos que, se incluídos no objecto do processo, teriam como consequência a agravação da responsabilidade do arguido, mas que não constam da acusação ou da pronúncia, ficam definitivamente excluídos de perseguição penal, pelo menos quanto à sua relevância criminal específica de agravação abstracta dos limites da pena.
Não pode, todavia, dizer-se que isso conduza à desprotecção penal dos correspondentes bens jurídicos. Por definição, não se trata de factos susceptíveis, por si só, de fundamentar um incriminação autónoma em face do objecto do processo. Pelo contrário, estes factos que ficarão definitivamente impunes formam com os constantes da acusação (ou da pronúncia, quando a houver) uma tal unidade de sentido que não permitiria a sua autonomização. Dito de outro modo, o que fica fora do âmbito de consideração na sentença e, por essa via, escapa definitivamente à sanção penal, são circunstâncias modificativas especiais que nunca teriam relevância suficiente para sustentar um processo à parte. O que só pode significar que o bem jurídico nuclear susceptível de justificar a incriminação encontra ainda o mínimo de protecção penal, sendo apenas escamoteados alguns concretos factores de intensificação dessa protecção.
Ora, no Estado de direito democrático, a busca da verdade material e a realização do programa punitivo constante das normas incriminadoras só pode ter lugar com respeito pelas regras e princípios do processo penal. Mesmo que se entenda, como no acórdão n.º 237/2007 se entendeu, que ainda seria compatível com as exigências constitucionais decorrentes do princípio do acusatório e da proibição do princípio ne bis in idem uma solução normativa que, perante o impasse decorrente da oposição do arguido à extensão do objecto do processo aos factos novos não autonomizáveis, permitisse a extinção da instância e o retomar do processo, de modo a possibilitar a submissão do arguido a julgamento pela totalidade da conduta penalmente relevante, sempre caberá na discricionariedade legislativa a opção pela solução mais exigente para a acusação ou mais protectora da segurança ou da paz jurídica do arguido, que é também aquela que realiza de modo mais intenso os princípios inscritos no n.º 5 do artigo 29.º e no n.º 5 do artigo 32.º da Constituição.
Efectivamente, o problema central do objecto do processo penal é o da procura do equilíbrio entre o interesse público da aplicação do direito criminal, mediante a eficaz perseguição dos delitos cometidos, e o direito impostergável do arguido a um processo penal que assegure todas as garantias de defesa. Assim, “a identidade do objecto do processo não poderá definir-se tão rígida e estreitamente que impeça um esclarecimento suficientemente amplo e adequado da infracção imputada e da correlativa responsabilidade, mas não deverá também ter limites tão largos ou tão indeterminados que anule a garantia implicada pelo princípio acusatório e que a definição do objecto do processo se propõe justamente realizar” (castanheira neves, Sumários Criminais, apud M. simas santos e m. leal henriques, Código de Processo Penal, II vol., pag. 413). Ora, ao privilegiar as máximas da identidade (o objecto do processo deve manter-se idêntico da acusação à sentença definitiva) e da consunção (a decisão sobre o objecto do processo deve considerar-se como tendo definido jurídico-criminalmente a situação em tudo o que podia e devia ser conhecido) e a celeridade, sobrelevando a segurança e a paz jurídica do arguido relativamente à busca da verdade material, o legislador ordinário não rompeu de modo manifesto esse equilíbrio, movendo-se no espaço de discricionariedade legislativa constitucionalmente consentido.
…..
A circunstância de os factos novos não autonomizáveis surgirem para o processo apenas na fase de julgamento tanto poderá resultar de opção ou de incúria do titular da acção penal ou dos órgãos de polícia criminal, como de vicissitudes da investigação que estes não tenham podido dominar (confissão do arguido, novas declarações de testemunhas ou do ofendido, meios de prova até então desconhecidos, etc.). O inexorável sacrifício parcial do conhecimento da verdade material que daí decorre é consequência comportável – embora não necessária ou inevitável – da "orientação para a defesa" do processo penal e da posição diferenciada dos sujeitos processuais, designadamente a que decorre da estrutura acusatória do processo. Que o consequente deficit de realização do direito penal substantivo seja o resultado de opções ou contingências da actuação do Ministério Público (e dos órgãos de polícia criminal na fase em que o Ministério Público dirige o processo) é inerente ao modelo de processo penal e de separação funcional das magistraturas que decorre da Constituição. É certo que em audiência se revelarão factos, relevantes sob a perspectiva da prossecução das finalidades do processo penal da verdade material e da defesa dos interesses colectivos, cuja desconsideração definitiva poderá comportar desvio objectivo ao princípio da legalidade da promoção da acção penal. Mas só um repudiado modelo inquisitório, que deixasse até ao último momento em aberto o objecto do processo, seria eficaz para evitar totalmente esse risco. No processo de estrutura acusatória, as funções de acusador e de julgador haverão de ser exercidas por órgãos diferenciados e autónomos, e o julgador, nos quadros da dialéctica processual decorrente do próprio princípio do acusatório, sempre haverá de estar confinado ao solucionamento da questão penal tal como ela lhe é proposta pelo Ministério Público ou pela parte acusadora privada. A opção do legislador que está em análise, ainda que não fosse a única compatível com a Constituição (recorde-se o acórdão n.º 237/2007), coaduna-se com a qualidade do Ministério Público como titular da acção penal, ao qual compete deduzir a pretensão punitiva do Estado e assumir a correspondente responsabilidade funcional pelos termos desse exercício (artigo 219.º, n.º1, da Constituição).
Improcedem, pois, tendo em conta o objecto do recurso tal como foi delimitado, os fundamentos com base nos quais o despacho recorrido recusou a aplicação da norma em causa, pelo que se conclui pela não inconstitucionalidade da norma do artigo 359.º do Código e Processo Penal, na redacção resultante da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, interpretada no sentido de que, perante uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, resultante de factos novos que não sejam autonomizáveis em relação ao objecto do processo – opondo-se o arguido à continuação do julgamento pelos novos factos –, o tribunal não pode proferir decisão de extinção da instância em curso e determinar a comunicação ao Ministério Público para que este proceda pela totalidade dos factos.
……”.
Aqui chegados, importa, porém, determinar se os novos factos são ou não autonomizáveis, questão que o Ac. deste Tribunal da Relação de 12Mar.08 não resolveu.
Os novos factos, de que o tribunal não podia tomar conhecimento, descritos nas alíneas B, a F, dos factos não provados do acórdão de 1ª instância de 4Out.07, não integram os elementos dos crimes de roubo, resultando a violência necessária ao preenchimento do tipo criminal roubo do descrito nos nºs6 e 7 dos factos provados.
A situação subjacente à “alteração”, como logo referiu o Ministério Público no requerimento de 5Jul.07 (fls.786/789) “…não se reconduz, nem se esgota, ainda que a título indiciário, na mera consumação dos roubos que acabaram por ocorrer. Antes se mostra terem decorrido de uma reacção intempestiva a uma conduta defensiva absolutamente legítima de uma das vítimas, autonomizando-se dos factos integradores da prática dos crimes de roubo”.
Compreende-se, assim, que o Ac. deste Tribunal da Relação de 12Mar.08 tenha considerado que o tribunal de 1ª instância não devia ter conhecido também do facto descrito na alínea B, dos não provados (o que a 1ª instância pelo acórdão recorrido desrespeitou, nulidade que se supre) e tenha determinado que a 1ª instância comunicasse ao M.P. “para que ele proceda pelos novos factos” (o que a 1ª instância também desrespeitou, ao optar por defender em apreciação de questão prévia que tal comunicação não se justificava, quando se impunha, apenas, acatar o decidido - art.4, nº1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais - Lei nº21/85, de 3Jun.).
Na verdade, os novos factos, integrados por uma acção violenta (facada) na zona abdominal do Rogério, não foram meio constitutivo de qualquer dos crimes de roubo, sendo susceptíveis, uma vez provados, de conduzir a uma situação de concurso real entre os crimes de roubo e um crime de homicídio na forma tentada[2].
Os bens jurídicos atingidos pela conduta integradora da alteração, não encontram qualquer protecção nos crimes de roubo que constituem o objecto deste processo, sendo os factos novos que preenchem aquele conduta autonomizáveis em relação aos destes autos, daí a justificação para a comunicação da alteração ao Ministério Público, para os efeitos do nº2, do art.359, CPP.
* * *
IVº DECISÃO:
Pelo exposto, os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, dando parcial provimento ao recurso, acordam:
a) Em declarar a nulidade do acórdão recorrido, na parte em que conheceu do facto considerado não provado na alínea B, suprindo essa nulidade com a eliminação desse alínea, o que se determina;
b) Em revogar o acórdão recorrido, na parte em que não procedeu à comunicação ao Ministério Público, ordenada pelo acórdão deste Tribunal da Relação, de 12Mar.08, determinando que se proceda a tal comunicação, nos termos do art.359, nº2, do CPP, com remessa de certidão de fls.786/789,824/826, dos acórdãos de 4Out.07 (fls.966 a 983), de 12Mar.08 (fls.986 a 1000), de 11Jun.08 (fls.1069 a 1099) e deste acórdão;
c) Em confirmar o restante decidido;
Não são devidas custas.
Lisboa, 6 de Janeiro de 2009
(Relator: Vieira Lamim)
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(Adjunto: Ricardo Cardoso)
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[1] Relator, o Ex.mo Desembargador Rodrigues Simão.
[2] Como refere Conceição Ferreira da Cunha no Comentário Conimbricense (pág. 191), “Não cabe neste preceito [o do roubo] o latrocínio – roubo doloso com homicídio doloso (figura prevista no CP de 1886, art.º 433.º). Para caber tal situação, o legislador teria de se referir expressamente ao homicídio doloso (cfr. Damião Cunha, cit., 576 ss.); assim, uma situação em que ocorra um roubo doloso e um homicídio doloso originará um concurso de crimes...».
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