| Decisão Texto Integral: | Acordam as Juízas da 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa,
I–Relatório
1.–No âmbito do processo de insolvência de “D., Ldª” o Sr. administrador da insolvência (AI) apresentou parecer a que alude o art. 188º do CIRE[1], pronunciando-se pela qualificação da insolvência como culposa com fundamento no art. 186º, nº 2, als. h) e i) e nº 3, al. a) do CIRE, sendo afetada por essa qualificação a gerente Ana (req. de 18.11.2021). Alegou, em síntese, que a gerência da insolvente incumbe a Ana dado o óbito do outro gerente, D….; que as cartas que remeteu à insolvente e à respetiva gerente foram devolvidas, não lhe tendo sido prestadas informações nem remetido qualquer documento, nem sequer informado quem era o contabilista certificado da insolvente; que a insolvente não procedeu ao depósito das contas nem tinha contabilidade; que as dívidas à Segurança Social remontam ao ano de 2006, pelo que a insolvente não cumpriu o dever de apresentação à insolvência, agravando-a em cerca de €2.215.000,00, correspondente à totalidade do valor das dívidas à Segurança Social referentes aos meses de 10/2016 até 07/2018, deduzidas das contribuições e cotizações até 12/2016 e acrescidas das dívidas à Autoridade Tributária, que foram constituídas após a data da obrigação de apresentação à insolvência.
2.–Declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência, o Ministério Público emitiu parecer no sentido da qualificação da insolvência com fundamento nos factos alegados pelo AI e nos termos do art. 186º, nº 1 e 2, als. a), i), e d) e nº 3 do CIRE, indicando como pessoa a afetar a gerente Ana.
3.–Citada, a requerida deduziu oposição pugnando pela qualificação da insolvência como fortuita. Alegou, em síntese, que era gerente de direito mas exercia apenas competências administrativas, procedendo a pagamentos nos montantes indicados por D…; que nunca administrou, controlou ou orientou as condições económico-financeiras da insolvente nem procedia ao processamento tributário das remunerações, competências que eram detidas em absoluto pelo outro sócio gerente; que a maior parte das dívidas da insolvente dizem respeito a período anterior de 2017 e até já terão prescrito, pelo que a apresentação à insolvência não teria desagravado as dívidas da insolvente naquele montante de cerca de €2.215.000,00; não praticou os factos que lhe são imputados.
4.–Foram admitidos os meios de prova apresentados pelo AI e pela requerida e, realizada audiência de julgamento, foi proferida a seguinte decisão:
Pelo exposto, nos termos do disposto nos artigos 189º n.ºs 1 e 2 e 191º nº1, al. c) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o tribunal qualifica como culposa a insolvência de D., LDA., pessoa coletiva n.º 502…, com sede na …, em Lisboa, e, em consequência:
a)-Declara afetada pela qualificação Ana;
b)-Declara a inibição pelo período de 3 (três) anos de Ana, para administrar patrimónios de terceiros, o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;
c)-Condena Ana a indemnizar os credores de D. LDA., até às forças do seu património, no montante de €778 303,09 (setecentos e setenta e oito mil trezentos e três euros e nove cêntimos).
Custas do incidente pela afetada pela qualificação – art. 303º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas a contrario.
5.–Inconformada, a afetada recorreu da sentença, pedindo a sua revogação e substituição por outra que:
a)-Não qualifique a insolvência, nem a considere culposa;
b)-Não iniba a Recorrente do exercício de Comércio;
c)-Não condene a Recorrente em sede de Responsabilidade Civil, não devendo, assim, ser paga nenhuma indemnização – ou, o que se admite por imperativo de raciocínio, condenar ao pagamento de uma indemnização simbólica, de montante substancialmente inferior ao da condenação.
Formulou as seguintes conclusões:
1.–A prova documental carreada para os autos é manifestamente suficiente para afastar as conclusões do Tribunal a quo, o que, nos termos dos artigos 362.º e seguintes do Código Civil, acarretaria a uma diferente decisão.
2.–O princípio da aquisição processual indicia que a atividade instrutória realizada no processo visa, essencialmente, determinar quais os factos que estão provados, independentemente da distribuição de ónus da prova entre as partes.
3.–O tribunal, no julgamento da matéria de facto, deve ter em consideração todas as provas produzidas no processo, ainda que existam divergências entre a parte que alegou o facto e a parte que produziu a prova.
4.–O Tribunal a quo tomou apenas conhecimento parte das provas oferecidas pelo Ministério Público, omitindo pronúncia sobre as provas oferecidas pela Recorrente, pelo que, também por aqui, deve a decisão recorrida ser considerada nula.
5.–Os Docs. 1 a 6 juntos pela Recorrente. assumem um papel absolutamente fundamental na percepção da realidade: (i) não só evidenciam que a gerência efectiva da Sociedade era exercida pelo Sr. D., marido da Recorrente, como (ii) evidenciam que este tudo fez para ir liquidando dívidas, inclusive com compensação de créditos ao Estado.
6.–A Sentença recorrida esquece-se de dois factos essenciais ao que aqui nos traz: a Recorrente era mulher do gerente de facto (quantas não são as sociedades em que um dos cônjuges é uma figura decorativa na empresa do outro cônjuge?) e o gerente de facto suicidou-se, deixando-a perante um mar de incerteza e de dividas.
7.–A Sentença de que se recorre, ao sustentar a decisão na matéria de facto julgada provada e, sobretudo, na caracterização desses factos, omitindo toda a demais prova carreada para os autos, nomeadamente a prova documental, que, nos termos dos artigos 362.º e seguintes do Código Civil, deve prevalecer, é nula, considerando que a sua fundamentação é errada (ou, mesmo, inexistente) e sem abrigo na Lei processual, além de que manifestamente excede as questões de que podia tomar conhecimento – nulidade nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b) e d).
8.–A sentença é ilegal, também, porque não se verificam motivos para a qualificação da insolvência, não existem motivos para a inibição da Recorrente para o exercício do comércio, nem, tão pouco, há qualquer razão para condenar a Recorrente ao pagamento de qualquer quantia a título de indemnização aos credores – e ainda que se verificassem todos os requisitos, jamais poderia ser condenada ao pagamento de uma indemnização com um valor tão elevado (778.303,09 €).
9.–A conduta da Recorrente não foi dolosa, ou seja, não assenta em qualquer conduta consciente ou, ao menos, com a consciência que devia ter tido.
10.–Não há qualquer motivo para a qualificação da insolvência, não só pela ausência de dolo da Recorrente, como diga-se, por ausência de factos que substanciem a conduta apontada.
11.–A Recorrente não tinha o dever de manter a contabilidade minimamente organizada, nem podia, legitimamente, prestar qualquer informação sobre as contas da “empresa”.
12.–A Recorrente era uma gerente de papel, sem capacidade de gestão, sem possibilidade de administração da estrutura empresarial – que era um Externato e não uma indústria altamente especializada.
13.–Era o seu marido quem o fazia, bem ou mal, mas era, a gestão quotidiana da empresa.
14.–Era o seu marido quem administrava os fundos da sociedade, quem adquiria bens, efectuava pagamentos e, sobretudo, tratava de tudo o que fosse relacionado com a contabilidade e “escrita” do Externato.
15.–Se dermos o salto e partirmos para a inibição do exercício de comércio, verificamos desde logo que o requisito principal da aplicação deste instituto não se verifica: a gravidade da actuação do agente.
16.–A actuação da Recorrente não só não foi grave, como não é sequer censurável, no sentido estrito do termo. Mas ainda que assim se considerasse, considerando que a norma jurídica também é ética, ou é desde o início ética, sempre se dirá que a gravidade da conduta se afere do resultado concreto que a mesma gera.
17.–O resultado foi exactamente o mesmo que já se produziria caso a conduta (no caso, omissiva) não se verificasse – ou, no caso, se a Recorrente tivesse a contabilidade organizada e tivesse, também, colaborado com o Administrador, nos termos referidos na Sentença recorrida.
18.–Ora nos termos sobreditos (e da Legislação referida), a Sentença recorrida conclui em contradição com os silogismos, violando as disposições legais respectivas.
19.–Isto porque, sublinhamos, a presunção referenciada apenas disciplina a qualificação da insolvência e não a responsabilidade de indemnizar; depois, seria sempre necessário analisar os pressupostos da responsabilidade civil em caso de omissão.
20.–a Jurisprudência e Doutrina, unanimemente, sublinhamos, consideram que a responsabilidade civil por omissão pressupõe o dever específico de praticar um acto que, pelo menos, muito provavelmente teria impedido a consumação do dano, dever de agir esse que resulte da lei, de negócio jurídico ou de uma obrigação tutelada pelo Direito.
21.–O dever de agir, no presente, ia muito além da gerência de papel. Incumbia a quem teve o poder efectivo de evitar a insolvência, que não foi, como reconhece a Sentença recorrida, aliás, a Recorrente!
22.–Considera-se que a Responsabilidade Civil é preenchida pelo facto, ilícito, culposo, danoso e punível. No caso particular da omissão, temos ainda de escalpelizar o dever de agir.
23.–No presente, não temos facto, não temos ilicitude, não temos culpa, não temos nexo, nem devemos ter punição, apesar de termos dano.
24.–Ainda que se considere, o que se admite por imperativo de raciocínio, que a Recorrente deve ser responsabilizada civilmente, sempre se dirá que, face aos factos aqui demonstrados, face à conduta da Recorrente e perante a inevitabilidade da insolvência, a mesma deverá ser meramente simbólica, ao contrário do decidido em Primeira Instância
25.–A decisão recorrida é, assim ilegal por violação dos artigos 18.º, 185.º, 186.º (nomeadamente as alíneas h) e i) do n.º 2), 187.º, 188.º, 189.º , 191.º do CIRE e 362.º e seguintes, 483.º e seguintes, 562.º e 563.º do Código Civil e 413.º e 615 do CPC, devendo ser revogada por douto Acórdão que absolva a Recorrente do pedido.
6.–O Ministério Público apresentou resposta ao recurso, requerendo seja julgado improcedente e mantida a sentença nos seus termos. Formulou as seguintes conclusões:
I.-A factualidade dada como provada preenche as previsões legais dos citados preceitos legais, afigurando-se-nos que, nenhum preceito legal, in casu, foi violado;
II.-Nos termos do disposto no artigo 186.º n.º 1 e n.º 2, alíneas h) e i) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a insolvência de “D. LDA.”, é culposa, sendo afetado por esta qualificação a sua gerente Ana;
III.-Se não há contabilidade não é possível a percepção da situação patrimonial por terceiros;
IV.-A ausência de registos contabilísticos a partir de Julho de 2018 preenche a alínea h) do n.º 2 do artigo 186º;
V.-O facto da Requerida não ter prestado qualquer informação ou remetido qualquer documento nem prestado qualquer colaboração ao Senhor Administrador da Insolvência da Insolvência,
VI.-não tendo sido possível contactá-la, considerando a devolução da correspondência das missivas que lhe foram enviadas para a morada fixada em sede de sentença declaratória da insolvência, preenche a alínea i) do n.º 2 do artigo 186º;
VII.-Pelo exposto, nenhum reparo se nos afigura tecer à decisão do Tribunal a quo, porque correcta, fundamentada e conforme à Lei;
VIII.-Assim, o recurso interposto pela recorrente deve improceder na sua totalidade, mantendo-se a douta sentença proferida - claramente legal, douta e justa - nos seus precisos termos;
IX.-Assim decidindo se fará a habitual Justiça!
7.–No seguimento do despacho de admissão do recurso, o tribunal a quo mais consignou que “a decisão proferida não evidencia a prática de qualquer nulidade ou a violação de qualquer princípio, máxime constitucional.”
II–Objeto do Recurso
Nos termos dos arts. 635º, nº 5 e 639º, nº 1 e 3, do Código de Processo Civil, o objeto do recurso, que incide sobre o mérito da crítica que vem dirigida à decisão recorrida, é balizado pelo objeto do processo e definido pelo teor das conclusões e, sem prejuízo das questões que oficiosamente cumpra conhecer, destina-se a reponderar e, se for o caso, a anular, revogar ou modificar decisões proferidas, e não a apreciar e a criar soluções sobre questões de facto e/ou de direito que não foram sujeitas à apreciação do tribunal a quo e que, por isso, se apresentam como novas, ficando vedado, em sede de recurso, a apreciação de novos pedidos, bem como de novas causas de pedir em sustentação do pedido ou da defesa. Acresce que o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos nas alegações mas, conforme já referido, apenas das questões de facto ou de direito relevantes para conhecimento do respetivo objeto, sendo livre na aplicação e interpretação do direito (cfr. art. 5º, nº 3 do CPC).
De acordo com o teor da sentença recorrida e as conclusões enunciadas pelo recorrente cumpre apreciar:
A)-Se a decisão é nula nos termos do art. 615º, nº 1, als. b) e d) do CPC.
B)-Se ocorre erro de julgamento de direito na apreciação dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa, mais concretamente, da suficiência dos factos para preenchimento das als. h) e i) do nº 2 do art. 186º.
C)-Da bondade do montante da indemnização fixada.
III–Fundamentação de Facto
1–O tribunal recorrido proferiu a seguinte decisão de facto:
Com interesse para a decisão do presente incidente mostram-se provados os seguintes factos:
1.–D. LDA., pessoa coletiva n.° …, é uma sociedade comercial por quotas com sede na …, em Lisboa.
2.–Tem por objeto social o ensino particular infantil, pré-primário e básico.
3.–Tem o capital social de € 51.874,98, repartido da seguinte forma:
i)- Uma quota no valor de € 25.937,49 da titularidade de D.;
ii)- Uma quota no valor de € 1.556,25 da titularidade de D.;
iii)- Uma quota no valor de € 15.562,49 da titularidade de D.;
iv)- Uma quota no valor de € 2.075,00 da titularidade de R.;
v)- Uma quota no valor de € 2593,75 da titularidade de F.;
vi)- Uma quota no valor de € 1.556,25 da titularidade de A.;
vii)- Uma quota no valor de € 2.593,75 da titularidade de Ana.
4.–Obriga-se com a assinatura de dois gerentes.
5.–Por deliberação social de 5 de setembro de 2001 foram nomeados gerentes D. e Ana.
6.–Em 9 de setembro de 2020 Maria requereu a declaração de insolvência de D., LDA., alegando, em síntese, que é credora da requerida no montante global de € 12.666,26, relativa ao incumprimento de um contrato de trabalho, celebrado entre as partes, sendo que esta se encontra numa situação económica inviável, sendo impossível a sua recuperação económica.
7.–Por sentença de 12 de agosto de 2021, transitada em julgado, foi declarada a insolvência de D., LDA., tendo sido dados como provados os seguintes factos:
i.- D., Ld.a, é uma sociedade por quotas com o n.° …, com sede na …, em Lisboa, encontrando-se matriculada na Conservatória de Registo Comercial de Lisboa.
ii.- A requerida tem por objecto social o exercício do ensino particular infantil, pré-primário e básico.
iii.- Tem o capital social de € 51.874,98.
iv.- Mostram-se registados como gerentes da sociedade D. e Ana.
v.- A requerente Maria foi admitida ao serviço da requerida para trabalhar sob autoridade, direcção e fiscalização desta, mediante contrato de trabalho.
vi.- A requerente foi trabalhadora da requerida até Julho de 2018, momento em que o seu vínculo laboral foi cessado sem justificação.
vii.- Por decisão datada de 30 de setembro de 2019, proferida no âmbito do processo n.° 27026/18.5T8LSB, que correu termos no Juiz 3 do Juízo de Trabalho de Lisboa, foi a requerida condenada a pagar à requerente a quantia de € 12.666,26, acrescida de juros vencidos e vincendos, desde a data de citação daquela até integral pagamento.
viii.-No âmbito do processo n.° 27026/18.5T8LSB foram reconhecidos às restantes autoras desse processo, créditos no valor de € 73.657,10, tudo no valor global de € 86.323,36, acrescido de juros vencidos e vincendos, desde a citação daquela até integral pagamento.
ix.- Estes créditos advieram do término, sem motivo atendível, dos contratos de trabalho entre a ora requerida e sete das suas trabalhadoras, que foram, por sua vez, autoras desse processo.
x.-O fundamento que esteve por detrás dos despedimentos foi a incapacidade de cumprir com as obrigações remuneratórias provenientes desses contratos de trabalho.
xi.-A requerida apresentava em Julho de 2018 indícios de falta de solvabilidade.
xii.-Não são conhecidos bens que integrem o património da requerida.
xiii.-Até à presente data a requerida não procedeu ao pagamento dos mencionados créditos laborais e respectivos juros.
xiv.-Consta do registo comercial da requerida que esta se encontra em processo de liquidação e de dissolução administrativa.
xv.- A sede da requerida encontra-se encerrada.
xvi.- Consta dos registos da Segurança Social que o gerente da requerida, D., faleceu em 3 de janeiro de 2018.
8.–A insolvência de D., LDA. foi declarada porquanto “a situação económica da requerida se encontra debilitada, não só dado o montante em dívida como dada a respetiva data de vencimento, sendo que o ativo da requerida não é suficiente para satisfazer o seu passivo”.
9.–Por decisão de 28 de abril de 2022 foi declarado encerrado, por insuficiência da massa insolvente, o processo de insolvência de D., LDA., nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 230.°, n.° 1, alínea d) e 232.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
10.–O Administrador da Insolvência de D., LDA. reconheceu os seguintes créditos sobre a insolvência:
i.-Autoridade Tributária e Aduaneira - € 1 822.77 de natureza privilegiada
ii.-Autoridade Tributaria e Aduaneira - € 1 206 681.57 de natureza comum
iii.-Rosário - € 18 123.95 de natureza
privilegiada
iv.-Abrantes - € 15 294.09 de natureza privilegiada
v.- EPAL - Empresa Portuguesa das Águas Livres, SA - € 2 949.89 de natureza comum
vi.-Isabel - €3 167.77 de natureza privilegiada
vii.-Instituto de Segurança Social, I. P. - € 1 027 075.93 de natureza comum
viii.-Instituto de Segurança Social, I. P. - € 420.38 de natureza comum
ix.-Instituto de Segurança Social, I. P. - € 437.40 de natureza comum
x.-Maria - € 13 653.92 de natureza comum
xi.-Carla - € 14 007.93 de natureza privilegiada
xii.-Sofia - € 21 988.50 de natureza privilegiada
xiii.-Lourenço - € 9 285.19 de natureza privilegiada.
11.–O Administrador da Insolvência de D., LDA. enviou à Devedora bem como à sua gerente Ana, para a morada que lhe foi fixada na sentença declaratória da insolvência, uma carta registada datada de 13.08.2021 comunicando e solicitando:
a)- Que em data a acordar e na sede social da empresa, se iria proceder à apreensão dos bens móveis e imóveis, assim como da contabilidade;
b)- Solicitando diversos elementos sobre a Insolvente;
c)-Solicitando diversos elementos contabilísticos e fiscais da Insolvente;
d)-Assim como as informações referentes ao art. 24° do CIRE;
e)-Foi ainda a gerência da Insolvente advertida para o facto de ter de manter a contabilidade organizada nos termos legais.
12.–As cartas da empresa e da gerente vieram devolvidas, pelo que foi a carta reenviada à gerente em 01.09.2021 tendo igualmente vindo devolvida.
13.–Em 17.08.2021 o Ilustre Mandatário da sócia-gerente Ana enviou um e-mail ao Administrador da Insolvência de D., LDA., informando que a mesma embora gerente não praticava atos de gerência apenas sendo os mesmos praticados pelo sócio-gerente Sr. D.. Não tendo prestado qualquer outra informação ou remetido qualquer documento.
14.–A Devedora nunca procedeu ao depósito das suas contas na Conservatória do Registo Comercial.
15.–As dívidas de D., LDA. de contribuições à Segurança Social referem-se aos meses de março de 2010 a julho de 2018.
16.–Ana, pelo menos a partir de janeiro de 2018 - data de falecimento de D. - assegurou sozinha, de forma integral, a administração da D., LDA. até julho de 2018, data de encerramento do colégio explorado pela Devedora.
17.–D., LDA. teve contabilidade organizada até julho de 2018, sendo Damião o Contabilista Certificado responsável pela mesma.
18.–A partir de julho de 2018, Ana deixou de remeter quaisquer documentos contabilísticos a Damião, tendo a sociedade-Devedora deixado de ter contabilidade.
*
Com interesse para a decisão do presente incidente não ficaram por provar quaisquer factos.
2–Prevê o art. 662º, nº 1 do CPC que A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. Mais se prevê na al. c) do nº 2 daquele artigo que A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente, Anular a decisão proferida na 1ª instância quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do numero anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta. Da conjugação das citadas normas com o art. 663º, nº 2 do CPC, que remete para o art. 607º[2], resulta que os poderes cognitivos da Relação em matéria de julgamento de facto abrange o poder-dever de, oficiosamente, proceder a alteração da decisão de facto - que pode traduzir-se tão só num complemento/aditamento de matéria de facto necessária ou, pelo menos, pertinente à boa decisão do mérito da causa -, se do processo constarem elementos que o permitam/imponham[3].
No caso, procede-se a pontuais aditamentos para clarificação ou densificação dos factos descritos sob os pontos 11 e 12, atinentes com as interpelações que o AI dirigiu à recorrente e a morada que na sentença de declaração da insolvência foi fixada à recorrente, o que se faz por recurso ao teor dos documentos por aquele juntos com o respetivo parecer de qualificação e ao que resulta das incidência processuais dos autos principais, assim:
11.–O Administrador da Insolvência de D., LDA. enviou à Devedora bem como à sua gerente Ana, para a morada que lhe foi fixada na sentença declaratória da insolvência uma carta registada datada de 13.08.2021 comunicando e solicitando a sua colaboração para:
a)-em data a acordar e na sede social da empresa, proceder à apreensão dos bens móveis e imóveis, assim como dos documentos da contabilidade;
b)-enviar, via e-mail, informações e dados sobre a insolvente (designadamente, NISS da sociedade, senha de acesso ao sistema da segurança social e ao sistema da Autoridade Tributária, senha da segurança social direta e fundo de compensação, nome, morada e contactos do contabilista certificado responsável pela contabilidade da insolvente, contacto (e-mail, telefone e telemóvel) de cada um dos gerentes);
c)-disponibilizar elementos contabilísticos e fiscais da Insolvente, designadamente, fichas de registo e cadastro do ativo fixo tangível e intangível à data da insolvência, incluindo bens abatidos, relação do inventário de 2019 e 2020, relações dos clientes e outros devedores com indicação de viabilidade de cobrança, morada do local onde se encontram as capas de arquivo de documentos contabilísticos, livro de actas da sociedade e carimbos;
d)-envio e-mail dos documentos previstos pelo art. 24° do CIRE, que identificou.
e)-Foi ainda a gerência da Insolvente advertida para o facto de ter de manter a contabilidade organizada nos termos legais.
12.–As cartas da empresa e da gerente vieram devolvidas, a primeira com a menção de endereço incorreto ou insuficiente, a segunda porque o destinatário não atendeu nem reclamou o levantamento da carta no ponto de entrega indicado no aviso deixado pelo distribuidor postal, pelo que o AI procedeu a novo envio da carta à gerente em 01.09.2021, que veio igualmente devolvida nas mesmas circunstâncias da primeira.
12.a)- A morada fixada na sentença de declaração da insolvência corresponde à que resultou das pesquisas das bases de dados do registo civil, da segurança social e da Autoridade Tributária realizadas no âmbito dos autos principais com vista ao cumprimento da citação da devedora através da sua gerente, sendo essa a morada que consta da procuração forense que a requerida Ana juntou a estes autos (Rua …).
12.b)-No ato da citação para os termos do processo de insolvência, a requerida Ana foi advertida de que os documentos previstos no nº 1 do artº 24º do CIRE, que no ato foram identificados, devem estar prontos a ser imediatamente entregues ao administrador nomeado, caso a insolvência venha a ser decretada.
IV–Fundamentos dos Recursos
A)– Da nulidade da sentença
1.–As causas de nulidade da sentença constam taxativamente previstas no art. 615º, nº 1 do CPC: É nula a sentença quando:
a)- Não contenha a assinatura do juiz;
b)- Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c)- Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d)- O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e)- O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
É consensual na doutrina e na jurisprudência que as nulidades taxativamente previstas pelo art. 615º do CPC reportam à violação de regras de estrutura, conteúdo e limites do poder-dever de pronúncia do julgador, consubstanciando defeitos de atividade ou de construção da própria sentença, ou seja, vícios formais da sentença ou vícios relativos à extensão ou limites (negativo e positivo) do poder jurisdicional por referência ao caso submetido a apreciação e decisão. Vícios que não contendem com o mérito da decisão e, por isso, não consubstanciam nem se confundem com um qualquer erro de julgamento, quer na apreciação da matéria de facto, quer na atividade silogística de aplicação do direito[4]. Os primeiros – vícios formais ou de limites, previstos pelo art. 615º, nº 1 do CPC - dão lugar à anulação da sentença. Os segundos – vícios materiais ou de julgamento -, passíveis apenas de censura por via de recurso, determinam a revogação/alteração da decisão.
A recorrente reputa a sentença de nula com fundamento nos vícios de falta de fundamentação e de excesso de pronúncia previstos pelas citadas als. b) e d) do nº 1 o art. 615º. Alega em fundamento que a fundamentação da sentença é errada porque o tribunal recorrido apenas tomou conhecimento das provas oferecidas pelo Ministério Público e não analisou os documentos que a recorrente juntou com a oposição e que, no seu entender, eram suficientes para afastar as conclusões do tribunal por evidenciar que a gerência efetiva da sociedade era exercida pelo seu marido, D., e que este tudo fez para ir liquidando dívidas. Mais alega que a sentença excede as questões de que podia tomar conhecimento.
2.–O vício da falta de fundamentação, de facto ou de direito, estriba-se no princípio geral do dever de fundamentação previsto pelo art. 154º, nº 1 do CPC, nos termos do qual “As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma duvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.” Princípio que a lei concretiza e apura em sede de elaboração de sentença, prevendo o nº 2 e 3 do art. 607º do CPC que, após a identificação das partes, do objeto do litígio, e das questões que cumpre solucionar, o juiz deve fundamentar a sentença através da discriminação dos factos que considera provados e da indicação, interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis, concluindo pela decisão final. Conforme doutrina e jurisprudência unânimes, cabe distinguir a falta de fundamentação da fundamentação deficiente, insuficiente ou errada posto que o que a lei sanciona com o vício da nulidade é tão só a falta absoluta de motivação, a ausência total de fundamentos de facto e/ou de direito relativamente a cada uma das questões objeto de apreciação. A deficiente ou medíocre motivação afeta apenas o valor doutrinal ou de capacidade de convencimento da decisão, tornando-a ‘defeituosa’ mas não nula, com o risco de em recurso vir a ser revogada e substituída por outra que conclua em sentido divergente.[5]
Com pertinência ao caso salienta-se que a reforma do direito processual de 2013 abandonou a cisão processual do julgamento de facto e do julgamento de direito que até aí sucedia através da prolação e consolidação do julgamento de facto em sede de audiência, previamente à prolação da sentença, e passou a incluir na fundamentação da sentença a prolação, nesse mesmo ato, de dois julgamentos: o de facto e o de direito. Como referem José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre[6], por força dessa alteração os vícios da sentença não se autonomizam dos vícios da decisão sobre a matéria de facto mas, [s]e não justifica a aplicação, sem mais, do regime do art. 615º à parte da sentença relativa à decisão sobre a matéria de facto – desde logo porque a invocação de vários dos vícios que a esta dizem respeito é feita nos termos do art. 640º e porque a consequência desses vícios não é necessariamente a anulação do ato (cf. os n.º 2 e 3 do art. 662º) -, obriga, menos, a ponderar, caso a caso, a possibilidade dessa aplicação. Assim, em princípio, os vícios da decisão de facto suscetíveis de gerar nulidade da sentença serão apenas os da prolação de decisão de direito sem fundamentos de facto que suportem ou integrem os respetivos pressupostos legais – cfr. art. 607º, nº 3 -, omissão de pronúncia sobre questão de facto alegada pelas partes ou, no inverso, excesso de pronúncia se abranger factos não alegados pelas partes nem passíveis de serem considerados nos termos do art. 5º, nº 2[7] do CPC (cfr. art. 608º nº2 do CPC) ou, no âmbito do processo de insolvência, nos termos do art. 11º do CIRE. Acresce que, nas palavras do acórdão do STJ de 21.09.2021[8], “Quanto aos fundamentos de facto, não é a falta de exame crítico das provas que basta para preencher aquela nulidade, tornando-se antes necessário que o juiz não concretize os factos que considera provados e coloca na base da decisão”.
No caso a sentença surge fundamentada, quer de facto quer de direito, com exposição das razões jurídicas pelas quais o tribunal recorrido entendeu que os factos provados por ele considerados se subsumem nas hipóteses abstratas previstas pelas als. h) e i) do nº 2 do art. 186º, que o mesmo é dizer, a razão pela qual reconheceu aos factos provados a relevância jurídica por aquelas normas pressuposta, claro está, em função da interpretação que o tribunal recorrido faz dos respetivos elementos ou pressupostos legais. A constatação da aludida fundamentação basta para concluir que a sentença surge legalmente fundamentada e factualmente suportada nos factos que o tribunal recorrido entendeu relevantes, julgou pela positiva, e convocou para apreciação do que vinha requerido, em termos que permitem conhecer as razões da qualificação da insolvência como culposa independentemente da bondade jurídica das mesmas que, como se referiu, não releva como causa de nulidade da sentença.
Com efeito, os termos da arguição da nulidade da sentença invocada pela recorrente traduzem apenas a sua divergência com o julgamento operado pelo tribunal, discordando, em suma, da subsunção jurídica dos factos realizada pelo tribunal a quo e da conclusão que deles retirou com fundamento nas normas legais aplicáveis; porém, tanto não contende ou interfere com qualquer vício formal de construção da sentença, mas sim com a interpretação de cada uma das normas e com a valoração e qualificação jurídica da matéria de facto provada, que é feita em função daquela interpretação. O que vale por dizer que diverge da aplicação da lei ao caso, o que apenas pode fundamentar imputação de erro de julgamento, mas já não de nulidade da sentença.
3.–De resto, rigorosamente o que sobressai da nulidade arguida com fundamento em putativa falta de fundamentação é que a recorrente pretenderia fosse considerado que a gerência da insolvente era efetivamente exercida apenas pelo outro gerente, D., no pressuposto – adianta-se, erróneo – de que tanto conduziria à sua desresponsabilização pela insolvência culposa. Porém, a recorrente limitou-se a arguir a nulidade da sentença, não constando expressada nas alegações de recurso uma qualquer intenção de impugnação ou de ampliação da decisão de facto, cuja admissibilidade, além do mais, sempre dependeria do cumprimento dos requisitos previstos pelo art. 640º, do CPC: em síntese, indicação dos concretos pontos da decisão sobre a matéria de facto que pretende sejam alterados e/ou dos que pretende sejam aditados, dos meios de prova que os sustentam, e a valoração ou apreciação crítica dos mesmos em vista ao resultado pretendido.
Sem prejuízo sempre se consigna que, ainda que nas alegações de recurso se pudesse considerar um pedido de ampliação da decisão de facto, os documentos 1 a 6 juntos com a oposição da recorrente e referenciados nas alegações – correspondentes a comunicações subscritas pelo gerente D. e datadas de março 2000, julho 2000, abril 2001, maio 2010, e maio de 2017, dirigidas ora a chefe de Repartição de Finanças, ora ao Centro Regional da Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, ora ao Secretário de Estado da Segurança Social, atinentes com dívida da insolvente à Segurança Social e pedidos para a sua resolução – sequer seriam suficientes para, por si só, demonstrar que a gestão da insolvente era exclusivamente decidida e levada a cabo pelo outro gerente com exclusão da recorrente, sendo certo que ambos foram nomeados gerentes da insolvente, a recorrente por deliberação tomada em setembro de 2001, e que, conforme o tribunal recorrido julgou demonstrado, na sequência do óbito daquele, ocorrido em janeiro de 2018, foi a recorrente quem até julho desse ano prosseguiu a atividade da insolvente.
4.–O vício de omissão ou de excesso de pronúncia corresponde a vício de limite, por não conter ou por conter mais do que devia conter por referência à instância e ao caso delineado na ação. Vício que encontra fundamento legal positivo no art. 608º do CPC que, sob a epígrafe Questões a resolver - Ordem do julgamento, no seu nº 2 dita que O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; (…). A referência legal a questões assume aqui um sentido amplo, no sentido de abranger a resolução, conclusão ou solução do concreto pedido deduzido pelas partes por referência à causa de pedir que suporta a ação ou a defesa, no sentido de o objeto da sentença coincidir com o objeto do processo, correspondendo este ao efeito prático-jurídico tal qual como surge configurado pelas pretensões deduzidas pelas partes. Nesse sentido, entre outros, acórdão do STJ de 03.10.2017: A expressão «questões» prende-se com as pretensões que os litigantes submetem à apreciação do tribunal e as respectivas causas de pedir e não se confunde com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os fundamentos, os motivos, os juízos de valor ou os pressupostos em que as partes fundam a sua posição na controvérsia.
No caso, para além de a recorrente não ter concretizado que questões o tribunal conheceu e não podia ter conhecido, resulta manifesto que as questões de facto e de direito apreciadas pela sentença recorrida correspondem às identificadas nos pareceres de qualificação da insolvência, que foram oportunamente contraditados pela recorrente, e integram sem qualquer dúvida o objeto do incidente de qualificação da insolvência definido pelo art. 189º, nº 2 do CIRE que, sendo culposa, impõe a indicação das pessoas por ela afetadas, a aplicação e fixação das medidas de inibição previstas nas als. b) e c), e a condenação das pessoas afetadas no pagamento de indemnização aos credores do devedor em valor a fixar pelo juiz, tendo como limite máximo o montante dos créditos não satisfeitos pelo produto da massa, cfr. al. e) do nº 2 e nº 4 da citada norma.
5.–De todo o exposto se conclui pela improcedência da invocada nulidade da sentença, sendo certo que, ainda que se concluísse pela sua verificação, não teria outro resultado que não suscitar a intervenção dos poderes de apreciação da Relação em substituição do tribunal recorrido, por imperativo do art. 665º nº 1 do CPC.
B)–Do erro de julgamento de Direito
1.–Considerações gerais
O incidente de qualificação da insolvência foi introduzido pela reforma do regime da insolvência levada a cabo pelo Decreto Lei nº 53/2004 de 18.03 com o propósito, desde logo, de atalhar a insolvências fraudulentas ou dolosas, mas também para prevenir o agravamento de situações de insolvência criadas sem atuação culposa dos devedores ou dos respetivos representantes, tudo, em ultima linha, para tutela dos credores e do comércio jurídico no qual aqueles se movem num circuito de interdependência de pagamentos. Lê-se no preâmbulo do citado diploma (que aprovou o CIRE), que (…) quem intervém no tráfego jurídico, e especialmente quem aí exerce uma actividade comercial, assume por esse motivo indeclináveis deveres, à cabeça deles o de honrar os compromissos assumidos. A vida económica e empresarial é vida de interdependência, pelo que o incumprimento por parte de certos agentes repercute-se necessariamente na situação económica e financeira dos demais. Concomitantemente, à liberdade de escolha de profissão e atividade, corresponde a responsabilização pelo respetivo exercício, com cumprimento das normas a que obedece e/ou que o condicionam.
O art. 186º, nº 1 faz corresponder a insolvência culposa àquela que tenha sido criada ou agravada em consequência da atuação dolosa ou com culpa grave do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência. Em suma, e para além do limite temporal relevante para efeitos de qualificação, prevê como pressupostos da insolvência culposa: uma conduta do administrador da devedora, praticada com dolo ou com culpa grave, e em relação de causalidade com a situação de insolvência ou com o seu agravamento.
No nº 2 o legislador previu circunstâncias que, à laia de normas de proteção abstrata[9], importam presunção inilidível – júris et jure – da verificação dos pressupostos previstos no nº 1, levando as diversas situações ali contempladas, de forma inexorável, à atribuição de carácter culposo à insolvência[10]. Da prova de qualquer um dos factos ali descritos resulta adquirida, por presunção absoluta, a existência de culpa grave, o nexo de causalidade entre o facto (ato ou omissão), e a criação e/ou agravamento da insolvência[11]. O que permite tomar as previsões do nº 2 como valorações normativas do legislador em termos tais que cada um dos factos complexos ali previstos equivalem a enunciações legais de situações típicas de insolvência culposa[12]. Técnica normativa que tem como pressuposto assumir que, em termos genéricos, todas as circunstâncias factos ou comportamentos ali previstos, direta ou indiretamente, envolvem efeitos negativos para a situação patrimonial do devedor, geradores ou agravantes da situação de insolvência, ou seja, da impossibilidade de aquele cumprir as respetivas obrigações vencidas ou da impossibilidade, total ou parcial, de garantir o seu cumprimento. Porém, e conforme anotado por Luís Carvalho Fernandes e João Labareda[13], as várias alíneas do preceito exigem uma ponderação casuística, ou seja, na apreciação concreta de cada uma das situações ali previstas deve atender-se às circunstâncias próprias da situação de insolvência do devedor, e para o que aponta o recurso a conceitos indeterminados (tais como, em parte considerável, criado ou agravado artificialmente, incumprido em termos substanciais, reiterada, etc).
Do nº 3 do preceito constam descritas outras situações, mas das quais não decorre presunção de insolvência culposa, mas tão só presunção de culpa grave juris tantum suscetível, por isso, de ser ilidida por prova em contrário (cfr. art. 350º, nº 2, 1ª parte, do Código Civil), mais exigindo a alegação e demonstração dos demais requisitos previstos no nº 1: conduta do administrador da qual tenha resultado criação ou agravamento da situação de insolvência.
Enquanto caracterizadores da insolvência culposa e fundamento da afetação dos administradores através da responsabilização que dela emerge, os factos típicos e complexos aqui previstos concretizam específicos deveres a que os administradores estão vinculados e que enquadram nos deveres gerais de lealdade, de cuidado e diligência previstos pelo art. 64º do Código das Sociedades Comerciais, aqui destinados à proteção de terceiros, dos interesses económicos dos credores sociais. Nas palavras de Carneiro da Frada[14], “o art. 186 do CIRE corresponde a uma disposição de protecção cuja violação por parte dos administradores de uma sociedade desencadeia responsabilidade civil pela insolvência.”
Por referência ao alegado pela recorrente, desde já se realça que relevam os factos que dependam da vontade do devedor e que qualquer uma das condutas qualificadoras da insolvência se basta com a voluntariedade da ação (ou da omissão) em que cada uma delas se consubstancia, sem que exija uma qualquer intenção ou dolo específico de causar ou agravar a insolvência ou de causar prejuízo aos credores do devedor.
2.–Da verificação dos pressupostos da qualificação da insolvência:
A sentença recorrida concluiu pela ausência de factos suscetíveis de preencherem os pressupostos das causas qualificativas previstas pelas als. a) e b) do nº 3 do art. 186º e afastou a qualificação da insolvência com esses fundamentos legais. Concluiu positivamente pela verificação do incumprimento do dever de manter contabilidade organizada e do dever de colaboração e de informação previsto pelo art. 83º do CIRE, que integrou nas als. h) e i) do nº 2 do art. 186º e, com esses fundamentos, qualificou a insolvência como culposa.
Considerando que o recurso tem como objeto a reponderação da sentença recorrida - e não a apreciação do objeto do processo -, e que em sede de recurso está vedada a alteração da sentença na parte não recorrida (cfr. art. 635º, nº 5 do CPC), o objeto da presente apreciação está limitada aos factos com fundamento nos quais o tribunal recorrido concluiu pela qualificação da insolvência, atinentes com a organização da contabilidade da insolvente e a colaboração e informação por esta devidas prestar ao AI.
Apreciando:
2.1.-Prevê o art. 186º, nº 2, al. h) que “Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor, que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.”
A sentença recorrida concluiu pela verificação desta circunstância qualificativa por preenchida pela ausência de organização da contabilidade da insolvente a partir de julho de 2018 – conforme consta dos pontos 17 e 18 dos factos provados, a insolvente “teve contabilidade organizada até julho de 2018” e, a partir dessa data, deixou de ter contabilidade.
A este fundamento qualificativo a recorrente opõe que a sua conduta não foi dolosa e que “não tinha o dever de manter a contabilidade minimamente organizada” por ser “gerente de papel sem capacidade de gestão, sem possibilidade de administração da estrutura empresarial (…) Era o seu marido quem administrava os fundos da sociedade, quem adquiria bens, efectuava pagamentos e, sobretudo, tratava de tudo o que fosse relacionado com a contabilidade e ‘escrita’ do Externato.”
Do mero confronto da citada alegação com as considerações de direito acima sumariamente expostas resulta que a recorrente ignora o valor jurídico dos factos fundamento da qualificação da insolvência previstos pelo art. 186º, nº 2 do CIRE, bem como faz letra morta da realidade que os factos provados revelam. Com efeito, considerando que o óbito do outro gerente da insolvente ocorreu em janeiro de 2018 e que a insolvente se manteve em atividade até julho de 2018, não se compreende que a recorrente insista em imputar àquele a prática de todos os atos de administração da insolvente, incluindo os relacionados com a contabilidade e escrita, quando o que apenas se censura é a falta de contabilidade a partir de julho de 2018 e, nessa data, aquele já havia falecido.
Por outro lado, como acima se referiu, a mera demonstração da ausência de organização de contabilidade é o quanto basta para considerar verificada ope legis a culpa grave e o nexo de causalidade entre essa conduta e, no caso, o agravamento da situação de insolvência[15]. Presunção, inilidível, contra a qual a recorrente nada aduziu, sendo certo que também não impugnou a decisão de facto nem existem elementos nos autos que imponham ou justifiquem a sua alteração; ao que releva, quanto ao facto ausência de elaboração de contabilidade a partir de julho de 2018.
Ao recusar o dever de manter contabilidade organizada, a recorrente mais faz letra morta dos deveres legais que recaem sobre os administradores/gerentes das sociedades comerciais, cargo que, além do mais, “é incompatível com o respetivo não exercício.”[16]
A manutenção de contabilidade organizada de acordo com o Sistema de Normalização Contabilística é obrigatória para as sociedades comerciais (cfr. art. 3º, nº 1 do Decreto Lei nº 158/2009 de 13.07 que aprovou aquele normativo), e tem como objetivo obter de forma verdadeira a posição financeira da empresa e o resultado das suas operações para compreensão da respetiva situação e adoção das necessárias medidas à garantia da respetiva sustentabilidade em cada momento da sua vida ao longo dos contextos económico e financeiros que atravessa. Tal obrigação decorre ainda do estatuído nos artigos 1º e 17º, nº 3 do Código do Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas e, para efeitos fiscais, destina-se a permitir a determinação e controlo do lucro tributável das pessoas coletivas. Assim, a contabilidade deve estar organizada de acordo com a normalização contabilística e outras disposições legais em vigor para o respetivo setor de atividade e refletir todas as operações do sujeito passivo através do lançamento dos respetivos documentos de suporte nas contas a que respeitam e que, no termo do exercício, vai permitir o apuramento dos saldos de cada rubrica e a elaboração do balanço que integra as demonstrações financeiras[17] do exercício a apresentar em sede de prestação e depósito de contas. Para além da vertente da fiscalidade tributária, pretende-se que a contabilidade seja fonte de informação de todo o ativo e de toda a atividade comercial da empresa a que respeita, para assim proporcionar informação acerca da real posição financeira e dos resultados das operações da empresa, informações que são úteis não só aos investidores, fornecedores e trabalhadores, mas imprescindíveis também aos próprios administradores e aos credores, máxime no âmbito do processo de insolvência, para permitir o enquadramento e melhor compreensão da situação da insolvência e das possibilidades de maximização da satisfação do passivo através do ativo que integra e/ou deveria integrar a massa insolvente.
Ora, conforme consta da sentença recorrida, é aos gerentes e administradores que em cada ano compete relatar e apresentar as contas da sociedade (cfr. art. 65º do CSC) pelo que, com esse desiderato, sobre eles recai o dever de diligenciar e assegurar pela organização e atualização da informação contida na contabilidade da insolvente através da contratação de profissional habilitado (contabilista certificado) e da prestação ao mesmo da documentação de suporte comprovativa de todas as operações/transações da sociedade, do valor dos custos/dívidas e dos proveitos por elas gerados, dos pagamentos realizados, dos recebimentos obtidos, e que, para além da tributação fiscal do incremento patrimonial que por elas seja gerado, permita identificar os bens e direitos que integram o ativo da empresa, os devedores e os seus credores, e os fluxos em cada momento gerados com as operações realizadas e a causa dos mesmos.
A ausência de manutenção de contabilidade é determinante da impossibilidade de os interessados tomarem conhecimento da real e atual situação patrimonial da empresa a partir do momento em que deixa de ser elaborada, com prejuízo para o conhecimento, perceção e compreensão da situação real e atual da empresa que, por omitida, não pode ser alcançada através da contabilidade. Desencadeado o procedimento judicial de liquidação do ativo e do passivo da devedora através da declaração da insolvência, em abstrato a ausência de manutenção de contabilidade organizada é abstratamente apta a ocultar e, assim, a dificultar a avaliação da situação patrimonial da devedora, designadamente, no apuramento do passivo e dos bens e direitos que integram ou deviam integrar a massa insolvente (inclusive por recurso à resolução de negócio nos termos dos arts. 120º e ss. do CIRE), o que basta para fundamentar a qualificação da insolvência independentemente da (in)existência de uma qualquer intenção de ocultar a situação patrimonial da devedora, e independentemente de a falta de informação disponível em que se traduz a cessação dos registos contabilísticos ter criado ou contribuído para criar e/ou agravar a situação de insolvência do devedor. É essa a valoração e entendimento já manifestados pelo Tribunal Constitucional a respeito do valor jurídico das várias alíneas do nº 2 do art. 186º: “enquanto que as das alíneas a) a g) se reportam diretamente a atos de gestão que é de presumir terem concorrido materialmente para a situação de insolvência (ou para o seu agravamento), as das alíneas h) e i) têm outro cariz. Incidem sobre formas de incumprimento que produzem ou podem produzir “efeitos de ocultação” sobre a real situação patrimonial e financeira do devedor, com todos os riscos que tal coenvolve, dificultando ainda uma atuação célere e eficaz do administrador da massa insolvente.”[18]
Mostra-se assim concretizado incumprimento do dever de manter a contabilidade organizada na sua forma mais absoluta, que é de total ausência de elaboração de contabilidade, que inviabiliza a elaboração e a apresentação das contas no termo do exercício da empresa (sem que a contabilidade com elas se confunda) e, por isso, corresponde inexoravelmente a incumprimento substancial do dever de manter contabilidade organizada imputável aos gerentes da insolvente, no caso, a recorrente, a única que a partir de 2018 manteve a qualidade de gerente da insolvente. Circunstância da qual legalmente deriva presunção inilidível de insolvência culposa, nos termos do nº 2 do art. 186º.
2.2.-Nos termos do art. 186º, nº 2, al. i), e, novamente, por força da presunção inilidível de culpa grave e do nexo de causalidade entre os factos ali previstos e a criação ou agravamento da insolvência[19], considera-se sempre culposa a insolvência do devedor quando tenha incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de (…) colaboração até à data da elaboração do parecer referido no nº 2 do artigo 188º. A este respeito – dever de colaboração – prevê o art. 83º que O devedor insolvente fica obrigado a: a)- fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador da insolvência, pela assembleia de credores, pela comissão de credores ou pelo tribunal; b)- Apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salva a ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer representar por mandatário; c)- prestar colaboração que lhe seja requerida pelo administrador da insolvência para efeitos do desempenho das suas funções. Acrescenta o nº 3 da norma em apreço que A recusa de prestação de informações ou de colaboração é livremente apreciada pelo juiz, nomeadamente para efeito da qualificação da insolvência como culposa.
A sentença recorrida concluiu que a recorrente não prestou qualquer colaboração ao AI porque, ao permitir a devolução das missivas que por este lhe foram remetidas para a morada fixada na sentença de declaração da insolvência, colocou-se “voluntariamente numa situação permanente, e não meramente ocasional, de total indisponibilidade para prestar a colaboração, decorrente da impossibilidade de ser contactada pelo Senhor Administrador da Insolvência.” e que tanto “não pode deixar de ser considerado como uma situação de incumprimento reiterado do seu dever de colaboração.” A recorrente limita-se a opor que não podia “legitimamente, prestar qualquer informação sobre as contas da empresa”, novamente, porque era o outro gerente quem tratava de tudo o que fosse relacionado com a contabilidade e escrita do Externato e não conseguia fornecer dados que não tinha.
Antes de mais, vale aqui o que acima se referiu quanto ao que decorre dos factos provados, por deles resultar que pelo menos a partir do óbito do outro gerente da insolvente, ocorrido do em 03 de janeiro de 2018, foi a recorrente quem até ao encerramento do colégio da insolvente, em julho de 2018, assegurou a gestão da devedora e as condições para a organização da respetiva contabilidade pelo contabilista certificado da insolvente, Damião, situação que vota à total ausência de fundamento a alegada impossibilidade de prestação das informações solicitadas pelo AI na medida em que, se mais não fosse, estava ao seu alcance diligenciar pela sua obtenção junto daquele profissional ou, no mínimo, identificá-lo perante o AI, como este lhe solicitou e como se lhe impunha.
O art. 83º nº 1 do CIRE estabelece um conjunto relevante de deveres que impendem sobre o devedor insolvente ou respetivo representante legal e que nascem com a declaração judicial da insolvência com o objetivo de facultar aos órgãos da insolvência elementos essenciais ao exercício adequado das respetivas funções e ao desenvolvimento do processo. Neste sentido, o devedor ou, tratando-se de pessoa coletiva, o respetivo administrador (de facto ou de direito) fica obrigado, entre o mais, a fornecer as informações que lhe sejam solicitadas e a apresentar-se pessoalmente, sempre que assim seja determinado pelo AI ou pelo tribunal. Apesar de a violação deste dever não ser causal da insolvência ou do seu agravamento – desde logo porque é posterior à declaração da insolvência - justifica-se precisamente pela necessidade ou, no mínimo, pela conveniência de obter a colaboração de quem detém conhecimento privilegiado da situação patrimonial do devedor para a melhor prossecução do processo falimentar. De contrário, a ausência de consequências para a ausência de colaboração tenderia a dificultar ou, dependendo das circunstâncias de cada caso, a impossibilitar o acesso à contabilidade da insolvente ou a qualquer outra informação relevante para a compreensão da situação da insolvente e/ou das causas que a ela conduziram com a virtualidade de dificultar, retardar ou até mesmo inviabilizar o cabal cumprimento e prossecução das finalidades da insolvência, designadamente, em sede de localização de ativos penhoráveis (tais como créditos sobre terceiros ou bens móveis não sujeitos a registo). Estaria assim achado um meio de, para aqueles que por qualquer uma das condutas previstas pelo art. 186º, nº 2, als. a) e f) contribuíram para a insolvência ou para o seu agravamento, se imiscuírem a qualquer responsabilização pela mesma: bastaria colocarem-se em situação de indisponibilidade ou remeterem-se ao silêncio em todas as informações que deles pudessem depender, desde logo, quanto à localização da contabilidade, como aconteceu no caso.
Conforme referido, o incumprimento do dever de colaboração reporta-se ao que se segue posteriormente à sentença de declaração da insolvência, pressupõe que esta seja conhecida dos destinatários do dever de colaboração previsto pelo art. 83º, nº 1 e, como expressamente decorre do nº 3 desta norma, consubstancia-se em recusa do devedor ou dos seus administradores, pelo que pressupõe o dolo, ou seja, consciência e conhecimento da obrigação de colaboração e do respetivo concreto conteúdo. O que vale por dizer que pressupõe a interpelação do sujeito passivo da obrigação de colaboração e o conhecimento - ou, no mínimo, o desconhecimento imputável - das concretas diretivas ou pedidos de colaboração que pelo tribunal ou pelo AI lhe sejam dirigidas. A verificação e preenchimento de tal alínea abrange formas de incumprimento - que produzem ou podem produzir o referido «efeito de ocultação» sobre a real situação patrimonial e financeira do devedor - revelado por comportamento ativo ou passivo de deliberada intenção de não colaborar com o cumprimento do processo de insolvência[20]. Nas palavras do acórdão de 25.01.2022 desta secção[21], “Para que haja incumprimento deste dever genérico de apresentação e colaboração é necessária, como resulta do preceito citado, uma interpelação por qualquer um dos órgãos da insolvência ali citados. A colaboração espontânea terá a virtualidade de afastar o incumprimento do dever, mas a sua omissão não pode ser considerada violação do dever.”
No caso, através de missivas postais que remeteu em 13.08 e novamente em 01.09.2021, o AI interpelou a recorrente para que esta lhe disponibilizasse documentos da contabilidade e prestasse outras informações sobre a insolvente relevantes para o cabal cumprimento das suas funções e do processo de insolvência. Porém, a recorrente não recebeu aquelas comunicações porque ninguém atendeu aquando da sua entrega pelo distribuidor postal, nem aquela diligenciou pelo seu levantamento no posto de entrega indicado no aviso postal deixado na morada destino, correspondente à morada através da qual foi cumprida a citação da insolvente na pessoa da recorrente, a mesma que foi fixada na sentença de declaração da insolvência que, por sua vez, corresponde à que consta das bases de dados e à que a própria recorrente fez constar na procuração que juntou aos autos, sendo que em momento algum alegou que ali não podia ser notificada ou uma qualquer circunstância suscetível de justificar a falta de reclamação de ambas as cartas no posto de entrega indicado pelos serviços postais. Neste quadro, tal qual como foi considerado pela sentença recorrida, sob pena de esvaziamento do dever de colaboração e de total desresponsabilização dos administradores do devedor insolvente perante o processo de insolvência, é à recorrente que se imputa a ausência de conhecimento das interpelações que lhe foram dirigidas e do concreto conteúdo da colaboração que por elas lhe foi solicitada pelo AI e, assim, a ausência de prestação das informações que lhe foram solicitadas, comportamento que equivale a recusa de colaboração na medida em que, apesar de conhecedora da pendência do processo de insolvência e da nomeação do AI, colocou-se voluntariamente em situação de indisponibilidade para receber os pedidos que nesse sentido lhe fossem, como foram, dirigidos. Nesse sentido, acórdão da Relação de Guimarães de 12.04.2011: 1º- A indisponibilidade do gerente da sociedade para prestar colaboração à Administradora da Insolvência, decorrente da impossibilidade de ser contactado por esta, não pode deixar de corresponder a um incumprimento reiterado do seu dever de colaboração.; mais constando em sede de fundamentação que, “perante esta comprovada impossibilidade de ser contactado pela Sr.ª Administradora da insolvência (…) temos por evidente que o apelante colocou-se voluntariamente numa situação permanente, e não meramente ocasional, de total indisponibilidade para prestar a colaboração, convicção esta que sai ainda mais reforçada se tivermos presente que, no caso dos autos, também ficou provado que gerentes da insolvente alhearam-se, por completo, das obrigações que lhes competiam.”
Corresponde essa à situação dos autos, confirmada pela incompreensível persistência da recorrente na alegada tese de impossibilidade de prestação de informações atinentes com a insolvente, não obstante da instrução do incidente tenha resultado provado que foi ela quem, sozinha, prosseguiu a administração da insolvente a partir de janeiro de 2018 e diligenciou pela manutenção da organização da contabilidade através do contabilista certificado da insolvente que a recorrente identificou em audiência, e que deveria ter indicado ao AI quando por este lhe foi solicitado ao invés de, através de comunicação que o respetivo mandatário dirigiu ao AI, alegar uma indisponibilidade objetiva que à recorrente realmente não assistia nem, na qualidade de gerente, lhe podia assistir. Neste contexto factual é possível qualificar a atitude da recorrente como “intenção deliberada de não concorrer para o conhecimento dos factos anteriores ao início do processo de insolvência” que, a não ser sancionada, “poderia impedir a justificada aplicação do regime que cabe à insolvência culposa.”[22]
Com o que se confirma o acerto da decisão recorrida, de qualificação da insolvência como culposa, com fundamento nas als. h) e i) do nº 2 do art. 186º do CIRE.
C)–Do quantum indemnizatório
1. Ao nível das consequências legais da qualificação da insolvência como culposa, estabelece o art. 189º nº 2, al. e) do CIRE que Na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve: (…) e) Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respetivos patrimónios, sendo tal responsabilidade solidária entre todos os afetados. (subl. nosso).
No cumprimento da citada norma a sentença recorrida condenou a recorrente a indemnizar os credores de D., LDA., até às forças do seu património, no montante de €778 303,09, correspondendo este a 1/3 dos créditos não satisfeitos no âmbito do processo de insolvência, que o tribunal a quo considerou adequado e proporcional, assente no pressuposto de que as condutas da requerida fundamento da qualificação da insolvência – ausência de manutenção de contabilidade organizada a partir de julho de 2018 e não prestação da colaboração e das informações solicitadas pelo AI – contribuíram, não para a criação, mas para o agravamento da situação da insolvência, conforme é presumido pela lei. A recorrente opõe que, apesar de existir o dano – correspondente à não satisfação dos créditos sobre a insolvência - não foi feita prova dos demais pressupostos de qualquer indemnização - ilicitude, culpa e nexo de causalidade - que legitime responsabilizá-la pelo seu pagamento, e porque a presunção referida pela sentença apenas disciplina a qualificação da insolvência e não a responsabilidade de indemnizar; acrescenta que, ainda que assim se considere, face aos factos demonstrados e perante a inevitabilidade da insolvência, a indemnização deverá ser meramente simbólica.
O efeito legal da qualificação da insolvência previsto pela al. e) foi introduzido pela Lei nº 16/2012 de 20.04 mas permanece objeto de acesa discussão doutrinária e jurisprudencial pelas várias interpretações dos pressupostos e âmbito da condenação na indemnização ali prevista, dissenso que as alterações introduzidas pela Lei nº 9/2022 de 11.01 não auguraram sanar ainda que, em função da interpretação que fazemos da anterior redação, tendam para esse resultado.
A alteração que a Lei nº 9/2022 introduziu na redação da al. e) – para passar a constar “Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem (…) até ao montante dos créditos não satisfeitos” onde constava “Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem (…) no montante dos créditos não satisfeitos” – é de natureza interpretativa, por reclamada pela discussão gerada com a incompatibilidade da literalidade da sua anterior redação com as especificações previstas pelo nº 4 – “Ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença.” –, e no sentido de consagrar a fórmula e solução legal que em 2012 foi ab initio pretendida prever para a responsabilização insolvencial, enquanto modalidade específica da responsabilidade civil que, como tal, não prescinde da verificação dos respetivos pressupostos legais gerais. Com efeito, sendo o nº 4 uma especificação dos termos da aplicação do efeito previsto pela al. e) do nº 2, em nome da coerência e consistência paradigmática da terminologia do sistema jurídico como um todo e, em particular, dos institutos jurídicos de natureza eminentemente civil, essencial à sua teorização e compreensão geral e abstrata, a construção das referidas normas por recurso aos vocábulos e segmentos ‘indemnizarem’, ‘valor das indemnizações devidas’, ‘calcular o montante dos prejuízos sofridos’, e ‘critérios para a sua quantificação’, não permite imputar ao legislador de 2012 mais do que a intenção de consagrar a responsabilização do afetado pela insolvência de acordo com os pressupostos gerais da responsabilidade civil, de natureza ressarcitória, ainda que limitada pelo montante máximo dos créditos não satisfeitos por respeito processual ao objeto e funcionalidades práticas do processo de insolvência [23], mas com o aproveitamento, em benefício dos credores, da qualificação e declaração judicial da natureza ilícita e culposa das condutas dos afetados pela qualificação operada em sede de processo de insolvência e da facilitação, por essa via, da imputação dos danos por elas causados.[24] Da imposição da fixação do concreto valor das indemnizações devidas ou (em alternativa à dita fixação por ausência de elementos necessários para a respetiva quantificação) da fixação/indicação dos critérios a utilizar para o efeito, resulta que o legislador não previu uma responsabilização civil genérica e/ou universal, no sentido de, por força única e exclusivamente da qualificação da insolvência, abranger a totalidade dos créditos sobre a insolvência não satisfeitos pelas forças da massa da devedora, pois que se essa fosse a intenção do legislador bastaria remeter para a diferença entre o valor total da lista de créditos reconhecidos e/ou verificados e os pagamentos realizados pelo produto da massa. A nosso ver, esta interpretação é reforçada pelo teor do considerando 40 do diploma preambular do Dec. Lei nº 53/2004 de 18.03 que aprovou o CIRE, dedicado à novidade do incidente de qualificação da insolvência e que, nesta matéria – responsabilidade civil - se demarcou e abandonou a responsabilização nos termos previstos pelos arts. 126º-A e 126º-B do CPEREF por considerar que “a responsabilização solidária dos administradores (com pressupostos fluidos e incorrectamente explicitados) e a possibilidade de declaração da sua falência conjuntamente com a do devedor - não se afiguram tecnicamente correctos nem idóneos para o fim a que se destinam. Previa o art. 126º-A, nº 1 do CPEREF que “No caso de falência de sociedade ou de pessoa colectiva, se para a situação de insolvência tiverem contribuído, de modo significativo, quaisquer actos praticados ao longo dos dois últimos anos anteriores à sentença por gerentes, administradores ou directores, ou por pessoas que simplesmente as tenham gerido, administrado ou dirigido de facto, o tribunal deve (…), declarar a responsabilidade solidária e ilimitada das referidas pessoas pelas dívidas da falida e condená-las no pagamento do respectivo passivo. (…).”No art. 126º-B, nº 1 previa-se que “No caso de responsabilidade civil dos fundadores, gerentes, administradores ou directores, nos termos do Código das Sociedades Comerciais, ou no caso de responsabilidade solidária decorrente do disposto no artigo anterior, pode o tribunal, a todo o tempo, e sem prejuízo do regular andamento do processo contra o devedor, uma vez verificados os pressupostos da responsabilidade, fixar prazo para os responsáveis satisfazerem o passivo conhecido da sociedade ou pessoa colectiva, a descoberto, à data da declaração da falência, ou apenas o montante do dano por eles causado, se for considerado inferior.”
Somos assim de entender que a responsabilização civil dos afetados pela qualificação - como se nos afigura não poder deixar de ser no contexto dos princípios que informam o sistema jurídico privado do nosso ordenamento jurídico - exige a verificação dos pressupostos gerais do instituto da responsabilidade civil. Ora, o exercício de qualquer pretensão indemnizatória depende da verificação dos fundamentos legalmente exigidos para fazer de alguém um responsável em sentido jurídico - não se tratando de responsabilidade objetiva ou pelo risco[25], nos termos gerais da responsabilidade civil previstos pelo art. 483º do Código Civil, sempre que os danos sofridos em concreto pelo lesado constituam consequência adequada de um facto voluntário, ilícito e subjetivamente imputável ao lesante a título de culpa[26], residindo a causa da deslocação do dano da esfera jurídica do prejudicado para o lesante justamente num juízo de censurabilidade que, para além da natureza essencialmente reparadora, atribui natureza sancionatória ao instituto da responsabilidade civil por ilícitos. Como salienta Henrique Sousa Antunes[27] (ainda que nesta questão defenda posição que não perfilhamos), “Dada a exigência constitucional de proporcionalidade (artigo 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa – CRP), não é admissível aceitar uma presunção inilidível de causalidade no juízo de responsabilidade pela insolvência culposa. No nosso sistema jurídico, mesmo quando a relevância do risco sugere a previsão de uma responsabilidade civil objetiva, ao agente é sempre permitido demonstrar que o dano é alheio ao seu comportamento. A ausência de contribuição para o dano descaracteriza a responsabilidade civil e priva de legitimidade o dever de indemnizar. Nas palavras de Carneiro da Frada[28], “perante uma situação de insolvência, o dano susceptível de ser ressarcido pelos administradores varia em função do concreto comportamento que o causou e de quem se apresenta atingido. Assim, quanto aos credores, a causação da insolvência conduz à indemnização daquela porção dos seus créditos que não foi satisfeita, mas que o teria sido se a administração tivesse sido diligente e a insolvência não sobreviesse. Mutatis mutandis, quanto ao agravamento da insolvência.”
Dito isto, e dispensando agora a enunciação das posições e fundamentos em confronto no âmbito da vigência da redação inicial da al. e), adere-se in totum à leitura que Catarina Serra extrai da sua alteração que, pela clareza da exposição e no que aqui releva, se transcreve: “Resulta agora, inequivocamente, do articulado que o montante dos créditos não satisfeitos é só o montante máximo da indemnização (…). O montante dos créditos não satisfeitos deixa de poder ser utilizado como ponto de partida ou como padrão para o cálculo da indemnização e o (…) critério, disponibilizado no art. 189º, nº 4, passa a ser o montante dos prejuízos sofridos. Ao montante dos créditos não satisfeitos resta imputar uma única função: a de limitar o montante da indemnização (…). Com isto o regime da responsabilidade por insolvência culposa perde grande parte da sua dimensão punitiva ou sancionatória[29] e (re)aproxima-se do regime geral da responsabilidade civil, com um desvio, atendendo à fixação de um (do tal) máximo. Traduz-se isto, em suma, na máxima de que devem ser indemnizados (só) os danos (cfr. art. 483º do CC) mas não necessariamente todos os danos.(…) O factor que pode e deve ser considerado e tem efeitos sensíveis na modelação do valor da indemnização, imprimindo-lhe proporcionalidade, é um único: a contribuição causal de cada sujeito para a ocorrência dos danos/a medida da participação efectiva de cada um. (…). A qualificação da insolvência como culposa pressupõe sempre a causalidade (provada ou presumida) entre a conduta e a criação ou o agravamento da insolvência (a “causalidade fundamentadora” da responsabilidade civil), mas esta não basta para responsabilizar os sujeitos afectados; deve ainda verificar-se a causalidade entre a conduta e os danos (a “causalidade preenchedora” da responsabilidade civil). (…) é preciso apurar a diferença entre a situação que existe e a situação que existiria se a conduta ilícita não tivesse tido lugar – apurar, mais precisamente, o dano diferencial. (…). Cumpre ao juiz discriminar, sobretudo, entre as condutas criadoras e as condutas agravadoras da situação de insolvência. Na prática, o dano causado pelas primeiras é susceptível de se aproximar do montante dos créditos não satisfeitos. Relativamente ao dano causado pelas segundas, esta proximidade nunca se verifica.[30]
Entendimento que corresponde e se surpreende nos fundamentos do acórdão da Relação do Porto de 13.04.2021 (proc. nº 252/20.0T8AMT-A.P1), conforme ao acórdão da mesma Relação de 29.06.2017 (proc. 2603/15.0T8STS-A.P1): “A indemnização a suportar ao abrigo do nº 2, al. e) e do nº 4 do art. 189º do CIRE deve assim aproximar-se do montante dos danos causados pelo comportamento do afetado que conduziu à qualificação da insolvência. Se, por exemplo, a qualificação da insolvência decorre de um comportamento que se traduziu na destruição ou dissipação de todo ou parte considerável do património do devedor, a indemnização deve ascender ao valor do património destruído ou dissipado que se não fosse esse comportamento iria responder pela satisfação dos créditos. É por isso que as normas em apreço estabelecem que o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas e se isso não for possível deve fixar, ao menos, os critérios que permitirão liquidar o seu valor, o que não seria necessário se a indemnização devesse corresponder apenas à diferença entre o valor dos créditos e o pagamento a ser obtido na distribuição do produto da liquidação do ativo. Já no âmbito da nova redação da al. e), acórdão da Relação do Porto de 21.04.2022 (proc. nº 3 668/18.8T8STS-B.P1) – invocando o princípio da proporcionalidade e o critério da equidade, surpreendem-se na sua fundamentação os seguintes segmentos: “Segundo esse critério, a indemnização deve corresponder ao montante dos danos causados pelo comportamento do afectado que conduziu à qualificação da insolvência. Se, por exemplo, a qualificação da insolvência decorre de um comportamento que se traduziu na destruição ou dissipação de todo ou parte considerável do património do devedor, a indemnização deve ascender ao valor do património destruído ou dissipado que se não fosse esse comportamento iria responder pela satisfação dos créditos. É por isso que as normas em apreço estabelecem que o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas e, se isso não for possível, fixar, ao menos, os critérios que permitirão liquidar o seu valor, o que não seria minimamente necessário se a indemnização devesse corresponder apenas à diferença entre o valor dos créditos e o pagamento a ser obtido na distribuição do produto da liquidação do activo.”
De resto, por apelo a princípios de proporcionalidade ou de proibição de excessos, já na vigência da redação inicial da al. e) a jurisprudência maioritária rejeitava a condenação ‘automática’ dos afetados pelo montante dos créditos não satisfeitos, pugnando pela fixação da indemnização após prévia apreciação e por referência, no essencial, à conduta da pessoa afetada, ainda que na perspetiva do seu contributo para a criação ou agravamento da insolvência, que será o mesmo que dizer, por referência ao perigo abstrato tutelado pela norma fundamento da qualificação da insolvência preenchida pela conduta do afetado[31].
No caso não existe uma linear ou justaposta coincidência entre a causa fundamentadora da responsabilidade e a causa ‘preenchedora’ dessa responsabilidade ou, dito de outra forma, entre o perigo de dano presumido pelas normas fundamento da qualificação e o dano concretamente causado pelas condutas omissivas da recorrente, entre o presumido agravamento da situação de insolvência e o concreto valor ou mensuração desse agravamento. Coincidência ou justaposição que por princípio existe quando, por exemplo, a conduta qualificadora corresponde a um ato de dissipação ou de disposição de um bem do devedor, cujo valor de mercado corresponderá ao valor do prejuízo por ele causado aos credores.
Conforme se expôs, sem dúvida que as condutas que no caso fundamentam a responsabilidade da recorrente são abstratamente aptas a causar prejuízo aos credores da devedora. No campo das hipóteses, o perigo da falta de informação empresarial e de ocultação subjacente à proibição de cada uma das condutas em questão é abstratamente compatível com a possibilidade de agravamento do passivo através da constituição de novas dívidas em cumulação com o passivo já consolidado e consequente agravamento da situação de todos os credores, assim como com a frustração da satisfação dos direitos de crédito destes por recurso aos bens e direitos da insolvente no âmbito do processo de insolvência determinada pelo desconhecimento dos bens e direitos que integram o respetivo património, incluindo aqueles que o deveriam integrar por terem sido indevidamente retirados da esfera jurídica da insolvente, pelo menos sempre que a natureza dos bens não permite o seu rastreamento através dos registos prediais e comerciais, como sucederá com os direitos de crédito sobre terceiros ou com bens móveis ou direitos não sujeitos a registo. Como assim, os afetados pela qualificação da insolvência com fundamento na violação dos deveres de informação (através da falta de contabilidade e através da não prestação da colaboração devida ao AI) não podem deixar de ser civilmente responsabilizados perante os credores, tanto mais que este constitui um efeito legal imperativo da qualificação da insolvência como culposa. Mas, concedendo que a afetação pela qualificação da insolvência contém em si mesma a demonstração e verificação da ilicitude do facto fundamento da qualificação, bem como do juízo de censurabilidade que pelo mesmo é passível de ser dirigido ao afetado, nos casos como o presente a amplitude do perigo abstratamente gerado – que tem sempre como limite máximo o passivo não satisfeito pelas forças da massa - deve ser objeto de um ajustamento proporcional à gravidade da ilicitude e da culpa manifestadas nas concretas circunstâncias de cada caso.
Nesse desiderato, no caso releva a reduzida ilicitude da conduta da recorrente acolhida pelo tribunal recorrido na medida da inibição de 3 anos que decretou, próxima do limite mínimo legal de 2 anos, sendo o máximo de 10 e que, adianta-se, contrasta com a medida da indemnização adotada, correspondente a 1/3 do passivo reconhecido e que, no contexto das concretas circunstâncias do caso, se nos afigura excessivo. Desde logo por referência ao incumprimento do dever de manter contabilidade organizada, considerando que este coincide temporalmente com o encerramento do estabelecimento da insolvente, em julho de 2018 e, assim, com o encerramento de facto da sua atividade - ainda que, porque desacompanhado do encerramento fiscal da atividade, se mantenha a obrigação de registo contabilístico de todos os atos suscetíveis de alterar a situação patrimonial da sociedade, para que em cada momento a contabilidade permita o seu conhecimento. Releva ainda o encerramento do processo de insolvência com fundamento em insuficiência da massa na sequência das pesquisas realizadas pelo AI, sendo que nenhum credor veio alegar a existência de património suscetível de satisfazer parcialmente os direitos dos credores, exceto um crédito de €200.000,00 que ex-trabalhadores da insolvente alegaram ter sido recebido pela recorrente, mas sobre o qual o tribunal a quo não emitiu qualquer juízo de facto e que, por isso, não pode ser considerado. Mais releva, de sobremaneira, o facto de o grosso do passivo da insolvente corresponder a dívida à Autoridade Tributária, no valor de cerca de €1.208.000,00, e de, deste, apenas cerca de €1.800,00 corresponder a crédito com natureza privilegiada, ou seja, ao valor total dos créditos fiscais constituídos no ano anterior ao início do processo de insolvência (desde 09.09.2019); e a dívida à Segurança Social, no valor de cerca de € 1.028.000,00, mas que reporta a contribuições sociais mensais devidas e não pagas ao longo de mais de 8 anos, desde março de 2010 a julho de 2018.
Ora, é sobretudo por referência ao período temporal a que reporta o passivo da insolvente que mais impressiona a condenação da recorrente no pagamento ainda que de apenas 1/3 do mesmo quando esta percentagem corresponde a cerca de €778.000,00, atendendo a que o passivo total corresponde a acumulado de dívidas desde pelo menos o ano de 2010 e que o período relevante para efeitos de qualificação da insolvência está legalmente circunscrito ao período de 3 anos, no caso desde 09.09.2017. Afigura-se-nos por isso que, por referência aos pressupostos da qualificação da insolvência previstos pelo art. 186º, nº 1 e às condutas responsabilizantes imputadas à recorrente, o nexo de causalidade entre estas e o prejuízo sofrido pelos credores da insolvência não pode ir além das dívidas constituídas a partir de 09.09.2017, sob pena de abranger factos ou condutas que sequer poderiam ser consideradas para efeitos de qualificação da insolvência, tendo sempre como limite o valor da condenação em 1ª instância - €778.303,09 – para obstar à reformatio in pejus da sentença recorrida. Critério objetivo que permite subordinar a responsabilização civil da recorrente a um controlo de adequação e proporcionalidade ou, com mais rigor, de proibição de excesso, e que, no caso, grosso modo coincidirá com a efetiva medida do agravamento da insolvência legalmente relevante para efeito de qualificação da insolvência[32], considerando que as dívidas ao Estado e o valor das mesmas permitem concluir pela verificação de factos índices de insolvência da devedora desde pelo menos 2010 mas, para aquele efeito, apenas relevam factos praticados a partir de 09.09.2017, e mais considerando que não foram as condutas responsabilizadoras da recorrente que determinaram a impossibilidade de continuação da atividade económica da devedora e, assim, de os credores poderem obter satisfação pelos rendimentos por ela gerados.
Procedem nesta medida as alegações de recurso, com consequente alteração da decisão recorrida apenas no segmento do valor da indemnização aos credores a cargo da recorrente.
VII–Decisão
Por todo o exposto, acordam as juízas que integram a 1ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa em julgar a apelação parcialmente procedente e, consequentemente, na parcial revogação do segmento c) do dispositivo da decisão recorrida, que se substitui por outro a condenar a recorrente Ana a indemnizar os credores de D., Ldª pelos valores das dívidas constituídas pela e a cargo da insolvente a partir de 09 de setembro de 2017, até às forças do seu património e até ao limite máximo de €778.303,09, mantendo-se no demais a sentença recorrida.
Custas em 1ª e 2ª instâncias a cargo da recorrente (cfr. art. 527º, nº 2 do CPC), considerando para o efeito o valor do incidente fixado em sede de saneamento (valor da alçada da Relação, acrescido de 0,01€).
Lisboa, 16.01.2024
Amélia Sofia Rebelo
Manuela Espadaneira Lopes
Isabel Fonseca
[1]Diploma a que pertencem todas as normas citadas sem outra indicação.
[2]Conforme defende Abrantes Geraldes, Com efeito, nos termos do art. 663º, nº 2, aplicam-se ao acórdão da Relação as regras prescritas para a elaboração da sentença, entre os quais se insere o art. 607º, nº 4, norma segundo a qual o juiz deve tomar em consideração na fundamentação da sentença (que agora integra também a decisão sobre os “temas de prova”) os factos admitidos por acordo e os provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito (ob. cit. p. 234).
[3]Nesse sentido, Abrantes Geraldes, ob. cit., p. 250: Trata-se de uma faculdade que nem sequer está dependente da iniciativa do recorrente, bastando que a Relação se confronte com uma objectiva omissão de factos relevantes.; e acórdão desta Relação de 21.10.2014 proferido no processo nº 700/13.5TVLSB.L1-1: Se nos autos existir prova documental que imponha decisão diversa, é possível, ao abrigo do estatuído no n.º 1 do art.º 662º do CPC 2013, ao Tribunal da Relação alterar a decisão proferida em 1ª instância sobre a matéria de facto ainda que tal não tenha sido peticionado pelo recorrente.
[4]Vd., entre outros, Antunes Varela, Manual de Processo Civil, Coimbra Ed., 2ª ed., p. 684 e ss.
[5]A. Geraldes, Paulo Pimenta, Luis Sousa, CPC Anotado (GPS) Vol. I, Almedina, 2ª ed., p. 140, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, Coimbra Editora, p. 140, e acórdão do STJ de 03.03.2021, proc. 3157/17.8T8VFX.L1.S1, disponível na página da dgsi.
[6]CPC Anotado, vol. 2º, 4ª ed., p. 734.
[7]Factos instrumentais, factos complementares e/ou concretizadores de factos essenciais alegados pelas partes, e factos notórios e outros do conhecimento oficioso do tribunal.
[8]Processo nº 1480/18.3T8LSB-A.L1.S1, disponível na página DireitoemDia.pt
[9]Vd. Manuel Carneiro da Frada, A responsabilidade dos administradores na insolvência, ROA, Ano 66, Set. 2006, p.
[10]Nesse sentido, entre muitos outros, acórdão da RC de 07.02.2012, proc. 2273/10.1TBLRA-B.C1.
[11]Nesse sentido, entre muitos outros, acórdão da RC de 07.02.2012, proc. 2273/10.1TBLRA-B.C1, do STJ de 15.02.2018, proc. nº 7353/15.4T8VNG-A.P1.S1, e ac. da RP de 21.02.2019, proc. n.º 1733/15.2T8STS-B.P1.
[12]Cfr. acórdão do Tribunal Constitucional nº 570/2008 de 26.11.2008: “Na verdade, o que o legislador faz corresponder à prova da ocorrência de determinados factos não é a ilação de que um outro facto (fenómeno ou acontecimento da realidade empírico-sensível) ocorreu, mas a valoração normativa da conduta que esses factos integram. Neste sentido, mais do que perante presunções inilidíveis, estaríamos perante a enunciação legal (não importa aqui averiguar se mediante enunciação taxativa ou concretizações exemplificativas) de situações típicas de insolvência culposa.//(…).// Ora, o estabelecimento da presunção em análise tem a vantagem de evitar a subjectividade inerente a um juízo de censura ético-jurídico, ao mesmo tempo que supera as dificuldades de apuramento de todo o circunstancialismo que envolveu a situação de insolvência. São objectivos perfeitamente legítimos, alicerçados não só em razões de segurança jurídica, mas também de justiça material, que justificam uma limitação ao âmbito de apreciação e, consequentemente, ao objecto de prova, mediante a imposição normativa (ex vi legis) de uma conclusão jurídica, perante a verificação de certos factos que o interessado pode discutir nos termos gerais.”
[13]Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Iuris, Vol. II, p. 15.
[14]Texto citado.
[15]Entre muitos outros, vd. acórdão da RE de 30.06.2021.
[16]Acórdão da RL de 23.03.2021., de cujo sumário mais consta que “Um administrador de direito que não exerce, de facto, está, por opção, a não exercer o seu fundamental dever de cuidar, previsto no art. 64º do CSC, nomeadamente na modalidade do dever de controlo, com gravidade acrescida em situação de dificuldades em que o cenário de insolvência é um dos possíveis.”
[17]Integram as Demonstrações Financeiras, o Balanço, a Demonstração dos resultados por naturezas, a Demonstração das alterações no capital próprio, a Demonstração dos fluxos de caixa pelo método direto e o Anexo (cfr. als. a) a e) do nº1 do art. 11º do Decreto-Lei n.º 158/2009).
[18]Acórdão nº 70/2012, proc. nº 651/11.
[19]Nas palavras do acórdão da RL de 13.11.2008, proc. nº 14827/17.0T8SNT-B.L1-7 (disponível na página da dgsi), “A qualificação da insolvência como culposa ao abrigo da citada alínea não implica um juízo de culpabilidade, nem que o comportamento omissivo em causa tenha agravado a situação de insolvência, nem tão-pouco que desse comportamento omissivo tenham resultado danos para os credores.”
[20]Nesse sentido, acórdão da RC de 28.06.2016, relator Fonte Ramos, disponível para consulta na página da dgsi.
[21]Não publicado, relatado por Fátima Reis Silva no proc. nº 15973/18.9T8SNT-A.L1 e subscrito pela aqui relatora e primeira adjunta na qualidade de adjuntas.
[22]Acórdão do Tribunal Constitucional nº778/2019.
[23]Que, de resto, bem se compreende, para obviar à tentação de os credores transformarem o incidente de qualificação em ações de responsabilização societária nos termos do art. 78º do CSC que, além do mais, obliterava a exclusiva legitimidade que para o efeito e na pendência do processo o art. 82º, nº 3, al. b) do CIRE atribui ao administrador da insolvência.
[24]Sem prejuízo de concordarmos com as sínteses expostas sob as conclusões, 1., 2. e 3., divergimos da qualificação desta responsabilidade defendida por Henrique Sousa Antunes como marcadamente punitiva, e da restrição das especificações previstas pelo nº 4 ao plano das relações internas no caso de pluralidade de afetados para sustentar e manter que o montante dos créditos não satisfeitos é a medida da obrigação de indemnizar prevista pelo nº 2 (“Natureza e funções da responsabilidade civil por insolvência culposa”, em V Congresso de Direito da Insolvência, Coordenação Catarina Serra, Almedina 2019, p. 135 e ss.).
[25]Que não encontra fundamento legitimador no exercício da administração de patrimónios ou de empresas sendo que, se assim fosse, bastaria a mera declaração da insolvência para a desencadear independentemente da sua natureza culposa, ou seja, independentemente da prática de facto ilícito e culposo.
[26]Maria do Rosário Epifânio (O incidente de qualificação da insolvência, em Estudos e Homenagem ao Professor Saldanha Sanches, Coimbra Editora, 2011, vol. II, p. 579 a 603) também enquadra a responsabilidade civil prevista pela al. e) do nº 2 do art. 189º do CIRE na responsabilidade aquiliana prevista pelo art. 483º do Código Civil mas, diferentemente do entendimento que perfilhamos, imputa a este efeito natureza punitiva e faz coincidir o dano com o montante dos créditos não satisfeitos o que, a nosso ver, pressupõe a consideração de um outro conceito de causalidade, distinto do nexo de causalidade adequada integrante da responsabilidade civil prevista pelo art. 483º do Código Civil, que se situa na relação, essencial à constituição da obrigação de indemnizar, entre o facto ilícito e culposo qualificador da insolvência e o dano dos credores.
[27]Texto cit., p. 142.
[28]Texto citado.
[29]Função que, como acima se referiu, é cumprida pelos efeitos previstos pelas als. b) a d).
[30] Revista Julgar nº 48, setembro 2022, p. 26 a 31.
[31]Nesse sentido, acórdãos da RL de 27.04.2021, proc. nº 540/19.8T8VFX-C.L1, do STJ de 22.06.2021 (proc. 439/15.78OLH-J.E1.S1), e de 06.09.2022 (proc. 291/18.0T8PRG-C.G2.S1)
[32]Em sentido semelhante, vd. acórdão da RC de 14.03.2023. |
