Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 518/12.2TVLSB.L1-2 |  |
MANDATO
ORDEM DE COMPRA
INTERMEDIÁRIOS FINANCEIROS
DOCUMENTO ESCRITO
MENOR
II – Tais ordens podem ser dadas oralmente, sem prejuízo do dever de o intermediário financeiro proceder á sua redução a escrito.
III - A inobservância pelo intermediário financeiro, da exigência de redução a escrito da ordem verbal, sujeitando aquele a consequências sancionatórias, não acarreta a nulidade da ordem. IV – Qualquer dos pais, na constância do matrimónio, pode dar ordem para aquisição, com fundos do filho, de instrumentos financeiros, salvo se tal aquisição se revelar, em concreto, ato de particular importância.
(Sumário do Relator)
I – “A” e “B” intentaram, em representação de seu filho menor “C”, ação declarativa, com processo comum sob a forma ordinária, contra o “D” – Banco “D”, S.A., pedindo que:
a) Seja declarada inválida e ineficaz a subscrição de títulos da “E” efetuada pelo R., em nome do referido menor e, em consequência,
b) O R. seja condenado a pagar aos AA. a quantia de € 50.000,00, acrescida dos juros vencidos desde 2008-01-28 e dos juros vincendos até integral pagamento;
c) Acrescendo “Às quantias e valores referidos”, a partir do trânsito em julgado da sentença de condenação, juros à taxa de 5% ao ano.
Alegando, para tanto e em suma, que aquele seu filho é titular da conta aberta no banco R., que identificam, e na qual este debitou o montante de € 50.000,00 por subscrição e compra de papel comercial da “E” – ..., S.A..
Ora os AA. nunca procederam a uma tal subscrição nem deram quaisquer instruções ao R. nesse sentido, posto o que aquela sempre seria nula e indeficaz.
Sendo que até ao presente e apesar das reclamações dos AA., o R. não creditou a referida quantia aos AA.
Que assim, como o seu representado, têm direito a receber aquela e a ser indemnizados.
Contestou o R., por impugnação, sustentando haverem os AA. subscrito documento de ordem de subscrição dos títulos em causa “E que o Banco-R, não logrou, contudo, localizar até à data”…
E, “sem prescindir”, arguindo a prescrição da sua responsabilidade enquanto intermediário financeiro, por eventual “deficiência/omissão de informação”, relativamente “aos riscos inerentes a tal subscrição”.
Remata com a improcedência da ação e a sua absolvição do pedido.
Houve réplica dos AA., concluindo pela improcedência da invocada exceção.
Dispensada a audiência preliminar, prosseguiu o processo seus termos, com saneamento – relegando-se o conhecimento da exceção de prescrição para final – e condensação.
Vindo, realizada que foi a audiência final, a ser proferida sentença que julgou a ação improcedente, por não provada, absolvendo o Banco Réu, dos pedidos contra si formulados.
Inconformados, recorreram os AA., em representação do seu aludido filho menor, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
(…)
Contra-alegou o Recorrido, agora designado Banco “F”, S.A., pugnando pela manutenção do julgado.
II- Corridos os determinados, cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Código de Processo Civil de 1961, após a reforma introduzida pelo Decreto-lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, aqui imperante, atenta a data da prolação da sentença, e visto o disposto no art.º 7. Da lei n.º 41/2013, de 26 de Junho - são questões propostas à resolução deste Tribunal:
- se é de alterar a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto nos termos pretendidos pelo Recorrente;
- se (não) se verifica a prescrição do direito arrogado pelos AA. em representação do seu filho menor;
- se a subscrição/ordem de aquisição, de papel comercial, alegada pelo R., a ter tido lugar, é nula, ou ineficaz;
- se, ainda quando seja válida a subscrição em causa, sempre o “D” será responsável pelo referido reembolso, por ter garantido a solvabilidade do papel emitido pela “G”;
- se, sendo válida a aludida subscrição, e não colhendo a tese do compromisso de solvabilidade, será ainda o “D” responsável por prejuízos ocasionados ao representado dos AA., na circunstância de haver omitido deveres de informação;
A benefício de exposição, conhecer-se-á por último da matéria da prescrição.
***
Considerou-se assente, na 1ª instância, a matéria de facto seguinte:
“1.Os AA. são pais de “C”, nascido em ... de 2005;
2. “C” é titular da conta aberta no Balcão de ... do R. com o nº....;
3. Foi debitado da conta referida em 2) o montante de €50.000,00 por subscrição e compra de papel comercial da sociedade ““E”-..., S.A.”;
4. Por carta de 2010.12.16, os AA. solicitaram ao R.:
“1. Como é do conhecimento de V. Exas., o n/ filho menor, “C”, é formalmente titular da subscrição de Títulos de Papel Comercial "“E” - ..., S.A.", depositados na conta de títulos acima referenciada.
Acontece que os signatários nunca procederam à referida subscrição de títulos, nem dispõem de qualquer documento que a comprove.
2. Nesta conformidade, agradecemos penhoradamente o esclarecimento de toda a situação e o envio de cópia simples dos documentos que terão permitido a referida subscrição, tanto mais que a “E” – ..., S.A., encontra-se actualmente em processo de insolvência, impondo-se a adopção de medidas judiciais urgentes".
5. Por oficio com a referência GPC (CP) R-813/10 26/2011, de 2011.01.11, o R. informou o seguinte:
"Em resposta à carta de V. Exas, com data de 16/12/2010, dirigida à Agência de ... do Banco “D” e encaminhada para esta gabinete de Provedoria do Cliente, e que mereceu a nossa melhor atenção, informamos que o assunto se encontra a ser analisado e que oportunamente lhe será transmitidas a posição do Banco".
6. Por carta, de 2011.02.15, os AA solicitaram novamente ao R. o seguinte:
“1. Como é do conhecimento de V. Exas., o nl filho menor, “C”, é formalmente titular da subscrição de Títulos de Papel Comercial "“E” - ..., S.A.", 1 O" ed., depositados na conta de títulos acima referenciada.
Acontece que os signatários nunca procederam à referida subscrição de títulos, nem dispõem de qualquer documento que a comprove.
2. Nesta conformidade, agradecemos penhoradamente o esclarecimento de toda a situação e o envio de cópia simples dos documentos que terão permitido a referida subscrição, tanto mais que a “E” – ..., S.A., encontra-se actualmente em processo de insolvência, impondo-se a adopção de medidas judiciais urgentes".
7. Por ofício com a referência GATR (JR) R-813/10 141/2011, de 2011.02.17, o R. enviou aos AA cópia de ofício com o seguinte teor:
“Em resposta à carta de V. Exas., com data de 16/12/2010, dirigida à Agência de ... do Banco “D” e encaminhada para esta gabinete de Provedoria do Cliente, e que mereceu a nossa melhor atenção, informamos que o assunto se encontra a ser analisado e que oportunamente lhe será transmitidas a posição do Banco".
8. Por ofício com a referência R-813/10 GATR (CP) 326/2011, de 2011.04.12, o R. informou os AA do seguinte:
“ 1- Em 28/01/2008 V. Exas. subscreveram, em nome de “C”, Papel Comercial “E” - 10a Emissão no montante de 50.000,00 Euros;
2- Apesar dos esforços efectuados pela Agência de ... do “D”, não foi possível, até à data, localizar o Boletim de Subscrição solicitado por V. Exas., pelo que junto enviamos 2a Via do Aviso de Débito, enviado em nome de “C”, na sequência da subscrição deste Papel Comercial;
3- Como é do conhecimento de V. Exas., o referido Papel Comercial foi emitido pela sociedade “E”, pertencente ao grupo “H”, SGPS, S.A., e colocado no público pelo Banco “D”, S.A. através da sua rede comercial, tendo os valores subscritos sido entregues àquela sociedade;
4- Na sequência dos acontecimentos que se desencadearam mais tarde sobre o Grupo “H” e que determinaram que, na data do vencimento deste Papel Comercial, apenas tivesse sido pago aos subscritores os juros vencidos, não tendo sido efectuado o reembolso do capital investido pelos subscritores.".
9. Até à presente data e apesar das reclamações apresentadas, o R. não creditou a referida quantia aos AA.;
10. O pai do A. emitiu ordem de subscrição dos títulos referidos em 3…;
11. …ordenando previamente para o efeito, a liquidação antecipada de um depósito a prazo pré-existente no valor de €44.852,20…
12. …tendo tal valor sido complementado com uma transferência bancária a crédito da conta bancária do filho dos AA. no montante de €448,00, realizada em 22.1.2008 ordenada pelo pai do A….;
13. …E ainda com um depósito em numerário de €4.700,00 realizado pelo mesmo;
14. Foi remetido ao A., no dia 28.1.2008, para a morada constante da ficha de cliente, o aviso de débito respeitante à compra das obrigações;
15. Em 2.2.2009, para a morada referida em 14 foi remetido aviso de crédito em conta de pagamento de remuneração das obrigações, no valor de €645,88…;
16. …E em 4.3.2009, no valor de €800,00…;
17. …e em 1.4.2009, no valor de €800,00;
18. Foram sendo remetidos para a mesma morada os extractos de conta periódicos, de onde constam os movimentos de compra de títulos de crédito e dos respectivos cupões.”.
***
Vejamos.
II – 1 – Da impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.
1. Questiona o Recorrente o decidido na 1ª instância por reporte aos art.ºs 1º e 7º a 11ª da base instrutória, e que vertido se mostra nos n.ºs 10, 14, 15, 16, 17 e 18 dos factos provados.
Propugnando o “não provado” de tais “quesitos”.
E isto, assim, considerando:
Quanto à matéria do art.º 1º da base instrutória, “a criação jurisdicional de facto novo e não quesitado”, que não “constitui desenvolvimento ou esclarecimento da matéria de facto constante do quesito 1º da B.I.”;
Mais invocando, no corpo das alegações – e assim concedido dever-se a ausência da correspondente referência expressa, nas formuladas conclusões, a mero lapso - a exigência legal de documento escrito para prova da existência de ordem de subscrição, com inadmissibilidade, portanto, da prova testemunhal.
Quanto à matéria dos art.ºs 7º, 8º, 9º, 10º e 11º:
- a completa ausência de prova documental bastante, a propósito.
2. Tendo-se consignado, na fundamentação da decisão da matéria de facto, e no tocante ao que assim em causa está, como segue:
“A formação da convicção do tribunal de acordo com a qual respondeu aos Artigos pela forma que antecede ficou a dever-se ao conjunto da prova documental e testemunhal produzida tendo sido feita a análise crítica dos documentos juntos aos autos.
E, especificando, no que toca à prova testemunhal:
Para a resposta aos artigos que mereceram resposta de provado foram relevantes os depoimentos de “I”, bancário, que trabalhou como gerente de empresa no Banco Réu, e que tinha a seu cargo a gestão das contas do grupo de empresas da família dos Autores e, bem assim, as contas do pessoais do próprio A. e família. Esta testemunha esclareceu que o grupo da família do Autor era acompanhado pelo gestor “J” da agência de .... Foi este gestor quem lhe telefonou dizendo que o pai do A. queria subscrever o papel comercial em causa. Estes depoimentos foi corroborado pelo próprio “J”. Esclareceu esta testemunha que como a família residia em ..., apesar de as contas serem geridas pela Direcção de Empresas, continuaram a dirigir-se à mesma agência de ... para tratarem de movimentos bancários, fazendo-se a partir da agência o intercâmbio com o centro de empresas. As ordens eram dadas no balcão de ....
A testemunha “J” referiu a enorme confiança que existia entre os AA. e família e o Banco dado tratar-se de um grupo económico com algum poder económico. Afirmou que muitas vezes as ordens eram dadas verbalmente e assinados os documentos que as formalizavam em momento posterior. Neste caso, e para a subscrição de valores, o competente para dar execução à ordem era o centro de empresas, daí a testemunha ter contactado telefonicamente o “I” transmitindo-lhe a ordem de subscrição que lhe foi directamente dada pelo pai do A., após tal produto lhe ter sido apresentado e explicado.
Esta testemunha esclareceu que foi o pai do A. quem manifestou interesse em que a subscrição fosse feita em nome do A., tendo esclarecido que quando lhe apresentou o produto visava-o a si e à sua tia. Referiu que nessa altura o pai do A. lhe explicou que subscreveria o produto em nome do seu filho porque à sua tia não interessava já que vivia muito dos juros e o papel comercial vencia a um ano.
A testemunha referiu expressamente que lhe foram dadas ordens directas para subscrever este produto. Tal produto era limitado e sujeito a rateio pelo que dada a ordem, foi logo lançado e só depois seriam introduzidos os dados e após o lançamento sairia o impresso preenchido. Explicou, ainda, os movimentos bancários que foram feitos a fim de que a conta se encontrasse provida com os €50.000,00, que constituía o limite mínimo para subscrição desse produto, produzindo tais explicações em face dos documentos de fls.136, 137. Aliás estas movimentações para perfazer tal montante e a matéria a que se referem os quesitos 8º a 11º foi explicada por esta testemunha e pela testemunha “I” em face dos documentos. A explicação foi clara, lógica e evidente.
No que se refere a documento escrito sustentando a ordem, ambas as testemunhas referiram que tal documento não foi encontrado, porém, ambas as testemunhas foram peremptórias ao dizerem que a ordem foi dada. Neste particular atendeu-se à testemunha “J” que depondo com absoluta convicção afirmou não ter dúvidas que a ordem lhe foi dada directamente.
(…)
As testemunhas depuseram por forma a convencer o tribunal de que o faziam com isenção e verdade.”.
3. Temos pois que vem deduzida impugnação de decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, baseada na alegada ausência de prova documental bastante e na inadmissibilidade da sua “substituição” por prova testemunhal.
Hipótese que o art.º 712º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil de 1961, contempla.
Certo sendo que a aplicabilidade do regime recursório daquele Código – com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei n.º 30372007, de 24 de Agosto – decorre – atenta a data da propositura da ação e da prolação da sentença recorrida – do princípio ínsito na norma de direito transitório do art.º 7º da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho.[1]
Isto sem prejuízo de questão outra, e prévia – na parte relativa à decisão reportada ao art.º 1º da base instrutória – a saber, a de aquela acolher o provado de um facto subtraído ao seu conhecimento oficioso.
O que ocorreria na circunstância de, vindo “perguntado” se “Os pais do A. emitiram por escrito ordem de subscrição dos títulos referidos em C)” (“papel comercial da sociedade “E”-..., S.A.”), se haver julgado provado “apenas, que o pai do A. emitiu ordem de subscrição dos títulos referidos em C)”.
4. Deste modo, e quanto ao decidido por reporte ao dito art.º 1º da base instrutória.
4.1. Como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-12-2006,[2] “Aquando das respostas há que lograr que as mesmas sejam claras, coerentes, congruentes, minuciosas e pormenorizadas, para definir com rigor o sentido do perguntado no quesito.
Mas, para alcançar esse objectivo, a resposta pode surgir como simples ("está provado" ou "não está provado") que é a meramente afirmativa ou negativa mas pode, ainda, ser restritiva ("está provado apenas que...") ou, até, explicativa ("está provado, com o esclarecimento que...").
Estas últimas têm que obedecer a dois princípios rigorosos: conterem-se nos factos articulados; a explicação não cair, por exuberância, na criação de um novo facto.
A resposta excessiva ou exuberante deve ter-se por não escrita, que não toda mas apenas na parte excrescente se for possível cindi-la.
Decidir se há excesso passa por uma cuidada interpretação do princípio do artigo 664º do CPC segundo o qual, e para além da interpretação, aplicação e indagação das normas jurídicas ou outras regras de direito, o juiz só pode servir-se de factos articulados pelas partes. (cf., ainda, o artigo 264º).”.
Também Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, Sampaio e Nora,[3] referindo ser de “realçar a advertência perfeitamente cabida do Supremo (Acórdão. De 3-12-1974, no BMJ, 242, pág. 212) no sentido de que as respostas aos quesitos, podendo ser restritivas ou explicativas, têm de manter-se dentro da matéria articulada.”.
Ora, confrontando o teor do referido art.º 1º da base instrutória com o do correspondente n.º 10 dos factos provados, logo se alcança que este último representa um minus relativamente àquele outro.
Com efeito, onde se “perguntava” se “Os pais do A.” haviam emitido ordem de subscrição, acolheu-se apenas que “o pai do A.” assim fez.
E mais se perguntando se tal havia sido feito por escrito, julgou-se provado tão só que a ordem de subscrição foi emitida…resultando, em consonância de resto com a resposta negativa ao art.º 12º, o não provado de que o haja sido…por escrito.
Em nada se transcendendo pois a factualidade alegada, nem sequer estando em causa a inclusão de factos instrumentais, entendidos estes como os “factos probatórios e acessórios” que permitem chegar “à conclusão sobre os factos principais”.[4]
Tratando-se pois de uma típica “resposta” restritiva, que o Código de Processo Civil de 1961, vigente à data do julgamento da matéria de facto não postergava.
4.2. E quanto à necessidade de documento escrito para prova da ordem de subscrição.
Apela o Recorrente ao disposto nos art.ºs 67º e 327º do CVM, para concluir que “a forma legalmente prescrita para a celebração de contrato de subscrição de papel comercial” é o documento escrito, em “formulário próprio do “E””, constituindo uma formalidade ad substantiam, que afastaria a admissibilidade da prova testemunhal.
Desde logo – e não sofrendo crise estar aqui em causa a transmissão de valores mobiliários dentro do sistema, decorrente de crédito em conta, nos termos do art.º 80º, n.º 1, do CVM, intervindo o Banco R., adentro o modelo da “banca universal”, como intermediário financeiro, ou seja, na definição de Gonçalo André Castilho dos Santos,[5] como “entidade que está autorizada a exercer a título profissional actividades de intermediação financeira” – ponto é que, como refere Alexandre Brandão da Veiga, sendo paradigma do negócio subjacente com conteúdo transmissivo, o contrato de compra e venda, “Nos valores integrados em conta existe uma vicissitude específica.”.
Tratando-se aí, “de um negócio subjacente que assume a natureza de um negócio jurídico unilateral, a ordem de transferência”.[6]
Também Paulo Câmara[7] reconhecendo ser a ordem, um negócio unilateral, embora dirigido à celebração de contrato transmissivo, sendo que “também é resultado de um contrato de mandato que a enquadra.”.
E referindo Gonçalo André Castilho dos Santos[8] que “a ordem não pode ser considerada como um contrato, devendo antes ser reconduzida a um negócio jurídico unilateral”, pressupondo a execução daquela “o cumprimento de um mandato entre o ordenador (em regra, um cliente) e o executante (intermediário financeiro)”, tratando-se “Pelo menos na negociação em mercado (…) de um mandato sem representação”.
Por outro lado, e mais essencialmente, dispõe o concitado art.º 327º, do CVM – na redação introduzida pelo art.º 7º do Decreto-lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro – que:
“1- As ordens podem ser dadas oralmente ou por escrito.
2 – As ordens dadas oralmente devem ser reduzidas a escrito pelo receptor e, se presenciais, subscritas pelo ordenador.
3 – O intermediário financeiro pode substituir a redução a escrito das ordens pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, desde que fique garantido o registo dos elementos mencionados no art.º 7º do Regulamento (CE) n.º 1287/2006, da Comissão, de 10 de Agosto.”.
Estabelecendo-se, no também “convocado” art.º 67º do mesmo Código que:
“As inscrições e os averbamentos nas contas de registo são feitos com base em ordem escrita do disponente ou em documento bastante para a prova do facto a registar.” (n.º 1).
Sendo que “Quando o requerente não entregue qualquer documento escrito e este não seja exigível para a validade ou a prova do facto a registar, deve a entidade registadora elaborar uma nota escrita justificativa do registo.” (n.º 2).
Exigibilidade que ocorre no caso das ordens para aceitação ou recusa de oferta pública, cfr., v.g., o art.º 181º do CVM.
Tendo-se assim que as ordens de realização de operações sobre instrumentos financeiros podem ser dadas oralmente, e o registo do correspondente facto, nessa circunstância, se basta com a elaboração, pela entidade registadora, de uma mera nota escrita justificativa do registo.
Sendo que como refere Paulo Câmara,[9] da inobservância pelo intermediário, da exigência de redução a escrito da ordem verbal, sujeitando aquele a consequências sancionatórias – vd. art.º 397º, n.º 2, alínea e) do CVM – “não pode resultar a nulidade da ordem.”.
E se é certo conceder aquele mesmo A. que “esta exigência de redução a escrito deve ser tida como “forma ad probationem”, parece no entanto não retirar outras quaisquer consequências da inobservância do correspondente dever, para além das que se deixaram referidas.
Sendo que, temos para nós, não poderá na verdade sustentar-se a operatividade, no plano da prova da ordem, do disposto no n.º 2 do art.º 364º, do Código Civil, nem, logo, a inadmissibilidade da prova testemunhal, estabelecida no art.º 393º, n.º 1, do Código Civil.
É que, contemplando a lei a liberdade de forma no âmbito da alternativa consentida pelo art.º 327º, n.º 1, do CVM, estaria praticamente a esvaziar aquela de alcance efetivo, ao apenas admitir a prova da própria ordem, na hipótese de omissão do dever de redução a escrito da ordem verbal, “por outro meio de prova ou por outro documento” de força probatória superior, ou por “confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto que, neste último caso, a confissão conste de documento de igual ou superior valor probatório.”, cfr. art.º 364º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil.
Colocando, do mesmo passo, em situação de grande fragilidade perante o intermediário financeiro, o investidor não qualificado/consumidor, assim privado, na prática, da possibilidade de prova de ordem de aquisição que tivesse dado e não fosse assumida pelo recetor daquela.
Como igualmente se julgou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-11-2007[10] – aliás também citado na sentença recorrida, “Entendemos, pois, acertada a asserção – expressa no Ac. Rel. Lisboa, de 06.11.2001 Col. Jur. ano XXVI, tomo v, pág. 76. – de que a exigência do registo, escrito ou fonográfico, visa o registo das ordens para confronto, se for caso disso, com os termos da sua execução, para protecção dos interesses, não só do ordenador como de terceiros, e garantir a transparência e correcto funcionamento do mercado.
Não se trata de formalidade ad probationem da emissão da ordem, sendo ilegítima, como também decorre do aresto citado, a invocação do disposto no art. 393º/1 do CC para pôr em causa a resposta ao quesito 1º da presente acção.
A ordem verbal pode ser provada por quaisquer meios probatórios legalmente admissíveis, incluindo, claro, por testemunhas.”.
*
Improcedendo, nesta parte, as conclusões dos Recorrentes.
5. No tocante aos art.ºs 7º, 8º, 9º, 10º e 11º, da base instrutória (14, 15, 16, 17 e 18 dos factos provados).
Sustenta o Recorrente, e como visto, o não provado da correspondente matéria, por isso que “não foram juntos pelo “D” quaisquer avisos de débito ou de crédito, nem extractos de conta que permitissem provar o respectivo envio postal "para a morada constante da ficha de cliente" e sua consequente recepção pelo ora recorrente, nomeadamente através da junção de talões de molete ou de aviso de recepção”.
Começando pela prova da “receção”…importará ressalvar que em parte alguma daquele conjunto de factos se refere terem os correspondentes avisos de débito e crédito em conta, e extratos de conta periódicos, sido recebidos pelos AA.
O que nos dispensa da abordagem da necessidade de comprovação documental através dos ditos “talões” e “A/R”.
Já quanto ao facto objetivo do envio de tais avisos e extratos, para a sobredita morada, nada na lei obsta a que a sua prova seja feita por via testemunhal, em conjugação, de resto, com os três documentos juntos em audiência pelo “D” – e que constam de folhas 132 a 137, a saber, fotocópias de extrato de conta, depósito em conta e ordem de transferência.
Posto o que, e não sendo invocado erro na apreciação da prova testemunhal produzida, o que sempre implicaria que na impugnação fossem observados os ónus previstos na lei de processo – cfr. art.º 640º, do novo Código de Processo Civil – improcedem por igual aqui as conclusões do Recorrente.
II – 2 – Da nulidade e ineficácia da ordem de aquisição dos títulos em causa.
Pretende o Recorrente decorrerem aquelas, em aparente cumulação (?), da inexistência de ordem escrita e da assinatura pelos pais do A. do boletim de subscrição em formulário próprio da “E”; da ilegitimidade do “alegado Recorrente”, por falta de consentimento da mãe relativamente à ordem, e, em qualquer caso, da inexistência de confirmação por escrito de eventual ordem verbal do pai.
A validade da ordem de aquisição meramente verbal, resulta do já considerado supra, em II – 1 – 4, a propósito do provado da matéria do art.º 1º da base instrutória que carreada foi para o n.º 10 dos factos provados.
Conforme então visto, a ordem de compra podia ser meramente verbal, não implicando a sua não redução a escrito pela intermediária financeira a nulidade da ordem.
No tocante à pretendida falta de consentimento da mãe do menor/investidor, não encontra a “tese” do Recorrente apoio nos invocados art.ºs 1878º, n.º 1 e 1901º, n.º 1, do Código Civil.
Com efeito, no domínio das responsabilidades parentais, compete aos pais, no interesse dos filhos, administrar os bens destes – citado art.º 1878º, n.º 1 – com ressalva das exceções enumeradas no art.º 1888º, n.º 1, do mesmo Código, e da necessidade de autorização do tribunal relativamente aos atos previstos no art.º 1889º, n.º 1, também do Código Civil.
Exceções aquelas de que nenhuma aqui se configura, e certo a propósito não se considerar abrangida no elenco do n.º 1 do art.º 1888º “a aplicação de dinheiro ou capitais do menor na aquisição de bens”, cfr. n.º 2, do referido art.º.
Pertencendo a ambos os pais, na constância do matrimónio, o exercício das ditas responsabilidades, que deverá ter lugar de comum acordo, cit. art.º 1901º, n.ºs 1 e 2.
Presumindo-se que “Se um dos pais praticar ato que integre o exercício das responsabilidades parentais (…) age de acordo com o outro, salvo quando a lei expressamente exija o consentimento de ambos os progenitores ou se trate de ato de particular importância”, vd. art.º 1902º, n.º 1 do Código Civil.
Situações essas que aqui se não verificam, não sendo tal particular importância equacionável apenas em função do montante pago pelas obrigações adquiridas.[11]
Nem se mostrando ilidida in casu, aquela presunção, que como anotam P. Lima e A. Varela,[12] “se estende a todos os actos que integrem o poder paternal, sem qualquer discriminação entre, por exemplo, actos que respeitem à pessoa e actos que apenas interessem aos bens dos filhos.”.
*
Improcedendo também nesta parte as conclusões do Recorrente.
II – 3 – Da responsabilidade do Banco R. pelo reembolso dos AA. da quantia debitada na conta bancária em causa, na circunstância de ter garantido a solvabilidade do papel emitido pela “G”.
1. Trata-se esta de questão não abordada na sentença recorrida, sem que os AA., ora recorrentes, hajam arguido a nulidade daquela por omissão de pronúncia.
Posto o que sempre teria aquela de se considerar sanada, ficando precludida a possibilidade de o tribunal de recurso conhecer da questão assim “omitida” no julgamento da 1ª instância, sob pena de estar, afinal, a suprir oficiosamente uma tal nulidade, em afrontamento do disposto no art.º 615º, n.º 1, alínea d) e n.º 4, do novo Código de Processo Civil.
Mas nem essa omissão ocorre, por isso que se trata, a da “garantia” dada pelo “D” quanto à solvabilidade do papel emitido pela “G”, de questão nova, de invocação ilícita em sede de recurso da sentença final.
Com efeito a causa de pedir substanciada na petição inicial foi a ilicitude do lançamento a débito, na conta de que o menor representado pelos AA. é titular, do montante de € 50.000,00, “por subscrição e compra de papel comercial da sociedade “E” – ..., S.A.”.
E, assim, na alegada circunstância de nunca os AA. terem subscrito ou dado “instruções ao R. para em seu nome ou do seu representado, subscrever qualquer papel comercial, nomeadamente da sociedade” referida.
Em parte alguma da petição inicial, ou da réplica, tendo os AA. alegado haver-lhes o R. assegurado a solvabilidade do papel emitido pela “E”, nem, logo, ser por isso o mesmo R. responsável pelo reembolso dos AA., na quantia debitada.
O que de mais próximo se alegou, sendo correspondentemente levado ao elenco dos factos assentes, foi que:
“Por ofício com a referência R-813/10 GATR (CP) 326/2011, de 2011.04.12, o R. informou os AA do seguinte:
(…)
2- Apesar dos esforços efectuados pela Agência de ... do “D”, não foi possível, até à data, localizar o Boletim de Subscrição solicitado por V. Exas., pelo que junto enviamos 2a Via do Aviso de Débito, enviado em nome de “C”, na sequência da subscrição deste Papel Comercial;
3- Como é do conhecimento de V. Exas., o referido Papel Comercial foi emitido pela sociedade “E”, pertencente ao grupo “H”, SGPS, S.A., e colocado no público pelo Banco “D”, S.A. através da sua rede comercial, tendo os valores subscritos sido entregues àquela sociedade;
4- Na sequência dos acontecimentos que se desencadearam mais tarde sobre o Grupo “H” e que determinaram que, na data do vencimento deste Papel Comercial, apenas tivesse sido pago aos subscritores os juros vencidos, não tendo sido efectuado o reembolso do capital investido pelos subscritores.".
O que de todo não é recondutível à radicação do arrogado direito dos AA. em compromisso perante eles assumido pelo R. de assegurar a solvabilidade do papel comercial em causa.
Nem, rigorosamente, um tal compromisso emergindo, tout court, do texto daquele “ofício”.
Ora, no direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento.[13]
São meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.[14]
Deles se dizendo, por isso, que são recursos de revisão ou reponderação.
Não sendo, assim, admissível, a invocação de factos e, ou, questões novas, nas alegações de recurso,[15] sem prejuízo das hipóteses, de que nenhuma aqui se configura, de factos/questões novas de conhecimento oficioso e funcional bem como dos factos notórios, vd. art.º 412º do novo Código de Processo Civil.
Com improcedência, dest’arte e por igual neste segmento, das conclusões do Recorrente.
II – 4 - Da responsabilidade do Banco R. por prejuízos ocasionados com a alegada violação dos deveres de informação do adquirente do papel comercial.
Sustenta o Recorrente a violação pelo “D” do dever de informação estabelecido no art.º 85º do CVM, com referência ainda ao disposto no art.º 253º do Código Civil, “porquanto não entregou, não deu conhecimento, nem explicou aos pais do ora recorrente os termos do formulário próprio da “E” relativo à aquisição de papel comercial da referida empresa, aquando da alegada subscrição em causa, em 2008”.
Porém – e para lá de o citado art.º 253º do Código Civil tratar de matéria outra qual seja a da definição de dolo – temos que no igualmente convocado art.º 85º, n.º 1, do CVM se estabelece, e pelo que agora pode interessar, o dever de as entidades registadoras de valores mobiliários escriturais prestarem, “pela forma que em cada situação se mostre mais adequada, as informações que lhe sejam solicitadas (…)”, pelos “titulares de valores mobiliários”.
Quando assim em causa estaria agora para o Recorrente a prestação de informações por ocasião da própria ordem oral de “subscrição”…cuja realidade aquele logo rejeitou, na sua petição inicial, onde também não alegou a solicitação de informações que tais…
…Com aquela não se confundindo o pedido de “esclarecimento de toda a situação e o envio de cópia simples dos documentos que terão permitido a referida subscrição”, alegadamente efetuada pelo Banco R. à revelia de qualquer ordem ou solicitação dos pais do A. nesse sentido.
Para além de que o facto não provado do art.º 12º da base instrutória foi alegado pelo R., articulando-se com a alegação, pelo mesmo R., de que “Os AA. subscreveram documento de ordem de subscrição dos referidos títulos”, ponto este que resultou não provado, como decorre da “resposta” restritiva ao art.º 1º da mesma base instrutória.
Deparando-nos pois, uma vez mais, com uma questão nova.
E, quando assim se não devesse entender – o que, e salvo melhor opinião não é de conceder – se alguma doutrina[16] sustenta que para além da presunção de culpa expressamente estabelecida no art.º 304º-A, n.º 2, do CVM, se contempla naquele preceito uma verdadeira presunção de imputação, “sobretudo por força do art.º 152º, n.º 2, e do carácter paradigmático que lhe reconhecemos”, ponto é que essa mesma abordagem sustenta ser ónus do cliente “demonstrar esse não cumprimento no caso de obrigações de conteúdo positivo”, como são as contempladas no citado art.º 85º.
Demonstração impossível, in casu, posto que não alegado qualquer incumprimento do dever de prestar informações relativamente a valores mobiliários de que o A. se tenha assumido como efetivo titular.
Como assim também não foi especificada, nos articulados do A., qualquer violação dos deveres de informação referidos, v.g., nos art.ºs 312º-A e 312º-C, do CVM.
O que sempre pressuporia a consideração na petição inicial, ainda que a título subsidiário, da efetividade da ordem de subscrição verbal…
Também, e por último, se concedendo a dificuldade em operar a tal presunção de imputação objetiva, que o mesmo é dizer, de nexo de causalidade, entre a omissão de deveres de informação…e um dano que se pretenderá (?), agora, traduzido na emissão da ordem de aquisição das obrigações em causa, com o necessário débito em conta do preço daquelas.
*
Improcedendo dest’arte, as correspondentes conclusões do recorrente.
II – 5 – Da prescrição do direito arrogado pelo A.
Desde que tal direito não existe, como decorre da improcedência do demais concluído pelo Recorrente, torna-se redundante a abordagem desta questão, que a benefício da clareza de exposição se relegou para este momento.
Ainda assim, e conquanto apenas marginalmente, dir-se-á:
Considerou-se, na sentença recorrida:“Ora, in casu, todos os lançamentos foram sendo efectuados na conta referenciada e as comunicações foram sendo enviadas para a morada constante da abertura de conta.
Não podemos esquecer, por outro lado, que o pai do Autor, conforme resultou à saciedade da prova produzida em audiência fazia parte de um grupo económico com poderio e que tinha, por isso mesmo, relações privilegiadas com o Banco, não se tratando de pequeno investidor, ignorante dos meandros do mercado bancário.
O Banco foi enviando os extractos bancários aos AA., veja-se pontos 14 a 18 da matéria de facto. Há-de concluir-se, assim, que sempre os AA. estiveram a par das operações levadas a efeito pelo Banco e decorrentes de ordens que de si emanaram.
O A. era experiente em operações financeiras pelo que se não controlou os extractos, devê-lo-ia ter feito.
Sendo (…) certo por outro lado que nos termos do art.324º, nº2, do Código de Valores Mobiliários, “salvo dolo ou culpa grave a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e respectivos termos”, a verdade é que inexiste o facto objectivo de incumprimento de uma obrigação por parte do devedor, in casu o Réu.
(…)
De tudo decorre que a existir uma tal obrigação, que se verifica não existir por tudo o que se deixou exposto, sempre a mesma estaria prescrita, se considerarmos que em 28.1.2008 foi enviado aviso de débito respeitante à compra das obrigações, tendo a presente acção dado entrada em juízo em Março de 2002.”.
Contrapondo o Recorrente que o prazo de prescrição a considerar, dado ter o banco R. agido com dolo ou culpa grave, nunca seria o de dois anos previstos no art.º 324º do CVM, mas o de 20 anos previsto no art.º 309º do Código Civil.
E que o prazo de prescrição nunca se teria iniciado em 2008-01-28, por se não ter provado o envio, nem a receção do aviso de débito referente à compra das obrigações, nem aquele permitiria o conhecimento dos termos do negócio.
Apenas em 2011-04-12, com o “ofício” remetido pelo R,, tendo tido os pais do ora Recorrente conhecimento dos seus direitos.
Nos termos do citado art.º 324º, n.º 2, “Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos.”.
O Recorrente equaciona o dolo ou culpa grave, por ter o “D” subscrito e registado em nome daquele a aquisição de papel comercial da sociedade “E” “sem ordem escrita de subscrição de ambos os pais deste e sem que se tenha sequer provado a existência de “nota escrita justificativa do registo””.
Ora, como resulta de quanto se deixou já exposto, nem a ordem tinha que ser escrita, podendo ser “oral”, nem tal ordem tinha que ser emitida conjuntamente por ambos os pais do menor.
E, quanto ao “não provado” da redução da ordem oral a “nota escrita justificativa”, não se trata esse de facto sequer alegado por qualquer das partes, nos seus articulados, sendo, em qualquer caso, e como visto já que a ausência daquela não inquina a validade da ordem…
Posto o que, não podendo deixar de se considerar culposa a omissão do correspondente dever, quando aquela tenha efetivamente lugar – e numa área em que presumindo-se a culpa, mais se introduziu, por via do disposto no art.º 304º, n.º 2 do CVM, “um novo padrão de aferição da culpa que transcende, na sua exigência, o do bom pai de família constante do art.º 487º, n.º 2, do Código Civil”[17] – se propende, no confronto da factualidade efetivamente apurada, a não julgar verificada, por parte do banco R., uma conduta gravemente negligente.
O que nos leva a considerar o prazo prescricional de dois anos, para o qual Castilho dos Santos[18] encontra motivo “na intenção legislativa de suavizar o rigoroso regime de responsabilidade civil conferido ao intermediário financeiro nas suas relações perante o cliente, rejeitando assim que persista por muito tempo a insegurança jurídica (para o intermediário lesante) inerente à imputação dos danos.”.
Mas, desde que provado não está haver o pai do A. recebido os avisos de débito e de crédito a que se referem os n.ºs 14 a 17, da matéria de facto provada, nem os extratos de conta periódicos, a que se faz menção no n.º 18 do mesmo elenco fáctico, não é possível situar o início do prazo prescricional na data do envio do aviso de débito respeitante à compra das obrigações, a saber, 28-01-2008, como se fez na sentença recorrida.
Aliás, à remessa, por via postal, naquela data, nem corresponderia, normalmente a mesma data de receção…
Deste modo, apenas poderá ser considerado como momento em que, seguramente, os pais do A. tiveram conhecimento da concretização da ordenada compra, a data de 16-12-2010, correspondente à da carta em que aqueles referem ser do conhecimento do R. que “o n/ filho menor (…) é formalmente titular da subscrição de Títulos de Papel Comercial ““E” – ..., S.A., depositados na conta de títulos acima referenciada (…)”, vd. n.º 4 dos Factos Provados.
Ora, tomando tal data como termo a quo do início do prazo de prescrição, completar-se-ia aquele em 16-12-2012.
Posto o que, presente ter a ação sido intentada em 05-03-2012, vindo o R. a ser citado para os termos da mesma em 09-03-2012, incontornável resulta ter-se interrompido o prazo de prescrição nesta última data, cfr. art.º 323º, n.º 1, do Código Civil.
O que também sempre retiraria oportunidade à anulação do julgamento para ampliação da matéria de facto, tendo em vista o apuramento do alegado nos art.ºs 38º e 39º da contestação do R., quanto ao efetivo conhecimento pelos “AA.” do teor dos avisos de crédito e extratos de conta periódicos.
*
Sendo porém inconsequente, na perspetiva da sorte da ação, e como logo antecipámos, a procedência, nesta parte, das conclusões do Recorrente.
III – Nestes termos, acordam em julgar a apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelo A./recorrente, que decaiu totalmente.
*
Em observância do disposto no art.º 663º, n.º 7, do novo Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, como segue:
(…)
*
Lisboa, 2014-03-06
Ezagüy Martins
Maria José Mouro
Maria Teresa Albuquerque
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[1] Cfr. Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, in “Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil”, 2013, Vol. I, Almedina, pág. 23.
[2] Proc. 06A4115, Relator: SEBASTIÃO PÓVOAS, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[3] In “Manual de Processo Civil”, 2ª ed., Reimpressão, Coimbra Editora, 2004, pág. 651, nota 2.
[4] Cfr. José Lebre de Freitas, in “Introdução ao Processo Civil”, Coimbra Editora, 1996, pág. 136.
[5] In “A responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente”, Almedina, 2008, págs. 38-39.
[6] Apud Alexandre Brandão da Veiga, in “Transmissão de valores mobiliários” (reimpressão), Almedina, 2010, págs. 71 e 79.
[7] In “Manual de Direito dos Valores Mobiliários”, 2011, 2ª ed., Almedina, págs. 425, 426.
[8] In op. cit., pág. 157.
[9] Idem, pág. 422.
[10] Proc. 0733093, Relator: SANTOS BERNARDINO, in www.dgsi.pt, aliás
[11] Cfr. P. Lima e A. Varela, in “Código de Processo Civil, anotado”, Vol. V, Coimbra Editora, 1995, págs. 393-394.
[12] Ibidem, pág. 393.
[13] Com atualidade, vd. Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, LEX, 1997, págs. 395.
[14] Vd. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-02-1999, proc. n.º 98A1277, relator: ARAGÃO SEIA, e de 11-04-2000, proc. n.º 99P312, relator: JOSÉ MESQUITA, in www.dgsi.pt/jstj.nsf; e desta Relação, de 08-02-2000, proc. n.º 0076737, relator: PONCE LEÃO, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf .
[15] Assim, Teixeira de Sousa, op. cit. págs. 395 e 454; Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 8ª Ed., Almedina, 2008, págs. 147; Armindo Ribeiro Mendes, in “Os Recursos no Código de Processo Civil Revisto”, LEX, 1998, pág. 52; e João de Castro Mendes, in “Direito Processual Civil (Recursos), Ed. da AAFDL, 1972, págs. 23-24.
[16] Gonçalo André Castilho dos Santos, in op. cit., págs. 236-237.
[17] Gonçalo André Castilho dos Santos, in op. cit., págs. 209-210.
[18] In op. cit., pág. 258.