| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes, em conferência, na 7.ª Secção Cível, do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório:
1. S.[…] Ld.ª,
Administração do Condomínio do Prédio […]
Luís […] e mulher Ana […], intentaram contra S.[…] Ld.ª, acção declarativa comum com forma sumária, na qual pedem que a ré seja condenada a;
a) Proceder, no prazo máximo de 90 dias a contar da sua citação, às obras necessárias e indispensáveis a eliminar todas as anomalias e deficiências existentes nas partes comuns edifício, permitindo a fiscalização da obra por um perito indicado pelos autores, sempre que esse perito se apresente na obra e deseje proceder à fiscalização, ou, ou, em alternativa, a pagar € 90.000,00, acrescidos de IVA e de juros de mora, calculados à taxa legal, desde a citação;
b) Proceder, dentro do mesmo prazo, às obras necessárias e indispensáveis a eliminar todas as anomalias e deficiências existentes no interior da fracção “A”, permitindo a fiscalização da obra por um perito indicado pelos autores, sempre que esse perito se apresente na obra e deseje proceder à fiscalização, ou, em alternativa, a pagar o respectivo valor, acrescido de IVA e juros calculados nos termos indicados na alínea an1tenor, em montante a calcular em execução de sentença;
c) A indemnizar os autores de todas as despesas a que o incumprimento da ré deu azo __ incluindo as respeitantes ao custo do relatório de peritagem, documentos necessários à acção, honorários de advogado, retribuição ao perito que fiscalizará as obras __ em valor a liquidar em execução de sentença, acrescido de juros à taxa legal, a contar desde a citação no caso das despesas já efectuadas, e desde o pagamento, nas demais despesas, e até efectivo e integral pagamento;
d) A indemnizar os autores e os condóminos representados pela administração do condomínio pelos danos não patrimoniais, no valor de € 45.000,00.
Para o efeito, alegam que, em Setembro de 2003, o prédio […], construído e vendido em fracções, pela ré, e depois de autorizada a utilização do imóvel, apresentava deficiências e anomalias devidas a má execução técnica dos diversos trabalhos efectuados que a ré não reparou, apesar de devidamente alertada, e que os autores têm direito a exigir da ré a reparação de todo o edifício, em todas as suas partes comuns (art.ºs 914º e 1241º do Cód. Civil).
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2. Na sua contestação, a ré impugna os factos alegados pelos autores, aduzindo que em todas as construções, e também nesta a que os autos respeitam, após a construção ocorrem movimentações no solo, que originam soluções de continuidade na pintura e pequenas fissuras, por onde podem dar-se infiltrações. Aceita que uma ou outra anomalia possa ter existido, mas rejeita o rol das anomalias enunciadas pelos autores. E, deduzindo excepção peremptória da caducidade diz, ainda que se admita os defeitos do prédio, sem conceder, os autores conheciam os defeitos no prédio desde 1999. Não os tendo denunciado, no prazo de um ano, após o respectivo conhecimento, nem proposto nenhuma acção nos seis meses subsequentes ao momento da apresentação da reclamação, nos termos da Lei da Defesa do Consumidor e do artº 916º do Cód. Civil, o pretendido direito dos autores há muito que caducou.
E conclui pela improcedência da acção e a sua absolvição do pedido, e, se assim não suceder, conclui pela procedência da excepção e também pela sua absolvição no pedido.
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3. Na réplica, os autores sustentam que não caducou, porque o prazo de caducidade é de cinco anos, nos termos do n.º 3 do art.º 919º do Cód. Civil, na redacção do Dec. Lei n.º 267/94, de 25-10, nem se encontra esgotado o prazo de cinco anos previsto no art.º 916º do Cód. Civil. Os autores denunciaram tempestivamente os defeitos do prédio, e a ré aceitou o direito dos autores. Por isso, este reconhecimento é causa impeditiva da caducidade, nos termos do art.º 331º, n.º 2 do Cód. Civil.
E concluem pela improcedência da excepção peremptória da caducidade.
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4. A acção prosseguiu os seus posteriores termos, tendo sido proferido sentença que julgou a acção parcialmente procedente e, consequência condenou a ré a proceder às obras necessárias e indispensáveis a eliminar as deficiências existentes no interior da fracção “A”, descritas no facto n.º 25, permitindo a fiscalização da obra por um perito indicado pelos segundos autores, sempre que esse perito se apresente na obra e deseje proceder à sua fiscalização, absolvendo a ré do demais pedido. E condenou a primeira autora e os segundos autores e a ré em custas, na proporção de 7/10 e 2/10, respectivamente.
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5. Inconformados, apelou a autora S.[…]. Nas suas alegações, em síntese nossa, concluem:
1.º Contrariamente ao que decidiu o Tribunal a quo, não se verificou a caducidade do direito de acção, uma vez que a recorrida aceitou a existência do direito por parte dos credores e comprometeu-se a cumprir a sua obrigação dai decorrente;
2.º O reconhecimento do direito por parte da recorrida é causa impeditiva da caducidade, nos termos do art.º 331°, n.º 2 do Cód. Civil (neste sentido, Ac. da R. de Lisboa 04-12-2003);
3.º Este reconhecimento ocorreu de forma continuada e reiterada, quer através da realização de obras pontuais que, no entanto, não corrigiram adequadamente as deficiências de construção existentes no edifício, quer através do reconhecimento expresso da existência dos defeitos;
4.º A realização de obras de reparação num imóvel pelo construtor implica o reconhecimento da existência de defeitos (neste sentido, Ac. da R. de Lisboa de 20-01-2005, Proc. 9544/2004-8);
5.º A recorrida realizou algumas obras de correcção que, porém, não eliminaram os defeitos de construção existentes no prédio e geraram um segundo incumprimento defeituoso;
6.º A recorrente voltou a denunciar os defeitos, inclusivamente, através de uma Notificação Avulsa dirigida à recorrida em Setembro de 2003;
7.º Em resposta à Notificação Judicial, a recorrida reconheceu expressamente, através de carta enviada pelo seu mandatário, com data de 12 de Novembro de 2003, a existência de infiltrações e rachas, propondo a realização de uma reunião no próprio local, a fim de se fazer uma listagem das deficiências cuja reparação lhe competia, para de seguida ser efectuada esta (doc. 1);
8.º O reconhecimento por parte do empreiteiro da existência do defeito equivale à denúncia, nos termos do art. 1220°, n02, do Código Civil (neste sentido, Ac. R. de Lisboa de 20-01-2005, Proc. 9544/2004-8);
9.º Em consequência, o termo do prazo para accionar a recorrente em ordem a pedir a reparação dos defeitos apenas terminava a 12 de Novembro de 2004;
10.º A recorrida faltou à reunião marcada para se realizar no prédio no dia 16 de Novembro de 2004, e a 19 de Fevereiro a recorrente escreveu-lhe uma carta a conceder-lhe um prazo final de 90 dias para realizar as obras necessárias à supressão das anomalias no edifício, sem o que seria instaurada uma acção judicial (cfr. doc. 1da Réplica);
11.º Não tendo a recorrida efectuado as obras de reparação dentro do prazo final concedido pela recorrente, instaurou esta a presente acção, que deu entrada na secretaria judicial no dia 19 de Maio de 2004 __ portanto, dentro do prazo de um ano previsto no art. 1225°, n° 2, do Código Civil;
12.º Decidindo no sentido da verificação da caducidade do direito de instaurar esta acção, o Tribunal a quo fez incorrecta aplicação do disposto nos art.ºs 331°, n.º 2; 1220º, n.º 2; 1225°, n.º 2, todos do Cód. Civil;
13.º Na própria contestação, designadamente nos seus artigos , 8° e 9°, a recorrida alegou que fez reparações no prédio, na sequência da vistoria, pela Câmara, de 17-05-2002, e aceitou que tenham persistido anomalias;
14.º No mesmo articulado, a recorrida rejeitou a existência de outras anomalias com o fundamento em que as mesmas nunca resultariam de deficiências de construção;
15.º Contudo, confirmando o relatório de vistoria, junto como doc. 14 da petição inicial, a Perícia Judicial apurou, por unanimidade dos seus três membros (um dos quais nomeado pela Recorrida) que as anomalias existentes no prédio resultam na sua totalidade de defeitos de construção;
16.º A carta, com data de 12 de Novembro de 2003, em que a recorrida reconheceu expressamente a existência de infiltrações e rachas é fundamental para provar o reconhecimento da existência dos defeitos e do direito da recorrente à sua reparação, pelo que deve ser autorizada a sua junção aos autos;
17.º Por ter sido trocada entre advogados e poder envolver questões referentes ao sigilo profissional que a tomaria insusceptível de ser utilizada como prova em processo judicial [art.º 87°, n.º 1 al. e) e n.º 5 do Estatuto da Ordem dos Advogados], e porque a matéria que se destinava a provar não foi levada pela Mm.ª Juiz do Tribunal a quo à Base Instrutória, esta carta não foi anteriormente junta ao processo;
18.º Em consequência do julgamento em 1.ª instância, tomou-se absolutamente necessária a sua junção aos autos, pelo que o mandatário da recorrente solicitou, ao competente órgão da Ordem dos Advogados, autorização para a utilização deste documento, no que foi atendido (doc. n.º 2);
19.º Deve, portanto, ser autorizada a junção aos autos do documento em apreço, ao abrigo do disposto nos art.ºs 706º, n.º 1 e 524°, n.º 1 do Cód. Proc. Civil);
20.º Toda a prova existente nos autos aponta inequivocamente no sentido da não verificação da excepção de caducidade e, por outro lado, assegura a existência de todos os defeitos apontados pela recorrente e a responsabilidade da recorrida pela sua reparação;
21.º Caso assim não seja entendido por este Venerando Tribunal, deverá considerar-se que os factos vertidos pela recorrente na sua réplica __ respeitantes ao reconhecimento da existência dos defeitos e do consequente direito à sua reparação por parte da recorrida __ sendo essenciais ao apuramento da data em que se iniciou o prazo de caducidade para a instauração da acção, deveriam ter sido levados à Base Instrutória a fim de sobre eles ser produzida a devida prova, e que não o fazendo, o Tribunal a quo violou o preceito contido no art.º 511º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil.
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6. Nas suas contra-alegações, a ré conclui:
1.º Porque na sentença da 1.a instância sempre teria de conhecer-se da invocada excepção de caducidade, não pode o julgamento quanto à respectiva procedência ser considerado inesperado. Assim,
2.º Se a apelante considerava o documento, que tinha na sua posse, imprescindível para a boa decisão sobre a excepção, era até ao final da apreciação da matéria de facto na 1.a instância que o devia ter carreado para os autos, não sendo admissível que o faça só agora, pelo que deve o documento ser mandado desentranhar do processo;
3.º De todo o modo, o documento nunca poderia valer a não ser pelo que dele consta, e isso é apenas que a apelada reconhece algumas rachas e infiltrações;
4.º Que nem serão as reclamadas pela apelante que as atribui a erros de construção, enquanto que as aceites pela apelada se restringem às frequentes nos prédios novos após a ocupação, mas na verdade se torna impossível de concretizar quais sejam;
5.º Apenas sendo seguro que o extenso rol de deficiências imputadas a erros de construção que desde 1999/2000 seriam do conhecimento da apelante, e que ela denunciou até 2001, nunca foi reconhecido pela apelada, nem antes, nem no decurso da acção que só veio a ser intentada em 2004, quando decorrera bem mais do prazo de um ano da caducidade a partir da denúncia, que assim ocorreu;
6.º Termos em que, com os mais que V.ªs Ex.ªs doutamente suprirão, deve declarar-se a inadmissibilidade da pretendida junção de documento e mandar-se desentranhá-lo, e deve a apelação desmerecer provimento, confirmando-se inteiramente a douta decisão recorrida, designadamente no tocante à procedência da excepção, assim se realizando o Direito e a Justiça!
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7. As questões essenciais a decidir:
Na perspectiva da delimitação pelo recorrente (1), os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º, n.º 1 e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil), salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil), exceptuando-se do seu âmbito a apreciação das questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (n.º 2 1.ª parte do art.º 660º do Cód. Proc. Civil).
Atento o exposto e o que flui das conclusões das alegações (2) __ e só se devem conhecer as questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, ainda que outras, eventualmente, tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas (3). __, da autora apelante S.[…] Ld.ª supra descritas em I. 5. as questões essenciais a decidir: 1) se se verifica ou não a excepção peremptória da caducidade do direito do condomínio à eliminação dos defeitos; 2) e se sim se se confirma ou não a existência de abuso de direito por parte da ré ao invocar esta excepção; 3) e se sim, se o condomínio tem ou não direito a exigir à ré a eliminação dos defeitos existentes nas partes comuns do edifício, bem como se procedem ou não os demais pedidos da autora supra descritos em I. 1. als. a), c) e d), e, nomeadamente, a indemnização dos condóminos por danos não patrimoniais.
Vai-se conhecer das questões pela ordem indicada.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:
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II. Fundamentos:
A) De facto:
Nos termos do art.º 713º, n.º 6 do Cód. Proc. Civil, e dado que a matéria de facto provada na 1.ª instância não foi objecto de impugnação, nem tem de ser alterada por esta Relação, remete-se, aqui, no que toca à matéria de facto provada na 1.ª instância, para os termos dessa decisão.
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1. A junção do documento:
Com as alegações, os autores juntaram o documento de fls. 562 (fotocópia da carta do advogado da ré aos autores ), pedindo a junção do mesmo.
Para o efeito, alegam que se verifica as duas hipótese previstas no art.º 706º do Cód. Proc. Civil para a sua junção.
Primeiro, porque a carta em questão não pode ser apresentada com a réplica, articulado em que se expôs a matéria de facto que a carta prova, porque se tratava de troca de correspondência entre advogados, numa tentativa de resolver o diferendo por acordo, e poder-se-ia suscitar a questão da sua sujeição à obrigação do sigilo profissional [art.º 87º, n.º 1 al. e) do Estatuto da Ordem dos Advogados], com a consequente inutilização do documento como meio de prova. Depois porque tal matéria não foi levada à base instrutória, e se o tivesse sido, teria sido requerido a sua junção à Ordem dos Advogados.
Segundo, porque a sentença proferida na 1.ª instância, inesperadamente, julgou procedente a excepção da caducidade invocada pela ré, tornando agora imprescindível a junção do dito documento, uma vez que a Ordem dos Advogados viabilizou essa junção.
A ré opõe-se a esta junção. Diz que o julgamento da excepção não pode ser considerado inesperado, porque o conhecimento da mesma foi relegado para final, no despacho saneador. E se a apelante considerava imprescindível o documento para a apreciação da excepção, deveria juntá-lo até ao final da discussão da matéria de facto em 1.ª instância.
Nos art.ºs 13º a 19º da réplica, os autores dizem, em síntese, que optaram pela Notificação Judicial Avulsa, antes da via litigiosa, e que a Notificação Judicial Avulsa aparentou, inicialmente, surtir efeito positivo, pois a ré, que sempre se comprometera a fazer as obras, após a Notificação Judicial Avulsa, entrou em contacto para marcar uma reunião, no próprio edifício, a fim de efectuar uma lista das deteriorações e proceder à sua reparação. Reunião essa que foi agendada para o dia 16 de Dezembro, e a que a ré faltou, apesar de os condóminos e a administração do prédio se encontrarem presentes. E em contactos posteriores, o gerente da ré prometeu a marcação de nova reunião com a mesma finalidade. Mas a ré nada fez, não obstante as insistências da administração do condomínio.
O caso excepcional da junção de documentos com as alegações do recurso está previsto no art.º 706º, n.º1, e contempla dois casos: a) quando não tenha sido possível a sua apresentação até ao encerramento da audiência em 1.ª instância; b) ou quando a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância. Está-se perante o primeiro caso quando a parte não tem conhecimento da existência do documento, ou tendo-o, não pode fazer uso dele, ou quando o documento se formou posteriormente. Está-se perante o segundo caso quando a junção do documento pela parte se funda no imprevisto da decisão proferida, quer por razões de direito, quer por razões de prova. No que concerne às primeiras, pense-se na possibilidade da decisão se apoiar em normas jurídicas com cuja aplicação a parte, justificadamente, não contasse. Possibilidade que hoje se encontra bastante reduzida, face ao disposto no art.º 3º, n.º 3 do Cód. Civil. No que respeita às segundas, atente-se, por exemplo, contexto das limitações ao direito de denúncia do contrato de arrendamento facultado ao senhorio, na necessidade de do arrendatário oferecer novos documentos para prevenir a hipótese do tribunal superior, em concordância com o tribunal recorrido, considerar insuficientes os documentos por ele oferecidos para provar, para os efeitos da alínea a) do n.º 1 do art.º 107º do R.A.U., que se encontra na situação de reforma por invalidez absoluta ou que sofre de incapacidade total para o trabalho (4).
Na fase da condensação do processo, foi levado à alínea J) dos factos assentes (especificação) o pedido de Notificação Judicial Avulsa da ré pedida pela S.[…] (administradora do condomínio), e nos artigos 1º a 4º da base instrutória fez-se constar: se a ré se comprometeu ou não a corrigir os defeitos e solucionar anomalias existentes, descrevem-se anomalias, e pergunta-se se a ré continuou ou não sem as reparar. E no despacho saneador relegou-se para final o conhecimento da excepção peremptória da caducidade.
Os autores não reclamaram contra a selecção da matéria de facto assente e levada à base instrutória, nem depois de julgada a matéria de facto, reclamaram dela.
Ora questão da Notificação Judicial Avulsa foi levada aos factos assentes e a questão controvertida se a ré se comprometeu ou não a reparar os defeitos existentes foi levada à base instrutória. E o mesmo aconteceu com a questão controvertida se a ré, não obstante esse compromisso, nada fez. Por conseguinte, e de harmonia com o disposto no art.º 511º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil, foi levada aos factos assentes (especificação) e base instrutória a matéria de facto relevante, isto é, todos os factos que, dizendo respeito ao litígio, à relação jurídica substancial, podiam directa ou indirectamente, ter influência para a decisão da excepção peremptória da caducidade.
Donde e por todo o exposto, é mais que evidente, que os autores podiam ter junto o documento que agora pretendem juntar até ao encerramento da discussão em 1.ª instância. Não só, porque a matéria alegada estava parte dada como assente (a questão da Notificação Judicial Avulsa) e constava da base instrutória (a restante). E mesmo que assim não fosse, sempre poderiam ter reclamado contra esta selecção. Mas os autores não o fizeram. Mas mais. O conhecimento da excepção peremptória da caducidade foi relegado para final. E, mesmo que os autores tivessem dúvidas se poderiam ou não fazer uso do documento, por o mesmo estar sujeito a sigilo profissional, poderiam, logo após ao oferecimento da réplica, ter solicitado à Ordem dos Advogados que se pronunciasse sobre a questão. E os autores ofereceram réplica em 16-09-2004 (fls. 245) e só solicitaram à Ordem dos Advogados que se pronunciasse sobre a questão em 05-05-2005 (fls. 565 – Despacho-Decisão da Ordem dos Advogados), ou seja, cerca de quatro meses antes de se iniciar o julgamento __ este foi marcado em 19-09-2005 (fls. 367). Sinal evidente que os autores contavam com ele para fazer a prova da matéria controvertida relativa à causa impeditiva da excepção peremptória, e que só não o utilizou, porque a Ordem dos Advogados só lhe comunicou a decisão em 08-05-2006 (fls. 563 – fax com o Despacho-Decisão). Mas que os autores poderiam ter obtido mais cedo, se tivessem pedido mais cedo à Ordem. Mas não. Os autores deixaram-se ficar inertes, a este respeito, até ao encerramento da discussão em 1.ª instância.
Portanto, não se verifica o primeiro caso excepcional, que permite juntar o documento com as alegações. E também não se verifica manifestamente segundo, porque, como decorre do que vem dito, era perfeitamente previsível aos autores que, tendo sido relegado para final o conhecimento da excepção peremptória da caducidade, que ela poderia ser julgada procedente como foi. E ainda mais era previsível para os autores este desfecho, se não juntaram o documento que, segundo eles, era imprescindível, para que a decisão assim não fosse.
Assim e por todo o exposto, não podem os autores juntar agora o documento em questão com as alegações. E, portanto, tem de ser indeferida a requerida junção. O que se ordenará infra, na parte decisória deste acórdão.
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B) De direito:
1. A caducidade:
Nos termos dos n.ºs 1 a 3 do art.º 1225º do Cód. Civil, por força do seu n.º 4, sem prejuízo do disposto nos art.ºs 1219º e seguintes, se o construtor-vendedor de imóvel o tiver construído, modificado ou reparado edifícios ou outros imóveis destinados por sua natureza a longa duração e, no decurso de cinco anos a contar da entrega, ou no decurso do prazo de garantia convencionado, a obra, por vício de solo ou de construção, modificação ou reparação, ou por erros na execução dos trabalhos, ruir total ou parcialmente, ou apresentar defeitos, o construtor-vendedor de imóvel é responsável pelo prejuízo causado ao comprador do imóvel ou a terceiro adquirente (n.º 1). A denúncia, em qualquer dos casos, deve ser feita dentro do prazo de um ano (5) e a indemnização deve ser pedida no ano seguinte à denúncia (n.º 2). E os prazos previstos no número anterior são igualmente aplicáveis à eliminação dos defeitos previstos no art.º 1221º (n.º 3).
Estão aqui previstos três prazos (6):
1) um ano para fazer a denúncia dos defeitos, prazo que se conta a partir do descobrimento dos defeitos;
2) um ano, a partir da denúncia, para pedir a indemnização ou a eliminação dos defeitos;
3) cinco anos, a contar da entrega, dentro dos quais terá de ser feita a denúncia e proposta a acção de indemnização ou reparação do imóvel.
A jurisprudência divide-se quanto ao dies a quo para a contagem do prazo de denúncia do defeitos relativos às partes comuns do prédio sujeito a propriedade horizontal. Para uns a entrega referida no n.º 1 do art.º 1225º do Cód. Civil deve ser entendida não como a entrega das partes comuns, mas sim como a última entrega das fracções autónomas, ou seja, à entrega do último condómino (7). Para outros o dies a quo só pode ser o do momento da constituição da constituição da administração do condomínio (8). Para os primeiros se aquela entrega não fosse reportada à realizada ao mais recente condómino, seria manifesto que os futuros condóminos __ comproprietários, como todos os restantes, das partes comuns do edifício constituído em propriedade horizontal __ seriam penalizados sem nenhuma razão plausível pela eventual incúria dos adquirentes primitivos na denúncia dos defeitos. E isto, para além da flagrante injustiça que isso constituiria para todos os condóminos que adquirissem fracções mais de cinco anos decorridos sobre a constituição da propriedade horizontal. E frustraria, em medida insuportável, o desiderato do legislador ao alargar os prazos de denúncia dos defeitos, através das alterações introduzidas no Código Civil com o Dec. Lei n.º 267/94, de 25-10, para protecção do consumidor, e designadamente do comprador de imóveis destinados à habitação. O construtor-vendedor, por seu turno, ficaria praticamente livre de responsabilidades relativamente aos defeitos que fossem ocorrendo nas partes comuns do edifício, visto que são raros os casos em que cinco anos bastem para vender a totalidade das fracções autónomas dum edifício em propriedade horizontal, nomeadamente quando estas ascendem a várias centenas, como sucede com frequência nos centros urbanos, e mais rara é ainda a hipótese da venda simultânea de todas as fracções autónomas. Para os segundos seria inaceitável que o prazo para a denúncia dos defeitos nas partes comuns passasse a correr a partir da data da primeira escritura de compra de uma qualquer fracção, porque, para além de o primeiro comprador não estar em posição de imediatamente os conhecer, não seria justo penalizar os futuros condóminos pela eventual incúria de quem não tem legitimidade para os representar.
Segundo a doutrina maioritária (9), posição que aqui também se segue, quando o construtor-vendedor e proprietário pleno e exclusivo de um edifício, por declaração unilateral sua, o constitui em regime de propriedade horizontal e faz o registo dessa sua declaração, com vista ulterior venda (10), o proprietário deixa de ter um direito único sobre todo o edifício e passa a ter tantos direitos quantos as fracções autónomas adentro na unidade do mesmo prédio (11), muito embora no uso e fruição do prédio possa comportar-se como verdadeiro dominus. O título constitutivo da propriedade horizontal assim instituído é válido e divide, mesmo em relação ao proprietário, em tantas as fracções autónomas quanto as existentes no interior na unidade do mesmo prédio. Só que, enquanto não se verificar a aquisição por um terceiro do direito de propriedade de uma das fracções autónomas, aquela declaração unilateral do construtor-vendedor e proprietário do edifício não se pode originar, por si só, uma situação plena e acabada de propriedade horizontal, pois esta pressupõe uma pluralidade de condóminos (cfr. art.º 1314º do Cód. Civil), que no caso não existe, e, por conseguinte, não têm aqui aplicação as regras sobre o uso e administração das partes comuns. Enquanto as várias fracções autónomas pertencerem a uma única pessoa, o regime da propriedade horizontal é, obviamente, inaplicável (12). Isto quer dizer que basta que um terceiro adquira uma das ditas fracções autónomas para que surja a situação de plena de propriedade horizontal. E se assim é, a segunda tese não afasta o perigo que pretende esconjurar, já que é possível que o prazo para a denúncia dos defeitos nas partes comuns passasse a correr a partir da data da primeira escritura de compra de uma qualquer fracção. E penaliza sem nenhuma razão plausível a eventual incúria dos adquirentes primitivos na denúncia dos defeitos. Mas mais, mesmo que o construtor-vendedor e proprietário inicial tenha nomeado um administrador para apenas assegurar a imediata funcionalidade dos serviços e a gestão destes e das coisas comuns, e as funções deste tenham, como devem, apenas sido exercidas até à primeira reunião da assembleia do condomínio, e esta se tenha realizado logo em seguida à venda da primeira fracção autónoma a terceiro, ou na primeira quinzena de Janeiro, no ano seguinte a esta aquisição, nos termos do art.º 1431º do Cód. Civil, e tenha nomeado administrador do condomínio, também o citado perigo que a segunda tese pretende esconjurar fica esconjurado. E se nada disto ocorreu e o construtor-vendedor e proprietário inicial tenha monopolizado para si a administração do condomínio colocando no regulamento do condomínio uma cláusula pela qual “o administrador não poderá ser mudado pela maioria dos condóminos, ficando no cargo o construtor-vendedor e proprietário até que tenha vendido todas as fracções” __ e bastar-lhe-ia conservar para si uma simples loja para, através desta cláusula confiscar para si, em prejuízo dos restantes condóminos, a administração do condomínio __ tal cláusula é nula e, por conseguinte, não produziria ab initio quaisquer efeitos, dada a absoluta inderrogabilidade das normas relativas à administração e gestão condominial (cfr. art.º 1435º do Cód. Civil). E o mesmo sucederia se, no, momento da celebração do contrato de compra e venda das fracções autónomas, fosse assinada uma declaração por cada adquirente a mandatar o vendedor para a nomeação do administrador (13). E se é que mesmo sendo nulas fossem susceptíveis de produzir quaisquer efeitos fácticos indirectos, laterais ou secundários (14), sempre seriam estes e não a constituição da administração do condomínio ou da transferência da administração do condomínio para a assembleia do condomínio pelo construtor-vendedor e proprietário inicial que serviriam de momento a quo da contagem do prazo de denúncia do defeitos relativos às partes comuns do prédio sujeito a propriedade horizontal. E o mesmo se diga com o exercício das funções de administração do condomínio por um administrador de facto (15), para além da natureza extracondominial deste exercício de facto, e da incerteza em nome de quem actua a pessoa em causa (16), porquanto esta situação se reduz, nem à constituição da administração do condomínio, nem à transferência da administração do condomínio para a assembleia do condomínio.
Sustenta a sentença recorrida, para fundamentar a sua adesão à segunda tese e repudiar a primeira tese que esta levaria « a que a parte dos construtores sejam responsabilizados pelos defeitos nas partes comuns enquanto não decorrer o prazo geral de prescrição de vinte anos (bastando que não consigam vender, ou queiram reservar para si, uma das fracções); enquanto que os construtores com mais sorte nas vendas beneficiariam do prazo de caducidade de cinco anos a que se reporta o art.º 1225º do Código Civil ». Não se pode aceitar este entendimento. Primeiro, porque o prazo para a denúncia dos defeitos relativos às partes comuns do prédio sujeito a propriedade horizontal e exercício dos demais direitos previstos no art.º 1225º do Cód. Civil, é um prazo de caducidade e não de prescrição (art.ºs 298º, n.º 2 e art.º 1225º do Cód. Civil) e, por conseguinte, não está sujeito às regras da prescrição. O que afasta a aplicação das regras gerais da prescrição (art.ºs 309º e segs. do Cód. Civil). Segundo, se se pratica o acto impeditivo da caducidade, através do exercício do direito, esse acto corresponde à efectivação do direito __ não há, portanto, lugar à sua extinção do direito __, não gera novo prazo, ficando o direito definido, e sujeito às disposições que regem a prescrição (17). Se não se pratica o acto impeditivo da caducidade e decorre o prazo dentro do qual o direito deve ser exercido (prazo de caducidade) o direito extingue-se ipso jure, e, portanto, não se podendo já realizar o direito, por ter chegado ao fim o tempo previamente fixado para o seu exercício, e se ter esgotado a sua eficácia. E assim sendo, não faz qualquer sentido falar de prescrição, quer se entenda que ela extingue o direito após o decurso do prazo fixado na lei, quer se entenda que ela apenas supõe a sua paralisação (18), porque, mesmo no primeiro caso a extinção nunca será automática, e, ambos os casos, a parte contrária, a quem aproveita a prescrição, pode opor-se ao exercício do direito, quando este não seja exercido durante o tempo fixado na lei (art.º 304º do Cód. Civil), mas continua vinculado em termos de uma obrigação natural. Se houvesse reconhecimento do direito pela ré (facto impeditivo da caducidade), e a lei não sujeitasse o exercício do direito a novo prazo de caducidade, então sim o direito reconhecido sujeito às regras gerais da prescrição, por tal direito reconhecido ser um direito prescritível Neste sentido, vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. I, $.ª Ed., Coimbra Editora, Ld.ª - 1987, pág. 296 anotação 3 ao artigo 331º. . Mas nem é esse o caso (cfr. art.º 1225º do Cód. Civil), nem é essa a hipótese configurada na argumentação da 1.ª instância.
Opta-se assim, pela primeira tese e repudia-se a segunda. E isto porque ela permite evitar as injustiças apontadas e respeitar os prazos alargados de denúncia impostos pelo legislador para a hipótese contemplada no art.º 1225º, n.ºs 1 a 3 do Cód. Civil ex vi do seu n.º 4, com vista à protecção do consumidor. Na verdade, a nova redacção dada ao art.º 1225º, e nomeadamente o aditamento do seu n.º 4 __ que manda aplicar o regime da empreitada ao construtor-vendedor __ com o Dec. Lei n.º 267/94, de 25-10, foram determinados por imperiosas necessidades de defesa do consumidor, como também se depreende do respectivo preâmbulo (19). Por conseguinte, a ideia-força de tutela e ajuda dos consumidores tem de estar presente na sua interpretação. Para não frustrar este desiderato, afigura-se-nos ser de rejeitar a segunda posição jurisprudencial, bem como pelas demais razões expostas.
Da matéria de facto provada constata-se que a autora S.[…] é administradora do condomínio do prédio […], e os autores Luís […] e Ana […] são condóminos do mesmo prédio, por haverem comprado à ré a fracção autónoma designada pela letra “A”, correspondente ao 2º piso, rés-do-chão Dt.º, para habitação, com uma arrecadação no primeiro piso (cave). A ré construiu e vendeu por fracções este prédio. O prédio é compõe-se de cave, rés-do-chão, 1.º, 2.º, 3.º, 4.º e 5.º andares e sótão. Não se provou a data em que foi feita a última venda ao último condómino, nem a data em que lhe foi feita a entrega da fracção autónoma (tradição simbólica – entrega das chaves). No entanto, por carta de 14-02-2000, dirigida por todos os condóminos então existentes, carta que a ré recebeu, aqueles denunciaram anomalias e pediram a correcção dos defeitos existentes. E sabe-se também que os autores Luís […] e Ana […] compraram à ré a fracção autónoma designada pela letra “A”, correspondente ao 2.º piso, rés-do-chão Dt.º, para habitação, com arrecadação no primeiro piso (cave), por escritura pública de 27-07-2001. Mas nem esta venda significa que tenha sido a última, nem a data desta escritura se pode ter como a data efectiva entrega da dita fracção autónoma (tradição simbólica) aos autores Luís[…] e Ana […]. A entrega das chaves aos autores Luís […] e Ana […] tanto poderiam ter sido entregues antes da escritura, p. ex. devido à existência de um contrato-promessa, como no acto da escritura, como depois. Por consequência, não se pode aqui, por presunção judicial ou hominis, art.ºs 349º e 351º do Cód. Civil, concluir presuntivamente pela entrega da última fracção autónoma do dito prédio em 27-07-2001. Na verdade, nos termos dos art.ºs 349º e 351º do Cód. Civil, o juiz, pode, com base nas presunções judiciais ou hominis, simples ou de exercício, a partir de um facto conhecido (base da presunção), concluir presuntivamente pela existência de um facto desconhecido (facto presumido), servindo-se para o efeito dos seus conhecimentos e das regras da experiência da vida (21), nos juízos correntes de probabilidade, e dos princípios da lógica, desde que, se esteja perante um caso em que é admissível a prova testemunhal (art.ºs 393º e 394º do Cód. Civil) (22). Para que de um facto conhecido, se demonstre, por prova indirecta, um facto desconhecido, é preciso que o grau de certeza ou de probabilidade em que assenta o raciocínio de quem julga, tenha um grau de força persuasiva significativo, do tipo que ninguém pode estar vivo 161 anos depois de ter nascido (23), e que essa conclusão presuntiva não seja afastada mediante contraprova (24). Mas esta força persuasiva não existe in casu.
Através da carta de 14-02-2000, os condóminos, então existentes, denunciaram à ré a existência de defeitos, nas partes comuns do prédio. A primeira denúncia dos defeitos, nas partes comuns, feita pela autora […], administradora do condomínio, foi feita na carta de 11-11-2000. Carta esta que esta dirigiu à ré e que esta recebeu. E a última foi através da Notificação Judicial Avulsa, que deu entrada na Secretaria Geral das Varas e Juízos Cíveis a 16-09-2003. Os defeitos denunciados são essencialmente os mesmos, quer da primeira vez, quer da segunda vez. A denúncia não atempada dos defeitos das partes comuns do prédio tem como consequência a perda dos direitos relativos ao cumprimento. Por isso, as denúncias sucessivas dos mesmos defeitos não podem prolongar o prazo de caducidade da denúncia dos defeitos unilateralmente declarados à ré contraparte (25), tal como a denúncia de um defeito não se estende aos demais, porque isso contraria a ratio da norma que impõe tal dever (26). A presente acção foi proposta em 19-05-2004 logo é manifesto que foi proposta mais de um ano depois da denúncia dos defeitos.
Importa ver se houve algum impedimento da caducidade ou se está perante uma situação de reinício do prazo.
O prazo de caducidade não se suspende nem se interrompe senão nos casos em que a lei o determine (art.º 328º do Cód. Civil). E no caso sub judice a lei excepção a este afastamento expresso da suspensão e da interrupção (27). Por isso, o acto impeditivo da caducidade não gera novo prazo, mas o seu afastamento definitivo, ficando o direito definido e sujeito às disposições que regem a prescrição, como já foi dito (28). Mas a caducidade pode ser impedia, nos termos do art.º 331º do Cód. Civil. Nos termos do n.º 2 deste artigo, impede a caducidade o reconhecimento do direito por parte daquele contra quem deva ser exercido. Este reconhecimento não pode ter lugar depois de decorrido o prazo de caducidade. Decorrido o prazo sem que se tenha operado uma causa impeditiva, a caducidade verificar-se-á automaticamente (29). Segundo Vaz Serra (30) « o reconhecimento impede a caducidade tal como impediria a prática do acto sujeito a caducidade, não faria sentido que se compelisse o titular a pedir o reconhecimento judicial do mesmo direito ou a praticar, no mesmo prazo legal, qualquer outro acto sujeito a caducidade. Assim, se se tratar de prazo para a propositura de uma acção judicial, deve ser tal que torne o direito certo e faça as vezes da sentença, porque tem o mesmo efeito que a sentença pela qual o direito fosse reconhecido (...). O reconhecimento impede a caducidade de um direito disponível porque feito ele, seria violento e absurdo que o titular tivesse, não obstante o reconhecimento do seu direito, de praticar o acto sujeito a caducidade (...) », E mais à frente « (...) a caducidade é estabelecida com o fim de, dentro de certo prazo, se tornar certa, se consolidar, se esclarecer determinada situação jurídica; por isso, o reconhecimento impeditivo da caducidade tem de ter o mesmo efeito de tornar certa a situação (...) » (31). Pedro Romano Martinez (32) discorda desta interpretação restritiva e sustenta que a mesma não está de acordo com a letra da lei. O art.º 331º, n.º 2 só fala em reconhecimento do direito e não exige que tal confirmação revista o mesmo valor do acto que deveria ser praticado em seu lugar. Se assim fosse, as situações de impedimento da caducidade seriam diminutas; mas mais importante que a questão literal é o facto de aquela interpretação restritiva levar a aceitar como válidas situações de manifesto abuso de direito. E acrecenta este professor. Dever-se-á admitir que o reconhecimento do defeito, com promessas de solucionar o diferendo, constitui um impedimento da caducidade, pois não está em contradição com a letra do n.º 2 do art.º 331º, e permite evitar que se considerem válidas situações violadoras do princípio da boa fé, designadamente da regra do venire contra factum proprium. Contudo, não é qualquer atitude do vendedor ou do empreiteiro que pode ser reputada como reconhecimento. Por exemplo, o facto de se requerer uma peritagem não é indício de que se tenha admitido a existência do vício. O procedimento do responsável tem de ser claro, no sentido de aceitar que o cumprimento se apresenta defeituoso. No mesmo sentido Menezes Cordeiro (33). Também para este professor, não é exigível que o reconhecimento tenha de revestir o mesmo valor do acto praticado. E também J. Cura Mariano (34) se pronuncia no mesmo sentido, ao asseverar que se é o empreiteiro quem, de forma inequívoca, reconhece a existência do direito no decurso do prazo de caducidade, mesmo que não pratique os actos equivalentes à sua realização, não há razão nenhuma para manter a protecção a uma situação de incerteza que já não se verifica pelo reconhecimento efectuado. Segundo o Ac. do STJ de 25-11-1998: BMJ 481 págs. 430 e 435, o reconhecimento do direito, como causa impeditiva da caducidade (art.º 331º, n.º 2 do Cód. Civil), deve ser expresso, correcto e preciso, de modo a não subsistirem dúvidas sobre a aceitação do devedor do direito do credor, não sendo suficiente a simples admissão vaga ou genérica desse direito (35).
E quanto a nós, e pelos fundamentos expostos, optamos também por esta visão, afastando uma interpretação restritiva do art.º 332º, n.º 2 do Cód. Civil.
Convém ainda referir, que o prazo indemnizatório ou de eliminação dos defeitos de um ano a que se referem, respectivamente, o n.º 2 do art.º 1225º do Cód. Civil, e este mesmo n.º 2 ex vi n.º 3 do mesmo artigo, ficam suspensos enquanto durarem as operações de reparação; ou seja, jamais se poderão contabilizar num prazo destes (ainda por cima relativamente curto) o tempo ao longo do qual a eliminação de defeitos se opera sob pena de, a não ser assim, se inviabilizar o direito dos compradores das fracções autónomas ao construtor-vendedor. Esta leitura, que se quer interpretativa daquela norma, é hoje confirmada pelo art.º 12º, n.º 3 da lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96, de 31-07) (36). Na verdade, conforme já se deixou dito (37), a nova redacção dada ao art.º 1225º, e nomeadamente o aditamento do seu n.º 4 __ que manda aplicar o regime da empreitada ao construtor-vendedor __ com o Dec. Lei n.º 267/94, de 25-10, foram determinados por imperiosas necessidades de defesa do consumidor. Mas mais, tendo havido uma tentativa frustrada de eliminação do defeito, não se justifica que o prazo de garantia previsto no n.º 1 do art.º 1225º do Cód. Civil, ex vi n.º 4 do mesmo artigo continue a contar-se desde a data da entrega. Não havendo um reinício daquele prazo de garantia, os direitos derivados do cumprimento defeituoso raramente poderiam ser feitos valer, sempre que qualquer das partes estivesse interessada em obviar à imperfeição, por via da execução específica. O comprador da fracção autónoma do prédio constituído em propriedade horizontal poderia não ter sequer qualquer prazo para verificarem a conformidade da eliminação do defeito ou da prestação substitutiva. Por outro lado, não sendo eficaz a tentativa de eliminação do defeito, ou mantendo-se a prestação substitutiva desconforme, há um segundo incumprimento defeituoso ao qual se devem aplicar as mesmas regras do primeiro, designadamente, as respeitantes aos prazos, ou seja, os prazos previstos n.º 2 do art.º 1225º do Cód. Civil e deste mesmo n.º 2 ex vi n.º 3 do mesmo artigo, respectivamente, a saber: o prazo de um ano para fazer da denúncia dos defeitos da eliminação ou da prestação substitutiva __ e não de quaisquer outros, de que padecesse o cumprimento originário __; o prazo de um ano, a partir da denúncia, para pedir a indemnização ou a eliminação destes defeitos da eliminação ou da prestação substitutiva (38).
A ré realizou algumas correcções, mas não todas, pois em Setembro de 2003, os defeitos nas partes comuns para eliminar são essencialmente os mesmos, que foram denunciados, logo na carta de 14-12-2000 por todos os condóminos e pela administradora do condomínio S[…] na 11-11-2000. No entanto, o gerente da ré, o Sr.[…] comprometeu-se a corrigir os defeitos e a solucionar as várias anomalias existentes (cfr. ponto 11. da matéria de facto provada, na sentença recorrida). Mas não se provou em que data é que fez as aludidas correcções, nem quais as correcções concretas que realizou, nem se as novas obras que fez eliminaram os vícios da anterior.
Se a ré realizou algumas correcções é porque reconheceu a existência dos defeitos que corrigiu, sem qualquer margem para dúvidas. Como se deixou dito, o reconhecimento tem de ser expresso, correcto, preciso, claro e sem qualquer margem para dúvidas de que se aceitam os defeitos. Não bastando a simples admissão vaga ou genérica de que houve cumprimento defeituoso. O gerente da ré, o Sr. […], comprometeu-se a corrigir os defeitos e a solucionar as várias anomalias existentes. E estes defeitos e anomalias são, naturalmente, os que foram denunciados, uma vez que a ré, não expressou reservas quanto a alguns deles. Esta atitude do legal representante da ré, podia, pois, ser reputada como um reconhecimento com as qualidades que são exigidas para servir de causa impeditiva à caducidade. Mas não se provou quando é que este reconhecimento ocorreu. Por isso, torna-se impossível saber (dúvida insanável) se o mesmo ocorreu antes ou depois de decorrido o prazo de caducidade para propor a presente acção de indemnização e de eliminação dos defeitos. E como se referiu (39), o reconhecimento não pode ter lugar depois de decorrido o prazo de caducidade. Decorrido o prazo sem que se tenha operado uma causa impeditiva, a caducidade verificar-se-á automaticamente. Perante esta dúvida irredutível, e para a superar, há que fazer funcionar as regras do ónus da prova. Atento o disposto no art.º 342º do Cód. Civil, na a repartição do ónus da prova há que interpretar e aplicar a lei à luz do escalonamento sistemático das normas do direito substantivo. « O problema da distribuição do ónus da prova entre as partes, reconduz-se ao problema da aplicação da lei, isto é, ao problema de determinar quais os elementos verdadeiramente constitutivos da norma fundamentadora do direito invocado em juízo e os que fora dela constituam elemento de uma norma que se lhe oponha __ contra norma (impeditiva ou extintiva) __ decidindo contra a parte a quem o interesse no processo a aplicação da norma constitutiva do direito ou da contra-norma » (40). Assim sendo, incumbe à ré o ónus da prova da caducidade dos direitos que os autores invocam, visto que a caducidade constitui um facto impeditivo dos direitos que os autores invocam (art.º 342º, n.º 2 do Cód. Civil). E porque o reconhecimento é um facto impeditivo da caducidade (41) (art.º 331º, n.º 2 do Cód. Civil), que obsta a que a caducidade paralise o efeito jurídico dos factos constitutivos alegados pelos autores, e, consequentemente, induz a que os factos constitutivos retomem a produção dos efeitos jurídicos que lhe são próprios, os factos integradores da previsão da norma constante do n.º 2 do art.º 331º do Cód. Civil aproveitam aos autores, sendo a estes que, no presente processo, aproveita a aplicação desta norma. Assim sendo, nos termos do n.º 1 do art.º 342º do Cód. Civil, é a eles que incumbe o ónus da prova do reconhecimento dos direitos dos autores pela ré. E não tendo logrado fazer esta prova, e havendo dúvida insanável, tem de se ter como líquido o facto contrário, isto é, de que não houve reconhecimento pela ré dos direitos invocados pelos autores. E não havendo este reconhecimento não se verifica impedimento da caducidade.
A ré realizou algumas correcções, mas não todas, pois em Setembro de 2003, os defeitos nas partes comuns para eliminar são essencialmente os mesmos, que foram denunciados pelos condóminos e pela administradora do condomínio S.[…]. Mas não se provou em que data é que fez as aludidas correcções, nem quais as correcções concretas que realizou, nem se as novas obras que fez eliminaram os vícios da anterior. Donde não se pode concluir que houve uma tentativa frustrada de eliminar os defeitos denunciados nas partes comuns, e portanto que existem defeitos derivados desta eliminação. Logo e pelo exposto, não se pode ter reiniciado quer o dito prazo de garantia prevista de cinco anos previsto no n.º 1 do art.º 1225º do Cód. Civil, ex vi n.º 4 do mesmo artigo, quer os aludidos prazos de um ano previstos n.º 2 do art.º 1225º do Cód. Civil e deste mesmo n.º 2 ex vi n.º 3 do mesmo artigo, respectivamente, a saber: o prazo de um ano para fazer da denúncia dos defeitos da eliminação ou da prestação substitutiva; prazo de um ano, a partir da denúncia, para pedir a indemnização ou a eliminação destes defeitos da eliminação ou da prestação substitutiva.
Portanto, concluindo, verifica-se a caducidade dos direitos invocados pela autora S.[…] relativos às partes comuns do edifício.
No entanto, há que ter em conta o abuso de direito, nesta sede, como se verá infra.
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2. A existência de abuso de direito:
Nos termos do art.º 334º do Cód. Civil há abuso de direito quando o titular do direito exceda, manifestamente, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
A boa fé a que se refere o art.º 334º do Cód. Civil é a boa fé objectiva (42), ou seja o princípio pelo qual o sujeito deve actuar como pessoa de bem, honestamente, com lealdade. Neste sentido a boa fé não versa sobre factores atinentes, directamente, ao sujeito, mas diz respeito a elementos que, enquadrando directamente o seu comportamento, se lhe contrapõem, vale não como um estado de espírito subjectivo mas como um princípio normativo, pelo qual todos devem actuar como pessoas de bem, num quadro de honestidade, correcção, probidade e lealdade de forma a não defraudar as legítimas expectativas e a confiança gerada nos outros e ainda na proibição de « venire contra factum proprium », ou aquilo a que os alemães chamam « Verwirkung (43) » com que se veta o exercício de um direito ou de uma pretensão, por o titular não os ter exercido durante muito tempo e, por isso, ter criado na contraparte uma fundada expectativa de que tais direitos já não seriam exercidos, revelando-se posteriormente, um posterior exercício manifestamente desleal e intolerável. É isto que acontece nos vários tipos de « facta propria », v.g. o abuso da nulidade por vícios formais de alguém que, apesar disso o cumpre ou aceita o cumprimento realizado pela outra parte (inalegabilidades formais) (44); a proibição de o credor recusar a prestação apta a satisfazer o seu interesse apesar de não estar inteiramente de acordo com as estipulações contratuais (v.g., ligeira ou insignificante ultrapassagem do prazo ou a falta de entrega de uma diminuta importância em dinheiro numa vultuosa obrigação pecuniária __ cf. art.º 802º, n.º 2 do Cód. Civil); a proibição de se invocar a « excepção do não cumprimento do contrato » (art.º 428º do Cód. Civil) quando a falta do inadimplente não seja de tal modo grave que justifique a recusa de cumprir da outra parte (45).
O « venire contra factum proprium (46) » postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos e diferidos no tempo. O primeiro __ o « factum proprium » __ contraria o segundo. Só se considera como « venire contra factum proprium » a contradição directa entre a situação jurídica originada pelo « factum proprium » e o segundo comportamento do autor __ exclui-se, pois, no fundamental a « supressio », a actuação por conta própria, a situação dita « tu quoque » e a do chamado dolo inicial __, o « factum proprium » não surge à partida como um acto jurídico que vincule o autor em termos de o segundo comportamento representar a violação desse dever específico, porque isso seria o accionamento dos pressupostos da responsabilidade obrigacional e não o exercício inadmissível de posições jurídicas. Há « venire contra factum proprium » quando uma pessoa, em termos que, especificamente, a não vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e depois o pratique, ou quando uma pessoa, de modo a não ficar especificamente adstrita, declare avançar com certa actuação e depois se negue. O « venire contra factum proprium » é o assumir de comportamentos contraditórios que violam a regra da boa fé e é dotado de carga ética, psicológica e sociológica negativa (47).
A boa fé fixa critérios intersubjectivos da conduta. O limite da boa fé abrange não só os actos emulativos e actos chicaneiros, como também muitas outras situações em que estão em causa um modo de exercício incorrecto do direito (48).
Por bons costumes entende-se aqui (49), numa concepção de base sociológica, os usos ou costumes (mores) que são valorados como bons (boni) pelo conjunto das regras morais aceites pela consciência social, identificáveis através da moral pública, externa ou social. Nesta medida são factos sociais variáveis no espaço e no tempo e valorados pelo sentido ético imperante na sociedade. Factos sociais que exprimem a moral social vigente no espaço e no tempo, compreendendo regras impeditivas de comportamentos que, embora não tendo consagração expressa, quer por tradição quer por insipiência, são consideradas em vigor. Está-se pois perante uma moral objectiva __ não a subjectiva ou pessoa do juiz. Desta forma estão aqui afastada uma concepção idealista dos bons costumes, de cariz filosófico ou religioso, orientada por um ideal divino ou humano, oposta à mera aceitação de práticas usuais, antes visando reagir sobre elas com vista a alcançar esse mesmo ideal __, uma moral pública, a moral que deve ser observada (« bonus mores »), o « conjunto das regras morais aceites pela consciência social dominante », o que é algo fluído. Esta moral social, engloba naturalmente, no caso de Portugal, áreas da moral católica, bem como das morais próprias de outras religiões, com predominância da primeira, visto ser a religião largamente maioritária na sociedade portuguesa. É um princípio jurídico que compreende regras que, não estando explicitadas em normas, são no entanto observadas. Encontram-se abrangidas por estas regras da mora social comportamentos nos domínios da actuação sexual e familiar e da deontologia profissional, proibindo-se actos que as contrariem. Os bons costumes referidos no art.º 334º do Cód. Civil são, pois, uma cláusula geral que preserva a sensibilidade jurídica em áreas onde falhem outros princípios, mas cuja regulamentação a sociedade exige. A razão da exigência destes bons costumes é a mesma que é exigida para a boa fé (50).
O limite dos bons costumes não respeita à função mas ao modo de exercício. Não afasta comportamentos disfuncionalizados mas comportamentos incorrectos (51).
O fim social ou económico do direito são os juízos de valor positivamente consagrados na lei. A função económica e social do direito tem a ver com a sua configuração real, a apurar através da interpretação (52). Cada direito tem uma função instrumental própria que justifica a sua atribuição ao titular e define o seu exercício. O titular do direito deve exercê-lo nos limites do seu fim social e económico. Ultrapassadas essas fronteiras, o exercício será abusivo. No que toca a estes juízos consagrados na lei, uns são acentuadamente consagrados a um fim (v.g. o poder paternal, o poder tutelar, etc.) e outros dão maior liberdade de actuação ao seu titular (v.g. direitos potestativos, o direito de propriedade dentro de certos limites) (53).
O fim social ou económico do direito tem particular incidência em matéria de direito de propriedade __ à propriedade absoluta do século passado contrapõe-se agora a propriedade socialmente limitada __ e em matéria de bens de produção e é ainda fundamental na interpretação de regras e preceitos contratuais, uma vez que é sempre de preferir a interpretação de que resulte aquela coincidência (54).
Quer os condóminos todos os condóminos então existentes, quer a autora administradora do condomínio S.[…], respectivamente, através das suas cartas de 14-02-2000 e de 11-11-2000 dirigidas à ré, e que este recebeu, e a autora administradora do condomínio S.[…] ainda através da Notificação Judicial Avulsa da ré __ que deu entrada na Secretaria Geral das Varas Cíveis e Pequena Instância Criminal de Lisboa a 16-09-3003 __, notificação efectuada em 09-10-2003 (certidão de fls. 120 dos autos I Vol.), denunciaram à ré os defeitos existentes nas partes comuns do edifício. A ré, através do seu sócio gerente, Sr. Santos Garcia, comprometeu-se a corrigir os defeitos e a solucionar as várias anomalias existentes, mas não o fez, porque, não obstante ter realizado algumas obras de correcção, em Setembro de 2003, os defeitos existentes nas partes comuns do prédio eram essencialmente aos mesmos que foram denunciados pelos ditos condóminos e pela autora administradora do condomínio S.[…], através das referidas cartas e da Notificação Judicial Avulsa.
Decorre, pois, do exposto, que a ré se comprometeu a corrigir os defeitos e a solucionar as várias anomalias existentes, mas não o fez. A ré convenceu os condóminos e a autora administradora do condomínio S.[…] de que o faria, dentro de um tempo razoável, mas não o fez, e agora pretende aproveitar-se do tempo entretanto decorrido (aproveitar-se da excepção peremptória da caducidade) para se esquivar às suas responsabilidades. Com esta sua conduta (factum proprium), a ré atenta contra a boa fé, já que criou a confiança nos condóminos e na a autora administradora do condomínio S.[…] de que iria eliminar os defeitos e as várias anomalias existentes nas partes comuns, e de que, não se iria aproveitar do decurso do prazo para mais tarde invocar a caducidade do direito do condomínio se fosse demandada judicialmente. A invocação da caducidade pela ré consubstancia, pois, um venire contra factum proprium. O que é para o condomínio do prédio em questão, in casu, não só um efeito duro mas também insuportável, e constitui um comportamento verdadeiramente escandaloso e, por conseguinte, violador manifestamente dos limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes (55).
Donde e por todo o exposto, ao invocar a excepção peremptória da caducidade, a ré actua com abuso de direito, pelo que se tem de recusar a verificação da dita caducidade, bloqueando-a, e aceitar a que a dita caducidade se não se verificou, mantendo existentes os direitos do condomínio, ainda que contra legem (56).
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3. Os direitos do condomínio:
A autora administradora do condomínio S.[…] formula várias pretensões.
Vejamos.
3.1. A eliminação dos defeitos:
Nos termos dos art.ºs 1221º, n.º 1 e 1225º do Cód. Civil, e « ex vi » do seu n.º 4, se os defeitos puderem ser suprimidos, a administração do condomínio têm o direito de exigir do construtor-vendedor a sua eliminação, e se não puderem ser eliminados, o direito de exigir do construtor-vendedor a construção de um novo edifício.
Nas partes comuns do prédio existem os seguintes defeitos e anomalias:
Telhas partidas que dão origem à entrada de água dás chuvas em várias arrecadações de condóminos, infiltração de águas pelas floreiras e pequenos terraços para a garagem, infiltração pelo terraço de entrada para a sala do condomínio e WC, estuque e pintura da sala do condomínio atacados por infiltrações, paredes exteriores do prédio com rachas, falta de duas tampas de ralos de escoamento na garagem, falta de extintores na garagem e na escadaria do prédio, cobertura de telha mal executada na generalidade sem haver uma adequada protecção dos guarda fogos e cumeeira, causando infiltrações na casa das máquinas e arrecadações do 6º piso, assentamento das caixilharias e a vedação das juntas mal executados, permitindo a entrada de água para as habitações, pedras de mármore demasiados extensas e impedidas de trabalhar à dilatação nas extremidades. O que levou à rotura e quebra a meio, a inadequada ligação entre as paredes de alvenaria e betão levou à fissuração existente. Para reparar as deficiências é necessário: efectuar obras de tratamento das fissuras, impermeabilização e pintura de todas as fachadas do edifício, utilizando-se materiais adequados para o efeito, levantar o telhado e refazê-lo, colocando junto aos guarda-fogos e empenas telhas e contra telhas, com impermeabilização das zonas de contacto de forma adequada, devendo também a cumeeira ser construída por telhas com abas laterais, levantar os terraços e floreiras que permitem infiltrações, os quais devem ser devidamente impermeabilizados, substituir os peitoris das janelas e garantir a estanquidade das caixilharias, de forma a que se garanta um eficaz escoamento das águas que batem nas caixilharias.
Assim e pelo exposto, tem o condomínio o direito de exigir a eliminação destes defeitos e anomalias existentes nas partes comuns do edifício pela forma acima descrita, no prazo de 90 dias. Prazo que pede e que é razoável. E tem o direito fiscalizar por si, ou com perito, a fiscalização da eliminação dos defeitos, atento o disposto no art.º 1218º do Cód. Civil, já que, não obstante não se encontrar directamente abrangido pela referência contida no pelo n.º 1 do art.º 1225º do Cód. Civil e « ex vi » do seu n.º 4, como sucede com o art.º 1221º (eliminação dos defeitos), o art.º 1218º não é uma ilha isolada, e tem de também de se entender englobado naquela referência, visto que todos estes preceitos se integram dentro do mesmo complexo normativo (Secção III « Defeitos da obra »), e porque se tem de compreender que o ordenamento jurídico é um todo coerente.
Ao construtor-vendedor não pode ser imposta a eliminação dos defeitos ou a realização da construção de um novo edifício, porque nemo ad factum præcise cogi potest. Todavia, perante a sua recusa, pode a administração do condomínio requerer a execução específica da prestação de facto, nos termos do art.º 828º do Cód. Civil, dado que ela é fungível. Execução específica que só pode ser operada por via judicial, após a condenação do construtor-vendedor na eliminação dos defeitos. E mesmo após esta condenação em tribunal, não pode o condomínio proceder à realização das obras necessárias para fazer suprir o defeito, a expensas do construtor-vendedor. conforme dispõe o art.º 828º do Cód. Civil, tem o condomínio de requerer, em execução que o facto seja prestado por outrem à custa do devedor. O contrário seria admitir uma forma de auto-tutela não admitida na lei. E porque não se trata de casos de manifesta urgência, e para evitar prejuízos maiores, não pode o condomínio proceder directamente e sem intervenção do tribunal à eliminação dos defeitos (57). A isto acresce que o direito à indemnização previsto no art.º 1223º do Cód. Civil e 1225º do Cód. Civil, e « ex vi » do seu n.º 4 não pode ser exercido em alternativa a qualquer dos outros meios jurídicos concedidos ao comprador, para o caso de ter sido efectuada uma prestação defeituosa. A indemnização é subsidiária relativamente aos pedidos de eliminação dos defeitos, da realização da nova obra e da redução do preço (art.ºs 1221º e segs. do Cód. Civil e 1225º do Cód. Civil, e « ex vi » do seu n.º 4. A indemnização só se justifica na medida em que estes meios não se possam efectivar, ou então, relativamente a prejuízos que não tenham sido ressarcidos. O direito à indemnização não funciona em alternativa. Pode é haver uma situação de cúmulo (58). Por tudo isto, não pode a autora administradora do condomínio S.[…] pedir já, em alternativa à condenação da ré na eliminação dos defeitos, a condenação da ré a pagar € 90.000, acrescidos de IVA e de juros de mora à taxa legal desde a citação. Improcede, pois, este pedido alternativo.
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3.2. A indemnização de todas as despesas:
A obrigação de indemnizar derivada do cumprimento defeituoso (art.º 1223º do Cód. Civil e 1225º do Cód. Civil, e « ex vi » do seu n.º 4) __ a que se aplicam disposições gerais dos art.ºs 562º e segs. do Cód. Civil __ é subsidiária relativamente à eliminação dos defeitos, de nova realização da obra, de redução do preço e de resolução do contrato. A indemnização tem, pois, uma função complementar destes meios jurídicos, com os quais se pode cumular. Como já se disse supra 3.1., a indemnização prevista no art.º 1223º não funciona em alternativa, e só se justifica a sua exigência, na medida em que os outros meios não se possam efectivar, ou quando haja prejuízos que não tenham ficado totalmente ressarcidos (59).
Conforme já se referiu supra 3.1. o comprador, in casu, o condomínio, não pode proceder, em administração directa, à eliminação dos defeitos. Só depois da condenação da ré na eliminação dos defeitos ou na realização de nova construção, é que, perante a recusa da ré poderia recorrer a terceiro para proceder à eliminação dos defeitos a expensas da ré. Mas já estão fora desta situação, as despesas que porventura tenha efectuado por ter encarregado um técnico para fazer um estudo para determinar a existência dos defeitos. Estas despesas teoricamente subsequentes aos defeitos (danos circa rem (60)) são indemnizáveis. Está provado que em Janeiro de 2004, a pedido da administração do condomínio, foi feita uma peritagem técnica ao edifício para determinar a existência das deficiências e anomalias existentes no prédio (fls. 122 a 167 I Vol.). Com esta perícia e cópias, a administração do condomínio despendeu a quantia de € 1.785,00 (IVA incluído). Tem, pois, a autora administradora do condomínio S.[…] o direito a ser indemnizada neste montante.
Procede, pois, esta pretensão.
As despesas com documentos necessários à acção estão englobadas integradas nas custas de parte (art.º 33º do CCJ) __ custas que abrangem a taxa de justiça inicial e subsequente, o preparo para despesas, as custas antecipadas, o preço de certidões, o custo do serviço de tradução e de procurações e de outros documentos, salvo o dos títulos que à acção sirvam de fundamento essencial, como é o caso, por exemplo, dos pertinentes documentos contratuais, designadamente letras, livranças cheques, escrituras de mútuo com hipoteca, cujo custo já tenha sido suportado pelo vencido (61) __ e que devem ser reembolsadas à parte vencedora. Pelo que esta pretensão da autora não pode proceder.
As despesas com os honorários de advogado só em casos limitados é que elas têm lugar: litigância de má fé [art.º 457º, n.º 1 al. a) do Cód. Proc. Civil], inexigibilidade da obrigação (art.º 662º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil), ou quando as partes as tenham antecipadamente convencionado, como cláusula penal (62). Não se estando aqui perante nenhuma destas situações, não pode a ré ser condenada a pagar os honorários do advogado da autora administradora do condomínio S.[…].
A retribuição do perito que fiscalizará as obras relativas à eliminação dos defeitos corre por conta da autora administradora do condomínio S.[…], como decorre do n.º 3 do art.º 1218º do Cód. Civil. Logo também esta pretensão tem de improceder.
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3.3. A indemnização por danos não patrimoniais:
É controvertida a questão se a reparação dos danos não patrimoniais se circunscreve ao domínio da responsabilidade extracontratual ou se também se estende à responsabilidade contratual. A doutrina e a jurisprudência maioritária têm este último entendimento, especialmente quando a violação ou ofensa a bens de natureza não patrimonial se insere num quadro contratual (63). E não vemos razões para seguir entendimento diverso deste.
Os danos não patrimoniais ressarcíveis são só os que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito (art.º 496º, n.º 1 do Cód. Civil). Gravidade esta que há-de ser medida por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso) e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada), e há-de ser apreciada em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária (64). Não está nesta situação os pequenos incómodos ou contrariedades, bem como os sofrimentos ou desgostos que resultam de uma sensibilidade anómala (65).
No caso sub judice, provou-se que os condóminos sentem desgosto por as suas casas de compra tão recente apresentarem defeitos tais que os inibem até de convidar familiares e amigos para a sua convivência, e que a permanente insistência junto do construtor implica um desgaste psicológico. Da análise da descrição dos defeitos supra 3.1., verifica-se, em síntese, que os seus feitos se fazem sentir em infiltrações nas arrecadações, na garagem, na sala do condomínio, e WC, falta de extintores nas garagens e na escadas do prédio, rachas nas paredes exteriores do prédio, infiltrações na casa das máquinas e entrada de água para as habitações por as caixilharias estarem mal assentes e a vedação mal executada.
À luz do acima exposto, e do sentir do cidadão comum, o desgosto do condóminos por causa destes efeitos dos defeitos __ que, a à excepção da falta dos extintores, só se farão particularmente sentir com tempo chuvoso __ e a inibição que sentem por causa deles em convidarem os familiares e amigos para irem a às suas casas, são fruto de uma sensibilidade particular dos autores, e não merece, in casu, a tutela do direito.
Pelo exposto, improcede também esta pretensão da autora administradora do condomínio S.[…].
Procede, pois, parcialmente o recurso.
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III. Decisão:
Assim e pelo exposto, acordam em julgar parcialmente procedente a apelação interposta pela autora administradora do condomínio “S.[…], Ld.ª”, e, consequentemente, revogam a sentença recorrida na parte em que julgou a acção totalmente improcedente quanto à dita autora “S.[…]”, e julgam agora, quanto a ela, a acção parcialmente procedente, e consequentemente, condenam a ré a eliminar os defeitos supra descritos em 3.1. e pela forma aí também supra descrita, no prazo de 90 dias; e condenam a ré a permitir a fiscalização da obra relativa à eliminação dos defeitos por um perito indicado pela administração do condomínio, sempre que este se apresente na obra e deseje proceder à fiscalização; e condenam a ré a pagar à administração do condomínio a quantia de € 1.785,00 relativa ao montante que a administração do condomínio despendeu com uma perícia que fez para apuramento dos defeitos e anomalias existentes nas partes comuns do edifício. No mais mantêm a sentença recorrida.
Custas da acção e do recurso pela autora administradora do condomínio “S.[…] Lda. e pela ré “Sa.G. Ld.ª”, na proporção de 10/25 e 15/25, respectivamente.
Registe e Notifique (art.º 157º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil).
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Lisboa, 12/12/2006
ArnaldoSilva
Graça Amaral
Orlando Nascimento
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1.-O âmbito do recurso é triplamente delimitado. Primeiro é delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na 1.ª instância recorrida. Segundo é delimitado objectivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º 2 2ª parte do Cód. Proc. Civil) ou pelo fundamento ou facto em que a parte vencedora decaiu (art.º 684º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil). Terceiro o âmbito do recurso pode ser limitado pelo recorrente. Vd. Sobre esta matéria Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa –1997, págs. 460-461 e 395 e segs. Cfr. ainda, v. g., Manuel Rodrigues, Dos Recursos – 1943 (apontamentos de Adriano Borges Pires), págs. 5 e segs.; J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V (Reimpressão – 1981), págs. 305 e segs.; Castro Mendes, Direito Processual Civil – Recursos, Ed. da A.A.F.D.L. – 1980, págs. 57 e segs. e 63 e segs.; Armindo Ribeiro Mendes, Direito Processual Civil III, Ed. da A.A.F.D.L. – 1982, págs. 239 e segs.; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Liv. Almedina, Coimbra – 2000, págs. 103 e segs.
2.-As quais terão de ser, logicamente, um resumo dos fundamentos porque se pede provimento do recurso, tendo como finalidade que elas se tornem fácil e rapidamente apreensíveis pelo tribunal. As conclusões não devem ser afirmações desgarradas de qualquer premissa, e sem qualquer referência à fundamentação por que se pede o provimento do recurso. Não podem ser consideradas conclusões as indicadas como tal, mas que sejam afirmações desgarradas sem qualquer referência à fundamentação do recurso, nem se deve tomar conhecimento de outras questões que eventualmente tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas, mas não levadas às conclusões. Por isso, só devem ser conhecidas, e só e apenas só, as questões suscitadas nas alegações e levadas às conclusões. Neste sentido, vd. Acs. do STJ de 21-10-1993 e de 12-01-1995: CJ (STJ), respectivamente, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19.
3.-Cfr. supra nota 2.
4.-Fernando Amâncio Ferreira, opus cit., págs. 146-147.
5.-A lei não esclarece a data do início do prazo. Mas, por analogia com o disposto no art.º 1220º, n.º 1 do Cód. Civil, deve entender-se que ele se inicia igualmente com a descoberta do defeito. Vd. Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso – Em especial na compra e venda e na empreitada, Colecção Teses, Liv. Almedina, Coimbra – 1994, pág. 423.
6.-Vd. Ac. do STJ de 18-02-2003: Revista, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/, etc., Proc. n.º 02A4587, n.º Convencional JSTJ000 – Relator Conselheiro Garcia Marques – unanimidade.
7.-Neste sentido, vd. Ac. do STJ de 17-11-2005: Revista, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/, etc., Proc. n.º 05B2495, n.º Convencional JSTJ000 – Relator Conselheiro Ferreira Girão - unanimidade – e jurisprudência citada na pág. 7.
8.-Neste sentido, vd. Ac. do STJ de 06-06-2002: Revista, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/, etc., Proc. n.º 02B1285, n.º Convencional JSTJ00000332 – Relator Conselheiro Duarte Soares – unanimidade; Ac. da Relação de 21-04-2005: Apelação, in http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/, etc., Proc. n.º 2667/2005-6 – Relator Desembargador Granja da Fonseca – unanimidade, pág. 7.
9.-Mota Pinto __ Direitos Reais, Liv. Almedina, Coimbra – 1975, pág. 275__, Henrique Mesquita __ A propriedade horizontal no Código Civil Português, in R.D.E.S., Ano XXIII – 1976, Atlântida Editora, S.A.R.L. – Coimbra, págs. 94 a 98 __, Armando Guerra __ Rev. de Not., Reg. Pred. e Crítica Jurídica, Ano 39, pág. 73 __, Jacinto Duarte __ A propriedade horizontal no Notariado e no Registo Predial - 1970, págs. 10 e segs. __ Rui Vieira Miller __ A propriedade horizontal no Código Civil, Liv. Almedina – 1998, pág. 114, citando também esta doutrina __ e L. P. Moitinho de Almeida __ Propriedade Horizontal, 2.ª Ed., Liv. Almedina – 1997, págs. 22-23 __ e Francisco Rodrigues Pardal e Manuel Baptista Dias da Fonseca __ Da propriedade horizontal no Código Civil e Legislação complementar, 5.ª Ed., Coimbra Editora – 1988, págs. 118 e 179-180 __ são da opinião de que o único proprietário de um edifício susceptível de ser constituído em propriedade horizontal pode constituí-lo em regime de propriedade horizontal, por sua declaração unilateral. Em sentido contrário, Borges de Araújo, Propriedade horizontal – Constituição por negócio jurídico, Braga – 1968, pág. 12 cit. também apud Rui Vieira Miller, pág. 114.
10.-Se pretendesse continuar a usá-lo e a frui-lo exclusivamente é óbvio que não tem qualquer interesse em instituir o regime da propriedade horizontal. Vd. Rui Vieira Miller, A propriedade horizontal no Código Civil, Liv. Almedina – 1998, pág. 116.
11.-Em sentido contrário, Armindo Ribeiro Mendes, A propriedade horizontal no Código Civil de 1966, ROA Ano 30, pág. 57, cit. apud Henrique Mesquita, opus cit., pág. 98 nota 49, é de parecer que enquanto não ocorrer a alienação de alguma das fracções, o autor da declaração negocial continua a ter um direito de propriedade sobre um edifício indiviso e não uma pluralidade de direitos sobre as diversas fracções autónomas.
12.-Vd. Henrique Mesquita, opus cit., pág. 97.
13.-Vd. Sandra Passinhas, A Assembleia de Condóminos e o Administrador na Propriedade Horizontal, Liv. Almedina – 200, págs. 291 e segs.
14.-Sobre estes efeitos, vd., p. ex., P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. IV, 2.ª Ed. (1987), pág. 156 anotação 2. ao artigo 1628 citando M. de Andrade, T. Geral da R. Jurídica, Vol. II, pág. 415. E aqui M. Andrade, dá como exemplos destes efeitos laterais ou secundários os seguintes: o casamento nulo produz efeitos em relação aos filhos, e até em relação ao cônjuge ou cônjuges de boa fé. Outro exemplo destes efeitos __ diz M. de Andrade __ de um negócio nulo será talvez o poder ele servir como justo título para efeitos de usucapião. Cfr. o art.º 518º do Cód. Civil. do Código de Seabra (cfr. art.º 1259º do Cód. Civil vigente).
15.-Isto é, o exercício das funções descritas como sendo funções do administrador do condomínio (cfr. art.º 1436º do Cód. Civil) por alguém que nunca foi nomeado para tal cargo pela assembleia do condomínio ou pelo tribunal a requerimento de qualquer condómino (cfr. art.º 1435º do Cód. Civil). Vd. Sandra Passinhas, opus cit., págs. 285 e segs.
16.-Vd. Sandra Passinhas, opus cit., págs. 286-287.
17.-Vd. Vaz Serra, Prescrição Extintiva e Caducidade, in BMJ 107 págs. 24 e 233-234; Aníbal A. de Castro, A Caducidade, 2.ª Ed., Livraria Petrony, Lisboa – 1980, págs. 145.
18.-Há quem diga que a prescrição extingue o direito e há quem diga que ela supõe apenas a sua paralisação. Entre os primeiros, p. ex., J. A. Reis __ RLJ Ano 76 pág. 50 __, Manuel de Andrade __ Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, pág. 445 __; Castro Mendes __ Direito Civil - Teoria Geral – 1979, pág. 794 __; Menezes Cordeiro __ Direitos Reais, Reprint 1979, Lex, Lisboa – 1993, pág. 551; Direito das Obrigações, 2º Vol., 1980, págs. 155 e 157. Entre os segundos, vd., p. ex., Aníbal A. de Castro, opus cit., págs. 45 e segs., citando no mesmo sentido, Dias Marques, e pág. 148. Seja como for, a prescrição não extingue o direito ipso jure. O efeito da prescrição não é a automática extinção do direito, pois isso conduziria a consequências exorbitantes e injustificadas. A prescrição necessita de ser invocada por aquele a quem aproveita (art.º 303º do Cód. Civil). E uma vez verificada e invocada, impossibilita o titular do direito de exigir judicialmente a prestação. Por isso se pode dizer, talvez com mais propriedade, que ela é o instituto em virtude do qual a parte contrária se pode opor ao exercício de um direito quando este não seja exercido durante o tempo fixado na lei. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9. Ed., Liv. Almedina – 2006, pág. 1045. Vaz Serra __ BMJ 107 n.º 103 págs. 170-171 __ diz que decorrido o prazo de prescrição o direito apenas fica suspenso de uma excepção a ser invocada por aquele a quem aproveita a prescrição. Mesmo decorrido o prazo de prescrição, o devedor continua vinculado em termos de uma obrigação natural, isto é, a lei reconhece a obrigação deste, mas impossibilita-o de a exigir judicialmente, por o seu titular ter sido negligente no exercício do seu direito no prazo fixado na lei. No entanto, uma vez consumada a prescrição, o direito prescrito recupera a sua eficácia se o beneficiário dela a ela renunciar (art.º 302º do Cód. Civil).
Por tudo isto, quer a prescrição seja a extinção do direito __ caso em que a sua extinção nunca será automática __, embora com o devedor vinculado nos termos de uma obrigação natural, quer seja apenas a paralisação desse direito, não se justifica falar em prescrição, porque se está perante um prazo de caducidade e, decorrido este, o direito extingue-se ipso jure.
19.-Neste sentido, vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. I, $.ª Ed., Coimbra Editora, Ld.ª - 1987, pág. 296 anotação 3 ao artigo 331º.
20.-Nele se pode ler: « (...) a complexidade do contrato de empreitada, sempre subjacente ao desenvolvimento do mercado imobiliário, e a negligência verificada em inúmeros casos de construção, exigem a responsabilização do empreiteiro, tenha ou não sido ele o vendedor, não só perante o dono da obra, como já sucedia anteriormente, mas também perante terceiro que adquiriu o imóvel, sempre sem dependência da gravidade dos defeitos que a obra apresente ».
21.-As máximas ou regras da experiência da vida (Erfahrungssätze) são afirmações genéricas de facto __ são juízos gerais (de facto) __ situadas no domínio da questão de facto, que funcionam como premissas maiores das presunções simples, notórias ou não notórias __ se forem notórias o juiz conhecê-las-á ou se socorrerá dos meios fáceis e acessíveis ao seu conhecimento, se o não forem será obtidas por intermédio do processo, maxime, por intermédio dos peritos __, que procedem mediata ou imediatamente da experiência. Vd. Castro Mendes, Do conceito de prova em processo civil, Edições Ática – 1961, págs. 644 e 660 e segs. São, pois, juízos de carácter geral formados sobre a observação da vida de todos os dias, que permitem ao juiz apreender o significado, a atendibilidade e a eficácia de uma prova. São critérios generalizantes e tipificados de inferência factual. Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal (1967-1968), Coimbra – 1968, pág. 48. Segundo Vaz Serra __ RLJ Ano 108 pág. 358 __ não são normas jurídicas __ e portanto não são normas de direito substantivo __, mas são partes destas já que estas as mandam, expressa ou tacitamente, ter em conta e, por conseguinte a sua violação implica a violação da lei substantiva. E segundo Vd. P Lima e A. Varela __ Cód. Civil Anot. Vol. I 2.ª Ed., pág. 289 __ estão na base das presunções judiciais simples ou de exercício, isto é, das que assentam no simples raciocínio de quem julga. Sobre a questão se se situam no âmbito da questão de direito ou de facto vd. J. A. Reis, Breve Estudo, pág. 539. Cfr. também Castro Mendes, opus cit., pág. 666 nota 18.
Exemplos destas regras ou experiências da vida:
Se A pretende demonstrar em juízo que B está morto, basta-lhe apresentar um documento autêntico comprovativo de que B nasceu em 1800. Como existe a máxima da experiência que ninguém pode estar vivo aos 161 anos depois de haver nascido, o juiz conclui, presunção hominis, que B está morto. Vd. Castro Mendes, Do conceito de prova em processo civil, Edições Ática – 1961, págs. 179-180.
Se se prova que o preço declarado numa escritura de compra e venda é inferior ao real, pode inferir-se, por presunção judicial, a existência de acordo simulatório, para defraudar a Fazenda Nacional. Vd. Ac. do STJ de 04-12-1973: BMJ 232 pág. 107 e segs.
Provando-se que a mãe do autor manteve relações sexuais de cópula completa com o investigando durante o período legal da concepção, e que, durante esse período, não consta que tenha tido relações sexuais com outro homem __ não é necessária uma certeza absoluta da exclusividade, basta uma prova séria, embora não indiscutível. Na impossibilidade de prova directa da exclusividade, basta a prova de factos donde resulte o juízo de probabilidade de que não manteve relações sexuais com outro(s) home(m)(ns) (exceptio plurim) __ é de presumir a exclusividade das relações sexuais com o investigando. Vd. Lopes do Rego, RMP, 58º-166; Ac. do STJ 09-12-1980: BMJ 302 pág. 281; Ac. do STJ de 22-01-1981: BMJ 303 pág. 244; Ac. da R. de Coimbra de 07-03-1984: CJ Ano IX, tomo 2, pág. 33; Ac. da R. Évora de 11-07-1985: BMJ 351 pág. 477.
22.-Ou seja, sempre que o grau de segurança na prova do facto não seja tal que a prova testemunhal não possa dar. Se o grau de segurança na prova do facto for tão elevado que a prova testemunhal o não possa dar, está afastado o recurso às presunções judiciais, porque estas são, por natureza, meios de prova falíveis. Vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. I, 2.ª Ed., págs. 290 e 289 nota 2, em anotação, respectivamente, aos artigos 351º e 349º.
23.-Cfr. supra 21, in fine, o exemplo de Castro Mendes.
24.-Vd. A. Varela, RLJ Ano 122 pág. 218.
25.-A denúncia é uma declaração de vontade unilateral, válida independentemente da forma que deve revestir (art.º 219º do Cód. Civil) e, para ser eficaz, basta que chegue ao poder da contraparte ou seja dela conhecida (art.º 224º, n.º 1 do Cód. Civil). Vd. Pedro Romano Martinez, opus cit., pág. 371.
26.-Vd. Pedro Romano Martinez, opus cit., pág. 373.
27.-Os prazos de caducidade (prazos prefixos) visam obrigar o titular do direito a decidir-se rapidamente, porque a caducidade é estabelecida com o fim de, dentro de certo prazo, tornar certa, ou consolidar, ou esclarecer determinada situação jurídica, tornando-as certas e inatacáveis. Por estas razões de certeza e de ordem pública os prazos de caducidade são curtos e rígidos. A suspensão, no instituto da prescrição, visa obstar ao curso do prazo da prescrição e justificar a inércia do titular do direito. Enquanto subsistir a causa suspensiva, a prescrição não corre (præscriptio dormiens) o que, a aplicar-se à caducidade, obstaria ao seu fim, e estaria em manifesta contradição com a brevidade dos seus prazos prefixos. Além disso, os prazos de caducidade prescindem de considerações de negligência do titular do direito, e correm ainda que a este não lhe seja imputável negligência alguma. Por isso, não lhe são aplicáveis as regras da sobre a suspensão da prescrição, excepto se a lei o determinar. A interrupção, no instituto da prescrição, destruindo o prazo decorrido, abre novo prazo. Inutiliza assim, para a prescrição, o tempo decorrido anteriormente. A interrupção não esvazia o direito, mas alarga ou amplia o tempo da sua exigibilidade. O que, aplicar-se à também caducidade, obstaria ao seu fim, e estaria em manifesta contradição com a brevidade dos seus prazos prefixos. A caducidade apoia-se na limitação decorrente de um prazo prefixo de exercício. A caducidade impede-se, não pela interrupção, mas pelo exercício do direito, dentro do prazo legal ou convencional do acto a que a lei ou a convenção atribua efeito impeditivo, ou pelo reconhecimento __ na verdade, se o direito é reconhecido pelo beneficiário da caducidade, não faria sentido que se compelisse que se compelisse o titular a pedir o reconhecimento judicial do mesmo direito ou a praticar, no prazo legal, qualquer outro acto sujeito a caducidade. A interrupção, no instituto da prescrição, não se concilia esta finalidade ou limitação, ou seja, com a rápida definição da situação jurídica, e com a finalidade de tal espécie de prazo. O direito sujeito a um prazo de caducidade é, pois, inconciliável com os institutos da suspensão e da interrupção da prescrição. Vd. Vaz Serra, Prescrição e Caducidade, in BMJ 105, págs. 12 e segs. e Prescrição Extintiva e Caducidade, in BMJ 107 n.º 104, págs. 177-178; Vaz Serra, RLJ Ano 107, pág. 24; Aníbal A. de Castro, opus cit., págs. 131,143 ss..
28.-Cfr. supra pág. 17 e nota 29.
29.-Vd. Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Civil, Vol. II, Lisboa – 1998, pág. 100.
30.-RLJ Ano 107, pág. 24.
31.-RLJ Ano 107, pág. 24 cit. apud P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. I. 4.ª Ed., Coimbra Editora, Ld.ª, pág. 296 anotação 2 ao artigo 331. Posição que estes autores também seguem.
32.-Opus cit., págs. 427-429.
33.-Tratado de Direito Civil
34.-Responsabilidade contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, pág. 123.
35.-Relator Conselheiro Martins da Costa- unanimidade. O acórdão segue também, nesta matéria, os Acs. do STJ de 08-01-1981 e 28-04-1988, BMJ n.ºs 303 e 376, respectivamente, págs. 190 e 376, que cita.
36.-Vd. mutatis mutandis Ac. do STJ de 03-06-2004: Revista, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/, etc., Proc. n.º 004B957, n.º Convencional JSTJ000 – Relator Conselheiro Noronha do Nascimento – unanimidade.
37.-Cfr. supra pág.24 e nota 20.
38.-Neste sentido, vd. mutatis mutandis, Pedro Romano Martinez, opus cit., págs. 426-427; Ac. da R. de Lisboa de 20-01-2005: Apelação, in http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/, etc., Proc. n.º 9544/2004-8 – Relator Desembargador Salazar Casanova – unanimidade.
39.-Cfr. supra pág.24 e nota 20.
40.-Vd. A. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Liv. Almedina, Coimbra – 1982, pág. 352.
41.-Excepção peremptória (art.º 493º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil).
42.-Num sentido subjectivo boa fé é essencialmente um estado ou situação de espírito de que se retiram consequências favoráveis. É o estado ou situação de espírito que se traduz no convencimento da licitude de certo comportamento ou na ignorância da sua ilicitude. O que se visa aqui é uma actuação em boa fé. Num sentido objectivo visa-se um actuação segundo a boa fé. Vd. Cunha de Sá, Abuso de Direito, Liv. Almedina, Coimbra - 1997, pág. 165 e 171; Rabindranath Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora - 1995, pág. 530; António Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Vol. II, Colecção Teses, Liv. Almedina - Coimbra 1984, pág. 662.
43.-De « verwiken », v.t., incorrer em, perder. Verwirkung, « perda prescrição, caducidade, perempção, vencimento ». A tradução mais expressiva e apropriada é aqui é « exercício inadmissível do direito ». Ligado ao § 242 do B.G.B. __ [Leistung nach Treu und Glauben] « O devedor está obrigado a efectuar a prestação como exigem a fidelidade e a boa fé em atenção aos usos do tráfico ». __ o instituto da « Verwikung » proíbe, no âmbito de uma relação preexistente, que o titular de um direito o venha fazer valer em contradição com a conduta anterior, porque tal se afigura inadmissível perante os deveres de correcção e de boa fé vigentes na relação que seriam violados por tal exercício. Vd. Cunha de Sá, Abuso de Direito, Liv. Almedina, Coimbra - 1997, pág. 95.
44.-Vd. Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Colecção Teses, Liv. Almedina – 1997 (reimpressão), págs.771 e segs.; e Tratado de Direito Civil Português, I (Parte Geral), Tomo I, Liv. Almedina – 1999, págs. 203 e segs.
45.-Vd. Jorge M. Coutinho de Abreu, in « Do Abuso de Direito », Liv. Almedina, Coimbra-1983, págs. 55 a 60.
46.-Tem origem canónica a expressão venire contra factum proprium nulli concidetur. Vd. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português citado, pág. 200.
47.-Vd. Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, II Vol., Colecção Teses, Liv. Almedina, Coimbra 1984, págs. 745 e segs.
48.-Vd. Oliveira Ascensão. Direito Civil – Teoria Geral, Vol. III, Coimbra Editora – 2002, pág. 276.
49.-Os antecedentes históricos dos bons costumes encontram-se nos « boni mores » romanos cujo controlo, confiado ao censor, marcava bem a separação cuidada existente entre as normas morais que os integravam e as normas jurídicas, estas entregues ao pretor. Os romanos não definiam a imoralidade, apenas se encontram, espalhadas pelos Digesta várias ocorrências típicas tidas por contra os bonos mores. Embora os antecedentes dos bons costumes se reportem historicamente aos « boni mores » romanos, e com uma origem bem diferenciada da boa fé, todavia não foi a partir dos « boni mores » romanos que fizeram a sua aparição no Código Civil de 1966 mas sim a partir da Ciência Jurídica da segunda codificação. Sobre isto Vd. António Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Vol. II, Colecção Teses, Liv. Almedina - Coimbra 1984, págs. 1210 e segs. e pág. 210 nota 33.
50.-Vd. Jorge M. Coutinho de Abreu, opus cit., págs. 63 a 66; M. Almeida Costa, in « Dir. Obrigações », 4ª Ed., págs. 56-57; A. Menezes Cordeiro, in Dir. Obrigações, I Vol., págs. 368 nota 99 e 369; Da Boa Fé no Direito Civil, Vol. II, Colecção Teses, Liv. Almedina - Coimbra 1984, págs. 1222 e segs.; Rabindranath Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora - 1995, pág. 531 e 531 nota 46; Cunha de Sá, Abuso de Direito, Liv. Almedina, Coimbra - 1997, págs. 188 e segs.
51.-Vd. Oliveira Ascensão. Direito Civil – Teoria Geral, Vol. III, pág. 275.
52.-Vd. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil citado, pág. 194.
53.-Vd. P Lima e A. Varela, in « Cód. Civil Anot. », I Vol. 4ª Ed., pág. 299; A. Almeida Costa, opus cit., págs. 57.
54.-Vd. Oliveira Ascensão. Direito Civil – Teoria Geral, Vol. III, pág. 272.
55.-Vd., v.g., a construção de Canaris referida por Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Colecção Teses, Liv. Almedina – 1997 (reimpressão), pág. 784.
56.-No sentido do texto, ou seja da possibilidade da aplicação da figura do abuso do direito aos casos de invocação abusiva de nulidades por vício de forma, vd., v.g., Manuel de Andrade, Sobre as cláusulas de liquidação de partes sociais pelo último balanço, Coimbra – 1955, págs. 99-100, cit. apud Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Do Abuso do Direito, Liv. Almedina, Coimbra – 1983, pág. 93 nota 286; Cunha de Sá, Abuso do Direito, Liv. Almedina, Coimbra – 1997, págs. 648; Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Colecção Teses, Liv. Almedina – 1997 (reimpressão), § 29 págs. 771 e segs. Mas já quanto às consequências da invocação abusiva da nulidade por vício de forma não há unanimidade. Uns aceitam a validade do acto não obstante a falta de forma exigida. Vd. Cunha e Sá, ibidem, pág. 648. Manuel de Andrade pronuncia-se em termos dubitativos dizendo que se deve entender que as disposições legais sobre a forma dos negócios jurídicos deve ser de aplicação indefectível, por imperiosas exigências de clareza. Menezes Cordeiro, na obra citada nesta nota, págs. 795-796, diz que quando o exercício do direito que implique a alegação de nulidade formal for abusivo por contrariar a boa fé, o titular exercente, em abuso, incorre em previsões de indemnização ou outras (culpa in contrahendo, e noutros institutos, como as próprias conversão e redução dos negócios jurídicos), consoante os efeitos práticos a ponderar, visto que o Cód. Civil português __ ao contrário do BGB, que obriga a recorrer às regras do enriquecimento sem causa __ quando regula a nulidade prescreve, claramente, os seus efeitos primordiais no art.º 289º, n.º 1, e o tribunal tem de ficar adstrito às regras plenas da nulidade. Quanto a isto, a nossa jurisprudência foi marcada inicialmente por um estrito legalismo. Posteriormente passou admitir o abuso de direito e a admitir a validade dos actos nulos. Veja-se, por exemplo, a jurisprudência citada por Abílio Neto ao artigo 334º do Cód. Civil, no seu Cód. Civil Anot. 13.ª Ed. (2001).
57.-Vd. mutatis mutandis Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações (Parte Especial) – Contratos (Compra e Venda, Locação e Empreitada), 2.ª Ed., Liv. Almedina – 2001, págs. 482-483 e a abundante jurisprudência citada na nota 2; e também o mesmo autor, em Cumprimento Defeituoso, págs. 388-390.
58.-Vd. mutatis mutandis Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações citado, pág. 492 e a abundante jurisprudência citada na nota 2 e Cumprimento Defeituoso, págs.347 e 441 nota e a abundante jurisprudência citada na nota 2.
59.-Vd. mutatis mutandis Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações, pág. 492.
60.-Na distinção de Pedro Romano Martinez, em danos extra rem e circa rem. Vd. Cumprimento Defeituoso, págs. 266 e 270.
61.-Vd. Salvador da Costa, Código das Custas Judiciais, Anot. e Comentado, 2.ª Ed. (1997), Liv. Almedina – 1997, pág. 198 anotação 2 ao artigo 33.
62.-Neste sentido, vd. António Abrantes Geraldes, Temas Judiciários, Liv. Almedina, Coimbra – 1989, pág. 187.
63.-Sobre a doutrina e jurisprudência acerca desta controversa questão vd. por todos. António Pinto Monteiro, Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil, Coimbra – 1985, pág. 84 nota 164.
64.-Vd. A. Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Liv. Almedina – 1989, pág. 576.
65.-Vd. Almeida costa, Direito das Obrigações, 9.ª Ed., Liv. Almedina – Janeiro de 2006, pág. 550; Ac. do STJ de 12-10-1973 e de 18-11-1975, respectivamente, BMJ 230 págs. 107 e segs. e 251 págs. 148 e segs. cit. apud P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. I, 4.ª Ed., Liv. Almedina, Ld.ª - 1987, pág. 499 anotação 2. ao artigo 496º. |
