| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª secção (cível) deste Tribunal da Relação
I - “A” Corp, intentou acção declarativa com processo comum, sob a forma ordinária, contra “B” Hipermercados S.A., pedindo que:
(i) Seja a Ré condenada a se abster de usar a marca “C” da Autora, ou qualquer outro sinal semelhante, por qualquer modo na sua vida comercial;
(ii) Seja a Ré condenada a destruir todos os produtos que possua em stock e que contenham reprodução da marca “C” da Autora ou qualquer outro sinal semelhante;
(iii) Seja a Ré condenada a pagar à Autora uma indemnização, a liquidar em execução de sentença, pelos prejuízos que vierem a ser apurados;
(iv) Seja a Ré condenada a pagar à A uma indemnização, a fixar equitativamente pelo tribunal pelos prejuízos indirectos decorrentes da degradação do valor comercial e da imagem de prestígio que a marca “C” goza junto dos consumidores;
(v) Seja a Ré condenada no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória calculada em € 300,00 por cada dia que decorra sem se abster de usar a marca “C” da Autora ou outro sinal semelhante, na sua actividade comercial;
(vi) Seja a Ré notificada para apresentar em Tribunal todos os documentos contabilísticos e comerciais (facturas, notas de encomenda, guias de remessa, documentos alfandegários etc…) relativos à aquisição, importação, armazenamento, venda e/ou utilização de todos os produtos assinalados com a marca “C” (ou sinal semelhante), ao abrigo do artigo 338-C do CPI;
(vii) Nos termos do artigo 338º-H do CPI seja ordenado à R. que preste ao Tribunal as seguintes informações relevantes sobre a comercialização dos produtos assinalados com a marca “C” (ou sinal semelhante) nos seus estabelecimentos:
- Identificação completa (nome, endereço e contactos) de todos os intervenientes na cadeia de distribuição dos produtos que a R. vende com a marca “C” (ou sinal semelhante) incluindo o fabricante, o exportador, o distribuidor, o transportador e o fornecedor final;
- O preço de compra, armazenagem, transporte, distribuição e venda de todos os seus produtos assinalados com a marca “C” (ou sinal semelhante);
- A quantidade exacta de produtos vendidos com a marca “C” (ou sinal semelhante);
- O lucro líquido obtido com a venda de todos os produtos assinalados com a marca “C” (ou sinal semelhante).
Alega, para tanto e em suma, que é titular dos registos, que identifica, da marca comunitária ““C””, tendo tomado conhecimento de que a R. está a comercializar mochilas com a mencionada marca nos seus hipermercados “B1” e supermercados “B2”, vendendo aquelas a um preço bastante inferior ao preço normal do mercado e com grandes descontos.
Sendo as mochilas vendidas pela Ré iguais às mochilas produzidas e comercializadas pela A.
Sem que a A. e os seus distribuidores na União Europeia hajam dado autorização à Ré para vender produtos com aquela marca.
Ora a venda massiva em hipermercados e a um preço bastante inferior ao preço de mercado está degradar o valor comercial e a imagem de prestígio que a marca goza junto dos consumidores.
Provocando, para além dos graves prejuízos ocasionados à A., sérios danos aos consumidores, assim induzidos em erro ou confusão quanto à origem dos produtos.
Citada, não contestou a Ré.
Que veio, ulteriormente, requerer prova pericial, indeferida por despacho aqui não posto em crise.
Por despacho de 15.12.09, e com referência ao art.º 484º n.º 1 do Código de Processo Civil, foram considerados “confessados os factos articulados pelo autor susceptíveis de confissão.”, e ordenado o cumprimento do “disposto no art.º 484º n.º 2 Cód. Processo Civil.”.
A A. apresentou alegações escritas, nos quadros do n.º 2, do citado art.º 484º, juntando, com aquelas dois documentos.
Sendo subsequentemente proferida sentença com o seguinte teor decisório:
“Pelo exposto julgo parcialmente procedente a presente acção apresentada por “A” Corp contra “B” Hipermercados S.A e consequentemente:
- Condeno a R. a abster-se de usar os sinais protegidos pelas marcas comunitárias nºs ... ““C”” e ... ““C””, ou quaisquer outros sinais semelhantes aos mesmos, no seu giro comercial;
- Condeno a R. a destruir todos os produtos que possua em stock e que contenham a reprodução dos mencionados sinais ou de sinais semelhantes aos referidos;
- Condeno a R. a pagar à A uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais a liquidar em execução de sentença, nos termos dados como provados na presente acção;
- Condeno a R. no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória no valor de € 300,00 por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação.
- Ordeno que a R. preste, em 20 dias, após trânsito da presente sentença, as seguintes informações:
- Identificação completa (nome, endereço e contactos) de todos os intervenientes na cadeia de distribuição dos produtos que a R. vende com a marca “C”, ou sinal semelhante, incluindo fabricante, o exportador, o distribuidor, o transportador e o fornecedor final;
- O preço de compra, armazenagem, transporte, distribuição e venda de todos os produtos assinalados com a marca “C”, ou sinal semelhante;
- A quantidade exacta de produtos adquiridos para venda com a marca “C”, ou sinal semelhante;
- O lucro líquido obtido com a venda de todos os produtos assinalados com a marca “C” ou sinal semelhante.
- indefiro o pedido de notificação da R. para apresentar em Tribunal todos os documentos contabilísticos e comerciais (facturas, notas de encomenda, guias de remessa, documentos alfandegários etc…) relativos à aquisição, importação, armazenamento, venda e/ou utilização de todos os produtos assinalados com a marca “C” (ou sinal semelhante), ao abrigo do art.º 338-C do CPI.”.
Inconformada, recorreu a Ré, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
“1) O objecto da presente apelação é a sentença de 08/04/2010 proferida nos presentes autos, que julgou parcialmente procedente a acção intentada pela Autora contra a Ré.
2) Na sentença recorrida não se justificaram as respostas dadas a cada um dos factos dados como provados, nem os fundamentos de facto que foram decisivos para a convicção do julgador, e também não se procedeu à análise critica das provas.
3) Na sentença recorrida remete-se genericamente para a «confissão da R.» e «prova documental junta», sem descriminar, facto a facto, quais os meios de prova considerados, em concreto, e porquê.
4) Deve por isso declarada a nulidade da sentença recorrida, por falta de especificação dos fundamentos de facto que justificaram a decisão (art.º 668.º, n.º 1, al. b) do C.P.C,);
5) O Tribunal a quo também violou o estatuído no n.º 2 do art.º 653.° do C.P.C, não analisando criticamente as provas e não especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.
6) Sem prejuízo de se considerar que a decisão recorrida enferma de nulidade por (total) falta de especificação dos fundamentos de facto que a justificaram, a Recorrente, considera, também, que diversos pontos da matéria de facto – se a arguida nulidade for sanada –, terão de ser alterados pelo Tribunal ad quem, nos termos previstos no art.º 712.º, n.º 1, al. a) do C.P.C.
7) No caso de a arguida nulidade não ser suprida, por iniciativa do tribunal a quo (faculdade prevista nos art.ºs 666.º, n.º 2 e 668.º, n.º 4 do CP.C), requer-se que, ao abrigo do n.º 5 do art.º 712.º do C.P.C., esta Relação determine que o tribunal de 1ª instância fundamente a decisão sobre os seguintes factos provados essenciais para o julgamento da causa: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32 e 33;
8) A Recorrente está impossibilitada (pelos termos em que foi proferida a decisão sobre a matéria de facto) de se pronunciar sobre os meios de prova que foram considerados, pois, como se referiu, a sentença recorrida omitiu totalmente a sua indicação, tendo-se limitado a uma remissão genérica para a «confissão da R. e da prova documental junta».
9) O Tribunal a quo deu como provados numerosos "factos" que, por uma razão ou outra, não poderia ter considerado provados,
10) Não poderia ter dado como provados os factos relativos a terceiros não intervenientes na lide, como é o caso dos factos 12, (“D”, Lda), 19, 20, 28, 31 e 32 ("distribuidor oficial em Portugal”), 21 ("distribuidor europeu “E”") 22 e 27 ("distribuidores da Comunidade Europeia" ou "na União Europeia").
11) Quanto a estes factos, não existe nos autos nenhuma prova, sequer, da existência de cada uma dessas entidades.
12) Ora, sendo factos relativos a terceiros, com interesse na causa – de acordo com a versão da própria Autora –, mas nela não intervenientes, são factos que não podem ser considerados provados por confissão.
13) Em segundo lugar, é obscuro que o Tribunal a quo tenha dado como provados os factos 7 («marca líder na Europa e em Portugal no segmento de mochilas e mala»), 8 («marca `Premium"») e 20 («preço oficial de revenda da mochila “C”»).
14) Tratam-se de conceitos – das áreas do "marketing" e da publicidade –, relativos a marcas com determinadas características (que, no caso, nem sequer foram alegadas) e não de factos.
15) Não podem ser dados como provado que uma marca integra um conceito ou categoria, pois trata-se de uma conclusão de facto ou de uma valoração.
16) Do mesmo modo, não se entende o que é o «preço oficial de revenda da mochila “C”» referido no ponto 20 da matéria de facto, pois o preço de mochilas não é fixado pelo Estado, antes resulta do livre "jogo" do mercado.
17) A fixação de um "preço oficial de revenda" constitui uma manifesta violação das regras da concorrência, pois os agentes económicos revendedores têm liberdade para fixar os preços de revenda dos produtos, uma vez observadas, também por eles, as regras da concorrência.
18) Em terceiro lugar, o Tribunal a quo não podia dar como provados factos notoriamente falsos, como é o caso dos factos 7 e 9.
19) Quanto ao facto 7, «A “C” é há vários anos a marca líder na Europa e em Portugal no segmento de mochilas e malas», e conforme acima se alegou, não é claro o que seja uma «marca líder».
20) Acrescenta-se que se trata de uma valoração que pode ser feita com base, por exemplo, na quantidade de produtos comercializados, ou na sua qualidade ou reputação no mercado.
21) É um facto do conhecimento geral (facto notório) que no «segmento de mercado» das mochilas existem marcas bem mais conhecidas e vendidas do que a marca "“C”", como é o caso das "NIKE" e "ADIDAS", devendo por isso concluir-se que são as «marcas líder».
22) E, no segmento das malas, é notório que marcas como "Louis Vuiton" e "Hermés" são «Marcas líder», em termos de reputação e qualidade, e não as malas "“C”".
23) Mesmo que o Tribunal a quo tenha concluído que existem várias «marcas líder», não se aceita que tenha incluído essa conclusão de facto na matéria de facto provada.
24) Nestas circunstâncias, afigura-se que se verifica um erro de julgamento sobre os mencionados pontos da matéria de facto.
25) Quanto ao facto 9, «A “C” é reconhecida pelos jovens como a melhor marca mundial de malas, mochilas, sacos e acessórios», e mais uma vez, afigura-se ser, no mínimo, conclusivo, o que seja «a melhor marca mundial de malas, mochilas, sacos e acessórios».
26) Esse facto conclusivo é notoriamente falso, pois, por um lado, não existe — nem foi alegado - um critério para se apurar qual será «a melhor marca mundial de malas, mochilas, sacos e acessórios», e, por outro, é do conhecimento geral que existem marcas «melhores» do que "“C”" em todo o mundo.
27) Pede-se a esta Relação que se digne modificar a matéria de facto, suprimindo da mesma os pontos 7, 8, 9, 12, 19, 20, 21, 22, 27, 28, 31, 32, com fundamento em deficiência, excesso e obscuridade.
28) O ponto 27 da matéria de facto merece, ainda, uma atenção muito especial, tendo em conta, além do mais, que foi essencial decisão recorrida.
29) Esse "facto" tem o seu núcleo uma conclusão de facto: o da autorização para vender produtos com uma marca.
30) A possibilidade de venda (lícita) de produtos com a marca pode ser objecto de vários negócios jurídicos, por via de regra de natureza contratual.
31) Assim é, por exemplo, que o direito de vender um produto com uma marca poderá assentar num contrato comercial de agência, o num contrato de distribuição (contrato inominado ao qual é aplicável, por analogia, o regime jurídico o contrato de agência), ou num contrato de franquia, ou numa licença de utilização da marca.
32) Para além desses modos lícitos de venda de um produto com uma marca, de índole contratual, a lei prevê outras situações de uso legítimo da marca, sem um acto concreto de autorização.
33) Estamos a referir-nos ao designado esgotamento do direito, previsto no n.º 1 do art.º 259.° do C.P.I.
34) A «autorização» - ou a falta dela - para a Recorrente vender produtos com a marca “C” deve ser considerada, pois, como uma conclusão de facto – e não um facto –, que assentará, por sua vez, na verificação – ou não – de diferentes causas jurídicas: contrato comercial de agência, contrato de distribuição, contrato de franquia, licença de utilização da marca, esgotamento do direito, etc.
35) O que Tribunal a quo não podia é dar como provada como facto uma mera conclusão de facto, a qual, aliás, decorre de uma afirmação feita na Petição Inicial, sem sequer ter sido alegado alguma base factual da mesma.
36) Conclui-se que o ponto 27 da matéria de facto provada deve ser retirado da mesma, por consistir numa simples conclusão de facto, que decorre de conceitos jurídicos, e não um facto.
37) Não pode deixar de dizer-se que a fundamentação de direito da decisão recorrida constitui um evidente erro de julgamento, desde logo, por assentar em óbvios erros na fixação da matéria de facto.
38) E por os factos que deveriam ter sido efectivamente dados como provados não serem demonstrativos de qualquer actividade ilícita da Ré.
39) Sendo verdade que a Ré vendeu mochilas “C” «iguais» às mochilas “C” da Autora - vd. ponto 26 da matéria de facto provada o Tribunal a quo teria de se pronunciar no sentido daquelas mochilas serem genuínas.
40) Essa é a única conclusão a tirar, quando não foi alegado pela Autora nenhum facto que permitisse concluir que eram mochilas contrafeitas.
41) Aliás, o Tribunal a quo deveria ter valorado devidamente o facto de a Autora ter alegado no artigo 41 da Petição Inicial que «Tendo em conta o preço praticado e o colossal volume de vendas em causa, existem fortes indícios de que as mochilas “C” (sic) vendidas pela Ré são contrafeitas».
42) A própria Autora é incapaz de afirmar que as mochilas vendidas pela Ré – das quais adquiriu um espécime, que está junto aos autos - eram contrafeitas!
43) Apenas alegou existirem «fortes indícios» de que eram contrafeitas. E que indícios eram esses?: «(...) o preço praticado e o colossal volume de vendas em causa (... )».
44) Se a própria Autora, timidamente, afirma que existem «fortes indícios» de que as mochilas comercializadas pela Autora são contrafeitas, das duas uma:
- o Tribunal a quo teria de convidar a Autora a aperfeiçoar a Petição Inicial - alegando, sem tibieza, que as mochilas e, causa eram contrafeitas -, ou,
- absolvia a Ré do pedido, por não ter sido alegado que as mochilas que comercializou eram contrafeitas, mas tão-só que existiam «fortes indícios» de que o fossem.
45) Não se percebe, sequer, como pode o Tribunal a quo condenar a Ré a destruir os produtos “C” que possui em "stock" sem ter decidido, clara e fundamentadamente, que são contrafeitos!
46) O mesmo se dirá da condenação da Ré a abster-se de usar as marcas “C”, da Autora, quando se sabe que, por força do esgotamento do direito (e do princípio comunitário da livre circulação de bens e mercadorias), a Ré pode, licitamente, adquirir os produtos “C” (genuínos), que já foram anteriormente colocados em circulação noutros países da União Europeia para os vender em Portugal.
47) Nem a Recorrente nem nenhum dos seus concorrentes carece de pedir a «autorização para vender» esses produtos “C”, pois eles já foram introduzidos em circulação no mercado da União Europeia, por empresas do Grupo “C”, e, como é comum acontecer, são (re)vendidos sucessivamente até chegarem ao revendedor final.
48) Por fim, não se entende como pode o Tribunal a quo condenar a Ré no pagamento de uma indemnização à Autora, quando os únicos factos que foram dados como provados – com as deficiências acima alegadas –, reportados a danos, não teriam sido produzidos na esfera patrimonial da Autora, mas sim de outra empresa - a A. “D”, LDA.
49) Nos factos provados 28, 31 e 32 que apontam, precisamente, para danos que, a terem sido sofridos, foram na esfera patrimonial da referida empresa – que não é parte nesta lide!
50) Ou seja, a Autora pretende ser "indemnizada" pelos "danos" que ela própria alega terem sido sofridos por outra empresa e esse pedido é julgado procedente?!
51) Também nada de concreto foi provado sobre o nexo de causalidade entre a comercialização de mochilas “C” pela Ré e a diminuição do «volume de facturação» da A. “D”, LDA, para além de meros juízos conclusivos.
52) Quanto ao mérito, a decisão recorrida enferma de erro de julgamento, tendo violado os art.ºs 258.º, 259.º, n.º 1, 338.°-L e 338.°-M, n.ºs 1 e 2 do Cód. da Propriedade Industrial, os art.ºs 494.º, 496.°, n.º 3, 561°, 563.º, 564.º, n.ºs 1e 2, 566.º, n.ºs 1, 2 e 3, do Cód. Civil e o art.º 661°, n.º 2 do Cód. de Processo Civil.
53) Também a condenação da Ré a prestar informações sobre a sua actividade comercial é ilegal, por não se ter provado ser ilícita, tendo a sentença recorrida violado os art.ºs 338º-H, n.º 1, als. A) e b) do Cód. da Propriedade Industrial.
54) Por consequência, a sentença recorrida deve ser revogada e a Ré absolvida do pedido.”.
Contra-alegou a A., pugnando pela manutenção do julgado.
Em despacho de 24.06.2010, a folhas 181, a senhora juíza a quo sustentou a não verificação da arguida nulidade de sentença.
Por despacho do relator, nesta Relação, de 15.09.2010, a folhas 188, foi indeferida «a requerida determinação à 1ª instância no sentido de fundamentar a decisão sobre “os seguintes factos provados essenciais para a decisão…”».
Vindo a Recorrente na sequência daquele, apresentar requerimento, a folhas 192-200, no qual se “pronuncia” sobre aquele despacho e sobre dois documentos juntos aos autos, na 1ª instância, reiterando a pretensão de que a 1ª instância fundamente a sua decisão quanto a determinados pontos da matéria de facto, desta feita reduzidos aos n.ºs 3, 4, 5, e 6.
Ao que respondeu a Recorrida, a folhas 203-206, requerendo o desentranhamento do sobredito requerimento e, do mesmo passo, a aclaração daquele despacho.
Com oposição da Recorrente, requerendo o indeferimento do assim requerido pela Recorrida.
Por despacho do relator, de 24-11-2010, a folhas 235-238, foi indeferido o assim, por último, requerido pela Recorrente, decretando-se ainda terem-se por não escritas as considerações vertidas para os pontos n.ºs 7 a 26 do mesmo requerimento.
Mais se indeferindo a, pela Recorrida, requerida aclaração.
Não sendo tal despacho objecto de reclamação para a conferência.
II - Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objecto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil – e presente o já definido no sobredito despacho de folhas 188, são questões propostas à resolução deste Tribunal:
- se a sentença recorrida enferma da nulidade que lhe é assacada.
- se é caso de alteração da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, nos termos pretendidos pela Recorrente.
- se não tendo sido alegado que as mochilas comercializadas pela Recorrente eram contrafeitas, não podia a Ré ser condenada a destruir os produtos com a marca “C” que possui em "stock".
- se por força do esgotamento do direito e do princípio comunitário da livre circulação de bens e mercadorias, a Ré podia colocar à venda produtos “C” em Portugal.
- se os factos que foram dados como provados reportados a danos, não se produziram na esfera patrimonial da Autora, mas sim de outra empresa - a A. “D”, LDA.
- se o nexo de causalidade entre a comercialização de mochilas “C” pela Ré e a diminuição do «volume de facturação» da A. “D”, LDA, não está estabelecido na factualidade assente.
- se carece de base legal a condenação da Ré na destruição dos produtos com a marca “C” que possui em “stock”.
- se carece de fundamento legal a condenação da Ré a prestar informações sobre a sua actividade comercial.
***
Considerou-se assente, na 1ª instância, a factualidade seguinte:
1 – A A. é uma sociedade comercial norte americana que se dedica ao fabrico e comercialização de artigos de vestuário e acessórios para desportos e actividades ao ar livre e de aventura.
2 – A A. comercializa alguns dos seus produtos sob a marca “C”.
3 – A A. é titular, entre outros, dos seguintes registos de marca:
- Marca Comunitária n.º ..., pedida em 01.04.1996, concedida pelo Instituto de Harmonização do Mercado Interno em 23.03.1998, que assinala os seguintes produtos da classe 18: “Sacos de desporto para todos os fins, bagagem sem armação, malas de bagagem, mochilas, malas de fim-de-semana, mochilas com armação, sacos alpinos, pastas escolares, sacos de bagagem, sacos de equipamento, porta-fatos, bolsas de cintura, sacos para roupa, malas de viagem e pastas”;
4 – A mencionada marca é constituída pela conjugação de palavras em maiúsculas ““C””.
5 -… Marca Comunitária n.º ..., pedida em 21.10.1996, concedida pelo IHMI em 16.12.1998 que assinala os seguintes produtos da classe 18: “Sacos desportivos multiusos, bagagem mole, estojos de bagagem, mochilas, sacos para crianças, sacos com armação, mochilas, sacos para livros, sacos de cintura, sacos para vestuário, malas de viagem e pastas”.
6 – A marca referida em 5 é constituída por uma figura oval, com a inserção dentro da mesma de outro elemento figurativo e as letras ““C”” em letras de imprensa maiúsculas.
7 – A “C” é há vários anos a marca líder na Europa e em Portugal no segmento de mochilas e malas.
8 – A mencionada marca é uma marca “Premium” ligada ao estilo de vida urbano, jovem e irreverente.
9 – A “C” é reconhecida pelos jovens como a melhor marca mundial de malas, mochilas, sacos e acessórios.
10 – A A. possui, na internet, um sítio com o endereço www.”C”.com onde pode ser encontrada informação variada sobre os produtos “C”.
11 – Os produtos “C” são distribuídos e comercializados na Europa através da sociedade belga denominada “E”, com estabelecimento em...
12 – Os produtos “C” são distribuídos e comercializados em Portugal através da sociedade “D” L.da, com sede em Centro Empresarial …, …, 0000-000 …
13 – A R. está a comercializar mochilas com a marca “C” nos seus hipermercados “B1” e supermercados “B2” em Portugal.
14 – A R. é uma sociedade comercial integrada no grupo “F” que se dedica à grande distribuição.
15 – A R. assume a gestão da cadeia de hipermercados “B1” e supermercados “B2”.
16 – A rede de hipermercados “B1” e supermercados “B2” é constituída por aproximadamente 170 lojas.
17 – A R. fez uma vasta campanha publicitária, incluindo a TV, para a promoção das vendas das mochilas “C” nesta época de início do ano escolar.
18 – O preço corrente de mercado de comercialização das mochilas ““C””, modelo ..., ..., deverá situar-se próximo de € 45,00, conforme preço de venda ao público recomendado pelo distribuidor oficial em Portugal A. “D” Lda.
19 – O distribuidor oficial em Portugal A. “D” Lda. vende esse modelo de mochila “C” directamente ao público pelo preço de € 45,00.
20 – Em Portugal o preço oficial de revenda da mochila “C”, modelo ... ... é de € 22,50, conforme tabela de preços de revenda do distribuidor oficial A. “D” Lda.
21 – O distribuidor europeu “E” vende esse modelo de mochila “C” directamente nos mercados grossistas ao preço de € 18,70.
22 – Para os distribuidores da Comunidade Europeia, o preço mais baixo dessas mesmas mochilas “C” é de USS15,64, equivalente a € 11,20 (excluindo IVA).
23 – No dia 25.08.2009 a requerida vendeu as mochilas “C”, modelo ... ... ao preço de € 14,99, incluindo IVA (€ 12,49 excluindo IVA).
24 – O preço de € 14,99 resulta de um desconto de 50% em cartão sobre o preço de venda a retalho de € 29,99.
25 – A R. vendeu, pelo menos 250 produtos em cada um dos seus estabelecimentos.
26 – As mochilas “C” vendidas pela R. são iguais às mochilas produzidas e comercializadas pela A.
27 - A A e os seus distribuidores na União Europeia não deram autorização à R. para vender produtos com a marca “C”.28
28 – A referida venda provocou e continua a provocar diminuição do volume de vendas do distribuidor oficial em Portugal A. “D” Lda.
29 – As vendas da R. foram feitas numa época de início do ano escolar.
30 – Na qual existe uma grande procura deste tipo de artigos.
31 – Em 2008, o volume de facturação do distribuidor oficial em Portugal foi de € 1.647.083,84, dos quais € 1.206.984,37 correspondem ao período de regresso às aulas (trimestre de Julho, Agosto e Setembro).
32 – No ano de 2009, o volume de facturação do distribuidor oficial em Portugal, no mesmo trimestre foi de € 884.568,85.
33 – A A. evita que os artigos “C” sejam vendidos em hipermercados e supermercados.
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Vejamos:
II – 1 – Da arguida nulidade de sentença.
De quanto se deixou dito no despacho do relator de 15.09.2010, a folhas 188, e que aqui se dá por reproduzido, logo decorre o improcedente de uma tal arguição.
Na verdade, confunde a Recorrente, e flagrantemente, a nulidade da sentença por falta de especificação dos fundamentos de facto – prevista no citado art.º 668º, n.º 1, alínea b), 1ª parte, do Código de Processo Civil, e que de todo se não verifica, mostrando-se aqueles elencados em 3. da sentença recorrida, a folhas 96 a 99 – com a, também suposta, falta de fundamentação da decisão quanto à matéria de facto.
A qual, e como se explanou no sobredito despacho, não ocorre, mostrando-se tal decisão suficientemente motivada, ademais atento estar-se perante um caso de revelia com efeito cominatório semi-pleno – cfr. art.º 484º, n.º 2, do Código de Processo Civil – e de a invocada prova documental junta se limitar a dois documentos.
Improcedendo pois aqui as conclusões da Recorrente.
II – 2 – Da pretendida alteração da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.
Sustenta a Recorrente deverem ser suprimidos os pontos 7, 8, 9, 12, 19, 20, 21, 22, 27, 28, 31, 32, da matéria de facto, com fundamento em deficiência, excesso (?) e obscuridade.
1. Ora, e desde logo, como princípio, a “deficiência, obscuridade ou contradição da decisão sobre pontos determinados da matéria de facto” apenas dá lugar à anulação de tal decisão, implicando a repetição do julgamento na 1ª instância, que não a supressão pura e simples da matéria em causa…seguida de novo julgamento de direito, em via de recurso, cfr. art.º 712º, n.º 4, do Código de Processo Civil.
E mesmo tal anulação apenas terá lugar, e pelo que aqui poderia interessar, se não constarem do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, vd. cit. art.º 712º, n.º 4 e n.º 1, alínea a).
Se constarem, a alteração pela Relação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto visará suprir as deficiências ou obscuridades, ou resolver contradições – caso em que normalmente prevalecerá um dos termos daquelas – que não a supressão pura e simples de toda a matéria de facto em causa.
Mas vejamos então:
2. Dos factos n.ºs 12, 19, 20, 21, 22, 27, 28, 31 e 32.
Pretende a Recorrente, e por um lado, que ”não existe nos autos nenhuma prova, sequer, da existência” das “entidades” mencionadas em tais art.ºs.
E, por outro, que tratando-se de factos relativos a terceiros, com interesse na causa – de acordo com a versão da própria Autora –, mas nela não intervenientes…não podem ser considerados provados por confissão…
2.1. Ora, desde logo, não é certo que nos n.ºs 21, 22, e 27, mais do que referir a qualidade de distribuidores na “Comunidade Europeia”, ou na “União Europeia” das entidades mencionadas nos n.ºs 19, 20, 28, 31 e 32, se afirme, autonomamente, a existência de quaisquer entidades.
Depois, pretende a Recorrente ignorar a confissão ficta de tal existência – quanto a “D”, Lda., e “E” – decorrente da falta de contestação, cfr. art.º 484º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
Sendo certo que nem constitui thema decidendum, na acção, a questão da existência jurídica de tais pessoas, posto o que não caberia falar de factos para cuja prova a lei exija documento escrito.
2.2. Quanto à objecção fundada na qualidade de terceiros das referidas pessoas jurídicas, e para lá de aquela estranhar claramente aos quadros da “deficiência, excesso (?) e obscuridade” da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, ponto é também que se continua intentando “derrogar” o normativo do art.º 484º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
Assimilando a confissão ficta ou presumida estabelecida naquele, à confissão de factos pessoais do confitente…e que, para além disso, não envolvam terceiros não intervenientes.
O que, como é bom de ver, carece em absoluto de fundamento, não se justificando, sequer, maiores considerações a propósito.
Certo, desta feita, não estar aqui em causa a formação de caso julgado quanto a tais terceiros.
3. Da “obscuridade” dos factos 7, 8 e 20.
Sustenta a Recorrente que se tratam, as referências ali acolhidas, e respectivamente, a «marca líder na Europa e em Portugal no segmento de mochilas e malas» (7), «marca “Premium”» (8) e 20 «preço oficial de revenda da mochila “C”», de conceitos das áreas do “marketing” e da publicidade e não de factos, não sendo o preço de mochilas fixado pelo Estado.
Estando ainda ali em jogo “conclusões de facto” ou “uma valoração”.
Ora – e para lá de não estar aqui em causa o desencadeamento da protecção concedida por lei às marcas notórias e de prestígio, caso em que nos confrontaríamos claramente com conceitos normativos, cfr. art.ºs 241º e 242º, do Código da Propriedade Industrial – entende-se não proceder esta vertente argumentativa no sentido da exclusão daqueles pontos da matéria de facto.
Com efeito:
O Código de Processo Civil, no seu art.º 646º, n.º 4, determina terem-se “por não escritas as respostas do tribunal…sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos quer por confissão das partes”.
E em anotação a tal artigo referem efectivamente José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, Rui Pinto,[1] que “Às conclusões de direito são assimiladas, por analogia, as conclusões de facto, isto é, os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados e exprimindo, designadamente, as relações de compatibilidade que entre eles se estabelecem, de acordo com as regras da experiência”.
Ressalvando no entanto aqueles autores que “…nem sempre são nítidos os critérios utilizados nem as fronteiras estabelecidas”.[2]
Ora já Antunes Varela,[3] referindo-se à eventualidade de indevida inclusão de “algum dos juízos de valor sobre os factos (ou seja, sobre a matéria de facto)…no questionário”, sustenta que “a resposta do colectivo a esses quesitos não deve ser tida por não escrita, por aplicação do disposto no n.º 4 do artigo 646º do Código de Processo Civil, visto não se tratar de verdadeiras questões de direito”.
Fundamentando a não inclusão no questionário dos juízos de valor sobre a matéria de facto, na seguinte ordem de considerações:[4]
“Os factos (a matéria de facto), no campo do direito processual, abrangem principalmente, embora não exclusivamente, as ocorrências concretas da vida real.
Já os “juízos de facto (autênticos juízos de valor sobre a matéria de facto)…situados a meia encosta entre os puros factos (que correm na planície terrena da vida) e as questões de direito (situadas nas cumeadas das normas jurídicas), constituem o alvo específico da prova pericial (por contraste com a prova testemunhal e encontram-se profusamente espalhados por toda a legislação como parte integrante do Tatbestand de numerosas disposições legais”.
Ora, prossegue, “…o questionário é uma peça especialmente virada para a prova testemunhal (não para a prova pericial) e a testemunha deve ser chamada a depor, não sobre as sua apreciações, mas sobre as suas percepções.”.
Sendo, e com todo o respeito pelo saudoso Mestre, que se trata efectivamente, a perícia, de um meio de prova, em que se intermedeia entre a fonte da prova (pessoa ou coisa) e o juiz, a figura do perito, apreendendo ou apreciando factos, por serem necessários conhecimentos especiais que o julgador não tem, ou por os factos respeitantes a pessoas não deverem ser objecto de inspecção judicial, cfr. art.º 388º, do Código Civil.
“O perito intervém no processo de manifestação da fonte de prova e traduz ao juiz o resultado da sua observação ou apreciação”.[5]
E a força probatória das respostas dos peritos, tal como tal como a dos depoimentos das testemunhas, livremente apreciada pelo julgador, cfr. art.ºs 389º e 396º, do Código Civil.
Não resultando da lei de processo, no tocante à inclusão de factos na base instrutória, como anteriormente no questionário, mais do que a exclusão dos factos que apenas se possam provar por documento.
Mas para lá de tal questão da inclusão dos factos passíveis de prova pericial no questionário, ponto é que Antunes Varela distinguia ainda “nesses juízos de facto (juízos de valor sobre matéria de facto) entre aqueles cuja emissão ou formulação se há-de apoiar em simples critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum e aqueles que, pelo contrário, na sua formulação apelam essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada do julgador”.
Considerando que “Os primeiros estão fundamentalmente ligados à matéria de facto e a última palavra acerca deles, por isso mesmo, deve caber à Relação. Os segundos estão mais presos ao sentido da norma aplicável ou aos critérios de valorização da lei e, por isso, o Supremo pode e deve, como tribunal de revista, controlar a sua aplicação”.
Ora dizer-se que uma determinada marca é “líder na Europa e em Portugal”, num determinado segmento de produtos, tem um significado corrente para o homem comum, correspondendo à afirmação de que, em tal espaço geográfico, e quanto a esses produtos, tal marca “está à frente” das demais, naturalmente em termos de imagem e projecção junto do consumidor alvo.
O que, se implica juízos de facto, é ainda do domínio da constatação de uma situação da vida real.
De resto, grande parte das pacificamente aceites constatações de facto, correspondem a sínteses perceptivas, que podem jogar, em maior ou menor grau com a interpretação de dados da chamada realidade material.
Assim sendo que o afirmar-se que “No meio do caminho tinha uma pedra, tinha uma pedra no meio do caminho”,[6] implica uma identificação do inerte respectivo, sua colocação em contexto identificado como via de comunicação e o estabelecimento de relação de “interposição” entre tal inerte e o sentido de marcha do percepcionante.
E o que se deixa dito vale igualmente para a afirmação de se tratar, a assim em causa, de uma marca “Premium”.
Ademais quando tal qualificativo surge associado ao “estilo de vida urbano, jovem e irreverente.”.
Delimitando-se pois um determinado sector do mercado onde se projecta essa imagem e marca Premium.
Que, tal como a de maca Líder reporta ao universo dos jovens, que a reconhecem – “como a melhor marca mundial de malas, mochilas, sacos e acessórios”.
Não havendo cidadão dos meios urbanos, medianamente informado, que não saiba o que são as marcas “Premium”, v.g. de automóveis, aliás habitualmente associadas a certas marcas alemãs.
Marca “Premium” é a marca de “alta qualidade”, como se dá nota no Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Tomo XV, Temas e Debates, Lisboa, 2005, pág. 6547, 1ª coluna.
Não se pretendendo, seguramente, fazer basear a correspondente asserção de facto em toda uma bateria de factos índice, que, quanto à generalidade dos produtos, atomizando a abordagem, acabaria por acarretar uma altamente especializada e problemática apreensão de tal atributo.
De resto, sem que seja esse forçosamente o caso, e assim apenas marginalmente, anotar-se-á ter esta Relação decidido, em Acórdão de 28-10-1993,[7] que “II- Pode formular-se quesito sobre matéria conclusiva desde que se trate de conclusão de facto”.
4. E o que seja “preço oficial de revenda” – ponto n.º 20 da matéria de facto – de mochilas de uma determinada marca, nada tem de obscuro.
Por um lado, não se trata, como se nos afigura meridiano – resultando mesmo absolutamente deslocado, salvo o devido respeito, o alegado num tal sentido pela Recorrente – de preço de mochilas “fixado pelo Estado”.
Mas também não se ignora que a cláusula de fixação dos preços dos bens ou serviços, v.g., no caso do contrato de franquia, tem sido considerada restritiva da concorrência, e assim já à luz do Regulamento da Comissão das Comunidades, n.º 2790/1999.
Sendo certo que, como refere Maria de Fátima Ribeiro,[8] tal pode suscitar alguma perplexidade, pois “Quando um empresário ingressa numa organização deste tipo, em que deve obedecer a determinados procedimentos para que se preencham os requisitos de qualidade e estabilidade dos bens ou serviços comercializados, entra na chamada non-price competition, ou seja, deixa de competir com os concorrentes em matéria de preço, para concentrar todos os seus esforços na melhor qualidade dos serviços oferecidos à clientela. Certo de que o preço praticado não vai ser fonte de desequilíbrios entre os diversos membros da rede, cada franquiado vai, sem qualquer constrangimento, adoptar as técnicas que o franquiador considera mais adequadas. Ao mesmo tempo, esta medida de imposição de preço vai permitir aos diversos franquiados uma margem de lucro que lhes consinta financiar esse componente de serviços pré-venda, já que os serviços prestados após a venda podem sempre ser cobrados depois da venda do bem, não onerando o seu preço final e não sendo, portanto, determinantes no momento da escolha da aquisição do produto ou serviço.”.
De qualquer modo, nada permite concluir que “preço oficial de revenda em Portugal” corresponda a um preço imposto pela A. ao seu revendedor, A. “D” Lda., no nosso País.
Antes estando apenas em causa, como logo se retira do contexto da petição inicial, o preço praticado por tal revendedor, para “revenda”, constante da tabela de preços respectiva, e, logo, “oficializado” pelo mesmo.
E ainda quando tal preço praticado corresponda a uma recomendação da A., ponto é que como assinala a mesma Maria de Fátima Ribeiro, “tem sido geralmente aceite a prática dos preços aconselhados ou recomendados que, se respeitada de facto, produz os mesmos efeitos no plano económico”, embora no plano jurídico a situação já seja substancialmente diferente, por isso que o “revendedor”/franquiado, “não tem a obrigação jurídica de respeitar a recomendação do franquiador, o que pode gerar, para toda a rede, perturbações incontroláveis.”.[9]
Sendo de anotar que o preço de venda ao público das ditas mochilas é “recomendado pelo distribuidor oficial em Portugal, A. “D” Lda.” (ponto n.º 18 da matéria de facto).
5. Também que os factos n.ºs 7 e 9 sejam notoriamente falsos – o que, a verificar-se, obstaria a operatividade da cominação do art.º 484º, n.º 2, por não prevalecer o efeito cominatório da revelia sobre a matéria de conhecimento oficioso, como são os factos notórios, cfr. art.º 354º, alínea c), do Código Civil e 514º, n.º 1, do Código de Processo Civil,[10] – é afirmação que não colhe.
Nos termos da supracitada disposição do Código de Processo Civil, “Não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os factos que são do conhecimento geral”.
Sendo factos do conhecimento geral os “conhecidos ou facilmente cognoscíveis pela generalidade das pessoas normalmente informadas de determinado espaço geográfico, de tal modo que não haja razão para duvidar da sua ocorrência”.[11]
Importando considerar que, no domínio do processo civil a esfera social que caracteriza o facto notório tem de abranger as partes e o juiz da causa. [12]
Podendo então dizer-se que um facto é notório quando o juiz o conhece como tal, colocado na posição do cidadão comum, regularmente informado, sem necessidade de recorrer a operações lógicas e cognitivas, nem a juízos presuntivos.[13]
Ora tal, e meridianamente, não é o caso, quanto à suposta existência no segmento de mercado das mochilas, de marcas bem mais conhecidas e vendidas do que a “C”, como sejam a Nike e a Adidas.
E, no segmento das malas, de marcas como a Louis Vuiton e Hermes.
Sendo conhecida do público em geral, a significativa presença no mercado nacional de “artigos de desporto” das marcas Nike e Adidas, e em particular dos chamados “sapatos de ténis”, já assim não acontece no tocante ao pretendido “maior conhecimento e venda” de mochilas de tais marcas, relativamente às da marca “C”, e sobretudo, que assim ocorra junto dos jovens, designadamente dos que cultivem “um estilo de vida urbano, jovem e irreverente.”.
Pelo que às malas respeita, afigura-se-nos absolutamente desajustado comparar a projecção de malas Louis Vuiton e Hermés, com a de uma marca como a “C” que se dirige a um diverso mercado, constituído por jovens, com um “estilo de vida urbano, jovem e irreverente.”.
Nada nos dizendo que, considerando os seus específicos nichos de mercado, as malas “Louis Vuiton” e “Hermes” tenham, a nível europeu, e em Portugal, maior número de vendas do que as malas “C”.
6. Ainda quanto ao facto n.º 9, abstrai a Recorrente do exacto teor do mesmo, quando lhe assaca natureza conclusiva, e notória falsidade.
Pois que se não afirma sob aquele número que a “C” é a melhor marca mundial de malas, mochilas, sacos e acessórios.
O que ali se diz é que “A “C” é reconhecida pelos jovens como a melhor marca mundial de malas, mochilas, sacos e acessórios.”.
Ou seja, que aquela marca é reputada pelos jovens como a melhor marca…
E quanto a isso ninguém duvidará que a projecção de uma marca, para além da qualidade intrínseca dos produtos em que é aposta, deve muito a outros factores, como sejam o marketing, e a publicidade, que determinam a percepção que dela tem o mercado alvo.
Sendo dessa percepção que se trata no referido n.º 9 da matéria de facto.
O qual, e assim, não afronta qualquer conceito em sentido contrário, generalizado e abrangente do círculo social relevante em matéria de notoriedade.
7. Por fim, e novamente quanto ao “ponto 27 da matéria de facto”, inverte a Recorrente os termos da questão, quando – vendo uma conclusão de facto onde se afirma, e rigorosamente, um facto, a saber, que “A A. e os seus distribuidores na União Europeia não deram autorização à R. para vender produtos com a marca “C”.28” – sustenta que deveria ser substanciada tal falta de autorização…já que…”A possibilidade de venda (lícita) de produtos com uma marca pode ser objecto de vários negócios jurídicos, por via de regra de natureza contratual.”.
As coisas colocam-se de outra forma.
Sendo a A. titular dos correspondentes registos de marca comunitária, tem o “direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual, ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos ou serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor.”, vd. art.º 258º, do Código da Propriedade Industrial.
E isto, assim, correspondendo ao disposto no art.º 9º, do Regulamento (CE) n.º 207/2009 do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2009, que, sob a epígrafe “Direito conferido pela marca comunitária”, dispõe, no que agora interessa:
“1. A marca comunitária confere ao seu titular um direito exclusivo. O titular fica habilitado a proibir um terceiro de utilizar, sem o seu consentimento, na vida comercial:
a) Um sinal idêntico à marca comunitária para produtos ou serviços idênticos àqueles para os quais esta foi registada;
b) Um sinal que, pela sua identidade ou semelhança com a marca comunitária e pela identidade ou semelhança dos produtos ou serviços abrangidos pela marca comunitária e pelo sinal, provoque o risco de confusão no espírito do público; o risco de confusão compreende o risco de associação entre o sinal e a marca;
c) (…)
2. Pode nomeadamente ser proibido, se estiverem preenchidas as condições enunciadas no n.º 1:
a) Apor o sinal nos produtos ou na respectiva embalagem;
b) Oferecer os produtos, colocá-los no comércio ou possui-los para esses fins, ou oferecer ou prestar serviços sob esse sinal;
c) Importar ou exportar produtos sob esse sinal;
d) Utilizar o sinal em documentos comerciais e na publicidade.
3. (…).”.
Normativo, este último, aliás na linha da Directiva 89/104/CEE, art.º 5º, n.º 1.
Dest’arte, afirmada essa falta de autorização – que no caso até está confessada – e a correspondente lesão, cabia à demandada alegar, em via de defesa por excepção – se tivesse contestado, oportunamente – e sendo caso disso, um qualquer negócio jurídico de que resultasse a possibilidade de venda (lícita) dos produtos respectivos com a marca em causa.
Que não à A. negar a totalidade dos negócios jurídicos ou outras situações de que pudesse decorrer a licitude da venda pela Ré de produtos com a sua marca.
Como de resto tem entendido o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia.
Veja-se, no caso paralelo do ónus da prova de preenchimento das condições em que o titular do direito de propriedade industrial não pode opor-se à circulação de bens em que a embalagem original tenha sido modificada, fazendo recair aquele sobre o importador, o Acórdão de 26 de Abril de 2007.[14]
E, quanto a hipótese de importação de mercadorias não comunitárias na Comunidade, o Acórdão de 18 de Outubro de 2005.[15]
Neste último ler-se podendo:
“66. No que diz respeito ao consentimento do titular numa importação de mercadorias não comunitárias na Comunidade, resulta claramente da jurisprudência que a respectiva prova cabe ao operador demandado (acórdão Zino Davidoff e Levi Strauss, já referido, n.ºs 53 e 54). Se não alegar o consentimento do titular, o operador deve demonstrar no tribunal nacional que as mercadorias não foram introduzidas para serem comercializadas na Comunidade, mas sim como uma etapa lógica do seu transporte para um país terceiro. A Comissão observa, porém, que o estabelecimento de exigências demasiado rígidas relativamente ao ónus da prova a cargo do operador demandado pode tornar ilusório o seu direito de utilizar a Comunidade como território de trânsito.
67 (…)
68 Numa hipótese como a que está em causa, as mercadorias encontram-se regularmente sob o regime aduaneiro de trânsito externo ou de entreposto aduaneiro.
69 Enquanto forem respeitadas as condições desses regimes suspensivos, o operador em causa encontra-se, em princípio, numa situação legal.
70 Relativamente a ele, a questão da prova coloca-se quando nasce um litígio, isto é, quando o titular da marca invoca uma lesão ao direito exclusivo que lhe é conferido pelos artigos 5.°, n.° 1, da directiva e 9.°, n.° 1, do regulamento.
71 A lesão invocável consiste na colocação em livre prática das mercadorias ou na respectiva oferta ou venda que implique necessariamente a sua comercialização na Comunidade.
72 A lesão constitui a condição de exercício do direito de proibição previsto nos artigos 5.°, n.° 3, alíneas b) e c), da directiva e 9.°, n.° 2, alíneas b) e c), do regulamento.
73 Relativamente à questão do ónus da prova dessa lesão, há que salientar em primeiro lugar que se pertencesse ao direito nacional dos Estados-Membros, daí poderia resultar para os titulares de marcas uma protecção variável em função da lei em causa. O objectivo de uma «mesma protecção de acordo com a legislação de todos os Estados-Membros» visado no nono considerando da directiva e aí qualificado de «fundamental» não seria alcançado (v., a propósito da directiva, acórdão Zino Davidoff e Levi Strauss, já referido, n.ºs 41 e 42).
74 Em seguida, importa observar que, numa situação como a do processo principal, o ónus da prova da lesão deve incumbir ao titular da marca, que a invoca. Se essa prova for feita, incumbe então ao operador demonstrar a existência do consentimento do titular para a comercialização dos produtos na Comunidade (v., a propósito da directiva, acórdão Zino Davidoff e Levi Strauss, já referido, n.° 54).”.
*
É pois de manter a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.
Com improcedência, nesta parte, das conclusões da Recorrente.
*
II – 3 – Do esgotamento do direito da A.
1. Pretende a Recorrente, com apelo a tal figura, que nem ela “nem nenhum dos seus concorrentes, carece de pedir a «autorização para vender» esses produtos “C”, pois eles já foram introduzidos em circulação no mercado da União Europeia, por empresas do Grupo “C”, e, como é comum acontecer, são (re)vendidos sucessivamente até chegarem ao revendedor final.”.
O correspondente princípio mostra-se consagrado no art.º 259º, do Código da Propriedade Industrial, disposição nos termos da qual:
“1- Os direitos conferidos pelo registo não permitem ao seu titular proibir o uso da marca em produtos comercializados, pelo próprio ou com o seu consentimento, no espaço económico europeu.
2. O disposto no número anterior não é aplicável sempre que existam motivos legítimos, nomeadamente quando o estado desses produtos seja modificado ou alterado após a sua colocação no mercado.”.
Sendo que tal normativo acolhe uma regra que a nível europeu decorre dos art.ºs 28º, 29º e 30º do Tratado de Roma, encontrando-se prevista no art.º 7º da Directiva 95/2008/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22-10-2008, que harmoniza as legislações dos Estados-membros em matéria de marcas e no art.º Artigo 13º do já citado Regulamento (CE) n.º 207/2009 do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2009, sobre a marca comunitária.
Dispondo-se naquele último, e sob a epígrafe “Esgotamento do direito conferido pela marca comunitária”:
“1. O direito conferido pela marca comunitária não permite ao seu titular proibir a sua utilização para produtos comercializados na Comunidade sob essa marca pelo titular ou com o seu consentimento.
2. O n.º 1 não é aplicável sempre que motivos legítimos justifiquem que o titular se oponha à comercialização posterior dos produtos, nomeadamente sempre que o estado dos produtos seja modificado ou alterado após a sua colocação no mercado.”.
2. Como refere Carlos Olavo,[16] “o objecto específico dos direitos privativos consiste em assegurar ao respectivo titular a faculdade exclusiva de explorar economicamente o bem que é objecto do direito, com vista à correspondente produção e primeira comercialização, seja directamente, seja através da concessão de licenças de exploração a terceiros, bem como a faculdade de se opor à usurpação daquele bem.
Mas logo que o titular exerça a faculdade de obter a remuneração que o objecto específico do direito representa, cessam as prerrogativas inerentes a esse direito.
Diz-se então que o objecto específico do direito se “esgotou” (ou exauriu) com a primeira comercialização do produto.
Esgotado que seja o direito sobre cada produto concreto que é colocado no mercado, extingue-se o poder de que o titular dispunha sobre ele, deixando a partir daí de poder controlar a circulação desse produto.”.
Assinalando Luís M. Couto Gonçalves,[17] e no particular do esgotamento do direito de marca, que “não se trata do esgotamento (desaparecimento) do direito de marca, mas apenas de um aspecto do conteúdo desse direito que se relaciona com o poder de o respectivo titular proibir ou restringir a circulação do produto marcado original colocado no mercado por si ou por terceiro com o seu consentimento. Em cada colocação de produtos autênticos no mercado, com marca, esgota-se, verificados que sejam certos requisitos, o direito de o respectivo titular excluir a sua comercialização.”.
Diga-se ainda que, no caso em apreço, e tanto quanto o esboça agora a Recorrente, confrontar-nos-íamos com hipótese de esgotamento supranacional, na Comunidade Europeia.
Certo, em qualquer caso, que o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia tem firmado jurisprudência no sentido “de que o esgotamento dos direitos conferidos pela marca só se verifica caso os produtos tenham sido comercializados na comunidade (no EEE após a entrada em vigor do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu) e que este não deixa aos Estados-Membros a possibilidade de preverem na sua legislação nacional o esgotamento dos direitos conferidos pela marca para produtos comercializados em países terceiros”.[18]
Também José Mota Maia[19] concluindo, aliás citando o Conselho do Mercado Interno, de 25 de Maio de 2000, que “a aplicação territorial do esgotamento do direito, em matéria de propriedade industrial, mantém-se a nível nacional e da EU/EEE, como decorre do disposto no art.º 259º, em análise.”.
3. Ora, e desde logo, como decorre de quanto se deixou dito supra, em sede de ónus de prova, a propósito da impugnação do “ponto 27 da matéria de facto”, a matéria do esgotamento do direito é matéria de excepção, cujo ónus de alegação e prova recai sobre o Réu.
E isto, assim, também sob pena de se impedir o A. de opor a contra-excepção consistente na existência dos tais “motivos legítimos que justifiquem que o titular se oponha à comercialização posterior dos produtos, nomeadamente sempre que o estado desses produtos seja modificado ou alterado após a sua colocação no mercado.”.
A Recorrente, porém, porque não contestou…não arguiu oportunamente tal matéria.
E, como é sabido, no direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento.
São meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.[20]
Deles se dizendo, por isso, que são recursos de revisão ou reponderação.
Não sendo, assim, admissível – e na ausência de acordo das partes quanto à alteração da causa de pedir, cfr. art.º 273º, n.º 1, do Código de Processo Civil – a invocação de questões novas, nas alegações de recurso,[21] sem prejuízo das hipóteses, de que nenhuma aqui se configura, de questões novas de conhecimento oficioso e funcional.
Não cabendo, logo por isso, conhecer de tal matéria de esgotamento do direito da A.
4. Mas ainda quando fosse de sustentar o conhecimento oficioso daquela, e designadamente apelando a uma certa ideia de abuso de direito por parte do titular da marca, que estaria subjacente ao “esgotamento”, ponto é que – cingindo-nos aos factos provados por confissão, com desconsideração do mais que a Recorrente pretende “afeiçoar” em sede de alegações de recurso – não procederia uma tal matéria.
Concede-se, é certo, irrelevar a “especulação” da A. no sentido de que “Tendo em conta o preço praticado e o colossal volume de vendas em causa, existem fortes indícios de que as mochilas “C” vendidas pela Ré são contrafeitas”.
Por não ser um tal hipotético recondutível à afirmação dessa contrafacção, que apenas ela poderia ter relevado aqui.
O que impõe presumir-se a autenticidade da marca aposta nas mochilas vendidas pela Ré, assim em causa.
Sendo também certo estar assente que os produtos “C” são distribuídos e comercializados na Europa através da sociedade belga denominada “E”, e, em Portugal, através da sociedade “D” Lda.
Nem por isso, contudo, é possível concluir que as mochilas daquela marca comercializadas pela Recorrente foram anteriormente vendidas no espaço económico europeu por qualquer uma daquelas entidades.
Reconduzindo-se a afirmação, pela Recorrente, de que “esses produtos “C”, (…) já foram introduzidos em circulação no mercado da União Europeia, por empresas do Grupo “C”, e, como é comum acontecer, são (re)vendidos sucessivamente até chegarem ao revendedor final.”, à categoria dos factos novos, como tal de invocação ilícita em sede de alegações de recurso.
Anotando-se que nem a Recorrente especifica qual o “subsequente revendedor” a quem ela, assumida “revendedora final”, teria adquirido as mochilas.
Bem podendo, na verdade, tê-las adquirido num qualquer país terceiro.
E designadamente outro que não o país da sede da A. – os E.U.A. – v.g. na Ásia.
Ou a alguém que, adquirindo-os num país terceiro, os haja introduzido no mercado europeu fora da rede de distribuição da A.
Sendo que, como se deixou já assinalado, o esgotamento do direito de propriedade industrial, decorrente de registo de marca comunitária, não opera relativamente a produtos comercializados fora do Espaço Económico Europeu e importados “paralelamente” para este.
Improcedendo assim, por igual nesta parte, as alegações da Recorrente.
II – 4 – Dos danos.
Alega a Recorrente que os factos dados como provados – 28, 31 e 32 – apontam para danos que, “a terem sido sofridos”, foram na esfera patrimonial da A. “D”, Lda., que não é parte da lide.
Ora ponto é que a sentença recorrida não equacionou directamente os danos sofridos pela A. com a expressão quantitativa do decréscimo do volume de facturação daquela distribuidora em Portugal dos produtos da A., no ano de 2009, relativamente ao ano de 2008.
Antes fazendo corresponder aqueles ao desvio de clientela e quebra de vendas – “reflectidos” na quebra de vendas do distribuidor – e à “degradação do valor comercial das marcas e imagem da A. e diluição das marcas, pela sua comercialização maciça e banalizada”.
Remetendo, por falta de elementos, a determinação do valor total da indemnização “para liquidação de sentença”.
Quer dizer:
A quebra de vendas do distribuidor da A. – a que se reportam os sobreditos n.ºs da matéria de facto – foi considerada apenas enquanto reflecte os necessários desvio de clientela e quebra de facturação da própria A.
Pois se a distribuidora em Portugal dos produtos da marca da A. sofre uma quebra significativa nas suas vendas daqueles produtos, e se tal ocorre em concomitância com a venda de produtos com aquela marca pela Ré – sem autorização da A. ou de um seu distribuidor – nos seus hipermercados e supermercados – sendo que a A. evita que os artigos “C” sejam vendidos em hipermercados e supermercados – incontornável resulta que também a própria A. sofrerá uma quebra nas suas vendas ou colocações naquele seu distribuidor, confrontando-se do mesmo passo com a banalização daquela sua marca.
Qual a expressão pecuniária de tais lesões do seu direito à marca é matéria cujo apuramento se entendeu, e bem, não ser decalcável do montante da quebra na facturação da aludida distribuidora, remetendo-se para ulterior liquidação.
Improcedendo também nesta parte as conclusões da Recorrente.
II – 5 – Do nexo de causalidade entre a comercialização de mochilas “C” pela Ré e a diminuição do «volume de facturação» da A. “D”, LDA.
Sustenta a recorrente que aquele não se mostra estabelecido na factualidade assente.
Enfim…
Recorde-se que tendo sido alegado pela A., provado está que:
“26 – As mochilas “C” vendidas pela R. são iguais às mochilas produzidas e comercializadas pela A.
27 - A A e os seus distribuidores na União Europeia não deram autorização à R. para vender produtos com a marca “C”.
28 – A referida venda provocou e continua a provocar diminuição do volume de vendas do distribuidor oficial em Portugal A. “D” Lda.
29 – As vendas da R. foram feitas numa época de início do ano escolar.
30 – Na qual existe uma grande procura deste tipo de artigos.
31 – Em 2008, o volume de facturação do distribuidor oficial em Portugal foi de € 1.647.083,84, dos quais € 1.206.984,37, correspondem ao período de regresso às aulas (trimestre de Julho, Agosto e Setembro).
32 – No ano de 2009, o volume de facturação do distribuidor oficial em Portugal, no mesmo trimestre foi de € 884.568,85.
Tendo-se pois alegado e provado que por via das vendas pela Ré de produtos com a marca da A., se verificou e continua a verificar diminuição do volume de vendas do distribuidor oficial em Portugal A. “D” Lda.
E isto, assim, também na circunstância de as vendas da R. terem sido feitas numa época de início do ano escolar, na qual existe uma grande procura deste tipo de artigos.
Ilustrando-se tal diminuição do volume de vendas na quebra da facturação daquele distribuidor…em particular no mesmo período de “regresso às aulas”.
Está pois estabelecido o nexo de causalidade – segundo o critério da causalidade adequada, na formulação negativa,[22] que, no confronto do art.º 563º, do Cód. Civil e com a doutrina maioritária, se entende consagrado na lei – entre o facto ilícito cometido pela Ré e os danos comprovadamente sofridos pela A.
Novamente improcedendo as correspondentes conclusões da Recorrente.
II – 6 - Da condenação da Ré na destruição dos produtos com a marca “C” que possui em “stock”.
A ilegalidade de tal segmento da sentença recorrida vem assacada pela Recorrente na consideração de não se ter decidido “clara e fundamentadamente” que tais produtos “são contrafeitos”.
Não tem porém razão.
A dita destruição foi ordenada ao abrigo do disposto no art.º 338º-M, (n.º 2), do Código da Propriedade Industrial – introduzido pela Lei n.º 16/2008, de 1 de Abril, que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2004/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004 – cujo n.º 1 contempla a determinação, na “decisão judicial de mérito”, de “medidas relativas ao destino dos bens em que se tenha verificado a violação dos direitos de propriedade industrial” (o sublinhado é nosso).
Entre aquelas se “podendo incluir a destruição…sem atribuição de qualquer compensação ao infractor”, vd. n.º 2, daquele art.º e 10º, n.º 1, alínea c), da Directiva.
Ora tal violação do direito à marca da A., nas mochilas da Ré/recorrente, com tal marca aposta, e logo das que possua em “stock”, é ponto assim definido já.
II – 7 – Da legalidade da condenação da Ré a prestar “informações sobre a sua actividade comercial.”.
Tratou-se, mais exactamente, da condenação daquela na prestação de informações relativas à identificação dos intervenientes na cadeia de distribuição dos produtos que a Ré vende com a marca “C” ou sinal semelhante, ao preço de compra, armazenagem, transporte, incluindo o fabricante, o exportador, o distribuidor, o transportador e o fornecedor final; à quantidade exacta de produtos vendidos com a marca “C” (ou sinal semelhante); ao lucro líquido obtido com a venda de todos os produtos assinalados com a marca “C” (ou sinal semelhante).
Acobertada no disposto no art.º 338º-H, do Código da Propriedade Industrial – igualmente introduzido pela citada Lei n.º 16/2008, de 1 de Abril, e tratando-se, neste caso, da transposição para a ordem jurídica interna da regra do art.º 8º da Directiva n.º 2004/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004 – que permite a determinação da prestação de informações como as assim ordenadas, ao alegado infractor ou a qualquer outra pessoa, “Que tenha sido encontrada na posse dos bens ou a utilizar ou prestar os serviços, à escala comercial, que se suspeite violarem direitos de propriedade industrial”, vd., n.º 2, alínea a).
Entendendo-se, por “actos praticados à escala comercial”, “todos aqueles que violem direitos de propriedade industrial, e que tenham por finalidade uma vantagem económica ou comercial, directa ou indirecta”, com exclusão dos “actos praticados por consumidores finais agindo de boa fé”, vd. art.º 338º-A, do Código da Propriedade Industrial.
De tais actos se tratando, e paradigmaticamente, no caso dos autos
Poderia questionar-se se, estando o processo findo, não carecerá de oportunidade uma tal determinação da área da “Obrigação de prestação de informações”.
Porém, não impugna a Recorrente o correspondente segmento decisório da sentença recorrida com um tal fundamento.
Antes pretendendo ser ilegal tal “condenação”, “por não se ter provado ser ilícita” a sua actividade…
Quando definido está haver aquela violado o direito da A. às marcas comunitárias respectivas
Sendo, por outro lado, de considerar que tendo o apuramento da indemnização devida sido relegado para liquidação, e constituindo esta um incidente da instância, que, deduzido aquele, se considera renovada – cfr. art.º 378º, do Código de Processo Civil – sempre tais elementos se revelam pertinentes na perspectiva da instrução daquele.
E, para além disso, que tais informações relevarão também na perspectiva da futura defesa do direito da A., no confronto de outros intervenientes na eventual “importação paralela” de produtos com a sua marca, para o EEE, em geral, ou, mais especificamente, para território nacional.
O que se nos afigura contemplado no espírito da citada Directiva n.º 2004/48/CE.
*
Com improcedência, assim total, das conclusões da recorrente.
III – Nestes termos, acordam em julgar a apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente, que decaiu totalmente.
Taxa de justiça nos termos da Tabela I-B anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
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Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 713º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, como segue:
I – Afirmada pela A., titular de marca comunitária, a comercialização pela Ré, em Portugal, de produtos com aquela marca, sem que lhe haja sido concedida autorização pela referida titular ou por alguma entidade da sua rede de distribuidores, cabia à demandada alegar, em via de defesa por excepção – se tivesse contestado, oportunamente – e sendo caso disso, um qualquer negócio jurídico de que resultasse a possibilidade de venda (lícita) dos produtos respectivos com a marca em causa. II – O mesmo cabendo observar relativamente ao esgotamento do direito da A., não sendo assim de considerar a invocação daquele apenas em sede de alegações de recurso. III – Ainda quando fosse de conceder a oficiosidade do conhecimento da matéria de tal esgotamento, para que ela procedesse necessário seria que dos factos alegados, e provados, resultasse terem os produtos em causa sido anteriormente vendidos no espaço económico europeu por qualquer uma daquelas entidades. IV - O esgotamento do direito de propriedade industrial, decorrente de registo de marca comunitária, não opera relativamente a produtos comercializados fora do Espaço Económico Europeu e importados “paralelamente” para este.
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Lisboa, 24 de Fevereiro de 2011
Ezagüy Martins
Maria José Mouro
Maria Teresa Albuquerque
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[1] In “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág.605, 606.
[2] Idem, 606.
[3] Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08-11-1984, in R.L.J., Ano 122º, págs. 209-224
[4] Ibidem.
[5] Vd. auctores et op. cit. supra, em notas 2 e 3, pág. 490;
[6] Apud Carlos Drummond de Andrade, “Uma Pedra no Meio do Caminho” -- Biografia de um Poema (Editora do Autor).
[7] in www.dgsi.pt/jtrl.nsf.
[8] In “O contrato de franquia”, Almedina, 2001, págs.209-211.
[9] Idem, pág. 211.
[10] Vd. também Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, LEX, 1997, pág. 210, 211.
[11] Vd. José Lebre de Freitas. A. Montalvão Machado . Rui Pinto, in “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 397
[12] Ibidem.
[13] Cfr. neste sentido J. A. dos Reis, in Código de Processo Civil, Anotado, Vol. III, pág. 259; Castro Mendes, in “Do Conceito de Prova”, pág. 711 e Vaz Serra, in Provas, no BMJ 110º;61.
[14] Proferido no Processo C-348/04 (Boehringer Ingelheim KG e outros contra Swingward Ltd e outro).
[15] Proferido no Processo C-405/03 (Class International BV contra Colgate Palmolive Company e outros).
[16] In “Propriedade Industrial”, Vol. I, 2ª Ed., Almedina, 2005, pág. 47.
[17] In”Manual de direito industrial”, 2ª ed., Almedina, 2008, págs. 320-321.
[18] Assim, v.g., no seu Acórdão de 1/7/1999, proc. n.º C-173/98, proferido no caso Sebago e Maison Dubois/GB-Unic, acedível, como os demais até agora citados, através do Portal de Acesso ao direito comunitário, do ITIJ.
[19] In “Propriedade Industrial”, Vol. II, Código da Propriedade Industrial, Almedina, 2005, pág. 465.
[20] Vd. Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, LEX, 1997, págs. 395 e 454; Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 3ª Ed., Almedina, 2002, págs. 133 e 134; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-02-1999, proc. n.º 98A1277 e de 11-04-2000, proc. n.º 99P312, in www.dgsi.pt/jstj.nsf; e desta Relação, de 08-02-2000, proc.n.º 0076737, e de 12-12-2002, proc.n.º 0054782, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf .
[21] Cfr. para além dos autores já citados, Armindo Ribeiro Mendes, in “Os Recursos no Código de Processo Civil Revisto”, LEX, 1998, pág. 52; e João de Castro Mendes, in “Direito Processual Civil (Recursos)”, Ed. da AAFDL, 1972, págs. 23-24.
[22] Assim, A. Varela, in “Das Obrigações em Geral”, Vol. I. 10ª Ed., Almedina, 2003, págs. 898-900. Cfr. também Luís Manuel T. M. Leitão, in “Direito das Obrigações”, Vol. I, 4ª Ed., Almedina, 2005, pág. 326. |
