| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NA 7ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I - Relatório
1. S., SA, demandou D, LDA, pedindo que seja declarado resolvido o contrato dos autos por incumprimento da R., desde pelo menos 12.02.2004, sendo condenada a R. a pagar à A. a quantia de 14.564,90€, devida pelo incumprimento do contrato, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, contados desde a data da resolução do contrato, vencidos no valor de 1.618,50€ e dos vincendos, até integral pagamento.
2. Alega para tanto que prossegue a actividade antes desenvolvida pela sociedade incorporada C, SA, tendo esta celebrado com a R., em 21 de Abril de 1995, um contrato que teve a sua vigência nessa data, respeitante ao estabelecimentos denominado o “D” de que a R. era titular, e onde esta se dedicava à venda de bebidas ao público.
Por força desse contrato, a R. obrigou-se a comprar a qualquer que fosse o fornecedor, para revenda, os produtos fabricados ou comercializados na C relacionados, não adquirindo, nem pondo à venda no mencionado estabelecimento produtos similares ao produto objecto do contrato, nem permitindo que terceiros o fizessem, nem fazendo publicidade aos mesmos, e em caso de trespasse ou cessão de exploração inserindo uma cláusula no contrato obrigando o trespassário ou cessionário, nos mesmos termos, obrigando-se, por sua vez a C a entregar-lhe a quantia de 1.460.000$00, acrescida de IVA, e ainda gratuitamente, 24 barris de cerveja por ano, à razão de 2 por mês.
A C cumpriu o acordado, ficando estabelecido que o acordo vigoraria até que a R. adquirisse 100.000 litros dos produtos acordados, estimando-se que tal se verificasse no prazo de três anos.
A R., contudo deixou, desde Setembro de 2003, de adquirir os produtos da C, e agora da A., passando a comercializar produtos similares aos contratados, comercializados por empresas concorrentes, e até essa data adquiriu apenas 68.396 litros, dos 100.000 litros que haviam sido contratados.
A A. após prévia interpelação enviou à R., em Fevereiro de 2004, uma carta registada com aviso de recepção em que declarava resolvido o contrato.
3. Citada veio a R. contestar, invocando a extemporaneidade da acção por caducidade dos contrato, mais alegando que só deixou de adquirir a cerveja fornecida em barril pela A. a partir de finais de Agosto de 2003, quando deixou de ter meios necessários para fornecer aos seus clientes cerveja a copo por causa de uma avaria do equipamento não resolvida por aquela, continuando a vender os restantes produtos da mesma, pedindo ainda a condenação da A. em multa e numa indemnização a pagar-lhe, que não deverá ser inferior à importância que a A. reclama de 32.366,00€, bem no pagamento dos encargos do processo, incluindo os honorários do advogado.
4. A A. veio responder.
5. Foi proferido despacho saneador, no qual se afastou a excepção da caducidade invocada.
6. Realizado julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção procedente por provada, declarando-se resolvido o contrato dos autos por incumprimento da R., desde 12 de Fevereiro de 2004, mais condenando a R. ao pagamento à A. da indemnização contratual penal prevista na cláusula 5ª, n.º 1, do contrato dos autos, no valor de 14.564,90€, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados do dia 22 de Fevereiro de 2004, até integral pagamento, absolvendo a A. do pedido de condenação como litigante de má fé.
7. Inconformada veio a R. interpor recurso de apelação, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
· A sentença em recurso é nula, por não especificação dos fundamentos de direito, que justificam a decisão tomada, nos termos da alínea b), do artigo 668.º, do CPC
· Ao não considerar que o prazo de vigência do contrato dos autos, celebrado em 21.04.2005 se manteve vigente após 21.04.2000, fez errada interpretação e aplicação do direito, aplicável, o Regulamento CEE n.º 1984/83, da Comissão, de 22.06.1984, em vigor à data da celebração do contrato, e mantido em vigor pelo Regulamento (CEE) n.º 2790/1999, da Comissão, de 22 de Dezembro de 1999, que o prorrogou até 31 de Maio de 2000, e ainda do artigo 5.º n.º 3, da Lei 18/2003, de 11 de Julho
· A douta decisão violou ainda a lei, quando não conheceu da má fé da A, ao questionar o prazo de 5 anos de vigência máxima dos contratos, como o dos autos, de fornecimento em exclusivo de cerveja e outras bebidas, quando sustenta no caso em apreciação tese que abandonou no Processo n.º 04B4031, julgado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-01-2005, em que se suscita a mesma questão de direito, e onde à alegação da parte contraria de que o contrato o foi celebrado sem prazo, veio dizer que “os contratos deste tipo têm sempre prazo, e só por mero lapso foi omitido e que é o referido pela ré no art. 15° (cinco anos) ”.
· A douta sentença ainda em erro grosseiro ao decidir que a rescisão do contrato ocorreu em 16 de Janeiro de 2004, desconsiderando que o contrato havia sido já resolvido pelas cartas da Ré de 17.11.2003, com fundamento no incumprimento manifesto e reiterado da A., ao não prestar a assistência técnica aos equipamentos de extracção de cerveja, como ficou provado na mesma sentença.
· A douta sentença em crise, ao considerar, ao invés, que o contrato foi rescindido por um denominado assessor da autora, pela carta de 16 de Janeiro de 2004, desprovido de poderes para assumir tal acto, e sem fazer prova de que dispunha de procuração bastante, admitiu um não documento, e atribuiu-lhe um valor jurídico que ele não tem, por falta de legitimidade do autor da referida carta. Pelo que não tendo havido rescisão pelo A, a douta sentença padece de uma nulidade insuprível, por assentar num pressuposto inexistente, que fulmina de nulidade tudo o decidido.
· A sentença em crise incorreu ainda em manifesto erro de facto e de direito, quando não considerou os fundamentos da rescisão contratual pela Apelante, fundamentos provados e reconhecidos na própria sentença como supra vai exposto.
· Incorre ainda em erro grosseiro de julgamento, quando desatende o pedido de indemnização da Ré pelos prejuízos notórios que suportou com a perda de clientela e de negócio. Tal indemnização seria sempre devida mesmo que procedesse a rescisão do contrato dos autos pela A.
· E quando, ao invés, condena a Apelante a pagar à apelada a indemnização prevista na cláusula 6.º do Contrato, quando era esta que se encontrava em claro incumprimento do contrato.
· A interpretação que na douta sentença o Mmo. Juiz dá ao normativo do art. 812 do Código Civil é desconforme ao princípio constitucional da proporcionalidade.
· Termos em que, o presente recurso merece provimento, devendo ser revogada a douta sentença.
· Assim se fará a esperada JUSTIÇA
8. Nas contra-alegações a A. formulou as seguintes conclusões:
ü Tal como decidiu – e bem – o tribunal a quo, a eventual caducidade do contrato objecto dos presentes autos já foi definitivamente julgada em sede de despacho saneador, pelo que se encontra esgotado o poder jurisdicional relativamente a esta matéria.
ü Mas mesmo que assim não se entenda – no que não se concede mas refere por mero dever de patrocínio – sempre se dirá que, contrariamente ao que a Apelante pretende fazer crer, o regulamento CEE n.º 1984/83 da Comissão de 1983.06.22 não é aplicável aos presentes autos.
ü Dispõe a cláusula 6.ª que o contrato é “válido até à compra” pela Apelante de “100.000 litros de cerveja e de refrigerantes, que se estima serem consumidos durante 3 anos a contar da data da sua assinatura” (negrito e sublinhado nosso) (cfr. documento n.º 2 junto com a p.i.), pelo que o contrato celebrado entre a Apelante e a Apelada só terminaria os seus efeitos caso aquela tivesse adquirido toda a quantidade nele prevista.
ü O regulamento CEE n.º 1984/83 da Comissão de 1983.06.22 aplica-se apenas aos contratos que estivessem sob a égide do Direito Comunitário da Concorrência, o que não é o caso do contrato objecto dos presentes autos.
ü Na verdade, como se demonstrou em sede de réplica, o contrato aqui em causa não tinha a virtualidade, quer pela sua natureza, quer pelo volume de negócios envolvidos, de afectar o mercado entre os Estados membros da União Europeia, restringindo-se a sua influência ao mercado nacional.
ü O contrato dos autos, bem como todos os outros com teor semelhante que a Apelada celebrou com pontos de venda do sector “H... – Hotéis, Restaurantes e Cafés” – como é o da Apelante -, não se subordinam à aplicação da Lei 18/2003, de 11 de Junho.
ü Com efeito, para que esses acordos ou práticas se subsumam às imposições do citado diploma legal, têm que ter por objecto ou por efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência em todo, ou em parte, do mercado nacional da cerveja.
ü E, como já foi decidido pelo Conselho da Concorrência (cfr. documento número 1, junto com a réplica), os contratos com o tipo dos autos, celebrados pela Apelada, atento o pouco peso que têm no mercado nacional de cerveja, não são passíveis de afectar, de forma relevante, a concorrência desse mercado.
ü A este respeito, cumpre referir que a junção de um novo documento pela Apelante em sede de recurso é extemporânea e inadmissível, porquanto não se subsume nas situações previstas nos artigos 706.º e 524.º do Código de Processo Civil.
ü Nos termos do disposto no artigo 523.º, n.º 1 do C.P.C., era à Apelante que competia o ónus de trazer aos autos a documentação ora junta, o que, podendo, não fez em sede própria – na contestação ou até ao encerramento da discussão em primeira instância.
ü À cautela, a Apelada, ao abrigo do artigo 544.º do C.P.C., impugna o teor do aludido documento, porquanto desconhece, nem tem que conhecer, a autoria do mesmo, bem como se a informação nele contida corresponde à realidade.
ü Vem expressamente referido na sentença que “Estamos assim perante um contrato de fornecimento de execução continuada, em que as partes se obrigavam a proceder a sucessivas compras e vendas de determinados produtos aí identificados, sujeitos a um regime de exclusividade e a pacto de não concorrência” e que “Em princípio, este contrato foi livremente negociado pelas partes, que tinham toda a liberdade para contratar e estipularem sobre o conteúdo da relação jurídica estabelecida (Art. 405º do C.C.)”, pelo que resulta claro que ao contrato aqui em causa se aplicam as normas de direito civil.
ü As comunicações remetidas pela Apelante à Apelada a 17.11.2003 não poderão consubstanciar uma resolução válida e eficaz do contrato celebrado entre as partes, porquanto aquela não logrou provar o alegado incumprimento da Apelada.
ü Por um lado, resultou provado nos autos que, apesar da Apelada não ter respondido por escrito às aludidas comunicações, fez deslocar de imediato ao estabelecimento da Apelante o seu Coordenador Regional de Vendas, o qual propôs a manutenção do contrato e se dispôs a negociar as condições do mesmo, tendo ficado a aguardar que a Apelante apresentasse, em concreto, a sua proposta contratual (cfr. depoimento da testemunha M, registado em suporte magnético - CD 63/1, com a duração de 2 horas, 5 minutos e 20 segundos).
ü Por outro lado, do teor das aludidas comunicações, bem como do fax remetido pela distribuidora V à Apelada – cfr. alínea L) dos factos assentes – resulta evidente que a Apelante mais não estava do que a tentar negociar os termos do contrato com a Apelada e não a terminar a relação comercial com esta estabelecida.
ü A este respeito, cumpre referir que a testemunha L, quando confrontada com o fax remetido pela distribuidora V à Apelada, foi peremptória a afirmar que o gerente da Apelante sempre esteve, e continua a estar, interessado na venda de cerveja X no seu estabelecimento (cfr. depoimento registado em suporte magnético, com a duração de 29 minutos e 30 segundos).
ü A Apelante, ao referir nas suas doutas alegações de recurso que “a Ora Recorrente estava receptivo a eventuais negociações sobre a forma de prestação de serviços pela A., designadamente, a assistência técnica futura (sublinhado nosso), está a reconhecer que as comunicações enviadas à Apelada visavam uma negociação do contrato.
ü Do depoimento das testemunhas F (depoimento registado em gravação digital (01:40:30 horas), na aplicação Habilus, módulo Habilus Media Studio, duplamente gravado em CD, encontrando-se os mesmos devidamente identificados com a espécie, número do processo e data – CD n.º 63/1) e M (cfr. depoimento registado em suporte magnético – CD 63/1, com a duração de 2 horas, 5 minutos e 20 segundos), bem como dos documentos juntos aos autos a fls. 455 a 466, resultou demonstrado que a assistência técnica da Apelada respondeu a todos os pedidos de reparação efectuados pela Apelante através do Call Centre.
ü Do depoimento da testemunha F (registado em gravação digital (01:40:30 horas), na aplicação Habilus, módulo Habilus Media Studio, duplamente gravado em CD, encontrando-se os mesmos devidamente identificados com a espécie, número do processo e data – CD n.º 63/1), resultou, ainda, que a Apelante adquiriu cerveja de barril da Apelada nos dias imediatamente posteriores aos pedidos de reparação, o que é revelador de que as máquinas de extracção de cerveja foram devidamente reparadas pela assistência técnica da Apelada.
ü Não ficou, pois, demonstrado nos autos que a Apelante tenha ficado absolutamente impedida de vender cerveja de barril da Apelante durante todo o verão de 2003, sendo que, conforme resultou do depoimento da testemunha M (registado em suporte magnético - CD 63/1, com a duração de 2 horas, 5 minutos e 20 segundos), a Apelante não só adquiriu barris de cerveja X após as avarias verificadas, como continuou a efectuar tais aquisições com a mesma regularidade que anteriormente às aludidas avarias.
ü A testemunha F (depoimento registado em gravação digital (01:40:30 horas), na aplicação Habilus, módulo Habilus Media Studio, duplamente gravado em CD – CD n.º 63/1) esclareceu que, uma vez registado um pedido de reparação junto do Call Centre, o pedido só é fechado quando a reparação é efectuada, sendo que, no presente caso, todos os pedidos efectuados pela Apelante foram devidamente fechados.
ü Também a testemunha M (cfr. depoimento registado em suporte magnético - CD 63/1, com a duração de 2 horas, 5 minutos e 20 segundos) referiu que, conforme lhe foi comunicado pela assistência técnica, todas as intervenções solicitadas pela Apelante foram devidamente atendidas e solucionadas.
ü Do depoimento da testemunha M (cfr. depoimento registado em suporte magnético - CD 63/1, com a duração de 2 horas, 5 minutos e 20 segundos), resultou, ainda, evidente que as três avarias verificadas nos equipamentos de extracção de cerveja que foram reportadas pela Apelante à Apelada tinham origens e causas diversas, o que é revelador de que as avarias anteriormente indicadas haviam sido devidamente solucionadas.
ü Do depoimento prestado pelo Senhor T resultaram apenas provados os pedidos de reparação efectuados pela Apelante através do Call Centre, pelo que não se vê em que medida é que as respostas dadas pelo tribunal a quo aos quesitos 7.º e 8.º da base Instrutória merecem censura.
ü Acresce que a resposta dada pelo tribunal a quo relativamente a estes quesitos resultou “dos confrontos dos depoimentos testemunhais e, ainda, de algum modo, do próprio depoimento de parte da A. (…)”, pelo que resulta evidente que o tribunal apreciou e ponderou devidamente o invocado depoimento de parte da A..
ü O controlo da 2ª instância sobre a decisão da matéria de facto proferida na 1ª instância não visa a formação de uma nova convicção sobre cada facto impugnado, mas sim a razoabilidade da fundamentação invocada para a formação daquela convicção” (neste sentido. Acórdão de 18.10.2007 da Rel. de Évora in www.dgsi.pt) (sublinhado nosso), pelo que não estão reunidas as condições para que o tribunal ad quem possa proceder à alteração da decisão da matéria de facto.
ü Tendo resultado do depoimento das testemunhas F e M (cfr., respectivamente, depoimento registado em gravação digital (01:40:30 horas), na aplicação Habilus, módulo Habilus Media Studio, duplamente gravado em CD – CD n.º 63/1 e depoimento registado em suporte magnético - CD 63/1, com a duração de 2 horas, 5 minutos e 20 segundos), bem como dos documentos juntos aos autos a fls. 455 a 466, que a assistência técnica da Apelada se deslocou ao estabelecimento da Apelante por três vezes, em 21 e 27 de Agosto e 4 de Setembro de 2003, tantas quantas as reclamações efectuadas pela Apelante em 18 e 25 de Agosto e 3 de Setembro, verifica-se que o tribunal a quo não podia ter dado outra resposta aos quesitos 10.º e 22.º da Base Instrutória.
ü A testemunha J (cfr. depoimento registado em suporte magnético, com a duração de 30 minutos e 54 segundos) reconheceu que, através do fax que constitui a alínea L) dos factos assentes, a V mais não estava do que a relatar a queixa que havia recebido do cliente (a Apelante) e não a comunicar algo que tivesse presenciado, pelo que a resposta dada pelo tribunal a quo ao quesito 8.º da Base Instrutória não é contraditória com a resposta dada ao quesito 22.º da Base Instrutória.
ü Resulta devidamente provado nos autos que a Apelante incumpriu a sua obrigação principal, porquanto deixou de adquirir à Apelada cerveja de barril depois de 10 de Setembro de 2003 (cfr. resposta dada ao quesito 1.º da Base Instrutória), sendo que, desde que iniciou o comércio da cerveja de barril da marca “Y” no seu estabelecimento, ainda no mês de Setembro de 2003, não mais voltou a adquirir cerveja de barril da marca X, pertencente à Apelada (cfr. resposta dada ao quesito 5.º da Base Instrutória).
ü Resultou, ainda, provado que, dos 100.000 litros contratados, a Apelante adquiriu apenas, até Setembro de 2003, 68.396 litros (cfr. resposta dada ao quesito 4.º da Base Instrutória).
ü Através da carta junta aos autos a fls. 44 a 46 a Apelada procedeu à resolução válida e eficaz do contrato, porque efectuada ao abrigo do número 1 da cláusula 4.ª do contrato e dos artigos 432.º, n.º 1, 433.º e 436.º, n.º 1 do Código Civil.
ü Tendo a Apelante concedido à Apelada um prazo de 10 dias a contar do recebimento da carta de resolução do contrato para que esta procedesse ao pagamento da cláusula penal devida, dúvidas não existem que a Apelante se encontra em mora desde 22.02.2004 (cfr. artigo 805.º, n.º 1 do C.C.).
ü Não tendo a Apelante invocado, aquando da apresentação da sua defesa, a alegada falta de poderes da pessoa que, em nome da Apelada, assinou a carta de resolução do contrato, não pode o tribunal ad quem – como também não podia o tribunal a quo – conhecer de tal facto (cfr. artigo 264.º do C.P.C.).
ü Do depoimento da testemunha R (cfr. depoimento registado em suporte magnético, com a duração de 1 hora, 5 minutos e 43 segundos) resultou claro que a colocação no estabelecimento da Apelante do equipamento de extracção de cerveja da N só poderia ter ocorrido por intervenção directa dos técnicos e do correspondente serviço de vendas desta sociedade, pelo que andou bem o tribunal a quo ao considerar como não provado o quesito 15.º da Base Instrutória.
ü Do documento junto aos autos a fls. 269, bem como do depoimento de todas as testemunhas inquiridas, resultou claro que a Apelante fez publicidade a produtos da N, pelo que não merece censura a resposta dada pelo tribunal a quo ao quesito 19.º da Base Instrutória.
ü Do depoimento das testemunhas F (depoimento registado em gravação digital (01:40:30 horas), na aplicação Habilus, módulo Habilus Media Studio, duplamente gravado em CD – CD n.º 63/1) e M (depoimento registado em suporte magnético - CD 63/1, com a duração de 2 horas, 5 minutos e 20 segundos), resultou claro que a Apelante não perdeu clientela, pelo que andou bem o tribunal a quo ao considerar como “não provado” o quesito 21.º da Base Instrutória.
ü A excessividade ou onerosidade da cláusula penal não é de conhecimento oficioso, sendo que o tribunal apenas poderá usar da faculdade prevista no aludido artigo 812.º do Código Civil, se tal for requerido pela parte a que aproveita.
ü Neste sentido, refira-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14.12.2004, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 08.02.2007, o Acórdão da Relação de Coimbra, de 02.06.2009 e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19.03.2004, todos in www.dgsi.pt).
ü No presente caso, verifica-se que, na Contestação, articulado em que a Apelante veio deduzir os factos em que baseia as excepções ao direito invocado pela Apelada, não foi feita qualquer referência à alegada excessividade ou onerosidade da cláusula penal peticionada, pelo que não podia o tribunal a quo usar da faculdade prevista no artigo 812.º do Código Civil.
ü A cláusula penal fixada no contrato objecto dos presentes autos consagra uma fixação antecipada do valor de indemnização dos prejuízos sofridos pela Apelada, pela não aquisição por parte da ora Apelante de toda a quantidade dos produtos fixada no contrato no prazo nela previsto.
ü A cláusula penal não tem apenas uma função indemnizatória, servindo, tão somente, para ressarcir os prejuízos que, pelo incumprimento, uma das partes tenha causado à outra.
ü Tem também um fim cominatório, independentemente da indemnização dos danos, procurando constranger, atenta a importância das obrigações cujo cumprimento acautela, as partes a esse cumprimento, pelo que não tem que corresponder matematicamente aos prejuízos causados pelo incumprimento.
ü Nos termos do disposto no artigo 342º, nº 2 do Código Civil é sobre a Apelante que recai o ónus da alegação e prova da inexistência ou da insignificância dos prejuízos sofridos pela Apelada decorrentes do incumprimento do contrato, circunstância essa indispensável para a avaliação de uma alegada desproporção entre a cláusula penal e os danos verificados, o que aquela não logrou efectuar.
ü Não sendo necessário prestar qualquer esclarecimento relativamente às negociações encetadas pelas partes com vista a uma resolução amigável do presente diferendo, nem tão pouco juntar qualquer documentação correlacionada, requer-se a V. Exas. se dignem indeferir o pedido de suspensão dos autos efectuado pela Apelante.
ü Termos em que deve a douta sentença que é objecto de recurso ser mantida, por ser julgado improcedente o recurso interposto pela Apelante, SÓ ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA!
8. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir[1].
*
II – Os factos
Na sentença sob recurso foram considerados como provados os seguintes factos:
1) A sociedade “C, S.A.” tinha por actividade a indústria de refrigerantes e cervejas e a comercialização, quer dos produtos que fabricava, quer dos fabricados por outras empresas – (Al. A) dos factos assentes);
2) Em 2001.12.14, foi incorporada, através de uma fusão, na sociedade autora, antes denominada “….S.G.P.S., S.A.”, que já detinha, de forma directa ou indirecta, a totalidade do seu capital social – (Al. B) dos factos assentes);
3) No acto pelo qual foi efectivada a aludida fusão, a mencionada “…”, ora A., alterou, também, a sua denominação, para “S., S.A.”, bem como o seu objecto – (Al. C) dos factos assentes);
4) É a A. quem prossegue a actividade que antes era desenvolvida pela sociedade incorporada, “C, S.A.” – (Al. D) dos factos assentes);
5) No exercício da sua actividade, a mencionada “C – , S.A.” celebrou, em 21 de Abril de 1995, com a ré um contrato, que teve nessa data o seu início de vigência, do seguinte teor:
«C
CONTRATO 00006107
Entre:
1ª . C - S.A. com Sede ….., titular do cartão de identificação de pessoa colectiva n.° …. com o capital social de ESC: …. matriculada na Conservatória do Registo Comercial …. adiante designado abreviadamente por C; e
2ª. D, LDA. com morada na ….. titular do cartão de identificação de pessoa colectiva N° …… e de ora em diante chamado simplesmente 2° OUTORGANTE.
Considerando,
- que a C tem como objectivo próprio a indústria de cervejas e refrigerantes e a comercialização quer dos produtos que fabrica, quer de produtos de outras empresas, designadamente da Sociedade d_ …., S.A;
- que o 2° OUTORGANTE é titular do estabelecimento comercial designado, D sito na …. aqui chamado abreviadamente ESTABELECIMENTO;
- que, no identificado ESTABELECIMENTO, o 2° OUTORGANTE se dedica, entre outras, à venda a retalho de Cervejas, Refrigerantes e Águas.
- que o 2° OUTORGANTE está interessado em vender no ESTABELECIMENTO os produtos que a C fabrica e/ou simplesmente comercializa, e não outros, por forma a que, racionalizando as suas fontes de abastecimento e os próprios abastecimentos, possa proporcionar ao público consumidor melhores condições de qualidade e preço;
- que a C tem organizada a distribuição dos seus produtos através de uma rede de concessionários que asseguram, em todo o território, um regular e eficiente abastecimento a todos os potenciais clientes; é celebrado, de boa fé e sem reserva, o presente contrato que as partes se comprometem respeitar e cumprir e que submetem ao teor das seguintes CLÁUSULAS:
1ª
1. O 2° OUTORGANTE obriga-se a comprar, qualquer que seja o respectivo fornecedor, para revenda no citado ESTABELECIMENTO, os produtos fabricados e/ou simplesmente, comercializados pela C (adiante colectivamente PRODUTOS)
2. O referido ANEXO I será alterado:
a) se a C vier a produzir e/ou a comercializar outros produtos e as partes acordem em inclui-los no regime deste contrato;
b) se a C cessar a produção e/ou a comercialização de algum ou alguns PRODUTOS;
c) se as partes acordarem a inclusão nele de produtos que a C já produz e/ou comercializa embora, na presente data, permaneçam excluídos do regime do presente contrato.
2ª
O 2° OUTORGANTE obriga-se, ainda, a:
a) não adquirir nem pôr à venda no mencionado ESTABELECIMENTO produtos similares ao PRODUTO, nem sequer permitir que terceiros o façam;
b) não fazer publicidade, por qualquer meio, de produtos similares aos PRODUTOS, em permitir que terceiros a façam, no referido ESTABELECIMENTO;
c) assegurar a satisfação da procura dos PRODUTOS pelos consumidores no ESTABELECIMENTO em adequadas condições de qualidade, mantendo para o efeito "stocks" permanentes suficientes para as necessidades normais;
d) dispor de pessoal devidamente preparado e instruído para as funções de venda dos PRODUTOS;
e) vender os PRODUTOS sob as respectivas marcas por que são comercializados pela C.C., e com os rótulos cápsulas, gargantilhas, etiquetas e outros sinais distintivos com que esta os introduz no mercado, sem qualquer modificação ou acrescento;
f) em caso de trespasse, cessão de exploração ou transmissão por qualquer outro título do ESTABELECIMENTO, no seu todo ou em parte, inserir no respectivo contrato cláusula que obrigue o trespassário, cessionário ou transmissário a permanecer vinculado ao presente contrato, sem qualquer reserva, ressalva ou restrição, e inserir cláusula idêntica a esta em futuros trespasses, cessões de exploração ou transmissões do mesmo ESTABELECIMENTO.
3ª
Como contrapartida da celebração do presente contrato, a C apoia a comercialização dos produtos mediante a entrega ao 2°.0UTORGANTE da quantia de ESC: 1.460.000$00 (UM MILHÃO QUATROCENTOS E SESSENTA MIL ESCUDOS) na assinatura do contrato, acrescidos de IVA à taxa de 17%, que o 2°.0UTORGANTE declara ter recebido e de que dá plena quitação.
OFERTA DE 24 BARRIS ANO, O PAGAMENTO DOS BARRIS E FEITO MENSALMENTE (2) DOIS.
4ª
1. A violação pelo 2° OUTORGANTE das obrigações assumidas por força do n° 1. da cl. 1ª e das al. a) e b) da cl. 2a, confere à C a faculdade de, mediante simples comunicação escrita ao 2° OUTORGANTE, resolver de imediato o contrato.
2. Em caso de incumprimento das demais obrigações emergentes do presente contrato, poderá a parte lesada, ou a que nisso tiver interesse, ou a que não tenha dado origem ao facto causal, declarar resolvido o contrato mediante comunicação escrita à contraparte faltosa, se esta não puser termo ao incumprimento ou não reparar as suas consequências no prazo que lhe tiver sido fixado pela notificante, o qual não poderá ser inferior a oito dias.
3. A ocorrência de qualquer circunstâncias que tornem definitivamente impossível ou incerto o cumprimento das obrigações assumidas dará à parte que não tenha dado origem ao facto causal, ou à qual tal facto se não refira, ou à legitimamente interessada, a faculdade de resolver de imediato o contrato, mediante mera comunicação escrita à contraparte.
4. O não exercício da faculdade de resolução por uma das partes perante violação, pela contraparte, das obrigações assumidas por força deste contrato, não poderá em caso algum ser havido como renúncia à faculdade de resolução perante futuras violações da mesma ou de outra ou outras disposições contratuais.
5ª
1. A resolução do contrato prevista no n° 1 da Cláusula anterior dá à C direito a exigir do 2° OUTORGANTE uma indemnização que, a título de cláusula penal, se fixa no dobro da quantia indicada na cl. 3a supra.
2. Em ambas as hipóteses previstas nos nºs 2 e 3 da cláusula anterior, a resolução do contrato implicará, sem prejuízo de quaisquer outras indemnizações a que haja lugar, a devolução à C da parte da verba referida na citada cl. 3a proporcional ao tempo de duração do contrato ainda por decorrer.
6ª
O presente contrato é válido até à compra pelo 2° OUTORGANTE 100.000 LITROS DE CERVEJA e REFRIGERANTES, que se estima serem consumidos durante 3 ANOS a contar da data da sua assinatura.
7ª
1. As partes obrigam-se reciprocamente, no caso de vir a ser publicada legislação que afecte a validade, vigência ou exequibilidade de qualquer das obrigações deste contrato, a revê-lo e adaptá-lo no prazo máximo de 30 dias a contar da data de entrada em vigor dessa legislação, sob pena de poder qualquer das partes declarar resolvido o contrato mediante mera comunicação por escrito à contraparte.
2. No que especificamente se refere à legislação de defesa da concorrência, muito embora as partes presumam não haver incompatibilidade entre as disposições deste contrato e as legais, obrigam-se reciprocamente a introduzir no contrato as alterações que venham a revelar-se necessárias face à evolução decorrente da aplicação e interpretação daquela legislação.
8ª
Para todas as questões emergentes da aplicação e interpretação do presente contrato fica eleito o foro da Comarca de Lisboa, com renúncia expressa a qualquer outro por mais privilegiado que possa a vir revelar-se.
«Feito aos 21 de Abril de 1995 em duas vias de igual teor ambas devidamente seladas e assinadas.
A C
O 2º OUTORGANTE – (Al. E) dos factos assentes);
6) A “C, S.A.” entregou à R. a importância acordada de Esc. 1.708.200$00, que, esta, recebeu e da qual deu a respectiva quitação tendo-lhe, também, entregue gratuitamente, os barris convencionados – Al. F) dos factos assentes);
7) A R. continuou a partir de 21/04/1998 a adquirir e a vender no seu estabelecimento produtos da autora, mas relativamente à cerveja de barril a R. deixou de a adquirir à A. depois de 10 de Setembro de 2003– (Resposta ao 14º da base instrutória);
8) A R. deixou, desde Setembro de 2003, de adquirir os produtos da “C, S.A.” – e agora da A. - a cuja aquisição se tinha, contratualmente, obrigado, nomeadamente, “100.00 litros de cerveja e refrigerantes” – (Al. G) dos factos assentes);
9) A R. deixou de adquirir à A. cerveja de Barril depois de 10 de Setembro de 2003 – (Resposta ao 1º da base instrutória);
10) Dos 100.000 litros contratados a ré adquiriu, até Setembro de 2003 68.396 litros – (Resposta ao 4º da base instrutória);
11) A R. começou a comercializar, no estabelecimento de que é titular, cerveja de barril da marca “Y”, que é um produto e marca de cerveja concorrente ao da A. – (Resposta ao 3º da base instrutória);
12) Desde que a R. iniciou o comércio no seu estabelecimento da cerveja de barril da marca “Y”, ainda no mês de Setembro de 2003, não mais voltou a adquirir cerveja de barril da marca “X” pertencente à A. –(Resposta ao 5º da base instrutória);
13) Um dos motivos pelos quais a R. deixou de adquirir cerveja em barril à A. teve a ver com as avarias no equipamento de tiragem de cerveja à pressão e a qualidade da assistência técnica prestada – (Resposta ao 6º da base instrutória);
14) Durante alguns dias, em número não apurado, no Verão de 2003, entre as datas de 18 de Agosto e 4 de Setembro de 2003, a R. teve o equipamento de extracção de cerveja à pressão avariado, o que o impedia de vender esse produto aos seus clientes – (Resposta ao 20º da base instrutória);
15) A primeira avaria reportada pela R. aos serviços de assistência técnica da A. ocorreu em 18 de Agosto de 2003, tendo a assistência devida correspondente sido prestada no dia 21 de Agosto de 2003 – (Resposta ao 7º da base instrutória);
16) A A. não substituiu o equipamento de extracção de cerveja instalado no estabelecimento da R. e só respondia às reclamações de avaria que fossem formalizadas por telefone para o “Call Center”, cujo número foi disponibilizado à R. – (Resposta ao 10º da base instrutória);
17) A A. não procedeu à substituição do equipamento – (Resposta ao 22º da base instrutória);
18) A R. contratou com a N em 30.12.03, data em que assinou o contrato de fornecimento exclusivo de cerveja em barril – (Al. H) dos factos assentes);
19) Com a N a R. apenas se obrigou a não vender no seu estabelecimento cerveja de barril, de marcas não comercializadas pelo fornecedor – (Resposta ao 16º da base instrutória);
20) De fora do contrato com a N ficaram a venda de cerveja em garrafa ou lata, refrigerantes e águas de concorrentes da N, o que não sucedia no contrato celebrado com a autora que incluía, a exclusividade para todo o tipo de bebidas fabricadas e comercializadas por si – (Resposta ao 17º da base instrutória);
21) A R.. continua, como sempre fez, a vender os restantes produtos da A. - cerveja em garrafa e em lata, refrigerantes e águas – (Resposta ao 18º da base instrutória);
22) Para que a cerveja de barril possa apresentar toda a sua qualidade é necessário que mantenha um nível mínimo de rotatividade, sob pena de perder as suas características – (Resposta ao 23º da base instrutória);
23) A A. já investida nos poderes que antes eram da “C, S.A”, enviou à R., em 16 de Janeiro de 2004 a carta, registada com aviso de recepção, do seguinte teor:
«Registada com Aviso de Recepção
Exmos Senhores
D
…..
DATA: 16 de Janeiro de 2004
ASSUNTO: Interpelação para cumprimento de contrato
Exmos. Senhores,
Em 1 de Fevereiro de 1995, V.Exas. celebraram com a Sociedade S, SA. (naquela altura com a designação social de C -, S.A.) um contrato, nos termos do qual se obrigaram a comprar para vender ao publico, no estabelecimento designado por "….", situado em …, bebidas das marcas fabricadas e/ou comercializadas pela Sociedade C (Cláusula P. nº 1).
O contrato foi firmado no pressuposto de que, no citado estabelecimento, seriam consumidos 100.000 litros de bebidas, num prazo estimado de três anos, em regime de exclusividade, tendo sido esse um pressuposto essencial para o cálculo dos incentivos pagos a V.Exas., no valor de 7.282,45 euros (1.460.000$00) acrescidos de IVA à taxa legal em vigor naquela data.
Constituindo o prazo uma mera previsão de tempo necessário ao consumo da litragem estabelecida no contrato é de concluir que o mesmo se encontra em vigor, enquanto não forem adquiridos os 100.000 litros de produtos ou enquanto não for resolvido por qualquer uma das partes.
Nesta conformidade, verificamos que V.Exas. deixaram de cumprir aquilo a que se obrigaram porquanto, pelo menos desde Setembro de 2003, com apenas 68.396 litros adquiridos dos 100.000 que acordaram comprar, deixaram de adquirir os produtos que se encontravam obrigados a comprar.
Verificamos ainda que, do mesmo modo, passaram a consumir produtos de marca concorrente, com clara violação das obrigações que emergem do contrato acima referido.
O atrás exposto determinará incumprimento do contrato, pelo que vimos convidar V.Exa. a retomarem o cumprimento do mesmo, nos termos acordados, num prazo de 15 (quinze dias), a contar da recepção da presente carta.
A manutenção da situação que agora se pretende ver sanada determinará a resolução do contrato com as consequências aí previstas, nomeadamente a exigibilidade da indemnização e penalizações acordadas entre ambas as partes.
Sem outro assunto de momento apresentamos a V.Exa. os n/ melhores cumprimentos.
U….
Assessor da Administração – (Al. I) dos factos assentes);
24) A A. enviou à R., em 6 de Fevereiro de 2004, a carta registada com A/R, do seguinte teor:
Exmos. Senhores
D, LDA
…..
DATA: 6 de Fevereiro de 2004
ASSUNTO: Resolução de Contrato
Exmos Senhores
Nos termos do contrato celebrado em 1 de Fevereiro de 1995 entre V. Exas. e a Sociedade S, S.A., naquela data com a designação de C - , S.A., obrigaram-se a comprar para vender ao publico consumidor final, no estabelecimento designado "…..", situado em …, as bebidas comercializadas por esta ultima empresa (claus. 1.1).
O contrato foi firmado no pressuposto de que, no referido estabelecimento seriam consumidos 100.000 litros dos produtos constantes do anexo I ao referido contrato, tendo sido esse um pressuposto essencial para o calculo dos incentivos pagos a V.Exas., no valor de 1.460.000$00 (7.282AS euros), acrescidos de Iva à taxa legal em vigor naquela data.
Contudo, verificamos que V.Exas., ao arrepio das obrigações contratuais assumidas, pelo menos desde Setembro de 2003, deixaram de efectuar quaisquer compras dos produtos que se obrigaram a adquirir, verificando-se que, de um total de 100.000, apenas foram adquiridos 68.396 litros.
Tal actuação configura incumprimento do contrato pelo que assiste à S legitimidade para o resolver, direito de resolução que pela presente se exerce e que produzirá efeitos a partir da recepção desta comunicação.
Em conformidade com a resolução contratual agora comunicada deverão V.Exas., no prazo de 10 dias, pagarem à S, a título de cláusula penal pelo incumprimento, a quantia de 14.5464,90 euros (2.920.000$00), ao abrigo do disposto na cláusula nº 1.
Com os melhores cumprimentos
U….
Assessor da Administração – (Al. J) dos factos assentes);
25) A V enviou à A. em 8/10/2003 um fax do seguinte teor:
V
D I S T R I B U I Ç Ã O E C O MÉ R C I O DE B E B I DAS, L DA.
FOLHA PARA TRANSMISSÃO POR. FAX
EMPRESA
DE:
S.
J..COORDENADOR CANAL:
DATA:
SR. M.
SUPERVISOR:
TOTAL DE PÁGINAS INCLUINDO A FOLA DE ROSTO:
SR. F
NÚMERO DE FAX:
NOSSO NÚMERO DE REFERÊNCIA:
……
ASSUNTO:
VOSSO NÚMERO DE REFERÊNCIA
O URGENTE O APRECIAR. P.F. O COMENTAR P.F. O RESPONDER P.F. O FAZER CIRCULAR P.F.
NOTAS/COMENTÁRIOS
INFORMAÇÃO DIVERSA
CLIENTE: D
GERENTE: SR. E
MESMO C/ TODAS AS FALTAS QUE ACONTECERAM C/ A ASSISTÊNCIA TÉCNICA, E ALÉM DE ESTAR APREECIVO C/ A FALTA DE COMPARENCIA DE ALGUÉM DIRECTO QUE REPRESENTE A S CONFORME PROMETIDO PELO SR. F, E, ATÉ HOJE NÃO APARECEU NINGUÉM. O CLIENTE ESTÁ RECEPTIVO A EVENTUAL NEGOCIAÇÃO NO CASO DE SER POSSIVEL E CONFORME ME DISSE, NÃO TER NADA CONFIRMADO C/A CONCORRÊNCIA. O VENDEDOR GERÊNT B
FAX V: ….
N.Q CASO DO FA NÃO S.E...APRESENTAR LEGÍVEL,
CONTACTAR TEL.:…. – (Al. L) dos factos assentes e resposta ao 8º da base instrutória);
26) A R. enviou à A. uma carta datada de 17/11/2003, registada com A/R, do seguinte teor:
D. LDA.
Lisboa. 17 de Novembro de 2003
S.
…..Assunto: FORNECIMENTO DE BEBIDAS
EX.mos Senhores:
Em 1995 celebramos com a V. empresa um contrato de fornecimento de bebidas.
Pese esse contrato ter cessado há muito, de termos recebido propostas excelentes de concorrentes vossos, e de tal contrato conter diversas cláusulas que violam os princípios da livre concorrência, mantivemo-nos fiéis à "X". Fizemo-lo sem as contrapartidas financeiras que podíamos obter quer da V. empresa, quer de concorrentes V. que nos fizeram propostas nesse sentido. Limitamo-nos, nestes últimos cinco anos, após ter expirado o contrato, a receber tão-só 2 barris/mês de cerveja.
Durante estes últimos anos V. Ex.as cumpriram satisfatoriamente, ainda que com algumas falhas pontuais.
Porém, a partir de Agosto, deste ano, V. Ex.as deixaram de prestar qualquer assistência aos equipamentos, pese, por diversas vezes, termos reclamado dessa situação.
Surpreendentemente, V. Ex.as mantiveram-se indiferentes a todos os pedidos que fizemos, e também às solicitações do V. revendedor que, inclusive, chegou a telefonar do nosso estabelecimento a pedir a V. intervenção urgente, e a enviar fax, de que nos deu cópia comprovativa, a expor a situação.
Acontece que, neste verão, para podermos servir aos clientes cerveja a copo, vimo-nos, forçados a pedir algum equipamento emprestado a concorrentes Vossos, o que é chocante.
Passado todo este tempo, até hoje, V. Ex.as não se dignaram a mandar proceder à reparação do equipamento, ou à sua substituição.
Também não nos deram uma explicação cabal para o V. procedimento, ou recolheram o equipamento defeituoso.
Face a este comportamento, que consideramos intolerável, exigimos que nos dêem uma explicação sobre o assunto, ou, se porventura, entendem que não estão interessados em ter esta casa como cliente, devem, nesse caso, providenciar no sentido da recolha do V. equipamento.
Têm três dias para o fazer.
Se isso não acontecer trataremos de contratualizar o referido fornecimento com um concorrente Vosso, e desfazermo-nos do equipamento.
Se o silêncio for a V. opção deixaremos de comercializar no futuro todo e qualquer produto da C.
Com muitos cumprimentos.
A Gerência
E… – (Al. M) dos factos assentes);
27) A R. enviou à A. uma carta datada de 18/11/2003 e registada com A/R do seguinte teor:
D, LDA
Lisboa, 18 de Novembro de 2003
S
À atenção dos Serviços Comerciais
Assunto: FORNECIMENTO DE BEBIDAS
EX.mos Senhores:
Junto uma reclamação que enviei para a Administração da C, sobre a questão da avaria do equipamento de tiragem de cerveja à pressão.
No caso de não me ser dada uma explicação para tudo o que aconteceu, deixarei de comprar as bebidas produzidas e comercializadas pela C.
Desde meados de Agosto que fiz várias reclamações sobre a avaria do equipamento. Também a D, mesmo do meu estabelecimento entrou em contacto com os serviços da C, mas sem resultado nenhum.
Por causa do desleixo dos serviços, fiquei sem poder fornecer cerveja em copo aos meus clientes no dia da Inauguração do Estádio do S…, e perdi muito dinheiro.
Estamos em finais de Novembro e nenhum técnico veio substituir o equipamento.
Tenho propostas de concorrentes da C, e se não me derem uma explicação urgente, nos próximos três dias, da minha vida, negociando com a concorrência, como digo na carta anexa, para a V. Administração Com muitos cumprimentos.
A Gerência
E – (Al. N) dos factos assentes);
28) A A. não respondeu por escrito às cartas mencionadas em M) e N) dos factos assentes, mas logo de seguida fez deslocar ao estabelecimento da R. o seu “Coordenador Regional de Vendas” que propôs a manutenção do contrato e dispôs-se a negociar as condições do mesmo, tendo então ficado a aguardar que a R. apresentasse a sua proposta – (Resposta ao 11º da base instrutória);
29) A A. enviou uma carta datada de 7 /04/2004 à R., do seguinte teor:
S
Exmo(s) Senhor(es)
D, LDA
…..
Assunto: Levantamento de equipamentos
Exmo(s) Senhor(es)
Em Fevereiro de 1995 a S., S.A. entregou a V.Exa(s), em regime de comodato, equipamento destinado à tiragem dos nossos produtos à pressão, nomeadamente cerveja em barril, com todos os acessórios que o constituem, tendo sido tal situação formalizada pela celebração de um contrato de comodato assinado por ambas as partes.
De acordo com o disposto no referido contrato à S ficava reservado o direito de proceder ao levantamento imediato do(s) equipamento(s) instalado(s) no estabelecimento de V.Exa(s) no caso dos consumos dos produtos à pressão não justificarem a manutenção dos referidos equipamentos.
Considerando que as relações comerciais entre ambas as partes cessaram há já algum tempo, vimos comunicar, ao abrigo das disposições do citado contrato de comodato, a nossa intenção de procedermos os levantamento da(s) maquina(s) que se encontrem instaladas no estabelecimento.
Com tal objectivo os nossos técnicos deslocar-se-ão brevemente a esse local agradecendo, desde já, que aos mesmos seja facultado o acesso às instalações. Em alternativa, poder-nos-á ser comunicada a data que seja mais favorável o efeito, através do telefone …. (chamada grátis).
Com os melhores cumprimentos
U….
Assessor da Administração – (Al. O) dos factos assentes);
30) A carta de 7/4/2004 mencionada em O) dos factos assentes foi remetida na sequências das cartas de 16/1/2004 e de 6/2/2004, mencionadas em I) e J) dos factos assentes – (Resposta ao 13º da base instrutória);
31) A R. enviou à N uma carta do seguinte teor:
D, LDA.
Lisboa, 17 de Novembro de 2003
À N - , S.A.
Assunto: CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BEBIDAS
…...
EX.mos Senhores:
Tendo presente a minuta do contrato proposto por VV Ex.as constato o seguinte:
1.Houve da V. parte a preocupação de regular - e em excesso - todas as hipóteses possíveis e imaginárias de rescisão a favor da N (ver cláusulas 8. e 10.).
Quanto, às situações de incumprimento da N, nada se diz.
2.Acontece que, uma casa de restauração não pode ficar sem fornecimento garantido de bebidas ou ficar indefinidamente à espera da reparação dos equipamentos instalados, sob pena de sofrer prejuízos de monta.
3.Assim, há que prever essas responsabilidades da N/R que se não compadecem, designadamente com uma moratória de 15 dias, a contar da notificação da ocorrência, como previsto na cláusula 4.ª. Isto significaria que, se o equipamento avariasse em época de ponta, teríamos que enviar uma carta registada, e esperar o decurso da dilação de 3 dias mais 15, e só decorrido esse lapso de tempo poderíamos por termo ao contrato com fundamento em incumprimento!
4. Isto é inaceitável. Pensamos que a solução correcta é esta: avisados telefonicamente/ou fax, V.s Ex.as dispõem de 36 Horas para resolver a situação em causa, sob pena de rescisão imediata.
5.Quanto à cláusula 8.º é inaceitável os seu n° 3. Com efeito, não me parece aceitável que em caso de incumprimento deva receber/pagar, a título de cláusula penal, de 1/3 do valor de 10000 €, acrescido da parte em falta do tempo de duração do contrato.
6.Na verdade pode haver insatisfação das partes face à execução do contrato. No que a nós respeita, isso pode suceder, designadamente se a V. empresa, por qualquer razão gerar uma baixa considerável de aceitação dos V. produtos. Assim, entendemos que a haver insatisfação de alguma das partes, esta possa por fim ao contrato, com a penalização decorrente do n.º 4.
7.Finalmente, não é aceitável que, se em caso de trespasse ou cedência do estabelecimento, o revendedor deva responder solidariamente pelo incumprimento, no caso de o contrato de trespasse ou cedência prever a cláusula de transmissão dos direitos e deveres deste contrato. Quando muito aceitamos que, no caso de trespasse ou cedência do estabelecimento se extingue o contrato de fornecimento, com a obrigação de devolução proporcional da contrapartida em dinheiro, na proporção de 2000 E/ano em falta relativamente ao termo do contrato.
São estas reservas que colocamos à V. proposta, e que esperamos que possam ser ultrapassadas.
Com muitos cumprimentos.
A Gerência
E
– (Al. P) dos factos assentes).
*
III – O Direito
Como se sabe, o objecto do recurso é definido pelas conclusões[2] do recorrente, importando em conformidade decidir as questões nelas colocadas, não estando contudo, o Tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos ou fundamentos que as partes indiquem para fazer valer o seu ponto de vista, sendo que, quanto ao enquadramento legal, não está o mesmo sujeito às razões jurídicas invocadas também pelas partes, pois o julgador é livre na interpretação e aplicação do direito, art.º 664, do CPC, bem como as que forem de conhecimento oficioso, com excepção daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, artigos 684.º, n.º 3, e 690.º, n.º 1, 660.º, n.º 2, e 713.º, todos igualmente do CPC.
No seu necessário atendimento, a conhecer está, se bem se entende, a invocada a existência de erro no julgamento da decisão da matéria de facto, bem como na aplicação do direito, na consideração da rescisão contratual da Apelada, não atendimento dos prejuízos suportados pela Apelante em termos da indemnização que sempre lhe seria devida, no concerne à clausula penal a não observância do princípio da proporcionalidade, assim como a nulidade da sentença.
Conhecendo.
Pretende a Recorrente que existe erro no julgamento da matéria de facto.
Como se sabe, a decisão sobre a matéria de facto levada a cabo pela 1ª instância pode ser alterada nas hipóteses previstas no art.º 712, nomeadamente nos termos do n.º 1, a), do CPC, isto é, considerando todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto referenciados, por ter ocorrido gravação dos depoimentos prestados, sendo feita a impugnação, nos termos do art.º 690-A, do CPC.
Temperando tal ónus a ideia de uma impugnação generalizada da matéria de facto, no sentido de um novo e integral julgamento[3], na reapreciação que tal delimitação necessariamente importa, relativa a determinados pontos da matéria de facto, quanto aos quais a parte, de forma adequada manifesta a sua discordância, tendo em conta que o sistema legal, tal como está consagrado, com recurso à gravação sonora dos meios probatórios oralmente produzidos, poderá não assegura a fixação de todos os elementos susceptíveis de condicionar ou influenciar a convicção do julgador perante o qual foram produzidos os depoimentos em causa, ainda assim na apreciação da matéria de facto realizada pela Relação, não será, em absoluto, despicienda, a limitação que a inexistência da imediação[4] de forma necessária acarreta, numa presumível sindicância de erro manifesto na livre apreciação da prova[5], na exigência, contudo, de uma prudente convicção[6] acerca de cada facto[7].
Na reapreciação a efectuar, com a realização do necessário exame crítico dos elementos probatórios postos à consideração deste Tribunal, não sendo despicienda a exigência que os meios de prova indicados pela Recorrente sejam inequívocos quanto ao sentido pretendido por quem recorre[8], saliente-se, contudo, que na formação da sua convicção, este Tribunal deverá conduzir-se com uma acrescida prudência, tendo em conta a apontada falta da imediação, bem como da oralidade, das quais, em princípio, não pode usufruir na formulação do seu juízo, quanto aos factos impugnados[9].
Delimitados os parâmetros da reapreciação a realizar, invoca a Recorrente erro de julgamento quanto à matéria vertida nos artigos 6.º, 7.º, 8.º, 10.º, 15.º, 19.º, 21.º e 22.º da base instrutória.
Perguntava-se no artigo 6.º A deixou de adquirir cerveja em barril porque o equipamento destinado à tiragem à pressão avariou e a autora avisada não diligenciou pela sua reparação?, merecendo a resposta, Provado que um dos motivos pelos quais a R. deixou de adquirir cerveja de barril à A. teve a ver com as avarias no equipamento de tiragem de cerveja à pressão e a qualidade da assistência técnica prestada.
No artigo 7.º A Avaria do equipamento ocorreu em 13 de Agosto de 2003, tendo a ré de imediato, diligenciado junto dos serviços da autora e da concessionária a V, no sentido de que o equipamento fosse reparado com a maior urgência?, sendo respondido Provado apenas que a primeira avaria reportada pela R. aos serviços de assistência técnica da A. ocorreu em 18 de Agosto de 2003, tendo a assistência devida correspondente sido prestada no dia 21 de Agosto de 2003.
Questionava-se no artigo 8.º A V tentou, por diversas vezes, por telefonemas que fez, alguns feitos do próprio estabelecimento da ré, que os serviços da autora procedessem à reparação ou substituição do equipamento?, respondendo-se, Provado apenas o que consta da alínea L) dos factos assentes[10].
No Artigo 10.º A Autora não reparou nem substituiu o equipamento nem respondeu aos faxes do seu concessionário, a V?, dando-se a resposta, Provado apenas que a A. não substituiu o equipamento de extracção de cerveja instalado no estabelecimento da R. e só respondia às reclamações de avaria que fossem formalizadas por telefone para o “Call Center” cujo número foi disponibilizado à R.
No artigo 22.º A Autora não procedeu à reparação ou à substituição do equipamento avariado, durante mais de quatro meses, nem deu qualquer explicação para tal comportamento?, respondendo-se, Provado apenas que a A. não procedeu à substituição do equipamento.
No despacho que fundamentou a decisão dobre a matéria de facto a fls. 495, consignou-se quanto a tal factualismo:
No que se refere ao motivo pelo qual a R. deixou de consumir cerveja de barril da A. e toda a situação relacionada com as avarias dos equipamentos de extracção de cerveja à pressão, matéria a que se reportam os pontos 6º a 10º, 20º e 22º, o tribunal relevou o confronto dos depoimentos testemunhais e ainda, de algum modo, do próprio depoimento de parte da A., na parte em que foi confessório e no pressuposto legal da indivisibilidade desse depoimento, tal como consignado em acta de fls 440 a 446. Assim tivemos em consideração o depoimento de F, gestor de vendas da A.; M, ao tempo Coordenador Regional de Vendas da A., que se deslocaram pessoalmente ao estabelecimento da R. para resolver o assunto do incumprimento do contrato com vista a chegarem a um entendimento; e J, gerente da V, que apenas esclareceu o sentido da comunicação de fls 143 e que não teve conhecimento doutras reclamações da R. relativas ao mesmo assunto. Todos estes por contraposição aos depoimentos das testemunhas L, empregada de balcão da R., que confirmou que a máquina de extracção de cerveja esteve avariada, não conseguindo tirar cerveja à pressão, tal como também o puderam constatar os clientes desse estabelecimento S e R, igualmente ouvidos como testemunhas, as quais também assistiram a queixas telefónicas do gerente da R. a reclamar de avarias no equipamento em causa, pelo menos em Agosto e Setembro de 2003. Deste conjunto de depoimentos resultou a imagem de que houve efectivamente problemas com a máquina de extracção de cerveja, sendo que a A. apenas atendia às reclamações formalizadas para o “Call Center”, porque era assim que estava organizada internamente, sendo a R. conhecedora desses procedimentos. Não se nos ofereceram dúvidas que a assistência técnica da A. se deslocou ao estabelecimento da R. por 3 vezes, em 21 e 27 de Agosto e 4 de Setembro de 2003, tantas quantas as reclamações formais efectuadas pela R. em 18 e 25 de Agosto e 3 de Setembro de 2003 (cfr. doc.s de fls 455 a 466). Aparentemente, a assistência deixava o equipamento a funcionar, tanto assim que a R. adquiria cerveja de pressão depois dessas intervenções (cfr. fls 140, 139, 138 e 136). No entanto, fosse qual fosse a causa do problema, tudo leva a crer que essas intervenções não resolviam de forma definitiva a deficiência de funcionamento, porque o equipamento tendia a avariar de novo. Neste contexto, afigurou-se-nos evidente que a queixa relativa à qualidade da assistência foi um dos motivos que levou o gerente da R. a deixar de adquirir cerveja de barril à A.. No entanto também ficou muito claro que não foi esse o único motivo que levou à tomada de decisão da R., porquanto esta queria também negociar melhores condições contratuais com a A., como resultou das negociações que ocorreram em reuniões havidas entre as partes em finais de Setembro e já em Novembro de 2003. Esta imagem dos factos justificou a resposta dada à matéria controvertida supra mencionada, sendo de realçar que não foi feita prova do facto constante do ponto 9º.
Insurge-se a Recorrente contra a decisão vertida nas respostas dadas, pretendendo que o artigo 7.º e 8.º deveriam ter sido dados totalmente como provados considerando o que foi confessado no depoimento de parte, em termos da existência de outros pedidos de assistência, de igual modo devendo ser entendido quanto ao art.º 10.º
Por sua vez, e quanto ao art.º 22, deveria também ser atendido o depoimento de parte, no sentido de ser dado também como provado que a Recorrente não reparou o equipamento, ou pelo menos não ficou definitivamente reparado após 3 de Setembro, o que se só compreende face ao fax do fornecedor V de 8.10.2003, e da carta da Recorrente de 17 de Novembro de 2003, referenciando ainda os depoimentos de R e de F, no concerne à necessidade de substituição do equipamento, por desgaste.
Quanto ao art.º 6, diz a Recorrente que o motivo, não um, mas o único, pelo qual deixou de adquirir a cerveja de barril à Recorrida teve a ver com as avarias no equipamento de tiragem de cerveja à pressão e a qualidade da assistência prestada por aquela, tendo o julgador extravasado na sua prognose, na consideração da prova produzida tendo em conta os depoimentos das testemunhas Ms e F.
Ora, ouvidos que foram os depoimentos referenciados, e analisados os demais elementos probatórios, não resulta, contrariamente ao que pretende a Recorrente, que deva ser alterada a decisão da matéria de facto nos termos consignados.
Na realidade, e no concerne à matéria vertida nos art.º 7.º e 8.º , a prova produzida, nomeadamente no que respeita aos testemunhos prestados por F, gestor de vendas e marketing, Ms, coordenador regional de vendas, mas também T, este depondo a título de depoimento de parte, todos trabalhando para a Recorrida, resultou explicitado os termos de funcionamento da assistência prestada aos utilizadores do equipamento de tiragem de cerveja à pressão cedido pela mesma, e que era do conhecimento da Apelante, o que não foi infirmado pelos demais depoimentos prestados, igualmente não sendo refutada a realização do reporte da avaria na data apontada, e correspondente assistência, e nessa medida relevando quanto ao questionado.
Carecendo da necessária consistência, desde logo pela marcada imprecisão, a referência a queixas que não as referenciadas e segundos os moldes que foram aceites como adequados, refira-se que a testemunha J[11], trabalhando para a V, referenciando a qualidade de gerente, não aceitou o papel desta enquanto veiculante das queixas no concerne à assistência ao equipamento, referindo a existência de um número próprio para contactar a Apelada para tanto.
Assim, e se tal não se configura despiciendo no que respeita à resposta dada ao artigo 10.º, na consideração também da resposta ao 22.º, não questionado estando que o material utilizado pela Apelante em regime de comodato, não foi substituído, não se configura que o depoimento prestado por R se imponha no sentido pretendido da necessidade da substituição, em concreto, da máquina, independentemente do lapso de tempo que possa ter ocorrido.
Referida a existência de avarias, como ressalta transversalmente dos depoimentos prestados, nomeadamente dos prestados por L[12], funcionária da Recorrente, R[13] e S[14], ambos clientes habituais da mesma, embora com periodicidade, e até intensidade, diferentes, em termos de repercussões no funcionamento do equipamento, mas também pelas testemunhas e depoentes funcionários da Apelada, já indicados, balizadas a três momentos[15], certo é, que como foi salientado pela testemunha F, e se mostra confirmado documentalmente, e também se fez constar no despacho acima referido, a Recorrente continuou a adquirir cerveja de pressão à Recorrida, até à data em que o deixou de fazer, em Setembro de 2003, mesmo no atendimento das avarias apontadas, e assistências prestadas.
Importa ainda salientar, no sentido do decido, os testemunhos F e M, referenciando os seus contactos com a Recorrente, bem como o modo como se terão desenvolvido, como foram relatados, na sequência do conhecimento por parte da Recorrida dos consumos da Apelada de cerveja de pressão de uma concorrente, a partir de Setembro de 2003, com os contactos que necessariamente teriam de ocorrer, e assim na devida sequência do apurado, nos termos a que, conforme se consignou, se respondesse no art.º 6, que as avarias verificadas constituíram um dos motivos que levaram a tais aquisições.
Questionava-se quanto ao artigo 15.º: A ré só estabeleceu contactos comerciais exploratórios com a N-, SA, em finais de Novembro de 2003?, merecendo a resposta de “não provado”
Mereceu a resposta de “não provado”.
Consignou-se no despacho de fundamentação da matéria de facto: Relativamente aos pontos 15º a 17º da base instrutória o tribunal relevou teor do documento de fls 264 a 266. Por outro lado, mesmo admitindo como verdadeira a declaração de fls 267, tornou-se evidente, até pelo próprio depoimento da testemunha R, que funcionou como uma espécie de consultor jurídico do gerente da R. relativamente a todo este litígio, que a colocação no estabelecimento da R. do equipamento de extracção de cerveja da concorrência (Y) só poderia ter ocorrido por intervenção directa de técnicos da N e do correspondente serviço de vendas, que naturalmente aproveitou a situação para, logo em Setembro de 2003, fazer a sua proposta, mesmo que se admita que a R. só tenha sido assinado o contrato de fls 264 a 266 em Dezembro, tal como consta da declaração de fls 267. Tornou-se assim evidente que desde Setembro de 2003 já havia mais do que contactos exploratórios, o que justificou a resposta negativa ao ponto 15º da base instrutória.
Insurge-se a Recorrente, pretendendo que deveria ter sido dado como provado tal matéria porquanto, no depoimento de parte é confessada a existência de uma carta da A., do início de 2004 a interpelar o cliente para retomar o consumo no prazo de 15 dias, desde o conhecimento da comercialização de cerveja da concorrência.
Presumindo-se que a Recorrente se reporta à carta de fls. 41 – interpelação para cumprimento, de 16 de Janeiro de 2004[16], evidencia-se que a mesma em nada contraria o entendimento que levou a que se considerasse como não provado o factualismo em questão, pois versando o questionado sobre os contactos da Recorrente com a N, irreleva o que em função do acordado com a Apelada, esta, possa solicitar da Apelante.
Perguntava-se no artigo 19.º: A ré não tem, não teve, não fez, nem faz, publicidade a produtos da N, embora pudesse fazê-la, sem que tivesse de prestar contas à autora?, merecendo a resposta de “não provado”.
Como fundamentação fez-se constar: A resposta negativa ao ponto 19º da base instrutória decorre, por um lado, do teor do contrato celebrado entre a A. e R., nomeadamente da cláusula 2ª al. b) a fls 35, e da simples constatação da fotografia de fls 269 junta pela R., onde se pode ver que nos equipamentos de extracção de cerveja à pressão consta publicidade à “Y”. O que também foi confirmado por todas as testemunhas ouvidas em audiência de julgamento.
Pretende a Recorrente que deveria ser dado como provado, pois as testemunhas L, R, S e M, conjugados com os documentos de fls. 269 e 270, confirmaram que não tem, não teve, não fez, nem faz publicidade à concorrência.
Carece de razão a Recorrente, pois conforme foi salientado na fundamentação à resposta dada e resulta dos depoimentos prestados, bem como da fotografia junta aos autos a fls. 269, no equipamento de extracção de cerveja à pressão, consta, de forma visível, a indicação de “Y”, o que sem dúvida, não pode deixar de constituir uma forma de publicidade.
Por fim, perguntava-se no artigo 21.º A ré perdeu, de forma irreversível, parte substancial da sua clientela para os nove estabelecimentos similares, todos eles instalados num raio de setenta metros?, tendo obtido também a resposta de “não provado”.
Fez-se constar, ainda, como fundamentação: A prova produzida relativamente ao ponto 21º da base instrutória foi contraditória e muito pouco credível, não sendo possível outra resposta que não fosse a negativa.
Invoca a Recorrente que deveria tal factualismo ser dado como provado, no atendimento do depoimento de S e R.
Quanto a esta matéria, os depoimentos referenciados não tem a virtualidade pretendida, porquanto se revelaram imprecisos na fixação dos limites das ocorrências e das respectivas consequências, quer em termos temporais quer em termos quantitativos.
Inexiste, assim, fundamento para alterar a decisão sobre a matéria de facto.
Invoca a Apelante que a sentença sob recurso enferma de nulidade, nos termos da alínea b) do art.º 668, do CPC, por não especificação dos fundamentos de direito.
Relativamente a tal nulidade prevista na alínea b), respeita a mesma à omissão de fundamentação de facto ou de direito, resultando da inobservância do dever de fundamentar, previsto genericamente no art.º 158, do CPC, mas com reporte ao princípio constitucionalmente previsto no n.º 1 do art.º 205, da CRP, prendendo-se, assim com a exigência legal da sentença conter a discriminação dos factos tidos por apurados, indicando, interpretando e aplicando as normas jurídicas à situação fáctica enunciada.
Compreende-se a imposição de tal dever, pois só indicando as premissas que levaram à conclusão consubstanciada na decisão proferida, poderá a mesma ser entendida em toda a sua extensão, permitindo, nomeadamente à parte que decaiu, apresentar as razões da sua discordância que possibilitem a sua apreciação em sede de recurso, salientando-se, contudo, o entendimento, que se crê ainda consensual, que apenas a falta absoluta de fundamentação, é susceptível de determinar a nulidade, e não apenas a sua tenuidade ou mesmo inadequação à decisão proferida.
Tenha-se presente, que a nulidade, como seu vício intrínseco, deve ser apreciado em função do texto e discurso lógico nela desenvolvida, não se confundindo com os erros na apreciação da matéria de facto, e possíveis ilações dela retirada, ou com a errada aplicação das normas jurídica aos factos dados como apurados, que constituem erros de julgamento, a sindicar noutro âmbito.
Vejamos.
Na sentença sob recurso, considerou-se, no âmbito do enquadramento jurídico a realizar, que a presente acção visava o reconhecimento da resolução do contrato dos autos por incumprimento da R., ora Apelante, e a condenação da mesma no pagamento na indemnização contratual penal, tal como fora convencionado nos termos contratuais, mais se entendendo que esgotado estava o poder jurisdicional relativamente à questão da caducidade, já julgada no despacho saneador por decisão transitada em julgado.
Considerou-se, na análise do clausulado, que as partes outorgaram o contrato de boa fé, livremente negociado ao abrigo do disposto no art.º 405, do CC, concluindo-se que ficara demonstrado que a Recorrente não cumprira o acordado, ficando sujeita à possibilidade de a Recorrida resolver o contrato e exigir a indemnização contratual penal estabelecida, o que a mesma veio fazer, sendo a resolução fundada e operando de acordo com os termos contratos de forma plena e eficaz, referenciando-se o disposto nos art.º 432, n.º1, 433 e 436, n.º1, do CC.
Mais se fez constar que relativamente às avarias do equipamento invocadas pela Recorrente, que não lograra a mesma provar que ficara impedida de vender a cerveja de barril da Apelada, nem que esta não tivesse atendido às suas solicitações, tendo a Apelante se colocado, voluntariamente, na situação de incumpridora de um contrato que ainda era vigente e vinculativo para ambas as partes, ficara desse modo a Recorrida legitimada para a resolução do contrato, tendo direito à indemnização contratual penal.
Consignou-se, também, que não foi posta em causa a validade da cláusula penal, não havendo motivos para declarar a sua nulidade, nem efeitos para uma eventual redução equitativa nos termos do art.º 812, do CC.
Estipulando-se que a Recorrente entrou em mora no dia 22 de Fevereiro de 2004, conforme o disposto no art.º 805, n.º 1, do CC, quanto ao pedido como litigante de má fé da Apelada, entendeu-se que o mesmo fundava-se na procedência da excepção da caducidade que foi julgada improcedente no despacho saneador, não sendo a sua conduta passível de censura, nos termos do art.º 456, e seguintes do CPC.
Ora, conforme resulta do exposto, não se evidencia que na sentença sob recurso tenha sido omitida a fundamentação de direito na subsunção aos factos realizada, antes sim se constata, que a Recorrente discorda do decidido, pugnando por diverso enquadramento jurídico do efectuado, o que podendo consubstanciar um erro de julgamento, não se traduz, contudo, na arguida nulidade, que deste modo se tem por afastada.
Na verdade, a pretensão da Apelante radica sobretudo, no entendimento, que inexistia fundamento para que fosse declarada válida a resolução do contrato operada pela Apelada.
Assim, e desde logo, reitera a Recorrente a caducidade do contrato, é certo que já em sede do despacho saneador o tribunal se pronunciou, por decisão transitada em julgado, pela respectiva improcedência, considerando que no clausulado no contrato, se fez consignar que seria válido até à compra de 100 mil litros de cerveja e refrigerantes que se estimava serem consumidos durante três anos a contar da data da assinatura, pelo que não tendo sido adquirida tal quantidade, o contrato mantinha a sua vigência, e ainda neste âmbito da caducidade do contrato, considerou-se inaplicável, liminarmente, o invocado regulamento CEE 1984/83 da Comissão, de 22/06/83.
A questão mostra-se, assim em tal âmbito ultrapassada, como resulta do disposto do art.º 673, do CPC, o que não significa que não deva ser apreciada, até porque de conhecimento oficioso, se o regime de venda em exclusividade, conforme o acordado, poderá estar ferido de nulidade à luz das regras comunitárias que regiam então a concorrência, na consideração do Regulamento CEE n.º 1984/83, de 22 de Junho, relativo à aplicação do n.º 3 do então vigente art.º 85 do Tratado CEE quanto a certas categorias de acordos de compra exclusivas, cuja vigência veio a ser prorrogada pelo Regulamento CE n.º 1582/97, de 30 de Julho 1997, até 31 de Dezembro de 1999, na similitude com o posterior art.º 81, do Tratado CE, bem como o Regulamento CE n.º 2790/1999 de 22 de Dezembro, relativo à aplicação do n.º 3, desta última disposição, a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas.
Com efeito, tem-se o art.º 81, bem como o 82, do Tratado CE, como disposições com efeito directo[17], que podem ser invocadas por particulares junto dos Tribunais dos Estados-Membros, independentemente de qualquer decisão comunitária prévia, no reforço da aplicabilidade directa decorrente do Regulamento 1/2003, de 16 de Dezembro, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81 e 82 do Tratado, e isto para além das regras de direito interno sobre a concorrência, caso do DL 371/93, de 29 de Outubro e posteriormente a Lei 18/2003, de 11 de Junho.
Assim, nos termos do art.º 85 n.º1, do Tratado CEE, eram incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações e todas as práticas concertadas que fossem susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tivessem por objectivo ou efeito, restringir ou falsear a concorrência do mercado comum[18], sendo nulos os acordos ou proibidos os acordos ou decisões proibidos, n.º2, podendo contudo ser todavia inaplicáveis as disposições do n.º1, a qualquer acordo ou categorias de acordos, a qualquer decisão ou categoria de decisões, nas circunstâncias apontadas no n.º 3.
O Regulamento CEE 1984/83 veio estabelecer os critérios de aplicação desta última disposição legal, considerando no seu art.º 6, especificamente nos acordos de fornecimento de cerveja, não ser aplicável o n.º1, do art.º 85, do Tratado CEE, aos acordos em que participam apenas duas empresas e nos quais uma, o revendedor, se obriga perante a outra, o fornecedor, em contrapartida da concessão de vantagens económicas e financeiras especiais, a comprar só a este, a uma empresa a ele ligada ou uma terceira empresa que ela haja encarregado da distribuição dos seus produto, para fins de revenda numa loja de bebidas designada no acordo, certas cervejas ou bebidas especificadas no acordo, afastada ficando, contudo, tal inaplicabilidade se, como dispõe, o art.º 8, o acordo for celebrado por tempo indeterminado ou por um período que exceda cinco anos, na medida em que a obrigação de compra exclusiva diga respeito a certas cervejas e outras bebidas determinadas, considerando-se por tempo indeterminado, por um período de dez anos, quando a compra só diga respeito a certas cervejas, alíneas c) e d).
Do exposto ressalta que a mera aposição de uma cláusula de exclusividade, que por renovações tácitas, face à intenção de se obter determinado objectivo, ultrapassa o prazo de cinco anos, não se traduz necessariamente numa prática anticoncorrencial, ferindo de nulidade o convencionado.
Na verdade, se o facto da obrigação de não concorrência afasta, à luz dos normativos do Regulamento referenciando, a aplicabilidade do disposto no art.º 85, n.º 3 do Tratado CEE, tal significa, que fica assim o acordo sob a alçada do disposto no n.º 1 da mesma disposição.
Dessa forma, e na análise a efectuar, considerando, como vimos o art.º 81, do Tratado CE e do Regulamento 1/2003, importava que se mostrassem preenchidos os pressupostos, cumulativos, aí previstos para que o acordo ou decisão enfermasse de nulidade, isto é, a existência de um acordo entre empresas, decisão de associação de empresas ou prática concertada de empresas, afectação do comércio entre os Estados-membros, e a restrição da concorrência que legitime a intervenção da administração para a defesa da liberdade do concorrência no mercado[19].
Reportando-nos aos autos, para além da existência do acordo celebrado entre as duas empresas, no qual foi efectivamente aposta uma cláusula de exclusividade, preciso se mostrava que ficassem demonstrados os demais requisitos no concerne à afectação do comércio e restrições na concorrência, nomeadamente que a Apelante tivesse carreado, em sede própria, os factos necessários para tanto, sendo certo que, não se afigura, no atendimento dos elementos constantes dos autos, no concerne ao volume de negócios, bem como à respectiva abrangência, e consequente contexto económico, que o acordo celebrado entre as partes se possa traduzir numa restrição relevante à livre concorrência.
De igual modo, quer no âmbito do art.º 2, do DL 371/93, de 29 de Outubro, quer do art.º 4 da Lei 18/2003, de 11 de Junho, não se divisa, nem foi alegado o factualismo necessário que tal permitisse, isto é, que a cláusula em referência, de algum modo, falseasse, restringisse, impedisse, de forma sensível, a concorrência no mercado nacional.
Afastada, assim a existência de qualquer nulidade, no concerne ao prazo de vigência do contrato, irrelevando para os presentes autos, o que uma das partes, no respectivo contexto, possa ter alegado noutro processo[20], inquestionável surge que o contrato se manteve em pleno vigor, como aliás refere expressamente a Apelante no corpo das suas alegações, “Apesar de o contrato dos autos celebrado em Abril de 1995, ter cessado os seus efeitos pelo decurso do seu prazo de vigência (cinco anos) em Abril de 2000, a recorrente manteve-o por que tinha interesse efectivo em beneficiar dos barris de oferta, que se mantiveram, e de ter interesse em ser abastecida pela S que fornecia a cerveja em barril da X, de forma a manter a diferenciação face a todos os estabelecimentos da zona (…)”.
Continuando no conhecimento das pretensões da Recorrente temos que a mesma vem invocar que na sentença sob recurso foi feita uma errada subsunção jurídica dos factos apurados, porquanto resulta dos autos, que contrariamente ao decidido, foi ela quem operou a rescisão do contrato pelas cartas de 17.11.2003, com fundamento no incumprimento, manifesto e reiterado da Apelada, ao não prestar a assistência técnica aos equipamentos de extracção de cerveja.
Como é sabido, por vontade de um dos contratantes, pode a relação contratual ser destruída, regressando as partes à situação em que se encontravam, caso não tivesse sido celebrado o contrato em causa, pelo que, e por definição, não respeita a resolução do contrato a qualquer vício que possa ter ferido o negócio de onde emerge a obrigação, antes se reportando a factos ou circunstâncias supervenientes[21].
A resolução pode operar por acordo, por declaração à outra parte, nos termos do art.º 436 do CC, isto é, por declaração unilateral, receptícia, com efeitos a partir do momento em que entra na esfera do conhecimento do declaratário, ou a partir do momento em que o declaratário a podia conhecer, art.º 224 do CC[22] , mas também poderá ser feita judicialmente, maxime, quando a declaração de resolução não seja aceite pela outra parte.
Deste forma o direito à resolução configura-se como um direito potestativo extintivo dependente de um fundamento[23], faltando legitimidade resolutiva, nos contratos bilaterais ao contraente faltoso ou em não cumprimento[24], fundamento esse traduzido no facto do não cumprimento, incluindo-se no mesmo o incumprimento temporário (mora), quando se converta num não cumprimento definitivo derivado da perda de interesse na prestação, ou da falta de realização no prazo razoável, fixado para o efeito pelo credor, bem como nos casos em que, sendo ainda possível a prestação com interesse para o credor, o devedor afirma o propósito de não querer cumprir, art.º 801, n.º 2, 802, n.º 2 e 808, todos do CC.
Ora, da análise da contestação da Recorrente não se evidencia que a mesma, em sede própria, tenha invocado ter sido ela quem rescindiu o contrato, nomeadamente se atentarmos ao que alegado foi no concerne às cartas remetidas pela Apelante à Recorrida em Novembro de 2003 e o que depois aconteceu, vertido nos artigos 25.º, 27.º e sobretudo 28.º[25].
Admitindo-se que não se está no estrito âmbito de uma questão ex novo, na medida que ainda abrangida na ampla discussão das vicissitudes do contrato, sempre se dirá, que face aos factualismo apurado carece a Recorrente de razão, desde logo, porquanto tal como se mencionou na sentença sob recurso, entrou a mesma em incumprimento, quando ainda no mês de Setembro de 2003, tendo queixas decorrentes da assistência prestada pela Apelada, e estando descontente com a mesma, não reagiu em termos que entendesse contratualmente admissíveis, antes deixou de adquirir a cerveja de barril daquela.
Assim, para além de falta de legitimidade resolutiva, também a sua actuação posterior, permite concluir, como se fez na sentença recorrida, que a Recorrente, em tal contexto tentou renegociar com a Apelada melhores condições negociais, o que não logrou, acabando por assinar o contrato com a N, antes da Recorrida ter operado a resolução do contrato, está sim, validamente operada. Vem a Recorrente, contudo, em sede do presente recurso alegar que o contrato foi rescindido por um denominado assessor da Recorrida, por carta de 16 de Janeiro de 2004, desprovido de poderes para assumir tal acto, pelo que não deveria ter sido valorada, nos termos em que o foi.
Ora, reportando-se a carta em causa para a interpelação ao cumprimento, mas admitindo-se que se a Recorrente se queira referir à enviada em 6 de Fevereiro de 2004, na consideração de quem em nome da Apelada terá assinado as missivas em causa, certo é que se trata de questão, que não sendo de conhecimento oficioso, foi pela primeira vez colocada à apreciação, e que não pode, assim ser conhecida por este Tribunal de recurso.
Com efeito, constitui princípio básico e elementar em matéria de recursos que os mesmos visam a reapreciação de decisões proferidas pelos tribunais recorridos, art.º 676, nº 1, do CPC, estando em causa a modificação da decisão por via do reexame da matéria nela constante e não a criação de decisão sobre matéria nova.
De acordo com a natureza e função processual do recurso o seu regime é o de revisão ou de reponderação, porquanto, repita-se, o tribunal de recurso não pode ter por objecto a apreciação e decisão de questões novas, isto é, ao tribunal ad quem está vedada a possibilidade de se pronunciar sobre matéria não submetida à apreciação do tribunal a quo, não podendo, por isso, o recurso ter por objecto questões que as partes não tenham levantado para a apreciação do tribunal recorrido nos articulados da causa e que não foram por ele apreciadas, vedado ficando a este Tribunal conhecê-la.
Invoca a Recorrente que não deveria ter sido desatendido o pedido de indemnização pelos prejuízos notórios que suportou com a perda de clientela e de negócio, que sempre lhe seria devida, mesmo que procedesse a rescisão do contrato pela Apelada, mais referenciando, ainda que apenas no corpo das suas alegações, que existe por parte desta última uma situação de abuso de direito e violação do princípio da boa fé, na medida em que se valeu de uma situação de incumprimento seu para retirar uma vantagem.
Importa, novamente que nos debrucemos sobre a forma com a Apelante configurou a sua intervenção nos autos, verificando que em sede de contestação a mesma invocou que a Recorrida deduzira pretensão sem sustentação fáctica e jurídica, pugnando pela ideia da limitação temporal do contrato, referenciando que aquela de tal tinha consciência plena, contrapondo, o seu cumprimento total do contrato, com perdas decorrentes de estar impedida de vender a cerveja de pressão em pleno verão, afectando a sua rentabilidade económica.
Formulou, decorrentemente, e ao abrigo do disposto no art.º 456, do CPC, o pedido de condenação em multa e indemnização, não inferior à importância reclamada pela Recorrida, incluindo os honorários ao advogado.
Ora, e desde logo quanto à existência de danos que teriam advindo para a Recorrente, certo é que não ficou demonstrada a sua existência, sendo que não estamos perante factos notórios cuja prova seja dispensada, nos termos do art.º 514, do CPC, por outro lado, e no atendimento do já exposto, inexiste fundamento para concluir, como aliás foi feito em sede da sentença sob recurso, que a conduta processual da Apelada seja passível de censura, nos termos e para os efeitos do art.º 456, como litigante de má fé.
Igualmente se pode dizer, perante o factualismo apurado, que ao exercer o direito de resolução do contrato, não se vislumbra que a Apelada tenha extravasado, maxime, amplamente, o contexto em que o direito podia ser exercido, contrariando os ditames da boa fé, entendida como uma das fundamentais exigências éticas do comércio jurídico, no pressuposto lógico de na situação de abuso de direito, estar a existência de um direito, reportado a um direito subjectivo, ou a um poder legal, caracterizando-se o abuso na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito, ou do contexto em que ele deve ser exercido[26].
Operada validamente a resolução pela Recorrida, como já se mencionou, assiste, nos termos contratualmente acordados à mesma, e na concordância com o decidido, o direito a perceber uma indemnização a título de cláusula penal, fixada nos termos da cláusula 5.ª .
Pretende a Recorrente que a cláusula penal é desproporcionada, invocando que a interpretação dada ao disposto no art.º 812, do CC, é desconforme com o princípio constitucional da proporcionalidade.
Em termos breves, pode-se dizer que a cláusula penal, se define como uma estipulação negocial, mediante a qual, se o devedor não cumprir a obrigação[27], será obrigado ao pagamento de uma quantia pecuniária, constituindo assim um instrumento de fixação de indemnização antecipada, dispensando o credor da alegação e prova do dano concreto, sendo sempre exigível, desde que o incumprimento da obrigação principal seja imputável ao devedor.
A função indemnizatória não é a única desempenhada pela cláusula penal, ela funciona igualmente como um meio de pressão do credor ao cumprimento, desde que o montante da pena seja fixado numa verba elevada relativamente ao dano efectivo, com vista a constringir, embora de forma indirecta, o devedor a cumprir as suas obrigações, na medida em que a respectiva satisfação é mais onerosa que a realização da prestação originária a que se encontra obrigado[28].
Resulta por sua vez do art.º 812, do CC, que o juiz tem o poder de reduzir, mas não de invalidar ou suprimir, a cláusula penal manifestamente excessiva, exigindo-se, assim, para a intervenção judicial, que haja uma desproporção substancial e manifesta, patente e evidente, entre o dano causado e a pena estipulada, devendo cingir-se o objectivo de tal intervenção à protecção do devedor contra efeitos exorbitantes e abusivos da cláusula, sem lesar o direito do credor, e desse modo, em princípio, não deverá o juiz intervir perante um caso de uma cláusula penal simplesmente excessiva[29].
Saliente-se, que como tendo sido entendido[30], não pode o tribunal de officio realizar tal operação de redução, impondo-se que o devedor solicite a respectiva redução, de forma directa ou mediata, contestando o seu montante, reputando de manifestamente excessivo, no atendimento até das regras relativas à repartição do ónus probatório, e sob pena de o juiz estar a julgar ultra petitum[31].
Por sua vez e em nota, quanto ao princípio da proporcionalidade, com reporte sobretudo ao disposto no art.º 18, n.º 2 da CRP, isto é, no concerne a às leis restritivas dos direitos, liberdades e garantias[32], assenta o mesmo em três vectores, a saber, a necessidade, pressupondo a existência de um bem juridicamente protegido e uma circunstância que imponha uma intervenção ou decisão, a adequação da providência ao objectivo pretendido, numa correspondência dos meios aos fins, e a racionalidade, no sentido de justa medida para obter o resultado pretendido.
Dizendo-se que a falta de necessidade ou de adequação se poderá consubstanciar em arbítrio e a falta de racionalidade, em excesso, o princípio da proporcionalidade traduz-se, assim, de forma sintética, na proibição do arbítrio e da proibição de excesso[33].
Reportando-nos aos autos, e analisando a contestação, não se percepciona que a Recorrente tenha de forma directa pedido a redução da cláusula penal, nem que o tenha feito de forma mediata, isto é, de alguma forma se insurgindo contra ao seu valor reputando-o elevado, tendo em conta os termos como a Apelada configurou a acção, isto é, invocando a resolução do contrato e o pagamento da indemnização correspondente, devida a título de cláusula penal, conforme fora acordado pelas partes.
Assim sendo, a formulação feita agora pela Recorrente em sede das alegações do presente recurso no sentido da desproporcionalidade da cláusula penal, na medida em que se possa entender como um pedido de redução consubstancia uma questão nova, que como tal, está vedado a este Tribunal apreciar, não se vislumbrando, perante os elementos constantes dos autos, que em causa esteja o princípio constitucional da proporcionalidade na formulação apontada.
Improcedem, deste modo, e na totalidade, as conclusões formuladas.
*
IV – DECISÃO
Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação, em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença sob recurso.
Custas pela Apelante.
*
Lisboa, 7 de Junho de 2011
Ana Resende
Dina Monteiro
Luís Espírito Santo
--------------------------------------------------------------------------------------------
[1] Por despacho de fls. 608 foi indeferido o requerimento formulado na parte final das alegações da Recorrente pedindo a suspensão dos autos, relativamente ao qual a mesma não veio reagir.
[2] Em sede do corpo das alegações referencia a Recorrente que a Apelada actuaria “sem legitimidade processual”, na medida em que a procuração a fls. 13, emitida antes da interposição da acção não vem emitida por ninguém, não constituindo título bastante para conferir poderes a quem quer que fosse para coisa alguma. Ora, não se divisando que efectivamente esteja em causa uma situação de legitimidade, no atendimento, até, do factualismo dado como provado, e não questionado pela Apelante, na eventualidade de uma irregularidade ou insuficiência de mandato, importava que a mesma tivesse sido concretizada, para dela se conhecer.
[3] Cfr. Ac. STJ de 3.11.2009, in www.dgsi.pt
[4] Cfr. Ac. STJ de 27.9.2005, e o Ac. STJ de 20.5.2005, ambos in www.dgsi.pt., referindo-se neste último aresto, que o controlo de facto em sede de recurso, tendo por base a gravação ou transcrição dos depoimentos não pode aniquilar a livre apreciação de prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
[5] O princípio da livre apreciação da prova rege o julgamento em processo civil, sem prejuízo da observância de formalidade especial para a existência ou prova de um determinado facto, sendo prejuízo da exigibilidade de uma prudente convicção, conforme o art.º 655, do CPC.
[6] A convicção, formada na mente do julgador e posteriormente expressa na decisão proferida, resulta necessariamente do convencimento que ao mesmo advenha da prova produzida, no atendimento de critérios de normalidade, mas também da experiência esclarecida que para o caso seja exigível, constituindo a certeza subjectiva da realidade do facto que, embora não absoluta, assente num grau elevado de probabilidade de ter ocorrido, conforme o julgador o apreendeu, como se menciona in Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio Nora, Manual de Processo Civil, pag. 420 e 421.
[7] Não deverá ser desprezada a existência de inúmeros aspectos comportamentais dos depoentes não passíveis de ser registados numa gravação áudio (Eurico Lopes Cardoso referia, no BMJ n.º 80, a fls. 220 e 221, que os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe), assim apreendidos ou percepcionados por outro Tribunal que pretenda fazer reapreciação no que à prova testemunhal respeita, sindicando os termos em que a mesma contribuiu para a formação da convicção do julgador, perante o qual foi produzida, maxime se desde logo referenciados, e destacados em sede do despacho justificativo da decisão prolatada (O Julgador em 1ª instância fica em posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, operando a devida articulação de toda a prova oferecida, levando a que se possa dizer que a convicção, desse modo formada, pode ser de difícil destruição, na consideração de indicações parcelares, que o impugnante possa fazer, como contrárias ao entendimento expresso) .
[8] Não pode ser esquecido que na alínea b) do n.º 1, do art.º 690 - A, do CPC, se faz a referência expressa aos meios concretos de prova constantes do processo ou da gravação, que impunham decisão, sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida.
[9] Cfr. Decisão da matéria de facto – exame crítico das provas, Revista do CEJ, 4, 2006, pag. 173.
[10] A V enviou à A. em 8/10/2003 um fax do seguinte teor: (…..) MESMO C/ TODAS AS FALTAS QUE ACONTECERAM C/ A ASSISTÊNCIA TÉCNICA, E ALÉM DE ESTAR APREECIVO C/ A FALTA DE COMPARENCIA DE ALGUÉM DIRECTO QUE REPRESENTE A S. E CONFORME PROMETIDO PELO SR. F, E, ATÉ HOJE NÃO APARECEU NINGUÉM. O CLIENTE ESTÁ RECEPTIVO A EVENTUAL NEGOCIAÇÃO NO CASO DE SER POSSIVEL E CONFORME ME DISSE, NÃO TER NADA CONFIRMADO C/A CONCORRÊNCIA. O VENDEDOR GERÊNT .
[11] A testemunha disse que o fax a fls 143 (enviado à Apelada em 8.10.2003 e constante da alínea L) dos factos assentes) teria sido assinado por um vendedor, que identificou, porque era ele que escrevia não tinha conhecimento.
[12] A testemunha referiu não haver mais consumo de cerveja da Apelada a partir dos meados do mês de Agosto, que não tinham cerveja de pressão, não respondendo quando questionada relativamente aos barris adquiridos, e que não podiam ser utilizados.
[13] A testemunha refere todo verão de 2003, culminando em Setembro.
[14] A testemunha refere todo o verão, muito antes de Setembro.
[15] 18, 25 de Agosto e 3 de Setembro de 2003.
[16] Na mesma faz-se constar: “ …deixaram de cumprir aquilo que se obrigaram, porquanto, pelo menos desde Setembro de 2003….deixaram de adquirir os produtos que se encontravam obrigados a comprar. Verificamos ainda que, do mesmo modo, passaram a consumir produtos de marca concorrente…. O atrás exposto determinará o incumprimento do contrato, pelo que vimos convidar V. Exª a retomarem o cumprimento do mesmo, nos termos acordados, no prazo de 15 dias, a contar da recepção da presente carta.
[17] Para além da referência ao primado do direito comunitário, na consideração do disposto no art.º 8 da CRP, cfr. João de Campos, Manual do Direito Comunitário,
[18] Designadamente, fixar de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou venda ou quaisquer outras condições de transacção; limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; repartir os mercado ou as fontes de abastecimento; aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os por esse facto, em desvantagem na concorrência; subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não tem ligação com o objecto desse contrato.
[19] Cfr. Ac. RL Porto, de 12.4.2010, citando Miguel Gorjão-Henriques, in Direito Comunitário, pag. 437, in www.dgsi.pt.
[20] No Acórdão do STJ referenciado, de 13 de Janeiro de 2005, in www.dgsi.pt, foi julgado procedente o recurso de interposto pela C, anulando por omissão de pronúncia o acórdão recorrido, determinando, em consequência, a baixa dos autos ao Tribunal da Relação.
[21] Distinguindo-se, assim, nomeadamente, da invalidade, quer em termos de nulidade, quer em termos de anulabilidade, casos em que são atingidos os próprios negócios jurídicos, de onde emerge a relação obrigacional.
[22] Vejam-se, entre muitos, o Acórdão do STJ de 3.01.2000, in www.dgsi.pt, e Acórdão da RP de 5.12.96, in CJ, ano 96, t.5, pag. 208.
[23] Cfr. Ac. STJ, de 21.5.98, in CJSTJ, ano 98, t.2, pag.91.
[24] Cfr. Ac. STJ, de 21.5.98, acima referido.
[25] (…) o A, em vez de mandar reparar o equipamento, preferiu comunicar ao R. que o ia recolher, inviabilizando a continuidade da relação comercial.
[26] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, I volume, 3ª edição, pag. 296 e seguintes, a fls. 297, mencionando-se expressamente Castanheira Neves, Questão de Facto – Questão de Direito, e Cunha e Sá, Abuso do Direito, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, Lisboa, 1973, sobretudo pags. 456, e seguintes.
[27] Bem como se o não fizer nos termos ou no tempo devido, conforme refere João Calvão da Silva in Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4ª edição, pag. 248 e segs, que aqui de perto se vai seguir.
[28] Cfr. Calvão da Silva, obra referida, fls. 250.
[29] Cfr. Calvão da Silva, obra mencionada, fls. 276, e segs.
[30] Cfr., entre outros, Acórdãos do STJ de 7. 3. 2006 de 25.3.2009, 23.2.2010, todos in www.dgsi.pt, Calvão da Silva, obra referida, a fls. 275, e Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, pag. 734.
[31] Cfr. Calvão da Silva, obra citada a fls. 275, referindo-se que nos negócios usurários, em geral, se prescreve o regime de anulabilidade, art.º 282, do CC, e não da nulidade, invocável apenas pelas pessoas em cujo interesse a lei a estabelece, art.º 287, do CC.
[32] Mas também presente noutros preceitos constitucionais, como refere Jorge Miranda e Rui Medeiros in Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, pag. 162, que de perto aqui se segue.
[33] Cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, obra citada. |
