| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa.
I. Relatório:
Arguidos:
- J.S...
- H.S...
- A.G...
- N.N...
***
1.Em processo comum e sob acusação do Ministério Público, foram aqueles arguidos submetidos a julgamento, perante Tribunal Colectivo, na ...ª Secção Criminal (J...), da Instância ... e Comarca de Lisboa.
No final, foi proferido acórdão, com o seguinte dispositivo (transcrição):
«Pelo exposto, acordam os Juízes que constituem o Tribunal Colectivo em julgar a acusação, parcialmente, procedente e provada e, em consequência decidem:
a)Absolver o arguido J.S..., da prática em co-autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo de um crime de receptação previsto e punível pelo art 231.º n.º 1 do Código Penal;
b)Absolver a arguida H.S..., da prática em co-autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo de um crime de receptação previsto e punível pelo art 231.º n.º 1 do Código Penal;
c)Absolver o arguido A.G..., da prática em co-autoria material, na forma consumada e em concurso real, de um crime de Tráfico de Estupefacientes, previsto(s) e punível(eis) pelos arts.° 21.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-B e I-C, anexa a este diploma;
d)Absolver o arguido N.N..., da prática em co-autoria material, na forma consumada, de um crime de Tráfico de Estupefacientes, previsto(s) e punível(eis) pelos arts.0 21.º n° 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B e I-C, anexa a este diploma;
e)Condenar o arguido J.S..., pela prática em co-autoria material, na forma consumada de um crime de Tráfico de Estupefacientes, previsto(s) e punível(eis) pelo art. 21.º n° 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C, anexa a este diploma, indo absolvido da imputação que lhe é feita e nos mesmos moldes em relação à Tabela I-B, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
f)Condenar a arguida H.S..., pela prática em co-autoria material, na forma consumada de um crime de Tráfico de Estupefacientes, previsto(s) e punível(eis) pelo art. 21.º n° 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela l-C, anexa a este diploma, indo absolvido da imputação que lhe é feita e nos mesmos moldes em relação à Tabela I-B, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;
g)Condenar o arguido A.G..., pela prática em autoria material, na forma consumada de um crime de Tráfico de Estupefacientes, previsto(s) e punível(eis) pelos arts. 21.º n° 1 e 25.º al. a) do Decreto-Lei na 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B, anexa a este diploma e 75°, n.ºs 1 e 2 e 76°, n.º 1 do Código Penal, convolada que foi e nos termos sobreditos a qualificação jurídica para o tráfico de menor gravidade, na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão;
h)Condenar o arguido A.G... pela prática em autoria material, na forma consumada e em concurso real de um crime de detenção de arma proibida, previsto(s) e punível(eis) pelo art. 86.º n.º 1, al. d), em articulação com os artas 2.º, n.° 3, al. r) e art. 3.º, n.º 2 al. r) todos da Lei n.° 5/2006, de 23 de Fevereiro, republicada pela Lei n.° 12/2011, de 27 de Abril e alterada pela Lei n.° 50/2013, de 24 de Julho e 75°, n.ºs 1 e 2 e 76°, n.º 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão;
i)E, de acordo com o art° 77.º do Código Penal, condenar o arguido A.G... na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
j)Condenar o arguido N.N..., pela prática em autoria material, na forma consumada de um crime de Tráfico de Estupefacientes, previsto(s) e punível(eis) pelos arts. 21.º n° 1 e 25.º al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C, anexa a este diploma e 75°, n.ºs 1 e 2 e 76°, n.º 1 do Código Penal, convolada que foi e nos termos sobreditos a qualificação jurídica para o tráfico de menor gravidade, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão;
k)Suspender a execução da pena de prisão de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses em que o arguido N.N... foi condenado por igual período de 1 (um) ano e 4 (quatro), nos termos do n° 5 do art. 50 do Código Penal;
l)Condenar os arguidos que foram condenados criminalmente, cada um, no pagamento de taxa de justiça que fixo em 3 UCs e nas demais custas do processo;
m)Não aplicar a pena acessória de expulsão do Território Nacional ao arguido A.G... pelos motivos supra expostos;
n)Ao abrigo do disposto no art. 109° n.º 1 do Código Penal e 35.º e 36.° do Decreto-Lei n° 15/93, de 22/01 e atentos os factos dados como provados, declarar perdido a favor do Estado o produto estupefaciente apreendido;
o)Determinar a destruição do produto estupefaciente apreendido – art. 62.º n.º 6 do Decreto-Lei n° 15/93, de 22/01;
p)Declarar perdidos a favor do Estado os restantes objectos, designadamente, telemóveis, quantias monetárias e munições, tal como e nos exactos e precisos termos do decidido no ponto 3.6.
…»
*
2.Não se conformando com a decisão proferida, dela interpuseram recurso os arguidos J.S... e H.S..., formulando as seguintes conclusões:
2.1.-O arguido J.S...:
1.ª-O presente recurso versa sobre matéria de facto e de Direito, com os fundamentos previstos no disposto no art. 410° do CPP, nomeadamente, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova (art° 410° n° als. a) b) e c) do CPP).
2.ª-Dá-se aqui por integralmente reproduzida toda a matéria de facto considerada provada no douto acórdão recorrido no que respeita ao ora recorrente e à sua esposa, a co-arguida H.S... (cfr. nomeadamente os pontos 1 a 14, 19 a 22, 24, 25, 27, 28, 29,40 a 74, 109 e 110 dos factos julgados provados).
3.ª-Há que respeitar a livre apreciação da prova e a convicção do Tribunal, sem, contudo, se descurar o facto de assistir ao arguido o direito de exigir que o acórdão que determina a sua condenação - em especial a privação da sua liberdade - seja criteriosamente fundamentado e se sustente em factos que permitam, só por si, valorar o grau de ilicitude e a intensidade do dolo.
4.ª-Existe manifesta nulidade por falta de fundamentação, a saber decorre do princípio constitucional ínsito no art° 205° n° l da CRP que "As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei", que na lei ordinária, e no que ao processo penal diz respeito, encontra eco no Art. 374° n° 2 do CPP, para as sentenças ou acórdãos. "A fundamentação das decisões ao exteriorizar o iter cognitivo do julgador é relevante, pois trata-se de um acto de transparência democrática do exercício da função jurisdicional e um instrumento contra o arbítrio" - Código de Processo Penal, Comentários e Notas Práticas, Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto Coimbra Editora, pág. 256.
5.ª-Nada nos permite concluir pela falta continuada de estrutura familiar, social e profissional estável. Muito pelo contrário, a saber, o Arguido constituiu família com a Arguida H.S... vindo a casar no ano de 2003 com a mesma. São fruto deste casamento três filhas de dezasseis, nove e 10 meses de idade, ocupando a Arguida igualmente parte do seu tempo no cuidado e educação das mesmas. É de salientar, como é referido no ponto 74 dos factos dados como provados que as filhas dos arguidos "deslocam-se regularmente ao Estabelecimento Prisional de Tires para visitarem a mãe, subsistindo relações de afecto e reciprocidade com a mesma, bem assim como a irmã mais nova ....".
6.ª-Para além destas ligações familiares são igualmente mantidas e fortemente queridas pelos cônjuges as suas próprias ligações conjugais afetivas (cfr ponto 74 dos factos dados como provados) "...No contexto da situação actual a arguida, também, mantém contacto com o marido, com quem partilha perspectivas de vida comum.".
7.ª-Acresce que, os arguidos não têm quaisquer antecedentes criminais, nunca tendo praticado crimes de idêntica natureza ou outros.
8.ª-E não só, o arguido desde sempre teve uma vida social e profissional estruturada conforme aliás fica bem patente dos pontos n.°s 41, 42, 43 dos factos dados como provados constatamos que o Arguido começou a trabalhar aos seus 18 anos e mesmo quando não tinha trabalho em Portugal não se resignava rumando designadamente para Espanha à procura de trabalho, até que o Arguido passou a dedicar a sua vida a trabalhar como motorista de veículos pesados. Da sua vida familiar, em respeito do seu culto religioso, o Arguido mantém casamento estável com a Arguida desde 2003 e desta união teve duas filhas actualmente com 10 e 1 ano de idade vivendo igualmente com uma enteada de 16 anos cfr. pontos 43 e 44 dos factos dados como provados. O ponto 45 dos factos dados como provados não pode ser atendível porque não se pode aceitar falar em "instabilidade afectiva" por se ter tido "sete companheiras" porque o que está na base desta realidade é a fruição ou o respeito de uma característica vista como "normal" no culto religioso seguido pelo Arguido (Islamismo). Voltando à estrutura familiar actual e seus projectos de vida futuros conforme podemos constatar no ponto número 55 dos factos dados como provados "...a relação entre o casal, apesar da prisão de ambos, mantém-se unida perspectivando ambos retomarem a vida em comum."
9.ª-Das declarações do arguido J.S... (prestadas em 23/09/2015, registadas no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no tribunal, com início pelas dez horas e quarenta e seis minutos e o seu termo pelas onze horas e cinquenta e um minutos) supra transcritas e aqui dadas por reproduzidas, e das declarações da arguida H.S... (prestadas em 23/09/2015 e em 07/10/2015, registadas no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no tribunal, respectivamente, com início pelas onze horas e cinquenta e um minutos e o seu termo pelas _ horas e _ minutos e com início pelas horas e termo pelas _horas. Durante o seu depoimento foi a arguida confrontada com escutas constantes do Anexo - Apenso XX), supra transcritas e aqui dadas por reproduzidas, não se pode retirar as conclusões que o tribunal a quo retirou face à factualidade julgada indevidamente provada.
10.ª-DA CORRECTA ANÁLISE DAS ESCUTAS EFECTUADAS: Analisando tais meios probatórios, meios que fundaram a convicção do tribunal recorrido, chegamos à conclusão que a transcrição das escutas telefónicas não é suficiente para que o tribunal pudesse fundar a sua convicção no sentido da condenação, pelo contrário, tais meios probatórios são suficientes para imporem decisão diversa. Não constam dos autos quaisquer relatórios de vigilância e/ou seguimento do arguido.
11.ª-Importa portanto analisar, com minúcia, tais transcrições, isto porque, se minuciosamente analisados tais meios probatórios, e não apenas pela rama, como parece ter feito o acórdão recorrido, a conclusão lógica que se impõe é apenas uma: a absolvição pelo menos da esposa do arguido H.S....
12ª-O tribunal recorrido concluiu de forma inequívoca, a fls 34 do Acórdão, referindo que: "...Muito embora e, das intercepções telefónicas, na sua maior parte imperceptíveis, pudesse resultar coisa diferente com outro suporte probatório, designadamente vigilâncias e relatos das mesmas que pudessem evidenciar outros contactos entre todos os arguidos nesta matéria, o que é facto é que essa prova é omissa nos presentes autos, pelo que e, na dúvida, prevalecem as declarações destes dois arguidos... " (sublinhados e negritos nossos)
13ª-Existe, assim, uma contradição insanável, sindicável nos termos do art. 410°, n° 2, al. b) do CPP. Há contradição entre os seus fundamentos e a decisão, porque os fundamentos invocados pelo Colectivo conduziriam não ao resultado expresso na decisão mas a um resultado oposto, ou seja, as premissas de facto e de direito que o Colectivo teve por apuradas extraíram uma oposta à que, logicamente, deveria ter extraído pelo menos no que diz respeito ao resultado da condenação da Arguida H.S... que deveria necessariamente ter resultado na sua absolvição.
14ª-Não há, portanto, nenhum elemento probatório junto aos autos que permita concluir, para lá do in dúbio pro reo, ter sido a arguida H.S..., a cometer o crime que se lhe imputa.
15.ª-Como resulta da prova produzida, não podem ser dados como provados os factos constantes dos pontos 1 a 6. 21. 22. 24. 25. 27. 28. 29 e 45 do douto acórdão recorrido, nos termos em que o foram, porquanto, não existiu qualquer actuação concertada entre o recorrente e a arguida H.S..., não se dedicando os mesmos há alguns meses à aquisição, transporte, distribuição e venda de produto estupefaciente na zona de Lisboa ou em qualquer outra zona (cfr. ponto 1), não existiu qualquer execução de plano para a aquisição de produto estupefaciente (cfr. ponto 2), não competindo à arguida H.S..., nem ao recorrente, a divisão e elaboração de doses individuais, nem qualquer outro dos factos mencionados no ponto 3 dos factos dados por provados (cfr. ponto 3), não existiu qualquer plano gizado e mantido entre o recorrente e a arguida H.S... (cfr. ponto 4), desconhece-se qual o local (cfr. ponto 5), não existiu qualquer execução de plano estabelecido em 27 de Setembro de 2014, pelas 4.10 horas (cfr. ponto 6), os arguidos J.S... e H.S... não destinavam o veículo apreendido ao transporte e ocultação de qualquer produto estupefaciente apreendido (cfr. ponto 21), nem destinavam a balança, a máquina de embalar em vácuo, o rolo de película aderente e os sacos de plástico apreendidos à divisão do produto estupefaciente, guardado pelo arguido J.S... a pedido do Arduan, em doses individuais para venda ao consumidor (cfr. ponto 22), as quantias apreendidas não são produto da actividade de tráfico de estupefacientes (cfr. ponto 24), os telemóveis, também, não eram utilizados para contactos com fornecedores e consumidores daqueles produtos (cfr. ponto 25), não é verdade que o arguido e a sua esposa tivessem obtido e detido produto estupefaciente, pelo menos, a sua esposa, uma vez que este foi entregue apenas ao arguido para o guardar a pedido do Arduan (cfr. ponto 27), não sendo verdade que o arguido J.S... e a a arguida H.S... transportaram para Lisboa e destinavam os produtos estupefacientes apreendidos a venda a terceiros igualmente vendedores, e a consumidores, mediante contrapartida económica não apurada (cfr. ponto 28), não sendo igualmente verdade que todos os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente e na medida das suas actuações, bem sabendo que as condutas que encetaram eram proibidas e punidas por lei (cfr. ponto 29), também não é verdade que o arguido tenha admitido qualquer instabilidade afectiva (cfr. ponto 45).
16.ª-O Arguido encontra-se há mais de 15 meses em prisão preventiva por isso já privado da sua liberdade. Neste, já longo, lapso temporal conseguiu o Arguido reflectir e interiorizar o desvalor da sua conduta, demonstrando-se profundamente arrependido, como aliás ficou claro pelas declarações, postura sempre colaborante com a descoberta da verdade e pelas informações veiculadas pelo estabelecimento prisional da Polícia Judiciária. Estamos profundamente convictos que o Arguido com este período de prisão preventiva, na prática esta teve o mesmo efeito que uma pena de prisão efectiva na medida em que também é privativa da liberdade. Neste período o Arguido alcançou a perceção de que a sua conduta fora errada, mais do que isso neste período de verdadeira reclusão o arguido interiorizou os maus efeitos do crime, este foi suficiente também para que se entendesse que o mesmo foi inadequado à sua personalidade, convencendo da acidentalidade dos seus actos. Não podemos esquecer o Arguido que nasceu em 1955, tendo ficado igualmente demonstrado que nos seus 60 anos de vida, a condução da mesma foi feita sempre pelo respeito do Direito e das demais regras de vida em sociedade. Perante as habituais dificuldades de vida o Arguido respondeu sempre com árduo trabalho no mais estrito respeito pela legalidade, prova disso é que a intervenção e acção penal nunca se exerceu - o Arguido não tem antecedentes criminais.
17.ª-Assim a suspensão da execução da pena de prisão salvaguardará a melhor ressocialização e interiorização do desvalor da sua conduta, conferindo esta uma melhor e mais ampla garantia que não mais voltará a praticar os factos que ora lhe são imputados, voltando assim a reconduzir a sua vida (aliás como sempre ocorreu nos seus 60 anos de vida) ao respeito pelas normas jurídicas e valores que norteiam a nossa sociedade.
18ª-O artigo 50° do Código Penal impõe a suspensão da execução da pena, sobretudo tendo em conta a ausência de antecedentes criminais, como ocorre no presente caso.
19ª-Em face das circunstâncias supra referidas estamos convictos que o arguido reúne todas as condições para que lhe seja aplicada uma pena suspensa na sua execução, pois é crível que a simples ameaça da pena e o tempo de prisão já decorrido (15 meses), o afastem da prática de novos crimes mantendo-o assim social, familiar e profissionalmente inserido.
20.ª-A suspensão da execução da pena de prisão é um poder-dever ao qual o julgador se encontra vinculado, sendo que, sempre que aplique uma pena de prisão não superior a 5 anos, deverá, obrigatoriamente, ponderar a respectiva suspensão, fundamentando quer a concessão, quer a denegação da suspensão, realizando, para tal efeito, um juízo de prognose do comportamento futuro do arguido, pesando as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial aplicáveis ao caso, o que não se verificou neste caso.
21.ª-Cabe assim, um juízo de prognose social favorável ao arguido, a esperança de que sentirá a condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime, o que deverá levar à suspensão da execução da respectiva pena de prisão.
22.ª-Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocializacão (em liberdade) do arguido (acórdãos do STJ, de 17/09/1997, in proc. n.° 423/97 da 3ª Secção e de 29/03/2001, in proc. n.° 261/01 da 5a Secção).
23.ª-Ora, nesse sentido, surge alguma jurisprudência a sufragar o entendimento de que as razões de prevenção geral não podem, por si só e sem mais, justificar em todos os casos de tráfico de droga, nomeadamente em casos como o sub judice (arguido sem antecedentes criminais), a não aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, nomeadamente: Ac. da R.L. de 09/04/2008, tirado no recurso n.° 1962/08-3, relatado pelo Sr. Desembargador Varges Gomes, citado pelo Ac. do T.R.L. Ac. de 05-03-2009 (in www.dgsi.pfl que mantém a suspensão da execução de penas de prisão de 5 anos, 4,5 anos e 4 anos, por crimes de tráfico de droga, p. e p. pelo art.° 21° do DL 15/93, de 22/01; Ac. do STJ de 13/03/2008, relatado pelo Sr. Conselheiro Arménio Sottomayor, in CJSTJ, I, (Ref. 4694/2008); Ac. da RP de 17/09/2008, relatado pelo Sr. Desembargador Manuel Joaquim Braz, in Jus Net 3952/2008; E ainda Ac. do T.R.L. de 05-03-2009 (in www.dasi.pt).
24.ª-Acresce que, também nos parece que não foi intenção do legislador afastar o instituto da suspensão da execução da pena nos crimes de tráfico de droga, conforme aponta o douto Ac. do T.R.L. Ac. de 05-03-2009 (in www.dgsi.pf). que refere: "Por outro lado, sendo o legislador, certamente conhecedor das penas que os tribunais vinham aplicando aos condenados por tráfico de droga, na modalidade conhecida como "correio de droga", nos termos do art.° 21° do DL 15/93, de 22/01, situando-se muitas delas entre os 3 e os 5 anos de prisão, por ocasião da última reforma do Código Penal, optou por alargar a possibilidade da suspensão da execução das penas de prisão até aos 5 anos, sem fazer qualquer ressalva relativamente a este tipo de crimes. Há, pois, que concluir que o legislador quis que às penas de prisão aplicadas por tráfico de droga se aplicassem os mesmos critérios que aos restantes crimes, para aferir da possibilidade de suspensão da sua execução, nos termos do disposto no art.° 9o do CC.
25.ª-Ao assim não ter decidido, violou o douto acórdão recorrido, designadamente, o disposto nos artigos 21° n° 1 do Dec.-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-B e 1-C, 127° e 410° n° 2 als. a), b) e c) do CPP, 40°, 50°, 51°, 53°, 54°, 70°, 71° do CP, bem como no art° 32° da CRP, não tendo feito a mais correcta interpretação e aplicação dos mesmos ao caso concreto, devendo tais normativos legais ter sido interpretados e aplicados no sentido do supra exposto.
26.ª-A Arguida H.S... constituiu família com o Arguido J.S... vindo a casar no ano de 2003. Encontram-se a viver em Portugal há mais de 10 anos. A Arguida trabalha em cafés, faz limpezas e por vezes vende "marroquinaria". São fruto deste casamento três filhas de dezasseis, nove e 10 meses de idade, ocupando a Arguida igualmente parte do seu tempo no cuidado e educação das mesmas. É de salientar, como é referido no ponto 74 dos factos dados como provados que as filhas dos arguidos "As filhas deslocam-se regularmente ao Estabelecimento Prisional de Tires para visitarem a mãe, subsistindo relações de afecto e reciprocidade com a mesma, bem assim com a irmã mais nova....".
27.ª-Para além destas ligações familiares são igualmente mantidas e fortemente queridas pelos cônjuges as suas próprias ligações conjugais afetivas (cfr ponto 74 dos factos dados como provados) "...No contexto da situação actual a arguida, também, mantém contacto com o marido, com quem partilha perspectivas de vida comum.".
28.ª-Assim, a douta decisão recorrida errou notoriamente na apreciação da prova documental e testemunhal produzida em audiência de julgamento.
29.ª-Não há, portanto, nenhum elemento probatório junto aos autos que permita concluir, para lá do in dúbio pro reo, ter sido a esposa do recorrente, arguida H.S... a cometer o crime que se lhe imputa.
30.ª-A prova produzida é manifestamente insuficiente e dúbia não podendo servir de alicerce aos factos julgados provados pelo Tribunal "a quo", pelo que, consequentemente, a esposa do recorrente não pode ser condenada pela prática do crime que lhe é imputado.
31.ª-É certo que, nos termos do disposto no art° 127° do C.P.P., a regra é a de que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
32.ª-Porém, tal significa, basicamente, uma ausência de critérios legais que predeterminem ou hierarquizem o valor dos diversos meios de prova (Cfr. Figueiredo Dias, in "Direito Processual Penal", I Vol. 1974, págs. 202 e segs.).
33.ª-Aliás, "a livre convicção do julgador não pode significar, nem significa, a substituição da certeza objectiva como finalidade da prova, por uma convicção subjectiva, incondicionada, e desligada de regras legais, de regras de lógica baseadas na experiência, que formam o conteúdo de um direito probatório substantivo" (Cfr. Manuel Cavaleiro de Ferreira, in "Curso de Processo Penal", Vol. Io, Lisboa 1986, pág. 204 a 205).
34.ª-Refere, ainda, o mencionado catedrático que "A prova, na sua conclusão, é demonstração da realidade dos factos e é um juízo de certeza; à probabilidade corresponde um juízo de opinião, e à possibilidade mais ou menos fundamentada e que por isso consente muitos graus, corresponde um juízo de suspeita. A certeza, a prova plena, a demonstração da realidade dos factos, é exigida, em processo penal, em especial na decisão condenatória, e no que respeita ao facto punível e sua imputação ao agente" (o sublinhado é nosso) - Cfr. obra supra citada, pág. 205.
35.ª-Deste modo, na valoração da prova, o julgador deve pautar-se por juízos objectivos, devendo lograr afastar qualquer dúvida.
36ª-E, existindo dúvidas, as mesmas só podem ser favoráveis ao arguido, em nome do princípio "in dúbio pro reo", consagrado no art° 32° da CRP, o que não sucedeu no caso sub judice.
37.ª-O princípio do "in dúbio pro reo" não é mais que uma regra de decisão: produzida a prova e efectuada a sua valoração de forma isenta e ponderada, quando o resultado do processo probatório seja uma dúvida, uma dúvida razoável e insuperável sobre a realidade dos factos, ou seja, subsistindo no espírito do julgador uma dúvida positiva e invencível sobre a verificação, ou não, de determinado facto, o Juiz deve decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável, o que não se verifica neste caso, como já se deixou dito.
38.ª-No presente caso, a violação do princípio em causa resulta, claramente, do texto da decisão recorrida, ou seja, constata-se que o tribunal decidiu a desfavor da arguida, apesar de tal decisão não ter suporte probatório bastante, o que decorre, além do mais, da prova produzida e da motivação da convicção do tribunal explanada naquele texto.
39.ª-Em processo penal, deve aceitar-se o risco da absolvição do culpado e nunca o da condenação de um inocente, vigorando sempre a presunção de inocência e, por isso, a necessidade de prova plena em desfavor do arguido.
40.ª-Atentos os factos provados, e a esses temos que nos reportar, há que valorar, para aferir e determinar a medida da pena, o grau de culpa do agente - devendo o facto ilícito ser valorado em função do seu efeito externo -, e, por outro lado, atender às necessidades de prevenção - cfr. artigo 71° do Código Penal.
41.ª-Na determinação da medida da pena há que, num primeiro momento, escolher o fim da pena, depois há que fixar os factores que influem no seu doseamento, tecendo-se, por fim, os considerandos que fundamentam a pena concreta aplicável. Aliás, "na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos das penas" cfr. art. 71°, n.° 3.
42.ª-O Tribunal a quo violou, ainda, o disposto no artigo 71° do Código Penal, por incorrecta e imprecisa aplicação.
43.ª-Considerando os escassos factos provados sobre as concretas circunstâncias da prática dos crimes, a ausência de quaisquer alusões ou considerações quer aos sentimentos manifestados no seu cometimento e os fins ou motivos que o determinaram - quer sobre a conduta anterior e posterior à prática dos factos, quer sobre a personalidade do agente, a sua integração social, as suas condições pessoais-, deverão pender a favor da arguida, seja por aplicação do princípio geral "in dúbio pro reo", seja / pelo facto da falta de fundamentos para penalizar a arguida.
44.ª-Com efeito, na factualidade provada não consta que a arguida H.S..., tivesse praticado activa ou passivamente qualquer acto próprio do crime que lhe é imputado.
45.ª-Ao assim não ter decidido, violou o douto acórdão recorrido, designadamente, o disposto nos artigos 21° n° 1 do Dec.-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-B, 127° e 410° n° als. a), b) e c) do CPP, 40°, 50°, 51°, 53°, 54°, 70°, 71° do CP, bem como no art° 32° da CRP, não tendo feito a mais correcta interpretação e aplicação dos mesmos ao caso concreto, devendo tais normativos legais ter sido interpretados e aplicados no sentido do supra exposto.
Nestes termos, e nos mais que mui doutamente Vossas Excelências suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta decisão recorrida, substituindo-a por outra que absolva a arguida H.S... da prática do crime que lhe vem imputado, ou, caso assim Vossas Excelências, não entendam, o que não se aceita, deve a pena de prisão aplicada à mesma ser suspensa na sua execução, bem como ao ora recorrente J.S..., suspendendo-se a execução da pena aplicada, nos termos do supra exposto,
2.2.-A arguida H.S...:
1-O presente recurso é limitado à condenação da Argda. pela prática em co autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21°, n° l do DL 15/93, com referência à tabela I-C deste diploma, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
2-O acórdão recorrido está ferido do vício referido no art. 410°, n.° 2, al. a) e c) do C.P.P., insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e a existência de erro notório na apreciação da prova.
3-Houve erro na qualificação jurídico-penal dos factos.
4-Não existe qualquer prova de que a arguida H.S... procedesse à preparação de doses individuais, nem que se dedicasse à sua venda, nem existe prova de qualquer transacção que envolva a arguida H.S....
5-A Recorrente apenas admitiu que sabia o que estava no saco e como o descobriu.
6-Não resulta da prova produzida em Audiência de Julgamento, provado o facto da ora recorrente ter delineado com o marido qualquer plano ou execução da actividade de preparar ou vender droga.
7-Face à prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento apenas deve o Tribunal dar como provado que a conduta da arguida H.S... apenas se poderia enquadrar no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25° do DL 15/93, de 22/1.
8-A Arguida não ofereceu qualquer resistência à detenção policial, autorizou que fosse efectuada busca em sua casa sem qualquer mandado e inclusive indicou aos agentes onde estava o saco com produto estupefaciente.
9-A Recorrente tem 3 filhas menores, duas delas institucionalizadas em virtude da prisão dos progenitores, e a mais nova, com cerca de 1 ano de idade está com ela no estabelecimento prisional.
10-Estava inserida na sociedade antes de ser presa preventivamente, exercia actividade de venda de marroquinaria do país de origem, venda de produtos para cabelo e tem um curso de cabeleireira.
11-A Recorrente não tem antecedentes criminais, estava inserida na comunidade. A aplicação de uma pena suspensa na sua execução, será justa e adequada às finalidades de prevenção e proporcional à culpa.
12-Da personalidade da Recorrente, as circunstâncias do facto e
do que resulta do seu relatório social, pode formular-se um juízo
de prognose favorável, de que a Recorrente não irá voltar a praticar crimes.
Termos em que e nos demais de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência:
I-Alterar a matéria de facto dado como provada nos termos que supra alegámos;
II-Alterar a qualificação jurídica dos factos e enquadrar a conduta do arguido na prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no art. 25° do DL 15/93, de 22/1.
III-A pena de prisão ser suspensa na execução.
3.Admitidos os recursos, respondeu o Ministério Público, concluindo do seguinte modo:
1.O Acórdão recorrido condenou o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art9 21 do DL 15/93 de 22.1, na pena de cinco anos de prisão efectiva.
2.Resultou provado que o arguido, que aliás confessou os factos de que vinha acusado, foi detido no dia 27 de Setembro de 2014, na Gare do Oriente, em Lisboa transportando consigo um saco onde trazia cerca de 1200 grs. de canábis que lhe havia sido entregue um tempo antes em local fora do país.
3.O arguido trabalhava como motorista em transportes internacionais o que lhe permitia frequentes deslocações ao estrangeiro de onde transportava a droga para Portugal. Já um tempo antes tinha realizado outro transporte, pelo mesmo "modus operandi", sendo que o saco que foi apreendido na sua residência nesse mesmo dia - Pontos 10 e 11 da Matéria de Facto - havia sido por si trazido do estrangeiro nas mesmas circunstâncias, cerca de 15 dias antes e tinha no seu interior cerca de meio quilo de canabis.
4.O arguido na sua motivação apenas pretende, além de ilibar a sua mulher, que a pena aplicada seja suspensa na sua execução, não lhe assistindo razão.
5.O arguido confessou os factos que lhe eram imputados, mas, em face das circunstâncias em que foi detido, não lhe restaria outra coisa. O arguido foi detido com mais de um quilo de canabis, pelo que dificilmente poderia negar o transporte e o conhecimento da natureza do produto transportado.
6.Apesar de estar socialmente inserido, não se coibiu de incorrer na prática dos factos descritos, actuando com o intuito de alcançar um lucro fácil e rápido e sendo completamente indiferente à danosidade social da sua conduta.
7.O arguido confessou que se vinha dedicando ao "transporte" de droga e que já o havia feito pelo menos em duas ocasiões, pelo que, não foi um acto irreflectido ou impulsivo da sua parte. Já tem 60 anos, é pai de doze filhos de sete companheiras, facto que atribui a ter-se convertido ao islamismo.
8.Não tem, pois, modo de vida certo nem perspectivas de vir a tê-lo o que leva a que persistam as dificuldades económicas que diz ter. E sendo este o móbil do crime, o risco de reincidência não é despiciendo.
9.As exigências de prevenção geral são particularmente pertinentes no caso deste crime atentos os efeitos nefastos que acarreta para o tecido social, a destruição de vidas humanas e a criminalidade conexa que daí advém. Os toxicodependentes, farrapos humanos reduzidos à condição de escravos do seu vício, tudo fazem para arranjar forma de comprar a sua dose. E os traficantes são verdadeiros carrascos, indiferentes aos mais singelos valores de respeito pela dignidade humana, alicerce do Estado de Direito em que queremos viver.
10.A arguida H.S..., nas suas declarações iniciais, admitiu que sabia o que se encontrava no saco que foi apreendido na sua residência - 512,626 grs de canábis, uma balança decimal, uma máquina de embalagem por vácuo, um rolo de película aderente e vários sacos de plástico incolor.
11.Questionada várias vezes sobre a sua actividade profissional começou por dizer que se dedicava APENAS à venda de artesanato que trazia do seu país de origem, Marrocos (pulseiras, roupas, tabaco, "xixas"). Depois disse que fazia "biscates" de cabeleireira e que fazia tatuagens.
12.Quando confrontada com a escuta n.º 468 do Apenso XX em que o marido lhe diz que ela tem de começar a fazer dinheiro - e esta conversa é bem perceptível - e que "estamos a trazer para o outro rapaz", "quando tiveres isso aí já podes dizer ao outro", a arguida disse que se tratava de um negócio de tâmaras que afinal também fazia e que se tinha esquecido de dizer ao Tribunal!
13.Quando confrontada com a escuta 603 do mesmo Apenso em que o A.G... lhe diz que "preciso daquele de mais pequeno fotocópia mais pequenote", "pode ser hummmm dez dez fotocópias pequeno mais cinco de mais grande", a arguida refere que se tratava do tabaco que trazia de Marrocos. E quando face a incredulidade de vender tabaco, ou xixa, em fotocópias a arguida referiu que as fotocópias eram o catálogo em que apresentava o produto!!!!!
14.Quando confrontada com a escuta 46 do Apenso XVIII em que conversa com o N.N... sobre "aquela coisa mais pequena", "não aquilo que eu trouxe agora" mas "da última vez", a arguida depois de dizer que a única relação que tinha com o N.N... era por ser seu inquilino, refere que estavam a falar de tabaco, "xixas".
15.A escuta 84 do Apenso XIX volta a ser uma conversa da arguida com o marido e seu co-arguido em que ambos falam sobre "coisas pequenas". Com efeito, a arguida diz-lhe que "agora está de caminho para cá estou a fazer coisas pequenas".
Aliás, na escuta n.º 28 do Apenso XVIII o arguido J.S... usa a mesma linguagem com o N.N... "se o homem telefonar tu tinhas dito a ela que querias pequenas não era" (...) "pronto eu vou fabricá-las".
16.Do teor das escutas telefónicas que resumidamente se transcrevem resulta evidente que a arguida ajudava ao comércio das "fotocópias", "coisas pequenas e grandes", que de acordo com as regras da experiência comum e com a droga apreendida na sua residência só podia tratar-se de doses de droga que ajudava o marido a comercializar.
17.Aliás, a forma como a droga foi encontrada na residência - vd. auto de busca de fls. 938 a 940 e fotos de fls. 948 -, só demonstram que a arguida, além de saber como admitiu o que se encontrava no saco, ajudava à comercialização da droga. De contrário e até porque tem filhas pequenas, teria escondido o saco num local mais seguro longe da mão e da vista das filhas e de terceiros.
18.Da conjugação das declarações da arguida e suas incongruências com o teor das escutas telefónicas e das apreensões realizadas, resulta evidente, para além de qualquer dúvida razoável, que a arguida se dedicava ao tráfico de estupefacientes com o marido, seu co-arguido J.S..., pelo que se encontra demonstrada a co-autoria na prática do crime pela prática do qual foram condenados.
19.Ao contrário do marido, a arguida não confessou, não mostrou arrependimento e das suas próprias declarações resulta que tinha um modo de vida precário, não fora a fonte de rendimento que o comércio de haxixe lhe proporcionava.
20.A ausência de qualquer elemento que permita concluir que a mera ameaça de execução da pena é suficiente para acautelar as finalidades da punição é argumento suficiente para afastar a suspensão de execução da pena.
21.Por outro lado, a arguida é estrangeira e com o marido preso esbatem-se os seus vínculos a Portugal pelo que a suspensão da pena equivaleria a uma não pena, pois, segundo as normas da vida comum, a arguida voltaria ao seu país de origem o que inviabilizaria a execução de qualquer regime de prova.
22.Não havendo violação de nenhuma disposição legal, nomeadamente do disposto nos artºs 40, 50, 71 do CPP, 21 do DL 15/93 de 22 de Janeiro e 32 da CRP, deverá o Acórdão recorrido ser confirmado.
*
4.Subidos os autos, foram com vista ao MP, ao abrigo do art. 416.º, do CPP, tendo emitido parecer no sentido da manutenção da decisão recorrida.
5.Cumprido o art. 417.º, n.º 2, do referido Código, respondeu o recorrente J.S..., pugnando pelo provimento do seu recurso.
6.Efectuado o exame preliminar e colhidos os necessários “vistos”, teve lugar a conferência, cumprindo decidir.
*****
II.Fundamentação:
1.Vejamos, antes de mais, o teor da decisão recorrida, no que concerne à matéria de facto (transcrição).
«3.1. Factos provados.
Discutida a causa, de relevante e com interesse para a boa decisão da mesma, o Tribunal considerou provada a seguinte matéria de facto:
1.O arguido J.S..., actuando concertadamente com a sua companheira H.S... para além de indivíduos não identificados, vinha-se dedicando há alguns meses à aquisição, transporte, distribuição e venda de produto estupefaciente na zona de Lisboa.
2.Em execução de tal plano, o produto estupefaciente era adquirido nas viagens que o arguido J.S... realizava ao estrangeiro, em actividade profissional como motorista de pesados, e por ele transportado no regresso para a área metropolitana de Lisboa.
3.Para o efeito, competia à arguida H.S... a divisão e elaboração de doses individuais, para o que utilizava balança decimal, máquina de embalar por vácuo e sacos de plástico, dedicando-se a tal actividade na residência do casal, onde viviam também três filhas menores, É.Z..., nascida em 1998; A.S..., nascida em 2006, e J.S..., nascida em 27.08.2014.
4.Assim, em execução do plano gizado e mantido entre si a sua mulher, a arguida H.S..., em data que não se logrou precisar, o arguido J.S... deslocou-se por via terrestre para local não apurado, fora do país.
5.Nesse local, o arguido recebeu de indivíduo cuja identidade não se logrou esclarecer, um embrulho contendo produto suspeito de ser liamba.
6.E, também em execução do plano estabelecido, no dia 27 de Setembro de 2014, pelas 4.10 horas, o arguido J.S... chegou ao terminal rodoviário da Gare do Oriente, em Lisboa, onde era esperado pela sua companheira, a arguida H.S..., que utilizava a viatura de marca Skoda, e matrícula ...-...-UA, na qual ambos seguiriam para a residência comum do casal, assim transportando o produto estupefaciente.
7.Nessa ocasião, o arguido J.S... detinha na sua posse:
-uma mochila e uma mala tipo "trolley", contendo uma embalagem com produto suspeito de ser liamba, com o peso bruto aproximado de 1201,40 gramas;
-a quantia de €180,00 (cento e oitenta euros) em numerário;
-um telemóvel NOKIA, modelo RM-944, com bateria e cartão SIM;
-um telemóvel NOKIA 2220s, com bateria;
-um telemóvel NOKIA, com bateria e cartão SIM.
8.O produto apreendido foi identificado como cannabis (fls./sumid.), com peso líquido de amostra-cofre de 10,408 gramas e 999,00 gramas de produto remanescente, com grau de pureza de 23,6% THC, suficiente para a elaboração de 4788 doses individuais.
9.Nas descritas circunstâncias, a arguida H.S... detinha consigo:
-um telemóvel de marca Lazer, com bateria e cartão;
-a quantia de €65,00 (sessenta e cinco euros) em numerário.
10.Na residência comum do casal, sita na Avenida ... ..., n.º ... -11°, Letra ..., Póvoa de Santa Iria, os arguidos J.S... e H.S... detinham:
- produto suspeito de ser haxixe, com peso bruto aproximado de 561,42 gramas;
- uma balança decimal P228;
- uma máquina de embalagem por vácuo;
- dois cartões SIM da operadora móvel LYCA MOBILE;
- um rolo de película aderente;
- vários sacos de plástico incolor;
objectos que os arguidos mantinham no interior de um saco de viagem de cor branca com desenhos infantis e alças cor-de-rosa.
11.Tal produto foi identificado como cannabis (resina), com peso líquido total de amostras-cofre de 512,626 gramas.
12.Na segunda residência do casal, Vila S..., sita na Rua da ..., ..., S. Domingos ..., os mesmos arguidos detinham, na garagem:
-um veículo de marca Toyota, e modelo Land Cruiser, com matrícula D...68FN.
13.Veículo que tinha sido furtado em França.
14.O veículo referenciado em 12. e 13., encontrava-se no local mencionado em 12., mediante o pagamento de renda mensal aos arguidos J.S... e H.S... acordada com indivíduo não cabalmente identificado, no valor de € 70,00 (setenta euros).
15.Num dos quartos da mesma habitação, encontrava-se a pernoitar o arguido A.G... ("Tony"), que aí detinha:
-a quantia de €1145,00 (mil quatrocentos e quarenta e cinco euros) em numerário;
-25 (vinte e cinco) embalagens contendo produto suspeito de ser cocaína;
-6 (seis) embalagens ("bolotas") contendo produto suspeito de ser haxixe;
-um telemóvel de marca NOKIA, com bateria e cartão SIM;
-10 (dez) munições Magnum .357.
16.Tais produtos foram identificados como cocaína (cloridrato), com peso líquido total de amostras-cofre de 26,927 gramas e como cannabis (resina), com peso líquido de amostra-cofre de 58,164 gramas.
17.As munições apreendidas são de percussão central, e projéctil expansivo, de marca GFL - Giulio Fiocchi, s.p.a., de origem italiana, calibre 357 Magnum, sem indícios de terem sido violadas ou alteradas e em razoável estado de conservação.
18.Num anexo da mesma habitação encontrava-se também nas mesmas condições, ali pernoitando, o arguido N.N... ("Pato"), que detinha na sua posse, naquele local:
-um telemóvel de marca SAMSUNG, com bateria e cartão;
-um telemóvel de marca MOVISTAR ALCATEL, com bateria e cartão SIM;
19.O arguido J.S... destinava a mala apreendida ao transporte e ocultação do produto estupefaciente apreendido.
20.O arguido J.S... destinava ainda a quantia apreendida na sua posse às despesas inerentes com a viagem para transporte de tal produto.
21.Os arguidos J.S... e H.S... destinavam o veículo apreendido ao transporte e ocultação do produto estupefaciente apreendido.
22.Os arguidos J.S... e H.S... destinavam ainda a balança, a máquina de embalagem em vácuo; o rolo de película aderente e os sacos de plástico apreendidos, à divisão do produto estupefaciente que detinham em doses individuais para venda a consumidores.
23.Do mesmo modo, o arguido N.N... destinava a balança digital apreendida à pesagem e divisão do produto estupefaciente para elaboração de doses individuais para venda a consumidores.
24.As quantias apreendidas aos arguidos são produto da actividade de tráfico de estupefacientes por eles mantidas.
25.Os telemóveis apreendidos aos arguidos eram utilizados para contactos entre si e com fornecedores e consumidores daqueles produtos, por forma a acordarem encontros para as transacções do produto.
26.O arguido A.G... conhecia a natureza e perigosidade das munições que detinha, bem como que Não se encontrava nas condições impostas por lei para detê-las.
27.Todos os arguidos conheciam as características e natureza estupefaciente dos produtos que obtiveram, detiveram.
28.O arguido J.S..., disso tendo conhecimento a arguida H.S..., transportou para Lisboa, e destinavam os produtos estupefacientes apreendidos à venda a terceiros, igualmente vendedores, e a consumidores, mediante contrapartida económica não apurada.
29.Todos os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente e na medida das suas actuações bem sabendo que as condutas que encetaram eram proibidas e punidas por lei.
30.O arguido A.G... foi condenado nos autos sob NUIPC 144/08.0SHLSB, por decisão transitada em julgado em 09.11.2009, pela prática em concurso efectivo de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade e de crime e de detenção de arma proibida, cometido 23.11.2008, na pena de prisão de dois anos e nove meses.
31.O mesmo arguido foi também condenado nos autos sob NUIPC 36/07.0SHLSB, por decisão transitada em julgado em 13.09.2010, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, cometido em 08.03.2007, na pena de prisão de quinze meses.
32.Em cúmulo jurídico elaborado nos autos sob NXJIPC 189/11.3TCLSB o arguido foi condenado na pena única de quatro anos e seis meses de prisão, tendo ficado privado de liberdade entre 24.11.2008 e 20.02.2009 e entre 11.01.2010 e 20.12.2012.
33.Data em que lhe foi concedida liberdade condicional, atingindo o termo da pena em 10.04.2014.
34.O arguido N.N... foi condenado nos autos sob NUIPC 74/11.9GAELV, por decisão transitada em julgado em 22.10.2012, por crime de tráfico de estupefacientes, cometido em 02.06.2011, na pena de quatro anos e seis meses de prisão, que o arguido cumpriu até concessão de liberdade condicional em 17.12.2013, atingindo o termo da pena em 02.12.2015.
35.Nenhuma destas condenações determinaram os arguidos A.G...
e N.N... a adequar as suas condutas com as normas penais,
mantendo actividade de detenção e venda de produtos
estupefacientes.
36.O arguido A.G... é de nacionalidade cabo verdiana.
37.O arguido A.G... sofreu já várias condenações penais, incluindo as descritas em 31. e 32.
38.Sem que adequasse a sua conduta às regras penais do ordenamento jurídico português.
39.À data dos factos, o arguido A.G... estava desempregado e pernoitava em quarto na habitação propriedade dos co-arguidos J.S... e H.S....
40.O arguido J.S... é filho único de uma família com condições socioeconómicas satisfatórias e considera que o seu desenvolvimento decorreu numa ambiente familiar equilibrado, apesar da contradição educativa entre os progenitores, pai muito rígido e mãe muito benevolente.
41.O arguido J.S... completou o ensino secundário após o que tirou um curso profissionalizante como auxiliar laboratórios químicos, tendo começado a trabalhar aos 18 anos de idade numa editora livreira.
42.Aos 22 anos o arguido J.S... rumou a Espanha à procura de trabalho e liberdade (na sequência da rigidez educativa do progenitor), onde viveu uma vida como "hippie" e trabalhando como palhaço no Circo Russo onde menciona ter permanecido quase cinco anos.
43.O arguido iniciou nova actividade profissional a trabalhar como motorista de veículos pesados, percurso profissional a que se tem dedicado ao longo da vida, passando por várias empresas e percorrendo vários países tendo-se fixado um longo período de tempo em Marrocos onde terá conhecido a actual companheira e co-arguida no processo com quem contraiu matrimónio em 2003.
44.Desta união teve duas filhas, actualmente de 10 e 1 ano de idade, vivendo também com uma enteada de 16 anos.
45.Ao longo da sua vida contraiu vários matrimónios tendo doze filhos de sete companheiras, admitindo alguma instabilidade afectiva mas referindo ter-se convertido ao islamismo.
46.Aos 16 anos, o arguido J.S..., contraiu o primeiro casamento permanecendo a viver em casa dos progenitores, tendo posteriormente contraído mais dois casamentos com cidadãs estrangeiras.
47.O arguido refere que apesar de ter vivido em vários países estrangeiros e de alguns dos filhos viverem em locais diferenciados, mantém contacto com todos.
48.À procura de melhores condições de trabalho, o casal de arguidos J.S... e H.S... veio viver para Portugal, fixando residência inicialmente em casa do progenitor em S. Domingos ..., que veio a falecer há cerca de três anos, e mais tarde na Póvoa de Sta.... numa habitação de que era proprietário com uma das suas filhas residentes em Portugal.
49.O arguido J.S... é diabético com acompanhamento clínico regular e toma de medicação.
50.À data da prisão, o arguido J.S... vivia com a mulher, cidadã marroquina, duas filhas do casal e uma enteada, em casa própria, encontrando-se o casal desempregado com uma situação económica precária.
51.O arguido J.S... efectuava biscates esporádicos como motorista de pesados fazendo diversas viagens pelo estrangeiro, sendo este o único rendimento que lhe permitia a subsistência do seu agregado.
52.Quando o casal de arguidos foi preso, a filha e enteada ficaram à guarda de uma das filhas do arguido mas esta não possuía condições económicas nem psicológicas para tomar conta das mesmas, tendo a progenitora assinalado o caso à Comissão de Protecção acabando as meninas por virem a ser integradas numa instituição de acolhimento.
53.Segundo as informações obtidas, as meninas encontram-se emocionalmente estáveis e tiveram uma integração muito positiva.
54.A arguida H.S..., mulher do arguido encontra-se presa no Estabelecimento Prisional de Tires integrada na Casa das Mães uma vez que a bebé está com a mãe.
55.Relativamente ao projecto futuro, ainda verbaliza alguma indefinição com o mesmo mas a relação entre o casal, apesar da prisão de ambos, mantém-se unida perspectivando ambos retomarem a vida em comum.
56.O arguido J.S..., durante a reclusão tem beneficiado de visitas da companheira e das filhas que vêm acompanhadas pelos técnicos da instituição.
57.O arguido encontra-se preso no Estabelecimento Prisional junto às instalações da Polícia Judiciária, apresentando um comportamento adequado e uma postura adaptada ao meio institucional encontrando-se a trabalhar na biblioteca.
58.O processo de socialização da arguida H.S... decorreu num ambiente familiar de modesta condição socioeconómica, constituído pelos progenitores e quatro irmãos.
59.O pai da arguida era operário numa fábrica de fosfato e a mãe não trabalhava, permanecendo em casa dedicada aos filhos e às tarefas domésticas, enquanto os mesmos estudavam.
60.A arguida H.S... iniciou a actividade escolar na idade própria, e ao que refere terminou o 12.º ano, mas em Portugal foi dada equivalência ao 8.º ano de escolaridade, sendo por isso difícil confirmar qual o grau de habilitações literárias da arguida no país de origem.
61.A arguida H.S... refere que casou aos 16 anos, tendo deixado de estudar por essa idade.
62.A arguida H.S... ficou grávida três anos depois de casar, mas separou-se ainda antes de a filha nascer, alegadamente, porque o marido não queria ser pai.
63.A arguida regressou a casa da progenitora ainda em estado de gestação e quando a filha completou um ano começou a trabalhar numa fábrica de confecções onde algum tempo depois conheceu J.S..., com quem viria a casar em 2003.
64.Durante os primeiros anos os arguidos J.S... e H.S... viveram em Marrocos e depois a arguida veio com o marido para Portugal, encontrando-se aqui a viver há cerca de 10 anos.
65.O marido prosseguiu a sua actividade como motorista de pesados, primeiro por conta própria e depois por conta de outrem, sem vínculo contratual.
66.A arguida H.S... por seu lado, não exercia actividade laboral com regularidade, tendo desempenhado algumas tarefas indiferenciadas em cafés e limpezas, apesar de se dizer habilitada com um curso de cabeleireira, realizado em Marrocos.
67.Refere que não tinha carteira de clientes e por essa razão não a aceitavam para trabalhar.
68.Nestas circunstâncias a arguida H.S... dedicou-se também à venda ambulante de marroquinaria do país de origem, mas ao que tudo indica permanecia, maioritariamente, em casa a cuidar das três filhas, fruto do casamento.
69.À data dos factos, a arguida H.S... vivia na morada indicada nos autos, na companhia do marido e das três filhas, de dezasseis de idade, nove e 10 meses de idade.
70.A arguida H.S... encontrava-se inactiva, dedicada às tarefas domésticas e às filhas, sem problemas económicos significativos, sendo a manutenção do agregado familiar assegurada pela actividade laboral do marido, embora não saiba indicar qual o rendimento que o mesmo auferia do trabalho, nem o montante que lhe disponibilizada para fazer face aos encargos familiares.
71.Os arguidos J.S... e H.S... não tinham despesas de renda de casa uma vez que o imóvel é propriedade do marido e da enteada.
72.A arguida H.S..., quando foi presa fez-se acompanhar da filha mais nova, confiando as outras duas descendentes à enteada que tinha vida autónoma.
73.No entanto esta viria a revelar-se incapaz de zelar pelas irmãs, alvo de negligência e por vezes agressividade por parte do cunhado. As menores, entretanto foram encaminhadas pela comissão de protecção de crianças e jovens para a "Casa da Mãe", onde se encontram internadas.
74.As filhas deslocam-se regularmente ao Estabelecimento Prisional de Tires para visitarem a mãe, subsistindo relações de afecto e reciprocidade com a mesma, bem assim com a irmã mais nova. No contexto da situação actual a arguida, também, mantém contacto com o marido, com quem partilha perspectivas de vida comum.
….
109.O arguido J.S... confessou livre, integralmente e sem reservas os factos pelos quais vinham acusados da prática.
110.Os arguidos J.S... e H.S... não têm antecedentes criminais.
111. …
3.2.-Factos não provados.
Não se provaram os factos alegados, contrários ou diversos dos que foram dados como provados, nomeadamente, com interesse para a decisão da causa, não se provou que:
a)O arguido J.S... e a sua mulher, a arguida H.S... nas circunstâncias descritas em 1., actuaram em conjugação de esforços com os arguidos N.N... e A.G..., na aquisição, transporte, distribuição e venda de produto estupefaciente na zona de Lisboa, tendo agido deliberada, livre e conscientemente, sabendo ser proibida e punida por lei a sua conduta.
b)Nas circunstâncias descritas em 2., os arguidos procediam à venda de produto estupefacientes a indivíduos revendedores de tal produto e a consumidores do mesmo, mediante orientação do arguido N.N... ("Pato").
c)Os arguidos ocultavam o veículo referenciado em 12., na garagem aí mencionada.
d)Os arguidos J.S... e H.S... não desconheciam a proveniência ilícita do veículo que ocultavam na garagem da sua residência, e fizeram-no com intenção de obter lucro sob forma de prestação mensal.
e)Os arguidos J.S... e H.S... desconheciam a proveniência ilícita do veículo que ocultavam na garagem da sua residência, e fizeram-no com intenção de obter lucro sob forma de prestação mensal.
f)Os arguidos A.G... e N.N... tinham conhecimento
das circunstâncias descritas em 29.
*
3.3-Motivação da Decisão da Matéria de Facto.
A decisão sobre a matéria de facto provada e não provada formou-a este Tribunal Colectivo com base nos profusos elementos de prova produzidos nos autos e na apreciação crítica desta e da produzida em audiência de julgamento, que lhe serviu para formar a convicção quanto aos vários pontos de facto que interessam, quais os meios de prova que contraditaram aqueles de que se serviu, e porque é que formou convicção nuns e não noutros. A apreciação da prova, ao nível do julgamento de facto, faz-se segundo as regras da experiência e a livre convicção do juiz. (art. 127° do código de processo penal).
Não se confunde esta, de modo algum, com apreciação arbitrária de prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova.
E dentro dos tais pressupostos valorativos da obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio, suposto pela ordem jurídica, que o julgador se deve colocar ao apreciar livremente a prova, reflectindo sobre os factos, utilizando a sua capacidade de raciocínio, a sua compreensão das coisas, o seu saber de experiência feito.
E a partir desses factores que se estabelece, realmente, uma tarefa (ainda que árdua) que se desempenha de acordo com o dever de prosseguir a verdade material.
Em conformidade com o n° 2 do art0- 374° do Código de Processo Penal, é nosso dever, para além da enumeração dos factos provados e não provados e a indicação das provas que serviram para formar a nossa convicção, fazer uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentaram a decisão sobre esta matéria, impondo-se ao tribunal, sob pena de incorrer em nulidade (artº 379° al. a) do Código de Processo Penal) dever de explicar porque decidiu de um modo e não de outro. Os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos que constituem o substrato racional que conduzem à formação da convicção do tribunal em determinado sentido e não noutro, devem ser revelados aos destinatários da decisão que são, não apenas os sujeitos processuais mas também a própria sociedade, o conjunto dos cidadãos.
O Tribunal, àqueles, tem de esclarecer porque é que valorou de determinada forma e não de outra os diversos meios de prova carreados para a audiência de julgamento.
Só assim se permite aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via de recurso, conforme impõe, inequivocamente, o artº 410º do código de processo penal. Deve, assim, a decisão sobre a matéria de facto assegurar pelo conteúdo um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes.
Isto dito, ou seja, definido o exacto sentido e alcance da lei, há que analisar, a tal luz, o caso concreto, apreciando, de imediato, as provas nele produzidas e examinadas em audiência, afinal, as únicas que podem valer para a formação da convicção do tribunal, nos precisos termos do art. 355.º n.º 1 do código de processo penal.
Assim sendo e, no caso presente, para a fixação da matéria de facto dada como assente, o Tribunal Colectivo fundou a sua convicção nos seguintes meios de prova:
□ Pericial:
■Relatórios de exames periciais de toxicologia, a fls. 1178; 1180; 1245; 1261;
■Relatório de exame a munições, a fls. 1349.
□ Documental:
■Certidão dos autos sob NUIPC124111.9SWLSB, a fls. 1 a 9;
■Relatórios intercalares, a fls.888 a 890; 917 a 918; 995 a 999; 1103 a 1104; 1145 a 1146 e 1196 a 1197;
■Auto de notícia por detenção, a fls. 938 a 941;
■Termos de autorização de busca domiciliária, a fls. 942; 956; 967; 978;
■Autos de apreensão, a fls. 943 a 944; 957 e 958;
■Autos de busca e apreensão, a fls. 945; 965 a 970; 979; 988;
■Folhas de suporte, a fls. 948 a 949; 962; 971; 981; 990 e 991;
■Testes rápidos, a fls. 951; 961; 973; 983;
■Informação Schengen, fls. 992;
■C.R.C. dos arguidos, a fls. 1011; 1781 a 1792 e 1728 a 1730.
■Autos de exame e avaliação, a fls. 1127; 1130; 1132; 1134; 1136; 1138;
■Certidão de assento de nascimento e averbamento de casamento, a fls. 1176;
■Termo de entrega do veículo DB668FN, a fls. 1223 a 1230;
■Certidão de acórdão condenatório NUIPC 36/07.0SHLSB, a fls. 1332 a 1345;
■Certidão de acórdão condenatório NUIPC 74111.9GAELV, a fls. 1350 a 1391;
■Certidão de acórdão condenatório NUTPC 144/08.0SHLSB, a fls. 1420 a 1442;
■Certidão de acórdão cumulatório NUIPC 189/11.3TCLSB, a fls. 1443 a 1451;
■Apensos de intercepções: XVIII; XIX e XX.
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□ Por Declarações:
Dos arguidos:
Os arguidos J.S... e H.S..., manifestaram o desejo de prestar declarações, tendo o primeiro arguido admitido a prática de todos os factos pelos quais vai ser condenado, tal como se verifica infra.
A arguida H.S... apresentou uma versão dos factos que não convenceu, em qualquer das suas vertentes este Colectivo, sendo que coligidas ambas as declarações é nítido o seu propósito de ilibar por alguma forma a actuação e/ou omissão da arguida H.S..., contrariamente ao que resulta de toda a outra prova produzida, designadamente intercepções telefónicas e intercepções seguidas de apreensões, bem como buscas revelam exactamente o contrário. Os arguidos A.G... e N.N... remeteram-se ao silêncio, aliás um direito que lhes assiste.
DAS TESTEMUNHAS:
Todas as testemunhas que depuseram em audiência de
julgamento, por força das suas funções e ou pelos relacionamentos
mantidos pelos arguidos depuseram de forma clara, segura e isenta, conforme se alcança da gravação auto, suporte dos autos, não colidindo nenhum dos depoimentos com a confissão livre integral e sem reservas feita pelo arguido J.S..., sendo que as outras condutas, imputadas aos restantes arguidos e que estão plasmadas na fundamentação, em sede de factos provados, decorre da restante prova recolhida e plasmada documentalmente, em autos de apreensão, busca e registos de intercepções telefónicas.
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Análise Crítica da Prova Produzida:
Começando pelo que ficou por provar e que o arguido J.S... negou aquando da sua tomada de declarações, refira-se que ele disse que um amigo lhe tinha pedido para guardar a sua viatura na garagem da Vivenda S..., devido a um problema de leasing, sendo que numa primeira fase por um período de um mês, pagando esse seu amigo uma mensalidade de setenta (70) euros. Esta situação arrastou -se por um período de 3 (três) meses, não recebendo no entanto qualquer quantia monetária referente à renda da garagem. Disse que esse amigo lhe pediu para arranjar matrícula portuguesa para a viatura. Disse que a sua mulher, a arguida H.S... sabia da situação da viatura. Disse que quando lhe entregaram a viatura viu os respectivos documentos e chaves. Finalmente, disse que tinha a viatura na sua garagem mas desconhecia que a mesma tivesse sido roubada. Nada nos autos infirmou as suas declarações neste sentido, pelo que e, como se verá infra, irão os arguidos J.S... e H.S... ser absolvidos e, em conformidade, pela prática do crime de receptação pela não verificação dos elementos típicos do crime em causa.
Mais, justifica as permanências dos arguidos em sua casa com uma relação de arrendamento, referindo conhecer a mãe do arguido "Pato" e, designadamente, que foi esta quem lhe pediu, a ele arguido, para arrendar um quarto na Vivenda S....
O arguido J.S... nega ter alguma ligação, para além do arrendamento, aos arguidos A.G... "Tony "e N.N... “Pato”, relativo a qualquer tipo de negócio relacionado com a comercialização de estupefacientes. Disse que os arguidos A.G... e N.N... "Pato" foram algumas vezes à sua residência na Póvoa de Santa Iria, mas que não era hábito irem regularmente.
Já a arguida H.S... afirmou que relativamente aos arguidos A.G... e N.N... "Pato", só conhece os mesmos em virtude de ambos terem alugado um quarto e um anexo, respectivamente: na Vivenda S..., pagando cada um a mensalidade de 200 (duzentos) euros. Disse que não tem qualquer outro tipo de contacto com os arguidos A.G... e N.N... "Pato", a não ser para o pagamento das rendas. Muito embora e, das intercepções telefónicas, na sua maior parte imperceptíveis, pudesse resultar coisa diferente com outro suporte probatório, designadamente vigilâncias e relatos das mesmas que pudessem evidenciar outros contactos entre todos os arguidos nesta matéria, o que é facto é que essa prova é omissa nos presentes autos, pelo que e, na dúvida, prevalecem as declarações destes dois arguidos. Com efeito, referiu esta arguida, corroborando as declarações do seu marido que os arguidos A.G... e N.N... "Pato" não têm o hábito de se deslocarem à sua residência na Póvoa de Santa Iria. E que só a contactam telefonicamente apenas para pagarem a mensalidade do aluguer do quarto e do anexo da Vivenda S....
E que se mais algumas conversas teve foi sobre as obras que se iriam realizar na Vivenda S....
Já quanto à testemunha P.B..., que conhece o arguido N.N... "Pato", desde a sua adolescência, refere que era do seu conhecimento que o arguido N.N... "Pato" vendia estupefaciente na zona do Alto de Santo Amaro, em Lisboa, zona onde reside. E diz que que relativamente ao contacto que encetou com o arguido N.N... "Pato", no dia 04 de Setembro de 2014, pelas 22H20, tal diálogo se deveu em virtude de ter adquirido um relógio ao arguido N.N... "Pato".
Analisados de forma crítica todos os elementos constantes dos autos temos que os arguidos J.S... e H.S... claramente participaram e, em conjugação de esforços, de acordo com plano delineado na actividade relacionada com o tráfico de estupefacientes. Já quanto aos arguidos N.N... e A.G... de participarem no desenvolvimento da mesma, apenas subsistem frases entrecortadas com expressões imperceptíveis.
Não houve ninguém que tivesse ido ao local para verificar a posição destes dois arguidos nesta concertação de vontades, ou que os observassem como orientadores de vontades dos arguidos J.S... e H.S....
Quanto ao alegado modus operandi adoptado na venda do estupefaciente, que consistia num prévio contacto com os clientes/consumidores, através do telemóvel pessoal, registando-se de seguida e em local previamente combinado (apartamento ou vivenda) a transacção do produto estupefaciente, conforme se depreende do teor das diversas sessões/produtos registados nas intercepções telefónicas a que foram submetidos os seus telemóveis (cfr. resumos devidamente transcritos em Apenso XIX).
Mais, logrou provar-se que arguida H.S... auxiliava de uma forma activa e directa a actividade relacionada com o tráfico de estupefaciente, a partir da sua residência, conforme se depreende do teor das diversas sessões/produtos obtidos no decurso de intercepções telefónicas a que foi submetido o seu telemóvel (conversações transcritas no Apenso XX).
Onde se evidencia, conjugadas estas conversações telefónicas com os objectos que lhe foram apreendidos aquando da busca realizada à sua residência estupefaciente era devidamente preparado (tamanho/peso) pela arguida H.S....
Ainda, a convicção do Tribunal Colectivo formou-se com base na análise crítica desta prova, tendo em conta também o valor científico dos documentos laboratoriais e ainda tendo em conta as regras de experiência comum e da normalidade das coisas, sobretudo face à tipologia habitual dos casos como o dos autos.
Relativamente aos factos não provados, nenhuma prova se fez, documental ou testemunhal.»
*****
2.-Face às conclusões com que encerram a respectiva motivação – pois são aquelas que delimitam e fixam o objecto do recurso, conforme vem sendo recorrentemente afirmado pelos nossos Tribunais Superiores –, os recorrentes suscitam perante este tribunal de segunda instância as seguintes questões:
- Nulidade da decisão, por falta de fundamentação;
- Vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP;
- Impugnação da matéria de facto provada;
- Violação do princípio in dubio pro reo;
- Qualificação jurídica dos factos provados;
- Suspensão da execução da pena de prisão aplicada.
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3.-Apreciemos, pois, os fundamentos invocados, começando, como não podia deixar de ser, pelas eventuais nulidades e vícios da decisão, seguindo-se as questões atinentes à prova e julgamento da matéria de facto, passando, então, à subsunção jurídica dos factos provados e, finalmente, à problemática da suspensão da execução da pena.
Assim:
3.1.-O arguido J.S... alega que a decisão recorrida padece de manifesta nulidade, por falta de fundamentação, apelando ao disposto nos artigos 205.º, n.º 1 da Constituição e 374.º, n.º 2, do CPP, que transcreve.
Em concretização da exigência constitucional decorrente daquele primeiro normativo da CRP, os requisitos da sentença estão definidos no mencionado art. 374.º, do CPP, cominando-se com a sanção da nulidade a sentença que não contiver os elementos referidos no n.º 2 e 3 al. b), do mesmo normativo (art. 379.º, n.º 1 al. a), do mesmo diploma).
Não estando em causa o elemento da alínea b) do n.º 3 - o dispositivo do acórdão contém decisão, que, no caso, é condenatória - o que se exige no n.º 2, em termos de fundamentação, é a «enumeração dos factos provados e não provados» e «uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
No acórdão recorrido surpreendem-se todos os aludidos elementos, sem excepção, pois, foram enumerados os factos provados e os não provados, foram indicadas as provas que serviram para a formação da convicção do tribunal e foi feito o respectivo exame crítico, para além de serem indicados os motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, explicando-se como os factos provados são subsumíveis à respectiva norma incriminadora e justificando-se a pena em que foi condenado o recorrente e os demais arguidos.
Do ponto de vista formal, nada há a censurar à decisão proferida, sem prejuízo de possíveis e/ou eventuais discordâncias quanto ao mérito do que ali é afirmado, mérito que está fora da abrangência da norma do art. 374.º, n.º 2, do CPP.
Ou seja, na decisão recorrida não falta nenhum dos aludidos elementos cuja omissão poderia conduzir à invocada nulidade, a qual, por isso, improcede.
3.2.-Pelos recorrentes são suscitados os vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP. Enquanto a arguida H.S... se limita a arguir os das alíneas a) - insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - e c) -erro notório na apreciação da prova -, o arguido J.S... invoca ainda, para além daqueles, o da alínea b) - contradição insanável da fundamentação e entre esta e a decisão -, embora o faça em benefício daquela arguida, na perspectiva de a mesma ser excluída da comparticipação do crime de tráfico de estupefacientes.
O tribunal não deixará de conhecer de toda a matéria alegada, mesmo daquela em que o arguido J.S... o faz em benefício da sua co-arguida, na medida em que esta suscita idênticas questões no seu próprio recurso, com o mesmo objectivo de afastar a sua própria responsabilidade criminal, para além daquelas cujo conhecimento é oficioso, como é o caso dos vícios da decisão, de que tratamos neste momento.
E, quanto a estes, podemos desde já adiantar que a decisão não padece de nenhum deles.
Conforme expressamente resulta da lei (art. 410.º, n.º 2, do CPP), têm os aludidos vícios de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o mesmo é dizer que, para a constatação da sua existência não é permitido o recurso a elementos estranhos à decisão, ainda que constantes do processo[1], não sendo, por isso, possível, ao recorrente, fazer-se valer, para tal, do conteúdo dos meios de prova, nomeadamente do teor das declarações dos arguidos ou dos depoimentos das testemunhas, que foram documentados e constam do processo, ou ainda das transcrições das escutas telefónicas juntas aos autos. O recurso a tais meios de prova poderá legitimar a impugnação da matéria de facto e a eventual alteração desta, se for procedente a impugnação, mas não demonstra a existência de qualquer um dos mencionados vícios.
Verifica-se erro notório na apreciação da prova«quando se retira de um facto dado como provado uma consequência logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida»[2].
Para ser notório, tem de consubstanciar uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, facilmente perceptível numa leitura minimamente atenta e ponderada, denunciadora de uma violação manifesta das regras probatórias ou das legis artis, ou ainda das regras da experiência comum, levando á conclusão de que aquela análise se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
Por isso, a eventual desconformidade da matéria de facto provada relativamente à prova produzida e gravada, podendo consubstanciar um eventual erro na apreciação da prova, não traduz necessariamente um erro notório, não configurando o vício em causa.
Por outro lado, para que se verifique o vício da alínea a) do n.º 2, do art. 410.º, do CPP, «é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada»[3]. Ou seja, há “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada” quando os factos dados como provados não permitem a conclusão de que o arguido praticou ou não um crime, ou não contêm, nomeadamente, os elementos necessários ou à graduação da pena ou à elucidação de causa exclusiva da ilicitude ou da culpa ou da imputabilidade do arguido.
Tributário do princípio acusatório, tem o mesmo de ser aferido em função do objecto do processo[4], traçado naturalmente pela acusação ou pronúncia. Isto significa que só quando os factos recolhidos pela investigação do tribunal se ficam aquém do necessário para concluir pela procedência ou improcedência da acusação se concretizará tal vício, o qual não se confunde «com a eventual omissão de apuramento de factos ou circunstâncias que seriam susceptíveis de conferir à decisão um sinal ou sentido diferente; nessa hipótese, a decisão não assenta em matéria fáctica deficitária, insuficiente para a suportar», apesar de se admitir que pudesse ser outra «se não tivesse havido omissão de investigação de alguns dos vários factos susceptíveis de concorrer para a correcta decisão da questão»[5].
Por fim, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão – vício prevista na alínea b) do n.º 2 norma em análise -, existe quando há oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto. Ocorre, ainda, quando, segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária ou quando, segundo o mesmo raciocínio, se conclui que a decisão não fica suficientemente esclarecida, dada a colisão entre os fundamentos invocados.
O arguido J.S..., após invocar todos os aludidos vícios na 1.ª conclusão, concretiza o de «contradição insanável» entre os fundamentos e a decisão (conclusão 13.ª), na medida em que aqueles fundamentos deveriam ter conduzido à absolvição da co-arguida H.S..., fazendo apelo às suas declarações e às desta arguida, assim como às aludidas escutas telefónicas. Aborda, mais à frente (conclusão 28.ª) o «erro notório», afirmando que «a decisão recorrida errou notoriamente na apreciação da prova documental e testemunhal produzida em audiência de julgamento», rematando que «não há nenhum elemento probatório junto aos autos que permita concluir … ter sido a esposa do recorrente, arguida H.S... a cometer o crime que se lhe imputa». Também a arguida H.S... alega a existência de «erro notório na apreciação da prova», por não existir «qualquer prova de que … procedesse à preparação de doses individuais, nem que se dedicasse à sua venda, nem existe prova de qualquer transacção que envolva a arguida H.S...».
Quanto à insuficiência da matéria de facto, nada adiantam quanto à identificação dos concretos factos que deviam ter sido investigados e não o foram, apesar de essenciais à decisão da causa, ou de onde deriva a impossibilidade de proferir decisão com base unicamente nos factos apurados.
Da nossa parte não vislumbramos tal impossibilidade. Antes pelo contrário, é óbvio que os factos provados permitem sustentar a decisão que foi proferida, não tendo sido alegados nenhuns outros cuja essencialidade esteja demonstrada. Assim como não descortinamos qualquer contradição insanável na própria fundamentação, ou entre esta e a decisão condenatória proferida. Por outro lado, estando o reexame das provas condicionado à impugnação fáctica, nos termos do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, e não podendo o respectivo teor fundar a existência dos invocados vícios, estes não se descortinam na decisão recorrida, analisada esta isoladamente ou em conjugação com as regras da experiência comum.
Falece, pois, razão, nesta parte, aos recorrentes.
3.3.-Passemos à impugnação da matéria de facto provada:
Como vem sendo reafirmado, de modo unânime, quer pela jurisprudência quer pela doutrina, o recurso em matéria de facto não visa a obtenção de um segundo julgamento sobre aquela matéria, sendo antes e apenas uma oportunidade para remediar eventuais males ou erros cometidos pelo tribunal recorrido. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva[6], «o recurso ordinário no nosso Código é estruturado como um remédio jurídico, visa corrigir a eventual ilegalidade cometida pelo tribunal a quo. O tribunal ad quem não procede a um novo julgamento, verifica apenas da legalidade da decisão recorrida, tendo em conta os elementos de que se serviu o tribunal que proferiu a decisão recorrida»[7].
Acompanhando o Acórdão de 15/07/2014, proferido no Proc. 290/97.4 GGSNT.L1-5, deste Tribunal e Secção, «o reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova (artigo 430°), uma nova ou suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento».
Por outro lado, vigora em processo penal o “princípio da livre apreciação da prova”, significando que «a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente» (art. 127.º, do CPP).
Alerta-se ainda para o facto de que, nesta matéria referente à apreciação da prova, intervém sempre uma componente subjectiva, nomeadamente quanto à credibilidade da prova pessoal. Tal componente «implica a imediação da produção da prova e a decisão pelos próprios juízes que constituíram o tribunal na audiência e essa componente não é, pelo menos em grande parte, sindicável pelo recurso, onde falta a imediação»[8].
Ao tribunal de recurso cabe, essencialmente, controlar se o tribunal “a quo”, ao formar a sua convicção, fez um bom uso do supra mencionado princípio, aferindo da legalidade do caminho que prosseguiu para chegar ao veredicto de facto, sendo que, tal apreciação deverá ter por base a motivação elaborada pelo tribunal de primeira instância, na fundamentação daquela que foi a sua opção, ao dar cumprimento ao disposto o art. 374.º, n.º 2, do CPP. Por isso, a censura dirigida à decisão proferida deverá assentar “na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na convicção ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção. Doutra forma, seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão”[9].
Em conformidade com tais princípios e tendo em consideração o que se dispõe na alínea b) do n.º 2 do art. 412.º, o tribunal de recurso só poderá ou deverá proceder à alteração da matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido quando as provas indicadas pelo recorrente, por si só ou em conjugação com as demais provas, impuserem uma decisão diversa da recorrida. Caso contrário, só lhe resta manter a decisão proferida em matéria de facto, não bastando, para a pretendida alteração, que essas provas permitam uma decisão diferente.
Nesta sede, a arguida H.S... alega que não há prova de que procedesse à preparação das doses de droga, que se dedicasse à venda ou ainda de qualquer transacção em que aquela esteja envolvida, não havendo prova de qualquer plano conjunto com o arguido J.S..., para a prática daqueles actos de tráfico.
O arguido J.S... impugna os factos provados sob os números 1 a 6, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 29, e 45, alegando, nomeadamente, que não existiu qualquer concertação com a arguida H.S..., não se dedicando ambos há alguns meses à aquisição, transporte distribuição e venda de produto estupefaciente, não existiu qualquer plano conjunto com aquele objectivo, não competindo aos recorrentes a divisão e elaboração de doses individuais, para além do mais alegado na conclusão 15.ª, concluindo que o teor das transcrições das escutas telefónicas não é suficiente para o tribunal fundar a sua convicção no sentido da condenação da mesma arguida, devendo o tribunal ter concluído pela absolvição desta.
É uma evidência que, nesta parte, o recurso do arguido J.S... vai ao encontro do interposto pela sua mulher, a arguida H.S..., visando fundamentalmente a absolvição desta, tentando afastar a comparticipação da mesma nos factos provados. A arguida interpôs recurso próprio, visando o mesmo objectivo. Por isso, no que concerne à responsabilidade criminal da arguida H.S..., será o recurso por esta interposto o relevante, carecendo o arguido J.S... de legitimidade nessa matéria. Por isso, o conhecimento da impugnação deste arguido será limitado ao apuramento da sua própria responsabilidade, com base no contributo que para esse efeito foi dado pelos factos por ele impugnados e na medida da respectiva relevância.
A discordância manifestada pelos arguidos/recorrentes relativamente à decisão de facto assenta, exclusivamente, nas declarações por eles prestadas em audiência de julgamento.
Por um lado, o arguido J.S... admitiu a prática de todos os factos, dizendo-se mesmo no facto provado sob o número 109 que «o arguido J.S... confessou livre, integralmente e sem reservas os factos pelos quais vinham acusados da prática».
“Confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária.”(art. 352.º, do CC).
Quando os factos respeitam a outra pessoa a afirmação de que são verdadeiros já não é uma confissão, mas meras declarações, que constituem meio de prova a valorar livremente pelo tribunal, nos termos do art. 127.º, do CPP, já referido supra.
Referindo-nos apenas ao crime de tráfico de estupefacientes - o único aqui em causa -, nas suas declarações o arguido, admitindo ter praticado os factos imputados, exclui a arguida H.S... da referida actividade ilícita, o mesmo fazendo esta nas suas próprias declarações.
Todavia, o tribunal não lhes deu credibilidade nessa parte, na medida em que tais declarações foram claramente contrariadas pelos demais meios de prova, que o tribunal identifica na respectiva fundamentação.
Os recorrentes são casados, vivendo na mesma casa. O arguido fazia viagens regulares ao estrangeiro, como motorista de pesados. Aí, adquiria produto estupefaciente que transportava até Lisboa. Ao chegar de mais uma dessa viagens, no dia 27/9/2014, a arguida foi buscá-lo ao terminal rodoviário da Gare do Oriente, tendo transportado até casa, trazendo consigo, entre outras coisas, uma mala contendo mais de um quilograma de cannabis. Em busca efectuada na residência do casal, foi encontrado mais de meio quilograma de cannabis (resina), para além de uma balança decimal, uma máquina de embalagem por vácuo, película aderente e vários sacos de plástico incolor.
Para além das demais provas de natureza pericial, documental e testemunhal sobre as quais assentou a respectiva convicção, no que concerne à comparticipação da arguida H.S..., refere o tribunal recorrido o seguinte:
«Analisados de forma crítica todos os elementos constantes dos autos temos que os arguidos J.S... e H.S... claramente participaram e, em conjugação de esforços, de acordo com plano delineado na actividade relacionada com o tráfico de estupefacientes.…
Quanto ao alegado modus operandi adoptado na venda do estupefaciente, que consistia num prévio contacto com os clientes/consumidores, através do telemóvel pessoal, registando-se de seguida e em local previamente combinado (apartamento ou vivenda) a transacção do produto estupefaciente, conforme se depreende do teor das diversas sessões/produtos registados nas intercepções telefónicas a que foram submetidos os seus telemóveis (cfr. resumos devidamente transcritos em Apenso XIX).
Mais, logrou provar-se que arguida H.S... auxiliava de uma forma activa e directa a actividade relacionada com o tráfico de estupefaciente, a partir da sua residência, conforme se depreende do teor das diversas sessões/produtos obtidos no decurso de intercepções telefónicas a que foi submetido o seu telemóvel (conversações transcritas no Apenso XX).
Onde se evidencia, conjugadas estas conversações telefónicas com os objectos que lhe foram apreendidos aquando da busca realizada à sua residência estupefaciente era devidamente preparado (tamanho/peso) pela arguida H.S....
Ainda, a convicção do Tribunal Colectivo formou-se com base na análise crítica desta prova, tendo em conta também o valor científico dos documentos laboratoriais e ainda tendo em conta as regras de experiência comum e da normalidade das coisas, sobretudo face à tipologia habitual dos casos como o dos autos.»
Ou seja, para além de a condenação da arguida H.S... não assentar exclusivamente na transcrição das escutas telefónicas – mas também nas declarações/confissão do arguido J.S... quanto à aquisição, transporte, detenção e venda da droga, perícias, buscas e apreensões, depoimentos de testemunhas de acusação ligadas à investigação -, resulta claro das provas indicadas pelo tribunal o envolvimento e colaboração da arguida H.S... no negócio ilícito de estupefacientes levado a cabo pelo seu marido J.S.... A negação daquela arguida e as declarações deste arguido, a esse respeito, não tendo merecido qualquer credibilidade por parte do tribunal, não são de molde a comprometer a convicção formada, a qual está devidamente alicerçada nas provas produzidas em audiência de julgamento e constam dos autos, sendo estas provas suficientemente demonstrativas de que a arguida H.S... e o arguido J.S... actuaram de forma concertada e em conjugação de esforços.
Razão pela qual, cometeram o crime de tráfico de estupefacientes em co-autoria, colaborando ambos para a obtenção de determinado resultado.
Em suma, as declarações prestadas pelos arguidos ora recorrentes não impõem, só por si, ou mesmo conjugadas com as demais provas, uma decisão diversa relativamente à factualidade impugnada, antes pelo contrário, tais declarações são manifestamente contrariadas pelas demais provas consideradas e valoradas pelo tribunal a quo, as quais conduzem à confirmação do decidido.
3.4.-O atrás afirmado permite-nos, desde já, adiantar que não houve, da parte do tribunal recorrido, violação do princípio in dubio pro reo.
Manda este princípio que, em sede de decisão da matéria de facto, perante a dúvida, se decida a favor do arguido.
Como explica o Prof. Germano Marques da Silva[10]: «A dúvida sobre a responsabilidade é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim. Dados, porém, os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida inicial permanece dúvida a final, malgrado todo o esforço para a superar. Em tal situação, o princípio político-jurídico da presunção de inocência imporá a absolvição do acusado já que a condenação significaria a consagração de um ónus de prova a seu cargo, baseado na prévia admissão da sua responsabilidade, ou seja, o princípio contrário ao da presunção de inocência».
Se a prova produzida, depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, tiver conduzido «à subsistência no espírito do Tribunal de uma dúvida positiva e invencível», outra alternativa não é deixada ao julgador senão aplicar o aludido princípio. O in dubio pro reo, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador»[11].
No caso em apreciação, não resulta da fundamentação da decisão de facto que o julgador tenha ficado com quaisquer dúvidas quanto à verificação ou não dos factos que julgou provados, de molde a justificar a aplicação do aludido princípio, antes tendo a decisão de facto sido proferida no pleno convencimento de que os factos ocorreram nos moldes relatados e de que os arguidos/recorrentes foram seus autores, por força das provas devidamente valoradas e submetidas ao respectivo exame crítico, nos termos supra transcritos.
Inexistindo dúvida séria e razoável quanto à autoria dos factos imputados aos arguidos, prejudicada fica a aplicação do princípio em causa.
E, na verdade, perante o teor das provas produzidas, podemos também nós concluir, com a segurança necessária, que os arguidos J.S... e H.S... cometeram os factos que lhes são imputados.
Perante o exposto, é de concluir pela improcedência da impugnação da matéria de facto provada, a qual fica definitivamente fixada, a ela devendo aplicar-se o direito.
3.5.-Quanto à qualificação jurídica dos factos provados:
Pretende a arguida H.S... que a respectiva conduta seja enquadrada no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, do DL 15/93, de 22/01.
Este crime não passa de “uma forma privilegiada” dos crimes dos arts. 21.º (tráfico e outras actividades ilícitas) e 22.º (precursores), do DL n.º 15/93, de 22/01, tendo como pressuposto específico verificar-se uma ilicitude consideravelmente diminuída, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações” (cfr. Ac. do STJ de 30-11-2000, no Proc. 2736/00).
Impõe-se, pois, determinar se, no caso concreto, a “imagem global do facto”, que se consegue extrair da factualidade declarada provada, encontra na moldura penal do art. 21.º uma resposta justa ou proporcional, ou se, pelo contrário, concorrem determinadas circunstâncias - designadamente por referência aos citados elementos normativos já apontados (os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade e quantidade das plantas ...) - que sejam susceptíveis de revelar uma intensidade da ilicitude muito menor do que a pressuposta pela aludida norma, de molde a justificar uma punição que fique muito aquém da que resultaria da respectiva moldura penal.
Na verdade, como vem sendo repetidamente dito, só a referida visão global, atenta a especificidade e por vezes a complexidade do acto delitivo de tráfico, poderá potenciar e concretizar uma utilização racional, ponderada e justa do que se mostra estatuído no citado normativo.
Nesse sentido se tem pronunciado, recorrentemente, o Supremo Tribunal de Justiça, posição de que são exemplo os seguintes acórdãos (consultáveis em www.dgsi.pt):
- Ac. do STJ de 4/6/2014, proferido no Proc. 3/12.2GALLE.S1:
«II-A diferenciação entre o crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, de 22-01 e o crime p. e p. pelo art. 24.º e o crime p. e p. pelo art. 25.º do mesmo diploma, faz-se a partir do mesmo tipo base, tendo em consideração o concreto grau de ilicitude da conduta ajuizada. A conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude do facto terá que resultar de uma valoração global deste, tendo em conta, não só as circunstancias que o preceito (art. 25.º do DL 15/93) enumera de forma não taxativa mas, ainda, outras que apontem para aquela considerável diminuição.
III-O que releva é a imagem global do facto, a sua ilicitude global e não o grau de ilicitude de cada uma das transacções. No caso em apreço, é apreciável a quantidade de cocaína apreendida (12,890 g) e entretanto vendida; a qualidade da droga transaccionada é das mais nefastas para a saúde, desde logo pelo grau e intensidade de adição que provoca; a modalidade da conduta – venda a consumidores com fins lucrativos – é das mais graves das enunciadas no tipo fundamental; as circunstâncias em que o arguido agiu, ao invés de atenuarem, agravam a ilicitude do seu comportamento, dado ter constituído família e vindo para Portugal à procura de melhores condições de vida e desde então tem vivido praticamente sem trabalhar, tendo procurado na venda de droga os meios de sobrevivência. Não estamos perante um quadro fáctico de ilicitude consideravelmente diminuída, razão por que a conduta do arguido cai na previsão do art. 21.º do DL 15/93»;
- Ac. do STJ de 12/07/2007, Proc. 07P2310:
«I-Como repetidamente este Supremo Tribunal tem decidido, se é certo que o aspecto quantitativo não deixa de ser de grande importância, a contemplação de uma hipótese atenuada de tráfico implica uma valorização global do facto, devendo o juiz valorar complexivamente todas as concretas circunstâncias do caso – a enumeração do normativo não é taxativa –, com vista à obtenção de um resultado final, qual seja o de saber se, objectivamente, a ilicitude da acção é de relevo menor que a tipificada para os artigos anteriores (21.º e 22.º).
II-Isto é, a quantidade, sendo importante para o efeito, não é, em muitos casos, o aspecto decisivo da valoração.
III-Por outro lado, à natureza da punição não é alheia a perigosidade da droga traficada, consoante decorre, implicitamente, da gradação constante das Tabelas I a III ou da Tabela IV anexas ao DL 15/93.
IV-Embora não incluída na norma legal típica, a intenção lucrativa, a sua intensidade e desenvolvimentos, assumem papel decisivo na definição do traficante, grande, médio, pequeno ou consumidor.
V-Tal como não basta para se configurar o tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que não exista, que tenha ocorrido uma única circunstância censurável.
VI-“A tipificação do art. 25.º (…), parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma
indicada em primeiro lugar” – Ac. deste Supremo Tribunal proferido em 15-12-1999, no Proc. n.º 912/99.
VII-Resposta que nem sempre seria variável e ajustada através dos mecanismos gerais de atenuação especial da penal (arts. 72.º e 73.º do CP), cuja possibilidade de aplicação naturalmente, et pour cause, não pode ter deixado de estar presente no espírito do legislador ao decidir pelo tipo privilegiado do art. 25.º.
Em resumo, resulta da citada jurisprudência (cfr. ainda, no mesmo sentido, Acórdãos do STJ, de 20 de Março de 2002, CJ, t. I, pág. 239 e ss., e de 20 de Maio de 2005, Proc. n.º 5P2939, em www.dgsi.pt), que a tipificação do mencionado artigo 25º encontra a medida justa da punição naqueles casos em que a gravidade do ilícito, embora ainda significativa, fica aquém da pressuposta no artigo 21º, encontrando, por esse facto, uma resposta mais adequada dentro da moldura penal prevista naquele primeiro normativo, casos que, segundo o legislador, não encontrariam solução justa e adequada através do mecanismo da atenuação especial da pena, previsto na parte geral do Código Penal.
Questiona-se, pois, se, perante a factualidade provada relativamente à arguida H.S..., é de concluir, como esta defende, que a respectiva ilicitude se mostra consideravelmente diminuída.
O que resulta da matéria de facto considerada provada é que, efectivamente, os arguidos J.S... e H.S... se dedicavam à importação e venda de produtos estupefacientes, sendo estes obtidos no estrangeiro e transportados até Portugal pelo primeiro arguido, no desempenho da sua actividade profissional de motorista de pesados, sendo dividido e embalado na residência do casal, nomeadamente pela arguida H.S.... Estamos perante cannabis, droga constante da tabela I-C anexa ao aludido decreto-lei, tendo o arguido transportado uma embalagem desse produto, com peso líquido superior a um quilograma, no dia 27/9/2014, para além de na sua residência ter sido encontrada uma outra embalagem com peso líquido superior a meio quilograma. Estamos perante quantidades relevantes, suficientes para vários milhares de doses individuais a distribuir por inúmeros consumidores. Trata-se de tráfico internacional, facilitado pelas regulares deslocações do arguido ao estrangeiro como motorista profissional de pesados, proporcionando a respectiva comercialização, na zona de Lisboa, elevados lucros. Não estamos perante um acto isolado de tráfico, mas perante uma actividade ilícita que se manteve durante algum tempo, com os consequentes proveitos económicos para ambos os arguidos, já que são marido e mulher, faziam vida em comum e actuavam concertadamente e em conjugação de esforços.
Por isso, apesar do tipo de droga em causa, não pode considerar-se que a ilicitude da conduta levada a cabo pela arguida H.S... se mostra consideravelmente diminuída, pelo contrário, é de concluir que a mesma encontra na moldura penal do art. 21.º uma resposta justa e proporcional à gravidade do crime cometido.
Sendo, por isso, de manter a qualificação jurídica dos factos operada pelo tribunal colectivo.
3.6.-Quanto à suspensão da execução da pena de prisão aplicada aos arguidos.
Fixadas as respectivas penas em cinco anos de prisão para o J.S... e em quatro anos e seis meses de prisão para a H.S..., as mesmas em pouco excedem o limite mínimo da respectiva moldura - que é quatro anos -, não sendo merecedoras de crítica, razão pela qual a atenção dos recorrentes se concentra na suspensão da sua execução.
Negando a aludida suspensão aos arguidos J.S..., H.S... e A.G..., tomou o tribunal recorrido a seguinte posição:
«…
Em relação a estes três arguidos a simples censura do facto e a ameaça de prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, antes reclamando o caso concreto, como se referiu supra, cuidados especiais, relacionados com a necessidade estratégica nacional e internacional de combate a este tipo de crime.
Embora nada conste do certificado de registo criminal dos arguidos J.S... e H.S..., sendo que o primeiro arguido confessou os factos, confissão que, aliás, não teve relevância decisiva para a descoberta da verdade, tendo em conta as quantidades de haxixe e ao arguido A.G... de cocaína que lhes foi apreendida e, nas circunstâncias em que o foram, nada nos permite fazer um juízo de prognose favorável e concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.[12] Por estas razões, atentas todas estas circunstâncias e o grau de culpa dos arguidos, e ainda cientes de que as alegadas dificuldades económicas por que o arguido J.S... e seu agregado familiar passava, onde se inclui a arguida H.S..., iguais a tantos cidadãos do nosso e doutros países, não justificam ou desculpabilizam o seu comportamento, deliberámos não haver lugar à suspensão das execuções das penas de prisão aplicadas a estes arguidos por não se verificarem os pressupostos de que a lei penal faz depender a sua aplicação, o que se consigna, nos termos e para efeitos do art° 50° do Código Penal. Conforme doutamente foi decidido por Acórdão do Venerando Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 27/09/2007, no Proc. n° 3297/07-5: "a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões ponderosas para uma atenuação extraordinária da pena, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral."
Por tudo isto, porque certamente, não se pretende com as últimas alterações legislativas que Portugal se tome numa "porta" aberta ao trânsito de produtos estupefacientes, com as necessárias consequências a nível de facilitação de tráfico e, sobretudo, do consumo dos mesmos, no quadro da ponderação do regime mais favorável, decide-se não suspender a execução da pena.»
É, obviamente, de subscrever tal argumentação.
Para além do requisito de ordem formal respeitante ao tempo de prisão, que não pode ser superior a 5 anos - e que está presente relativamente a ambos os recorrentes -, a pretendida suspensão pressupõe a formulação de um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido, ou seja, a convicção de que a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão – acompanhada ou não de imposição de deveres e/ou regras de conduta – bastarão para afastar aquele da prática de novas infracções. Para a formulação desse juízo deverá atender-se, sobretudo, às condições de vida do arguido, bem como à sua conduta anterior e posterior aos factos, sem esquecer a personalidade e as circunstâncias do próprio facto ilícito praticado
Apesar de aquela pena de substituição ter sobretudo a ver com razões de prevenção especial, de socialização - visando, antes de mais, o afastamento do arguido da prática de novos crimes - , o certo é que, para o efeito, não são despiciendas as exigências de defesa do ordenamento jurídico, que são naturalmente muito elevadas quando nos encontramos perante uma criminalidade associada ao tráfico de drogas, sempre difícil de combater pelos meios sofisticados que envolve e pelos recursos económicos que lhe estão associados e, em especial, pelos efeitos nefastos causados à sociedade, a nível dos reflexos na saúde dos milhões de consumidores de substâncias ilícitas e na potenciação da criminalidade que lhe está conexa, quer na que atenta contra as pessoas, quer na que atenta contra o património, de forma geral com manifestações de violência.
Na verdade, a aplicação da pena não visa apenas a “reintegração do agente na sociedade”, mas também a “protecção de bens jurídicos”.
Por isso, como já tivemos oportunidade de o dizer em variadas ocasiões, a gravidade e demais circunstâncias do crime cometido e as suas mui graves repercussões na sociedade não só não podem ser escamoteadas como assumem, nesta matéria, importância fulcral e determinante, como vem sendo devidamente salientado pelo Supremo Tribunal de Justiça, na sua já cimentada jurisprudência, que consideramos uniforme neste ponto e de que são exemplo os acórdãos de 15/11/2007, proferido no Proc. 07P3761 e de 24/10/2007, proferido no Proc. 07P3220 (podendo ambos ser consultados em www.dgsi.pt), entre muitos outros.
Assim, não constitui novidade a afirmação de que “o sentimento de reprovação social das actividades ligadas ao tráfico de estupefacientes e a necessidade sentida de uma maior e mais eficaz protecção impõem que a repressão de tais actividades seja firme por forma a não defraudar as expectativas e confiança dos cidadãos na eficácia do sistema jurídico e na lei enquanto instrumentos de protecção de interesses individuais e colectivos.”(cfr. acórdão do STJ,proferido no processo 449/09.3JELSB).
Nessa linha de pensamento, tem entendido o nosso mais Alto Tribunal que, a menos que se verifiquem razões ponderosas para tal, a suspensão da execução da pena no caso de crimes de tráfico de estupefacientes comuns e agravados normalmente atente contra “a necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime(s), e faz desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada, para além de não servir os imperativos de prevenção geral (cfr. entre outros, o Ac. do STJ de 27/09/07, no Proc. n.º 3297/07-5.ª, citado na decisão recorrida. No mesmo sentido, veja-se ainda o acórdão do STJ, de 13/01/2011, no processo n.º 369/09.1JELSB.L1.S1).
No caso em apreço, apesar da ausência de antecedentes criminais dos recorrentes e ter o arguido J.S... confessado - confissão, na verdade, de pouco relevo para o apuramento da verdade, dado o flagrante delito e as demais provas evidentes -, as supra relatadas condições pessoais e profissionais de ambos, a ausência de confissão e arrependimento por parte da arguida H.S... e a elevada gravidade das respectivas condutas – modo de execução do crime e a quantidade de droga transportada, estando-se perante tráfico internacional por via terrestre –, associada às fortes exigências de prevenção que se fazem sentir, nomeadamente em Portugal, por constituir uma das mais importantes portas de entrada de produtos estupefacientes na Europa, com proveniência, tratando-se de haxixe, do Norte de África, são factores demasiado relevantes que não se coadunam com a pretendida suspensão da execução da pena, sob pena de se estar a atentar contra “a necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime».
São, por isso, improcedentes os recursos.
***
III.DECISÃO:
Em conformidade com o exposto, julgam-se improcedentes os recursos dos arguidos J.S... e H.S..., confirmando-se a decisão recorrida.
Custas a cargo dos recorrentes, com taxa de justiça que se fixa em 4 (quatro) UC para cada um.
Notifique.
Lisboa, 26.04.2016
José Adriano
Vieira Lamim
[1]Vd. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. III, pág. 367; Ac. do STJ de 4/12/2003, Proc. 3188/03, in “Verbojuridico.com/Jurisprudência/STJ”.
[2]Simas Santos e Leal-Henriques, “Código de Processo Penal Anotado”, 2.ª edição, vol.II, pág. 740.
[3]Germano Marques da Silva in “Curso de Processo Penal” vol. III, p. 339 in fine e 340.
[4]Ac. da Rel. do Porto de 26/5/1993, proferido no Proc. nº 9350062 (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt).
[5]Ac. da Rel. do Porto de 10/12/1997, proferido no Proc. nº 9610493 (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt).
[6]In “Registo da Prova em Processo Penal – Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues”, pág. 809;
[7]No mesmo sentido, Cunha Rodrigues, Lugares do Direito, Coimbra, 1999 pag. 498; Ac. do STJ de 20/02/2003, Proc. 240/03-5, in “Boletim de Sumários dos Acórdãos do STJ”.
[8]G. Marques da Silva, obra citada, pag. 817.
[9]Cfr. Ac. do TC n.º 198/2004 – DR II série, de 2/6/2004; Ac. do TRL de 7/11/2007, Proc. 4748/07-3.
[10]“Curso de Processo Penal”, vol. I, pág. 84.
[11]Cfr. Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997.
[12]Em anotação ao art0 50° do Código Penal referem Leal-Henriques e Simas Santos: "o Tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é
oferecida, a prognose deve ser negativa."
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