Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça | |||
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| Nº Convencional: | 5.ª SECÇÃO | ||
| Relator: | HELENA MONIZ | ||
| Descritores: | RECURSO PENAL TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE QUALIFICAÇÃO JURÍDICA ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA MEDIDA CONCRETA DA PENA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA | ||
| Data do Acordão: | 05/25/2023 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
| Privacidade: | 1 | ||
| Meio Processual: | RECURSO PENAL | ||
| Decisão: | NEGADO PROVIMENTO. | ||
| Sumário : | I - Aquilo que distingue o crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º do DL n.º 15/93, do crime previsto no art. 25.º, do mesmo diploma, reside apenas na menor ilicitude da conduta punida neste último dispositivo. Segundo a lei, constituem, entre outros, fatores relevantes dessa menor ilicitude, os meios utilizados na venda do estupefaciente, a modalidade e circunstância em que a conduta é realizada, a qualidade e quantidade do produto vendido, entre outros fatores que, atento o caso concreto, possam diminuir a ilicitude da conduta realizada. II - Tem-se considerado que será a partir de uma análise global dos factos que se procederá à atribuição de um significado unitário quanto à ilicitude do comportamento, avaliando não só a quantidade como a qualidade do produto vendido, o lucro obtido, o facto de a atividade constituir ou não modo de vida, a utilização do produto da venda para a aquisição de produto para consumo próprio, a duração e intensidade da atividade desenvolvida, o número de consumidores/clientes contactados e o “posicionamento do agente na cadeia de distribuição clandestina” . III - Os critérios desenvolvidos pela jurisprudência para que se possa concluir pela ocorrência de um tráfico de menor gravidade devem ocorrer cumulativamente no caso concreto. Mas, no presente caso, não podemos dizer que se verificam as circunstâncias para que se possa concluir por uma ilicitude consideravelmente diminuída. Não podemos considerar estarmos perante uma pequena venda por um período curto; não é curto um período superior a 1 ano, não é uma pequena venda 9 transações semanais (dado que havia 9 compradores com periodicidade semanal — cf. facto provado 3) a que acrescem 3 transações mensais. O que nos permite facilmente concluir que arguida era uma “abastecedora” do produto estupefaciente, a quem recorriam com regularidade e sistematicamente há mais de 1 ano. IV -No caso, a conclusão dever-se-á retirar de uma análise global do comportamento da arguida, que de forma persistente, regular, fez do tráfico de estupefacientes um modo de vida, transformando uma atividade ilícita e severamente nefasta para a sociedade em atividade laboral, como se se pudesse ser indiferente a um comportamento que de forma persistente e reiterada ignora as regras de uma sã convivência comunitária e a uma agente que, completamente indiferente à ilicitude do comportamento, não procura outra forma de subsistência. V - Podemos, pois, considerar que estamos perante um caso que se integra numa zona intermédia entre as condutas que poderão ser reveladoras de uma menor ilicitude e as condutas mais graves que são também abarcadas pelo tipo legal (amplo, diríamos) de crime de tráfico de estupefacientes, previsto no tipo base do art. 21.º do DL n.º 15/93. VI - Ou seja, se, por um lado, a duração da atividade é média, a venda ocorria mediante contacto direto e a transação de produto estupefaciente era apenas para satisfazer as necessidades de consumo de cada comprador/consumidor, não podemos olvidar que a arguida realizou a atividade de modo persistente, pelo que não consideramos que se possa concluir pela existência de uma atividade de tráfico de estupefacientes cuja ilicitude esteja consideravelmente diminuída, justificando-se, pois, a qualificação da conduta no âmbito do crime de estupefacientes previsto no art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93. VII - Tendo improcedido a alegação quanto à qualificação jurídica, necessariamente fica prejudicado a alegação de que que a pena a aplicar deveria ser apenas uma pena de prisão de, no máximo, 4 anos, devendo esta ser substituída pela pena de suspensão da execução da pena de prisão. | ||
| Decisão Texto Integral: | Proc. n.º 2/20.0GABJA.S1
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I Relatório
1. Nos presentes autos de processo comum, com intervenção do tribunal coletivo, mediante acórdão proferido pelo Tribunal Judicial da Comarca ... (Juízo Central Cível e Criminal ... - Juiz ...), foi condenada, como reincidente, a arguida AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos arts. 21.º, n º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-B e I-C em anexo, 75.º e 76.º do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão. 2. Inconformada, a arguida interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Évora, apresentando as seguintes conclusões: «A) A recorrente vinha acusada da prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.e p. pelos artigos 21.º, nº 1 e 24.º, al. h) do D.L. nº15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-B e I-C em anexo, ao respetivo diploma. B) Nos termos da douta sentença, ora objeto de recurso, a arguida foi condenada pela prática do crime na sua forma simples, nos termos do artigo 21.º daquele diploma, numa pena principal e efetiva de 6 (seis) anos. C) Discorda-se parcialmente com o teor do acórdão proferido pelo douto tribunal a quo porquanto o mesmo considera que deve ser de excluir a aplicação do artigo 25.º do supra mencionado decreto lei aludindo à falta de preenchimento de um único requisito, o iii, para tal aplicabilidade à luz do Ac. STJ de 23-11-2011, relatado por Santos Carvalho, requisitos esses que são os seguintes: “Prosseguindo nesse esforço, entendeu-se que é possível enumerar determinadas circunstâncias que permitem a verificação da ilicitude consideravelmente diminuída. Diríamos em suma, que o agente do crime de tráfico de menor gravidade do art.º 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, deverá estar nas circunstâncias seguidamente enunciadas, tendencialmente cumulativas -negrito e sublinhado nossos: i) A actividade de tráfico é exercida por contacto directo do agente com quem consome (venda, cedência, etc.), isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e com os meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal, telefónico, internet); ii) Há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, sem adicionar todas as substâncias vendidas em determinado período, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha num determinado momento é compatível com a sua pequena venda num período de tempo razoavelmente curto; iii) O período de duração da actividade pode prolongar-se até a um período de tempo tal que não se possa considerar o agente como “abastecedor”, a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área há mais de um ano, salvo tratando-se de indivíduo que utiliza os proventos assim obtidos, essencialmente, para satisfazer o seu próprio consumo, caso em que aquele período poderá ser mais dilatado; iv) As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto são pouco sofisticadas. v) Os meios de transporte empregues na dita actividade são os que o agente usa na vida diária para outros fins lícitos; vi) Os proventos obtidos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida necessariamente modesto e semelhante ao das outras pessoas do meio onde vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes; vii) A actividade em causa deve ser exercida em área geográfica restrita; viii) Ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não podem ocorrer qualquer das outras mencionadas no art.º 24.º do DL 15/93.” D) Ou seja, o douto acórdão proferido acaba por condenar a arguida num crime de tráfico de estupefacientes em vez de a condenar num crime de tráfico de menor gravidade usando um ac. Do STJ que, com o devido respeito é claro quando menciona que os requisitos que enuncia são tendencialmente cumulativos. E) Ora, o tribunal a quo considera que todos os requisitos, num total de oito, à excepção do iii se encontram preenchidos mas mesmo assim e sabendo que os mesmos não são taxativamente cumulativos, opta por excluir a aplicação desse artigo 25.º F) Assim, apesar de atestar o douto tribunal a quo, e passamos a transcrever para que dúvidas não subsistam: “Com efeito, ainda que não tenhamos apreensões expressivas de produto estupefaciente, nem estando demonstrados lucros fabulosos ou relevante sofisticação de meios, estamos perante uma actividade regular, ininterrupta e bastante expressiva, desenvolvida ao longo de mais de um ano” G) Ou seja, sem prejuízo dos demais sete requisitos estarem preenchidos, mesmo assim entende o tribunal a quo, bem sabendo que os requisitos são apenas tendencialmente cumulativos, afasta a aplicação desse artigo e vem acusar a arguida, com o devido respeito e salva melhor opinião, de forma excessiva. H) Em boa verdade, a douta decisão alvo de recurso explica que todos os requisitos do artigo 25.º do DL em causa encontram-se preenchidos, à excepção do iii. I) Contudo, parece o tribunal a quo olvidar que a arguida procedeu à venda de produto estupefaciente para conseguir sobreviver, fazer face às despesas e consumo próprio, decorrendo tais factos por um período de cerca de um ano e seis meses o que sendo consumidora na altura tal alarga os prazos , J) E tal é perfeitamente consonante e vai ao encontro do preenchimento da tipicidade do crime tráfico de menor gravidade que determina que: “Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI” K) Ora, Tendo sido uma atividade efetuada em casa da arguida, utilizando meios rudimentares, a um grupo relativamente pequeno de indivíduos face ao universo populacional em contacto e até de conhecidos consumidores, na área, mas mesmo que até se vá por considerar que o número possa ser elevado, como o douto tribunal a quo considera, só por este factor, que nem sequer é cumulativo, não se pode tapar os olhos a tudo o resto e que, com o devido respeito, com maior relevância para o caso como sejam, l) As já enunciadas, e as pequenas quantidades e a qualidade das plantas, que no geral tratou-se de canábis, sem colocar em risco a saúde e vida pública, tendo por único objetivo a sobrevivência, não só sua, mas de terceiros, e satisfação do seu próprio vício como consumidora na altura, m) Pelo que, com o devido respeito e salva melhor opinião, está, claramente, preenchido o tipo de tráfico de menor gravidade por verificação dos critérios do próprio artigo como pelos elencados no próprio acórdão do STJ que o douto tribunal a quo usa para fundamentar a sua decisão. n) e, mais se diga que, o ponto iii do douto e citado acórdão do STJ está preenchido na medida em que, a arguida independentemente do período de exercício de actividade que o tribunal a quo entende que se pode considerar como abastecedora, a verdade é que esse douto tribunal parece ter esquecido por completo que a arguida era ela própria consumidora e tal resulta provado e transcrito no próprio acórdão aqui alvo de recurso na parte de motivação de facto onde se pode ler, e passamos a transcrever para que dúvidas não subsistam: “ (...) a actividade de venda de estupefacientes, além de subsidiar os seus próprios consumos, constituía uma fonte para fazer face às despesas do dia a dia “... – negritos e sublinhados nossos. o) Ora, dúvidas não podem subsistir que se encontram preenchidos todos os pontos/ requisitos para aplicação do artigo 25.º do DL 15/93 de 22.01 que, sem se compreender e apesar de aqui demonstrado e provado e de o próprio tribunal a quo fundamentar e usar na sua decisão vem depois sem mais nem porquê proferir decisão contrária ao excluir a aplicação daquele artigo bem sabendo ou não devendo ignorar que tais pontos ou requisitos nem sequer são cumulativos!? p) Termos em que, a arguida terá que ser condenada pelo artigo 25.º do DL mencionado, como aqui se mostra e prova, sendo que a pena a aplicar no caso concreto seria de 1 ano e quatro meses a 5 anos, em face da inegável reincidência ocorrida o que não se pode olvidar. Contudo, q) o douto tribunal a quo não podia igualmente desconsiderar e não ponderar que, actualmente a arguida encontra-se a trabalhar, está inserida na sociedade e já não é consumidora sequer, o que se pode atestar remetendo-se para as declarações da mesma que foram valoradas pelo douto tribunal a quo, r) Teve sempre uma postura colaborante e provou-se que se arrependeu (vide ponto 13 dos factos provados e na parte do acórdão afecto à medida concreta da pena), s) Pelo que, sendo tudo isto tomado em conta, parece, salvo melhor opinião, e atendendo à prevenção geral e especial, no caso concreto, primeiramente, e face a tudo o exposto, a pena a ser aplicada à arguida deveria ser de 1 ano e quatro meses a 5 anos por aplicação do artigo 25.º, al. a) do DL 15/93 de 22. de Janeiro conjugado com o art.º 76.º 1, do CP, t) aliado à confissão, o arrependimento, a arguida se encontrar actualmente a trabalhar tendo tido uma oportunidade que nunca antes se verificou na sua vida como o relatório socio-económico o espelha, etc. u) Tudo isto parece não ter sido devidamente considerado, pelo que só se pode considerar que não foram ponderadas correctamente as finalidades específicas da pena de prisão, w) Tendo em conta as condições pessoais da recorrente e as circunstâncias de facto punível, é a pena aplicável pelo tribunal a quo, excessiva e desproporcional, num quadro de reintegração social e de prevenção especial, pois é presentemente, um indivíduo social e familiarmente integrado, responsável e produtivo da nossa sociedade. x) Parece não ter sido igualmente e devidamente ponderado que, esforça-se a recorrente no sentido de uma reintegração social e familiar, ambas conseguidas, tem cumprido todas as obrigações processuais e, sem qualquer tipo de ajuda já nem é consumidora de estupefacientes. z)Protegendo o crime de tráfico de estupefacientes a incolumidade pública na sua vertente da saúde pública, não devia o tribunal a quo ter concluído que continuam a existir razões repressivas e preventivas que determinam a atribuição de uma pena de prisão efectiva pelo que não pode ter ponderado devidamente as circunstâncias em que os factos que foram objecto de julgamento foram praticados e os respectivos contornos, bem como a circunstância de a recorrente ser, à data dos factos, toxicodependente e de este facto ter sido determinante na prática aos factos, para além da questão principal de pagar as despesas e sobreviver com a consequente violação do disposto do disposto nas alíneas e) in fine, d) do n° 2 do art° 71 e c) do n°2 do Art.° 72, todos do Código Penal. aa) O cumprimento de uma pena de prisão efectiva tão pesada pela recorrente terá efeito inevitavelmente perverso e que desvirtua aquele que é o escopo da aplicação de uma pena, trazendo consequências – nefastas – sociais e pessoais que advirão para a recorrente e para a sociedade. bb) Tudo ponderado, a pena adequada a aplicar à arguida por um lado deverá ser reduzida por a ilicitude dever ser considerada diminuída, com a aplicação do artigo 25.º do DL 15/93, nos termos supra e exaustivamente demonstrados, cc) E, por outro lado, deverá ser suspensa na sua execução, contendendo a decisão do Tribunal “a quo”, com as garantias de defesa asseguradas ao arguido no processo criminal, com consequente violação do n.º 1 do art.º 32 da Constituição que assegura ao arguido tocas as garantias de defesa. dd) Pelo que, deve a decisão recorrida ser modificada e concluir-se pela aplicação de uma pena no máximo de 4 anos, suspensa na sua execução, mediante regime de prova como apresentações periódicas, regulares análises de sangue e/ou curso/plano a frequentar pela arguida uma vez que se verificam os pressupostos de que a mesma depende, ee) sendo que para o Estado e para a própria arguida tais medidas realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição à presente data em vez de privar novamente a arguida da liberdade impedindo e cortando qualquer hipótese de se reerguer novamente e ter outra oportunidade como só agora tem. Termos em que, e nos demais de Direito que V/ Exas. doutamente suprirão, se requer que seja o presente recurso aceite, por provado, devendo a decisão do tribunal a quo ser substituída por outra em face do preenchimento do artigo 25.º do DL 15/93 de 22.01 vendo a arguida a pena ser diminuída nos termos aqui fundamentados, e a sua aplicação suspensa por o tempo que o tribunal assim considere adequado, mediante regime de prova. só assim se fazendo a tão Sã justiça com que este douto tribunal nos tem habituado.» 3. O recurso foi admitido por despacho de 03.03.2023 (ref. ...37) e, apesar de ter sido dirigido ao Tribunal da Relação de Évora, por se tratar exclusivamente de um recurso em matéria de direito, foi determinada a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça. 4. O Senhor Procurador da República, pugnando pelo não provimento do recurso interposto, apresentou a resposta, em síntese apertada, nos seguintes termos: «[…] 9. A fundamentação do Tribunal […] é clara e exaustiva no sentido de não considerar a conduta da arguida como de menor gravidade, conclusão com a qual somos absolutamente concordantes. […] 18. Assim, não nos parece que no caso da arguida, esta deva beneficiar de uma considerável diminuição da ilicitude. 19. Veja-se que, conforme foi dado como provado, a arguida desenvolveu a prática do tráfico de estupefacientes ao longo de mais de um ano, o que não se vislumbra que tenho sido uma situação ocasional. 20. Além de que, não podemos olvidar que a arguida já possui antecedentes criminais por crimes da mesma natureza, assim como também em 28.06.2022, no âmbito do processo n.º 931/20...., que correu termos no Juiz ... do Juízo Central Criminal ..., foi condenada pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea h), do Decreto-lei n.º 15/93, de 22.01, não obstante a referida decisão ter sido objecto de recurso para o Tribunal da Relação, a que se aguarda a devida apreciação. 21. Face ao exposto, entendemos que a ilicitude não poderá ser considerada diminuída. […] […] 23. Quanto à medida concreta da pena aplicada, o acórdão recorrido referiu expressamente os fundamentos da medida da pena, designadamente o grau de ilicitude o dolo directo e bastante intenso e as necessidades de prevenção geral e especial prementes, o juízo de prognose a considerar. 24. E, ainda, para a determinação da medida da pena, considerou o acórdão recorrido, a nosso ver bem, o facto de a arguida ser reincidente. 25. Deste modo, consideramos que a pena aplicada é justa e equilibrada, nada havendo a censurar nesse tocante. Por tudo isto se conclui no sentido do presente recurso ser declarado totalmente improcedente e, consequentemente, o Acórdão deverá ser mantido nos seus precisos termos» 5. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-Geral Adjunto, usando a faculdade prevista no n.º 1 do art. 416.º do CPP, pronunciou-se considerando que: «[…] Emergiu provado do julgamento a que se procedeu que a arguida/recorrente manteve uma regular e consistente actividade de venda de produtos estupefacientes, de diferentes espécies, canábis e cocaína, ao longo de um período de tempo relevante, iniciado em data não determinada do ano de 2019, que se prolongou por todo o ano de 2020, e que teve o seu culminar em 21 de Abril de 2021, durante o qual vendeu a diversos consumidores tais drogas, com uma frequência semanal (nove ) e mensal (três ), sem perder de vista os de cariz ocasional (outros oito ). Mais se provou que naquele dia 21 de Abril de 2021, a arguida tinha em seu poder, na sua residência, uma embalagem contendo Canábis (resina), com o peso liquido de 91,693 gramas, com um grau de pureza de 22,8% (equivalente a 418 doses), um telemóvel que se destinava a receber e efectuar contactos telefónicos com vista a concretizar as transacções de venda de substâncias estupefacientes a que se dedicava, e ainda uma balança de precisão de cor preta, da marca Sanda, com capacidade de pesagem até 200 gramas, uma faca de cozinha com cabo em madeira e com vestígios de canábis da lâmina, uma navalha com cabo de cor azul e com vestígios de canábis na lâmina e um rolo de película aderente e transparente, usado para acondicionar produto estupefaciente. A arguida já havia sido condenada anteriormente pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes, um, de menor gravidade, praticado a 13.07.2008, e outro, do tipo base do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, levado a efeito em 19.02.2010, tendo estado privada de liberdade, por tais crimes, e de forma ininterrupta, entre 21.02.2011 e 11.03.2016. Sendo este o panorama que se patenteia, não se vê como seja possível ter por consideravelmente diminuída a ilicitude do facto, sem o que não se poderá ter por verificado o tipo privilegiado do tráfico de estupefacientes. Nenhuma censura suscita, pois, a decisão do Tribunal a quo, neste particular. […] […] O mesmo se dirá da pena aplicada. Sendo a moldura penal abstracta do crime de tráfico de estupefacientes (do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro) por que a recorrente foi condenada, reconhecida a reincidência (que não vem questionada no recurso), a de 5 anos e 4 meses de prisão a 12 anos de prisão, constata-se, em primeiro lugar, que aquele limite mínimo aplicável, só por si, compromete irremediavelmente a pretensão da recorrente em ver suspensa na sua execução a pena, já que, como é sabido, é insusceptível de suspensão na sua execução pena de prisão superior a 5 anos (cfr. artigo 50.º do Código Penal). Por outro lado, a pena aplicada, de 6 anos de prisão, situa-se tão próxima do limite mínimo legalmente previsto, que não se vê como, e porquê, deva ser reduzida, sem que resultem comprometidas as finalidades das penas, sendo que, como flui da decisão recorrida, o Tribunal a quo ponderou e valorou todos os elementos a que se deveria atender: a culpa do agente, a ilicitude do facto, as circunstâncias que rodearam a sua prática e as suas consequências, o condicionalismo pessoal e sócio económico da recorrente e o que mais se apurou a seu favor e em seu desabono, e, por fim, as exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir. […] […] Por fim, as necessidades de prevenção especial são elevadíssimas, determinando a necessidade de uma resposta punitiva que previna a prática de comportamentos da mesma natureza por parte da arguida/recorrente, atentas as anteriores condenações pelo mesmo tipo legal de crime. E o que se impõe concluir é que, contrariamente ao pretendido, a pena de 6 anos de prisão aplicada à recorrente, se configura justa, por adequada e proporcional à gravidade dos factos e à perigosidade do agente, e conforme aos critérios definidores dos artigos 40.º, n.º 1 e 2, e 71º, do Código Penal, não merecendo censura. Pena que, pelo seu quantum, 6 anos de prisão, reafirme-se, não pode ser suspensa na sua execução. 8 Nestes termos, secundando a compreensão do Ministério Público na 1ª instância, entendendo-se ser de manter a decisão recorrida, emite-se parecer no sentido de dever ser julgado improcedente o recurso interposto pela arguida AA.» 7. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.
II Fundamentação
A. Matéria de facto provada Matéria de facto dada como provada: «Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos: 1- Desde data não concretamente apurada, mas compreendida no ano de 2019 e até 21 de Abril de 2021, a arguida AA, também conhecida pela alcunha de “BB”, decidiu dedicar-se à actividade de venda de produtos estupefacientes, nomeadamente Canábis e Cocaína, a troco de dinheiro, a várias pessoas que para esse efeito a contactavam. 2- Fê-lo de forma regular, organizada e diária, por regra na sua habitação, à data sita na Rua ..., com entrada secundária no Largo ..., em ..., aos consumidores que para o efeito a contactavam predominantemente através de telemóvel, combinando quantidades, valores, local de encontro, com o propósito de obter para si vantagens económicas correspondentes à diferença entre o preço de aquisição do produto ao fornecedor, e o pagamento que viesse a obter com a transacção, e dessa forma fazer face às despesas gerais familiares. 3- Assim, no período em questão: a. Vendeu canábis pelo menos em duas ocasiões ao consumidor CC, pelo valor de €10/dose; b. Vendeu canábis com regularidade média de duas vezes por semana ao consumidor DD, pelo valor de €10/€20 de cada vez; c. Vendeu canábis com regularidade média de duas vezes por mês ao consumidor EE, pelo valor de €10 de cada vez; d. Vendeu canábis com regularidade média de uma vez por semana ao consumidor FF, pelo valor de €10 de cada vez; e. Vendeu canábis com regularidade média de duas vezes por mês ao consumidor GG, pelo valor de €10/€20 de cada vez; f. Vendeu canábis com regularidade média de uma vez por semana ao consumidor HH, pelo valor de €10/€20 de cada vez; g. Vendeu canábis com regularidade média de duas vezes por semana ao consumidor II, pelo valor de €10/€20 de cada vez; h. Vendeu canábis pelo menos em três ocasiões distintas ao consumidor JJ, pelo valor de €10 de cada vez; i. Pelo menos numa ocasião cedeu uma dose de cocaína ao consumidor KK; j. Vendeu canábis com regularidade média de duas vezes por semana ao consumidor LL, pelo valor de €10/€20 de cada vez; k. Vendeu canábis com regularidade média de uma vez por semana ao consumidor MM, pelo valor de €30 de cada vez; l. Vendeu canábis com regularidade média de uma vez por semana ao consumidor NN, pelo valor de €30/€40 de cada vez; m. Vendeu canábis com regularidade média de uma vez por mês ao consumidor OO, pelo valor de €10/€20 de cada vez; n. Vendeu canábis com regularidade média de uma a duas vezes por semana à consumidora PP, pelo valor de €20 de cada vez; o. Vendeu cocaína em duas ou três ocasiões ao consumidor QQ, pelo valor de €60 de cada vez; p. Vendeu canábis em três ou quatro ocasiões distintas ao consumidor RR, pelo valor de €10 de cada vez; q. Vendeu canábis em três ou quatro ocasiões distintas ao consumidor SS, pelo valor de €10/€20 de cada vez; r. Vendeu canábis com regularidade média de uma vez por semana à consumidora TT, pelo valor de €40 de cada vez; s. Vendeu canábis em três ou quatro ocasiões distintas à consumidora UU, pelo valor de €10 de cada vez; t. Vendeu canábis em duas ocasiões distintas ao consumidor VV, pelo valor de €5 de cada vez; 4- No dia 21 de Abril de 2021, pelas 9 horas e 30 minutos, na Rua ..., em ..., a arguida AA tinha na sua posse uma embalagem contendo Canábis (resina), com o peso liquido de 91,693 gramas com um grau de pureza de 22,8% (equivalente a 418 doses) e um telemóvel da marca Huawei, com os IMEI’s ...09 e ...17, no qual se encontra incorporado o cartão SIM com o n.º ...17. 5- No dia 21 de Abril de 2021, pelas 11 horas, a arguida tinha, na sua residência sita no Rua ..., em ..., guardado no interior de uma mala de tiracolo de cor preta, da marca “Darenp J” que se encontrava guardada num quarto da sua residência: - uma balança de precisão de cor preta, da marca Sanda, com capacidade de pesagem até 200 gramas; - uma faca de cozinha com cabo em madeira e com vestígios de canábis da lâmina; - uma navalha com cabo de cor azul e com vestígios de canábis na lâmina; - um rolo de película aderente e transparente, usado para acondicionar produto estupefaciente. 6- O telemóvel que a arguida tinha na sua posse era destinava-se a receber e efectuar contactos telefónicos com vista a concretizar as transacções de venda de substâncias estupefacientes a que se dedicava. 7- A arguida sabia que não estava autorizada, por qualquer modo, a deter, vender ou ceder qualquer tipo de produto estupefaciente a terceiros. 8- A arguida tinha consciência da qualidade e características dos produtos que detinha, guardava e vendia, e as consequências nefastas e aditivas que as mesmas provocaram nas várias pessoas que as consumiam, bem sabendo que não lhe era permitido deter, guardar, comprar, transportar, receber, consumir, vender ou ceder, canábis ou cocaína, o que quis e conseguiu. 9- A arguida agiu de forma livre, voluntaria e consciente, bem sabendo que a sua conduta é prevista e punida por lei penal. 10- Do certificado de registo criminal da arguida resultam as seguintes condenações: - No processo n.º 1136/08...., foi condenada por decisão de 10.11.2009, transitada em julgado a 30.11.2009, na pena de 22 (vinte e dois) meses de prisão, suspensa na sua execução, tendo a pena suspensa sido alvo de revogação e a mesma cumprido prisão efectiva, por crime de tráfico de quantidades diminutas e de menor gravidade, praticado a 13.07.2008; - No processo n.º 159/11...., foi condenada por decisão de 03.11.2011, transitada em julgado em 05.12.2011, na pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses, em pena de prisão efectiva, por crime de tráfico de estupefacientes, praticado a 19.02.2010. 11- A arguida esteve presa, ininterruptamente, desde 21.02.2011 a 11.03.2016 à ordem dos seguintes processos: - De 21.02.2011 a 05.12.2011, sob medida de coação de prisão preventiva, à ordem do processo n.º 159/11....; - De 05.12.2011 a 03.04.2013, em cumprimento de pena de prisão, à ordem do processo n.º 159/11....; - De 03.04.2013 a 30.01.2015, em cumprimento de pena de prisão, à ordem do processo n.º 1136/08....; - De 30.01.2015 a 11.03.2016, em cumprimento de pena de prisão, à ordem do processo n.º 159/11..... 12- As condenações e privações de liberdade a que foi sujeita não constituíram suficiente prevenção, não se coibindo de prosseguir a prática de factos da mesma natureza, revelando uma acentuada propensão para a prática de factos relacionados com a compra, detenção, venda e cedência de produtos estupefacientes. Mais se provou: 13- A arguida manifesta-se arrependida; 14- A arguida, durante o período temporal a que se reportam os factos, manteve sobretudo como referência habitacional o agregado da progenitora, sito na cidade ..., no qual também se encontrava o seu companheiro, em resultado de relação de união de facto iniciada em .../.../2017. Ao nível laboral desempenhou diversas actividades, conforme as oportunidades surgidas, nomeadamente na área da agricultura, restauração e frequência de cursos de formação profissional promovidos pelo Centro de Emprego. A arguida integra uma fratria de quatro elementos, sendo a segunda, por ordem de nascimento, fruto da relação dos progenitores. Posteriormente, em resultado de família reconstruída, a mãe viria a ter mais dois filhos. O processo de crescimento e desenvolvimento de AA decorreu na ausência do progenitor, dado que os pais se separaram antes do seu nascimento. Integrou o sistema de ensino em idade regulamentar, tendo-o abandonado aos 12 anos de idade, após duas reprovações, sem ter concluído a escolaridade obrigatória. Posteriormente, quando em cumprimento de pena de prisão no Estabelecimento Prisional ... do Bispo, concluiu o 6.º ano de escolaridade. Com cerca de 12 anos de idade vai para a ..., acompanhando uma família conhecida da progenitora, a fim de cuidar de uma criança, facilitando à mãe emigrante o desempenho de uma actividade profissional. Permanece na ... cerca de dois anos, regressando a Portugal por rejeição à situação em que se encontrava. Em Portugal, ..., integra o agregado da progenitora, avós maternos e padrasto. Iniciou o consumo estupefacientes em idade muito precoce e ainda durante o processo de crescimento e desenvolvimento, aquém da idade adulta. Até cerca dos 21 anos de idade manteve desocupação laboral, tendo, entretanto, travado conhecimento com pessoa de ..., com quem assumiu uma relação conjugal e com quem se deslocou para o norte do país, onde fixou residência. Chegou a prostituir-se de modo a custear as despesas relativas à subsistência e às adições. Estabelece diferentes relacionamentos afetivos e em dezembro de 2008, aos 28 anos, casa-se civilmente com individuo também toxicodependente, a cumprir pena, à data, no Estabelecimento Prisional .... Em contexto prisional manteve um comportamento relativamente instável, tendo contado com acompanhamento em psicologia, de modo a trabalhar a ansiedade e impulsividade. Em termos económicos subsiste do apoio da progenitora, que recebe 500 euros mensais em resultado da prestação de cuidados a pessoa idosa, e a família também é apoiada por uma associação ligada à igreja católica, nomeadamente no pagamento dos gastos relativos a gás e electricidade. No meio, a arguida conta com o apoio de algumas pessoas amigas, de uma irmã residente em ... e da progenitora.»
B. Matéria de direito 1. A arguida interpôs recurso versando exclusivamente questões de direito: (i) entende que a qualificação jurídica dos factos deveria ter sido outra, pois considera estar-se perante uma situação subsumível ao disposto no art. 25. º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, isto é, um crime de tráfico de menor gravidade, face ao preenchimento das circunstâncias que permitem a verificação de ilicitude consideravelmente diminuída; (ii) entende que, face à moldura penal abstrata (de 1 ano e 4 meses a 5 anos de prisão – cf. arts. 25.º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01 e art. 76.º, n.º 1 do Código Penal doravante CP) decorrente da alteração da qualificação jurídica referida em (i), a pena aplicada deveria ter sido, no máximo, de 4 anos de prisão, ao invés da pena de 6 anos de prisão fixada no acórdão recorrido, a qual considera excessiva e desproporcional; (iii) e, em consequência, entende que se deveria aplicar uma pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão, acompanhada de regime de prova, tendo como fundamento a assunção dos factos pela arguida e a sua postura colaborante, o seu arrependimento, bem como a sua inserção no mercado laboral e em sociedade, considerando existir um prognóstico favorável à aplicação desta pena, mostrando-se assim asseguradas as exigências de prevenção geral e especial. Salienta-se que, tratando-se de um recurso em matéria de direito, este Supremo Tribunal apenas poderá ter por base da sua decisão os factos provados, sem que haja lugar a audição da prova, dado não estarmos perante um recurso em matéria de facto. 2. A recorrente entende que deveria ter sido punida pelo crime previsto no art. 25.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93 — que pune os casos de tráfico de menor gravidade quando a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída. O crime de tráfico de estupefacientes, nos termos do art. 21.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, integra como conduta típica uma série muito diferenciada de ações — cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, colocar à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver produtos estupefacientes. Tendo em conta a abrangência das condutas típicas, partindo de uma análise do crime quanto à conduta, e tendo em conta a dicotomia desta classificação, entre crime de mera atividade e crime de resultado, isto é, entre os casos em que a conduta é logo punida independentemente da verificação (ou não) de um resultado, e os casos em que só é punida a conduta que produza um resultado espácio-temporalmente distinto da ação, podemos concluir que haverá casos em que se pode entender que existe um resultado distinto da simples conduta — como no ato de cultivar a planta, em que da conduta, cultivar, surge um resultado, a planta, distinto quer no tempo, quer no espaço, daquela — e outros em que o tipo pune a conduta independentemente da verificação do resultado e, por isto, se tem entendido que se trata de um crime de mera atividade. Quanto ao bem jurídico, tem sido este classificado como um crime de perigo abstrato, considerando-se que daquelas atividades descritas no tipo decorre já um perigo de lesão do bem jurídico da “saúde pública”; protege também diversos bens jurídicos pessoais, como a integridade física e a vida dos consumidores, embora o bem jurídico primariamente protegido seja o da saúde pública. Ou, mais precisamente, “o escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia. Assim, o tráfico põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes; e, demais, afecta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos”[1]; ou nas palavras de Lourenço Martins[2] “o bem jurídico primordialmente protegido pelas previsões do tráfico é o da saúde e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, mais sinteticamente a saúde pública. (…) Em segundo lugar, estará em causa a protecção da economia do Estado, que pode ser completamente desvirtuada nas suas regras (…) com a existência desta economia paralela ou subterrânea erigida pelos traficantes”. Aquilo que distingue o crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, do crime previsto no art. 25.º, do mesmo diploma, reside apenas na menor ilicitude da conduta punida neste último dispositivo. Segundo a lei, constituem, entre outros, fatores relevantes dessa menor ilicitude, os meios utilizados na venda do estupefaciente, a modalidade e circunstância em que a conduta é realizada, a qualidade e quantidade do produto vendido, entre outros fatores que, atento o caso concreto, possam diminuir a ilicitude da conduta realizada. Sem curar de analisar a problemática inerente a um tipo que deixa em aberto a caracterização da ilicitude da conduta como diminuta, teremos de recorrer à jurisprudência para que, com alguma constância, possamos determinar o que integra a menor ilicitude num comportamento de tráfico de estupefacientes. Assim, tem-se considerado que será a partir de uma análise global dos factos que se procederá à atribuição de um significado unitário quanto à ilicitude do comportamento[3], avaliando não só a quantidade como a qualidade do produto vendido, o lucro obtido, o facto de a atividade constituir ou não modo de vida, a utilização do produto da venda para a aquisição de produto para consumo próprio, a duração e intensidade da atividade desenvolvida, o número de consumidores/clientes contactados e o “posicionamento do agente na cadeia de distribuição clandestina”[4]. Numa tentativa de estabelecer critérios para o que se possa designar de tráfico de menor gravidade, em acórdão de 2011[5] foi então considerado que integram esta categoria aqueles casos em que cumulativamente se verifiquem as seguintes circunstâncias: “a) A actividade de tráfico é exercida por contacto directo do agente com quem consome (venda, cedência, etc.), isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e com os meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal, telefónico, internet); b) Há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, sem adicionar todas as substâncias vendidas em determinado período, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha num determinado momento é compatível com a sua pequena venda num período de tempo razoavelmente curto; c) O período de duração da actividade pode prolongar-se até a um período de tempo tal que não se possa considerar o agente como “abastecedor”, a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área há mais de um ano, salvo tratando-se de indivíduo que utiliza os proventos assim obtidos, essencialmente, para satisfazer o seu próprio consumo, caso em que aquele período poderá ser mais dilatado; d) As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto são pouco sofisticadas. e) Os meios de transporte empregues na dita actividade são os que o agente usa na vida diária para outros fins lícitos; f) Os proventos obtidos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida necessariamente modesto e semelhante ao das outras pessoas do meio onde vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes; g) A actividade em causa deve ser exercida em área geográfica restrita; h) Ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não podem ocorrer qualquer das outras mencionadas no art.º 24.º do DL 15/93.” Da análise global dos factos apresentados, não poderemos ab initio concluir por uma diminuição “considerável” da ilicitude, tal como o determina o disposto no art. 25.º, do DL n.º 15/93. Por seu turno, estaremos perante um comportamento a integrar no tipo fundamental de crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, quando estamos perante um vendedor com uma atividade de média ou grande escala provocadora de uma danosidade social média ou elevada, sem que, no entanto, se atinja o grau de ilicitude agravada pressuposto no art. 24.º referido. É certo que poderemos considerar que existem alguns casos cuja gravidade não se apresenta como significativa, sem que, porém, se possa concluir existir uma considerável diminuição da ilicitude. Será aquilo que este Supremo Tribunal[6] integrou no que designou como “zona cinzenta”, em que “o juiz fica na dúvida sobre a real dimensão do tráfico em causa e, nesses casos, deverá, tendencialmente, aplicar uma pena cuja medida concreta é coincidente na moldura penal abstracta do crime de tráfico comum e na do crime de tráfico menor gravidade, a qual, conforme se pode verificar pelos artigos 21.º e 25.º, se situa entre os 4 e os cinco anos de prisão. (...) Naqueles casos a que chamámos de «zona cinzenta», o legislador apontou para que se aplicasse o crime regra – o do art.º 21.º - mas permitiu que a sua moldura mais baixa convergisse com a penalidade própria do art.º 25.º. (...) Note-se que o legislador não se contentou com uma simples diminuição da ilicitude para enquadrar o crime de tráfico de menor gravidade, pois obrigou a que fosse “consideravelmente diminuída”. Do mesmo modo, não aceitou que o tráfico que é realizado pelo agente com a finalidade de obter droga para o seu consumo seja sempre integrado no crime privilegiado do traficante-consumidor, pois que essa finalidade tem de ser “exclusiva”. Em ambos os casos, o legislador deu um sinal claro ao intérprete de que os crimes privilegiados são a excepção e nunca a regra” [7]. Ora, dos factos provados não podemos concluir estarmos perante um caso de tráfico de menor gravidade. Na verdade, foi dado com provado que a arguida, durante mais de um ano (entre 2019 e até 21.04.2021 — facto provado 1), dedicou-se, de “forma regular, organizada e diária” (facto provado 2) à venda de estupefacientes (cocaína e canábis). E foi provado que neste período foram identificados 20 compradores (facto provado 3), sendo que 12 deles compravam com regularidade, ou semanal (9 destes compradores) ou mensal (3 destes consumidores). Ainda que não se possa dizer que se trata de um grande comércio de droga, certo é que a regularidade e a existência de compradores habituais denota já uma atividade ilícita que não se compaginada com uma ilicitude “consideravelmente diminuída”, nos termos da lei. Além disso, a 21.04.2021 a arguida não só possuía instrumentos adequados a uma atividade de comércio (ilícito) regular, como tinha na sua posse 418 doses de canábis. Ora, os critérios desenvolvidos pela jurisprudência para que se possa concluir pela ocorrência de um tráfico de menor gravidade devem ocorrer cumulativamente no caso concreto. Mas, no presente caso, não podemos dizer que se verificam as circunstâncias para que se possa concluir por uma ilicitude consideravelmente diminuída. Ainda que a atividade se tenha desenvolvido diretamente entre a arguida e os seus compradores por via de contacto telefónico (facto provado 2), certo é que não podemos considerar estarmos perante uma pequena venda por um período curto; não é curto um período superior a 1 ano, não é uma pequena venda 9 transações semanais (dado que havia 9 compradores com periodicidade semanal — cf. facto provado 3) a que acrescem 3 transações mensais. O que nos permite facilmente concluir que arguida era uma “abastecedora” do produto estupefaciente, a quem recorriam com regularidade e sistematicamente há mais de 1 ano. Assim, a partir destes elementos, não se pode considerar estarmos perante uma atividade que se possa designar como de ilicitude consideravelmente diminuta. A arguida insurge-se pelo facto de se ter dado relevância acrescida ao facto de ser “abastecedora” de compradores/consumidores de forma regular, considerando que todos as outras circunstâncias elencadas pela jurisprudência estariam verificadas, esquecendo-se que não ficou provado que tivesse traficado num período razoavelmente curto (pois assim se não pode considerar quando a atividade de venda durou mais de um ano). E ainda que se tenha considerado provado que pretendia através do comércio de produto estupefaciente “fazer face às despesas gerais familiares” (facto provado 2, constando da fundamentação da matéria de facto que, à altura dos factos, “enfrentava, e continua a enfrentar, uma precária condição económica e que a actividade de venda de estupefacientes, além de subsidiar os seus próprios consumos, constituía uma fonte para fazer face às despesas do dia-a-dia”), isto não pode ser o bastante para que se possa concluir pela não verificação de um crime de tráfico de estupefacientes. A eventual atenuação da ilicitude que daqui poderia derivar acaba dissolvida no facto de não podermos deixar de considerar que a recorrente era uma “abastecedora” destes consumidores por mais de um ano. A transformação do negócio ilícito em modo de vida, enquanto modo de conseguir “os proveitos necessários à própria vida em comunidade”[8] constitui uma intensa lesão do bem jurídico protegido pelo tipo que não permite atenuar a ilicitude do comportamento e muito menos atenuar “consideravelmente” aquela ilicitude. Ainda que não possamos concluir estarmos perante uma cadeia de tráfico altamente organizada, não se trata de uma atividade menor ou incipiente que nos permitisse integrar a conduta no disposto no art. 25.º, do Decreto-Lei n.º 15/93. É certo que as circunstâncias desenvolvidas pela jurisprudência constituem meros parâmetros para orientar uma decisão. Porém, não é pelo facto de todas estarem preenchidas, ou apenas algumas, que automaticamente somos conduzidos para o entendimento de que estamos perante um tráfico de menor gravidade. A conclusão dever-se-á retirar de uma análise global do comportamento da arguida, que de forma persistente, regular, fez do tráfico de estupefacientes um modo de vida, transformando uma atividade ilícita e severamente nefasta para a sociedade em atividade laboral, como se se pudesse ser indiferente a um comportamento que de forma persistente e reiterada ignora as regras de uma sã convivência comunitária e a uma agente que, completamente indiferente à ilicitude do comportamento, não procura outra forma de subsistência. Podemos, pois, considerar que estamos perante um caso que se integra numa zona intermédia entre as condutas que poderão ser reveladoras de uma menor ilicitude e as condutas mais graves que são também abarcadas pelo tipo legal (amplo, diríamos) de crime de tráfico de estupefacientes, previsto no tipo base do art. 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93. Ou seja, se, por um lado, a duração da atividade é média, a venda ocorria mediante contacto direto e a transação de produto estupefaciente era apenas para satisfazer as necessidades de consumo de cada comprador/consumidor, não podemos olvidar que a arguida realizou a atividade de modo persistente, pelo que não consideramos que se possa concluir pela existência de uma atividade de tráfico de estupefacientes cuja ilicitude esteja consideravelmente diminuída, justificando-se, pois, a qualificação da conduta no âmbito do crime de estupefacientes previsto no art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93. Além disto, o facto de se ter mostrado arrependida (facto provado 13), e de ter confessado “uma grande maioria dos factos” (acórdão recorrido, na fundamentação da matéria de facto) não atenua a ilicitude dos factos praticados por uma arguida reincidente [a arguida foi condenada, nomeadamente, a uma pena de prisão de 4 anos e 3 meses por um crime de tráfico de estupefacientes praticado a 19.02.2010, tendo estado presa (ininterruptamente) entre 21.02.2011 e 11.03.2016]. Assim sendo, improcede, nesta parte, o recurso interposto pela arguida. 3. A arguida alega ainda que a pena a aplicar deveria ser apenas uma pena de prisão de, no máximo, 4 anos, devendo esta ser substituída pela pena de suspensão da execução da pena de prisão. Porém, faz depender esta alegação da qualificação dos factos como constituindo um crime de tráfico de menor gravidade. Tendo improcedido a alegação quanto à qualificação jurídica, necessariamente fica prejudicado o conhecimento desta questão.
III Conclusão Nos termos acima expostos, acordam, em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em negar provimento ao recurso interposto pela arguida AA Custas em 3 UC.
Supremo Tribunal de Justiça, 25 de maio de 2023 Os Juízes Conselheiros, Helena Moniz (Relatora) Leonor Furtado Agostinho Torres
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