Parecer da Procuradoria Geral da República

Parecer do Conselho Consultivo da PGR

Nº Convencional:	PGRP00000820
Parecer:	P000201996
Nº do Documento:	PPA19960502002000
Descritores:	PESSOAL DOCENTE PROFESSOR ENSINO BÁSICO ENSINO SECUNDÁRIO EDUCAÇÃO PRÉ-ESCOLAR ESTATUTO REMUNERATÓRIO ESCALÃO PROGRESSÃO PROMOÇÃO TEMPO DE SERVIÇO ACTO ADMINISTRATIVO OPERAÇÃO MATERIAL ACTO CONSTITUTIVO DE DIREITOS PROCESSAMENTO DE VENCIMENTO ILICITUDE ANULABILIDADE NULIDADE REVOGAÇÃO CASO RESOLVIDO SANAÇÃO DO ACTO ADMINISTRATIVO REPOSIÇÃO DE DINHEIROS PÚBLICOS RECEBIMENTO INDEVIDO PAGAMENTO INDEVIDO ABONO VENCIMENTO REPOSIÇÃO PODER DISCRICIONÁRIO PRESCRIÇÃO

Informação Administrativa

Livro:	00
Pedido:	03/26/1996
Data de Distribuição:	03/29/1996
Relator:	FERREIRA RAMOS
Sessões:	01
Data da Votação:	05/02/1996
Tipo de Votação:	MAIORIA COM 2 DEC VOT E 1 VOT VENC
Sigla do Departamento 1:	ME
Entidades do Departamento 1:	SE DA ADMINISTRAÇÃO EDUCATIVA
Posição 1:	HOMOLOGADO
Data da Posição 1:	05/27/1996

Privacidade:	[01]
Data do Jornal Oficial:	DR 961107
Nº do Jornal Oficial:	258
Nº da Página do Jornal Oficial:	15562
Indicação 2:	ASSESSOR: VAN DUNEM

Informação Jurídica

Área Temática:	*DIR ADM FUNÇÃO PUBL.**
Ref. Pareceres:	P000341973 P001941980 P002131980 P000131982 P000701984 P000481985 P000681985 P001111987 P000171992 P000821992 P000211994
Legislação:	DL 324/80 DE 1980/08/25 ART4 ART5.; DL 133/88 DE 1988/04/20 ART18.; DL 409/89 DE 1989/11/18 ART2 ART9 ART10.; DL 139-A/90 DE 1990/04/28 ART34 ART35 ART36.; DRGU 13/92 DE 1992/06/30.; DL 120-A/92 DE 1992/06/30.; DL 155/92 DE 1992/07/28 ART38 ART39 ART40.; CPADM91 ART120 ART133 ART135 ART141 N1 ART148.
Direito Comunitário:
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:

Conclusões

Conclusões:

1- A obriatoriedade de reposição de quantias recebidas, que devam reentrar nos cofres do Estado, prescreve decorridos cinco anos após o seu recebimento (artigo 40, n 1, do Decreto-Lei n 155/92, de 28 de Julho);
2- Um acto administrativo ferido de anulabilidade, sana-se e consolida-se na ordem jurídica se dele não foi interposto recurso no prazo legal, ou não foi revogado;
3_ Os actos administrativos inválidos (anuláveis) só são revogáveis dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida (artigo 141, n 1, do Código do Procedimento Administrativo);
4- É de um ano o prazo referido na conclusão anterior (artigos 28, n 1, C), e 247, ambos do Decreto-Lei n 267/85, de 16 de Julho - Lei de Processo nos Tribunais Administrativos-, e 18 da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo);
5- À revogação dos actos administrativos ilegais directamente relacionados com o vencimento dos funcionários é aplicável o prazo de um ano referido nas conclusões 3 e 4, e não o prazo de cinco a que se refere a conclusão 1;
6- A sanação converte o acto ilegal em acto válido, tudo se passando, a partir daí, como se o acto nunca tivesse sido ilegal, ou seja: o acto não só tem de vir a ser considerado desde a sua origem um acto válido, como de facto o é;
7- Consequentemente, não há obrigação de repor as quantias recebidas ao abrigo de actos administrativos ilegais sanados e, como tal, firmados na ordem jurídica como caso decidido ou caso resolvido.

Texto Integral

Texto Integral:

Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa,
Excelência:

À Professora do 1º ciclo do ensino básico (...) foi concedido o 8º escalão com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1991.
Posteriormente, a 13 de Março de 1992, a Administração concluiu ter havido lapso na contagem de tempo de serviço para efeitos de progressão na carreira, e atribuição de escalão, determinando, assim, a sua "passagem" ("recondução") ao 7º escalão, com efeitos a partir daquela data de 1 de Janeiro de 1991, e, em consequência, ordenou a reposição da quantia de 255.492$00, correspondente à diferença de remunerações entre os escalões, desde 1 de Janeiro de 1991 a Novembro de 1992.

Contra esta decisão manifestou-se a interessada, expressando a sua discordância perante o Senhor Ministro da Educação e, posteriormente, perante o Senhor Provedor de Justiça.

Entende, fundamentalmente, que o acto que lhe reconheceu o 8º escalão não podia ser "revogado" em 1992, pois decorrera mais de um ano sobre a concessão daquele escalão, pelo que o respectivo direito se havia já consolidado na sua esfera jurídica, nos termos do nº
1 do artigo 141º do Código do Procedimento Administrativo.
Como, entretanto, vieram a ser tomadas posições divergentes sobre a questão, dignou-se Vossa Excelência solicitar o parecer deste corpo consultivo, com carácter de urgência, que, assim, cumpre emitir.

O Decreto-Lei nº 409/89, de 18 de Novembro, aprovou a estrutura da carreira do pessoal docente da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário e estabeleceu as normas relativas ao seu estatuto remuneratório.
O referido pessoal constitui um corpo especial e integra-se numa carreira única com 10 escalões (1), considerando-se:
"a) Escalão - o módulo de tempo de serviço docente, a que correspondem na respectiva escala indiciária posições salariais hierarquizadas; b) Nível remuneratório - cada uma das posições remuneratórias criadas no âmbito de um mesmo escalão" (artigo 4º, nº 2).
A progressão e a promoção nos escalões da carreira docente fazem-se nos termos dos artigos 8º a 11º (2).

Segundo o artigo 2º, "Os módulos de tempo de serviço dos escalões da carreira docente têm a seguinte duração:
1º escalão - três anos;
2º escalão - três anos;
3º escalão - cinco anos;
4º escalão - quatro anos;
5º escalão - quatro anos;
6º escalão - quatro anos;
7º escalão - três anos;
8º escalão - três anos;
9º escalão - seis anos".
Sobre progressão dispõe o artigo 9º:
"1 - A progressão nos escalões da carreira docente faz-se por decurso de tempo de serviço efectivo prestado em funções docentes, por avaliação do desempenho e pela frequência com aproveitamento de módulos de formação.

2 - A progressão ao escalão seguinte da carreira produz efeitos no dia 1 do mês seguinte ao da verificação do tempo de serviço efectivo prestado em funções docentes necessário à progressão.
3 - A progressão nos escalões da carreira docente não carece de fiscalização prévia do Tribunal de Contas nem de publicação no Diário da República.
4 - Trimestralmente será afixada nas direcções regionais de educação a listagem dos docentes que progrediram de escalão".
E sobre promoção rege o artigo 10º:

"1 - O acesso dos docentes ao 8º escalão da carreira docente depende de aprovação em processo de candidatura a apresentar no decurso dos 6º ou 7º escalões, em termos a regulamentar mediante portaria do Ministro da Educação (3).
2 - A produção de efeitos da candidatura apresentada nos 6º ou 7º escalões não pode ter lugar antes de concluído o módulo de tempo de serviço previsto para o 7º escalão.
3 - Os docentes que não se candidatem até ao termo do módulo de tempo de serviço previsto para o 7º escalão ou que, tendo-o feito, não venham a ser admitidos ao 8º escalão farão a sua progressão nos níveis remuneratórios previstos naquele escalão.
4 - A progressão prevista no número anterior é automática e tem lugar, após o decurso de três anos, ao nível remuneratório imediatamente anterior.
5 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, os docentes a que se refere o nº 3 podem apresentar, por uma só vez, nova candidatura".

Como se disse, a Professora do ensino básico,
(...) foi "posicionada" no 8º escalão, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1991.
Posteriormente, em 13 de Março de 1992, ao ser apreciado o seu requerimento de aposentação, concluiu-se pela ilegalidade daquele posicionamento por não preencher o respectivo módulo de tempo de serviço, em virtude de lhe terem sido erradamente consideradas "bonificações" (percentagens de aumento de tempo de serviço prestado nas ex-colónias) (4).
Por isso, determinou-se a "passagem" ("recondução") ao 7º escalão e a reposição de dinheiros a mais recebidos (5), correspondentes às diferenças remuneratórias entre os escalões, no período decorrido entre 1/1/91 e Novembro de 1992 (mês a partir do qual lhe passou a ser abonado o vencimento referente ao 7º escalão).
Considerou a interessada que, em 1992, já decorrera mais de um ano sobre a concessão do 8º escalão, pelo que, então, o seu posicionamento na carreira já não podia ser alterado.

Foram várias as entidades que sobre o assunto se pronunciaram (6).
3.1. Segundo a Provedoria de Justiça (Ofício nº 11380, de 12/6/95), uma vez que havia decorrido mais de um ano sobre o acto de concessão do 8º escalão "o mesmo só podia ser revogado, ainda que se tratasse de um acto inválido, nos termos do nº 1 do artigo 141º do Código do Procedimento Administrativo, isto é, dentro do prazo do recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida".
Na verdade, diz-se, trata-se de um acto constitutivo de direitos, em relação aos quais sempre se entendeu que, ainda que ilegais, só são revogáveis dentro do referido prazo de recurso contencioso (7).
Quanto à obrigatoriedade de reposição das quantias recebidas indevidamente, estabelecida no nº 1 do artigo 40º do Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de Julho, a Provedoria da Justiça entende que "a mesma não se afigura invocável no caso vertente, uma vez que tem como pressuposto a ocorrência de um pagamento feito indevidamente, o que não parecer ter sucedido na presente situação, face à eventual consolidação da progressão ao 8º escalão".

3.2. Posição de algum modo idêntica é defendida pela Direcção-Geral da Administração Pública (Ofício nº 9488, de 29/6/94) - nos termos dos artigos 141º e 147º do CPA, e uma vez decorridos os prazos previstos no artigo 28º do Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho, não se afigura possível a alteração, substituição ou revogação da atribuição de escalão.

3.3. Diferente entendimento é sustentado pelo Departamento de Gestão de Recursos Educativos do Ministério da Educação (Informações nº 29/95/NATJ, de 24/1/95, e nº 27/96/NATJ, de 24/1/96).

Por um lado, diz-se que o Departamento, em "casos análogos, tem informado que o que se passou foi um mero acto material de pagamento por um índice superior, por parte dos serviços, e não um verdadeiro acto jurídico, no caso um acto administrativo constitutivo de direito inválido".
De qualquer modo, acrescenta-se "que um acto relacionado com o vencimento de um funcionário pode ser revogado, ainda que constitutivo de direitos, para além do prazo previsto no nº 1 do artigo 131º do CPA ..., ou seja, dentro de 5 anos, face ao disposto no nº 1 do artigo 40º do Decreto-Lei nº 155/92" (8).

3.4. Finalmente, no Gabinete de Vossa Excelência foi tomada por um Adjunto posição (9) que pode assim resumir-se:
"... a aplicação da norma do nº 1 do artigo 40º do Decreto-Lei nº 155/92 está dependente da verificação de um pressuposto que é a existência de um pagamento indevido, gerador da obrigatoriedade da reposição. Tal pressuposto não parece existir, porém, no caso vertente, por força da consolidação, findo o prazo de um ano, do acto de progressão ao 8º escalão.

Ou seja, passado o prazo de um ano sobre a progressão ao 8º escalão (inválido, no caso vertente, por erro da Administração na contagem do tempo de serviço), e consolidado tal acto na ordem jurídica, as remunerações subsequentes, encontrando-se perfeitamente legitimadas, deixariam de estar inquinadas da invalidade inicial, não havendo em relação a elas a obrigação de reposição.
Dito, ainda, de outro modo, só não prescreveriam, por força do citado preceito, no prazo de cinco anos, as quantias recebidas em relação às quais subsista a obrigação de reposição, por não assentarem num acto administrativo anterior constitutivo de direitos, já consolidado na ordem jurídica.

Deste modo, enquanto v.g. um mero erro de facto no processamento do vencimento a um funcionário determinará a manutenção de uma obrigação de reposição durante 5 anos, por se tratar de um mero acto de execução, ou de uma situação fáctica, já o mesmo não sucederá num caso, como o vertente, em que, na sequência de uma <verificação constitutiva> relativa ao tempo de serviço (embora, geralmente, não exclusivamente dependente desse requisito - cfr. nº 1 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 409/89, de 18 de Novembro), se verifica a passagem a uma nova situação jurídica (cfr. MARCELLO CAETANO, op. e loc. cit., pág. 415 (10)), traduzida na integração na esfera jurídica do docente de um verdadeiro direito subjectivo ao referido escalão".
3.4.1. Ainda segundo a Informação que estamos a acompanhar, a questão resume-se, fundamentalmente, à eventual existência de conflito e necessidade de conjugação entre o princípio da irrevogabilidade do acto constitutivo de direitos, ainda que ilegal, findo o prazo de um ano, e o disposto no artigo 40º do Decreto-Lei nº 155/92 - a resolução deste conflito, "em termos de se reconhecer prevalência à irrevogabilidade do acto constitutivo de direitos, decorre de o mesmo constituir uma emanação dos princípios gerais do sistema jurídico, designadamente através da sua recondução ao princípio fundamental da legalidade administrativa".

MARCELLO CAETANO (11) define acto administrativo como a conduta voluntária de um órgão da Administração que, no exercício de um poder público e para prossecução de interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos jurídicos num caso concreto.
Sendo da essência do acto administrativo a produção de efeitos jurídicos num caso concreto, se da conduta do órgão da Administração não resultam tais efeitos, estamos perante uma operação material e não em face de um acto jurídico; actos técnicos, ou operações materiais, são as intervenções dos agentes administrativos tendentes à formação da vontade que os órgãos hajam de exprimir ou à execução da vontade por eles declarada (12).
As operações materiais pelas quais se executa o imperativo decorrente de um acto administrativo não são, pois, actos jurídicos, mas simples factos.
Não é muito diferente a definição de acto administrativo dada por FREITAS DO AMARAL (13) - acto jurídico unilateral praticado por um órgão da Administração no exercício do poder administrativo e que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto.
E porque o acto administrativo é um acto jurídico em sentido próprio, isso significa - acrescenta o referido autor (ob.cit., pág. 68) - que ficam de fora do conceito, nomeadamente, as operações materiais.
Reconhecendo que, entre nós, a noção de acto administrativo generalizadamente aceite é a de MARCELLO CAETANO, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA (14) entende por acto administrativo toda a declaração voluntária e unilateral da Administração emanada no exercício de um poder de autoridade e destinada a produzir efeitos jurídicos imediatos numa relação concreta em que ele é parte; e porque não criam, por si sós, efeitos jurídicos, os actos materiais não são actos administrativos.
Atente-se, por último, na noção de acto administrativo fornecida por ROGÉRIO SOARES (15) - estatuição autoritária, relativa a um caso individual, manifestada por um agente da Administração no uso de poderes de direito administrativo, pela qual se produzem efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos.
Hoje o Código do Procedimento Administrativo, dá- nos o conceito de acto administrativo, ao prescrever no artigo 120º:
"Para efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta".
No respectivo comentário, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM (16) consideram excluídas do conceito as operações materiais, na medida em que se restringem a transportar para o mundo real as alterações jurídicas já introduzidas (em sede declarativa) pelo acto administrativo.

As breves noções que deixámos explanadas no número antecedente, justificam-se pela referência feita pelo Departamento de Gestão de Recursos Educativos, segundo a qual "o que se passou foi um mero acto material de pagamento por um índice superior, por parte dos serviços, e não um verdadeiro acto jurídico, no caso, um acto administrativo constitutivo de direitos inválido".
5.1. Pensa-se que não se pretenderá negar a natureza de acto administrativo ao acto que concedeu à requerente o 8º escalão.
Como vimos (cfr. ponto 2.), o artigo 9º do Decreto-Lei nº 409/89 faz depender a progressão nos escalões da respectiva carreira docente de uma série de requisitos:
- decurso de tempo de serviço efectivo
- serviço efectivo prestado em função docentes
- avaliação do desempenho do serviço
- frequência, com aproveitamento, de módulos de formação.
E, nos termos do nº 4 do mesmo artigo, a listagem dos docentes que progrediram de escalão será afixada, trimestralmente, nas direcções regionais de educação (segundo o artigo 8º do Decreto Regulamentar nº 13/92, as listas nominais dos docentes que tenham acedido ao 8º escalão são elaboradas pelos júris regionais e tornadas públicas pelas respectivas direcções regionais).
Por seu turno, o artigo 10º, nº 1, faz depender o acesso dos docentes ao 8º escalão de aprovação em processo de candidatura, candidatura que deve ser acompanhada da apresentação do currículo do candidato e de um trabalho de natureza educacional por ele elaborado (cfr. artigos 1º a 3º do Decreto Regulamentar nº 13/92, citado na nota (3)).
Assim sendo, e tendo presente as noções de acto administrativo atrás referenciadas, e sua distinção dos actos ou operações materiais, nenhumas dúvidas legítimas se poderão suscitar quanto à qualificação como administrativo do acto que "posicionou" a interessada no
8º escalão.
5.2. Dúvidas que só poderão ter alguma razão de ser no tocante ao acto processador do vencimento da docente.
5.2.1. Na verdade, poderia entender-se que essa actividade processadora não cria direitos nem inova na ordem jurídica em termos de definição de direitos dos administrados e da Administração, antes consubstanciando, "grosso modo", a "prática de actos materiais de natureza técnica, naturalmente em conformidade com o enquadramento legal que envolve a relação jurídica de emprego público, portanto fora do âmbito dos actos administrativos propriamente ditos" (17).
5.2.2. Não foi este, porém, o entendimento que fez vencimento no citado parecer nº 21/94 (18)o qual, a tal propósito, ponderou o seguinte:
"Segundo JOÃO ALFAIA (ob.cit., vol. II, págs. 749 e 750) (19), denomina-se processamento o conjunto de operações materiais e de actos jurídicos administrativos de natureza processual conducentes ao pagamento de um abono e, como tal, ao pagamento de quaisquer dos vencimentos em sentido lato (X); "tal conjunto de operações materiais e de actos jurídicos culmina com o acto segundo o qual o serviço processador reconhece o direito ao abono, acto este que, de harmonia com a jurisprudência da 1ª secção do Supremo Tribunal Administrativo, é um acto administrativo constitutivo de direitos (entre outros, o acórdão de 17 de Junho de 1980)".
"E logo a seguir: "Daí que o processamento de um abono, globalmente considerado, traduza um acto administrativo e não um mero conjunto de operações materiais, havendo do acto da entidade processadora recurso hierárquico para abertura da via contenciosa (acórdão da 1ª secção do STA, de 26 de Junho de 1980).
"Uma abundante e significativa jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo vai nesse mesmo sentido (XX): os actos de processamento de abonos não constituem simples operações materiais, mas actos jurídicos individuais e concretos, que se consolidam na ordem jurídica sob a forma de caso decidido ou caso resolvido se o seu destinatário deles não interpôs recurso, sendo bastante, para a formação do caso decidido, que ocorra um acto administrativo gerador de efeitos jurídicos externos, que defina uma situação jurídica concreta.
"Cada acto de processamento não se limita, assim, a constatar, reconhecer e declarar uma situação jurídica ou direito preexistentes, antes traduz uma conduta voluntária e autoritária da Administração que, nesse tocante, mensalmente faz a subsunção da situação fáctica do funcionário ao direito aplicável e define qual é concretamente a respectiva situação jurídica, alterando a sua esfera jurídica nessa conformidade (XXX).
"Pelo seu significado - até porque, na sua essência, foi uniformemente repetido nos acórdãos de 22/12/86, 20/4/87, 26/4/90, 3/12/91 e 26/3/92 - permita-se ainda, neste domínio, a transcrição do sumário do acórdão de 30/4/91:
"Cada acto de processamento do vencimento, gratificações e outros abonos constitui um verdadeiro acto administrativo que define, por si, a situação do funcionário abonado perante a Administração e que, por isso, se afirma na ordem jurídica como <caso decidido> ou <caso resolvido> se não for objecto de atempada impugnação".

Como quer que seja, para a presente consulta o acto que essencialmente releva é o acto que "fez progredir" a docente para o 8º escalão.
O acento tónico, decisivo, há-de ser fundamentalmente posto neste acto, e não no acto que terá determinado a "recondução" ou "posicionamento" da docente no 7º escalão, e, assim, consubstanciador de um acto revogatório do primeiro (ou um acto de alteração ou de substituição - cfr., no ponto 3.2., a posição da Direcção-Geral da Administração) (20).
6.1. Reconhece a Administração que aquele primeiro acto foi praticado por ter havido erro seu na contagem do tempo de serviço relevante para efeito de progressão nos escalões.
Assim sendo, dúvidas parece não haver de que esse acto é ilegal, afigurando-se que o vício de que padece é o de violação de lei (21), vício que determina a sua anulabilidade.
No nosso direito, a nulidade tem, na verdade, carácter excepcional, enquanto a anulabilidade tem carácter geral - a regra é, pois, de que todo o acto administrativo inválido é anulável, só sendo nulo excepcionalmente (22).
Os actos nulos encontram-se hoje definidos e elencados no artigo 133º do Código do Procedimento Administrativo, que trata da anulabilidade nos artigos 135º e seguintes.
Face ao disposto no citado artigo 133º parece poder afirmar-se, sem hesitação, que o acto em apreço não é um acto nulo, estando antes ferido de (mera) anulabilidade.
6.2. Ora, o acto inválido (anulável) (23) só é revogável (24) dentro do prazo do respectivo recurso contencioso (25), ou até à resposta da entidade recorrida - assim se estabelece no nº 1 do artigo 141º do C.P.A.
Não tendo havido revogação (26), nem tendo sido impugnado, torna-se caso resolvido ou caso decidido.
6.2.1. Segundo MARCELLO CAETANO:
"Não sendo impugnada a sua validade dentro do prazo de recurso, não pode mais invocar-se a invalidade, por ataque directo ou em defesa, o que equivale à eliminação do vício, à conversão do acto viciado em acto são e ao desamparo dos direitos subjectivos ofendidos, uma vez que se verificou a caducidade do direito de acção que lhes respeita" (27).
O prazo para a impugnação dos actos anuláveis é normalmente curto, por razões de certeza e segurança jurídicas.
Decorrido o prazo de impugnação, sem que tenha sido interposto recurso contecioso, o vício de que o acto enferme considera-se sanado e o acto fica consolidado.
Os actos anuláveis são, assim, sanáveis, isto é, podem transformar-se em actos válidos.
6.2.2. Escreve, a propósito, FREITAS DO AMARAL (28):
"O fenómeno da sanação consiste precisamente na transformação de um acto ilegal, e por isso inválido, num acto válido perante a ordem jurídica.
"Qual a razão de ser deste fenómeno, aparentemente ilógico?
O fundamento jurídico da sanação dos actos ilegais é a necessidade de segurança na ordem jurídica. Não é possível suportar durante anos sem fim a incerteza sobre se cada acto jurídico é legal ou ilegal, válido ou inválido - e portanto a insegurança dos seus beneficiários sobre se tal acto vai ou não ser mantido, virá ou não a ser revogado pela Administração, será ou não impugnado nos tribunais por quem se considere prejudicado, etc.
"Se assim fosse, a vida jurídica tornar-se-ia impossível, e a própria actividade económica e social ficaria completamente paralisada...[...].
"É pois necessário que, decorrido algum tempo sobre a prática de um acto administrativo, se possa saber com certeza se esse acto é legal ou ilegal, válido ou inválido.
"A obtenção desta certeza pode ser conseguida por via negativa...ou por via positiva - consentindo a lei que, ao fim de um certo tempo, o acto ilegal seja sanado, tornando-se válido para todos os efeitos perante a ordem jurídica e, portanto, em princípio, inatacável".
E mais adiante (pág. 345):
"Tudo se passa, a partir daí, como se o acto nunca tivesse sido ilegal - o acto já não pode ser revogado com fundamento em ilegalidade, já não poderá ser contenciosamente impugnado, etc.".
6.2.3. ESTEVES DE OLIVEIRA (Ob. cit., pág. 544), ao abordar a sanação pelo decurso do prazo, e seus efeitos - a sanação reporta-se apenas aos efeitos do acto e não directamente à ilegalidade ou vício verificado - aponta, sugestivamente, o seguinte exemplo:
"se foi nomeado um concorrente com fundamento em que possuía o curso geral dos liceus, habilitações erroneamente certificadas, o decurso do prazo para o recurso contencioso sana efectivamente a invalidade da nomeação, mas isso não significa que, doravante, se considere aquele funcionário como titular legal das referidas habilitações. A nomeação feita nessas condições, embora já não possa ser invalidada ...".
6.2.4. A doutrina hesita - escreveu-se no parecer nº 82/92 (29) - "sobre se a sanação do acto opera no plano da ilegalidade ou também no da ilicitude, quando pretende inquirir se cessou ou não a obrigação de indemnizar que em princípio recai sobre a Administração no caso de o acto ter causado prejuízos a outrem".
É questão que FREITAS DO AMARAL (30) equaciona nos seguintes termos: "sanado um acto pelo decurso do prazo do recurso contencioso, cessará a obrigação de indemnizar que em princípio recai sobre a Administração no caso de o acto ter causado prejuízos a outrem?".
Para, de seguida, responder assim:
"Para certos autores, a sanação torna válido o acto no plano da legalidade, mas não apaga a sua ilicitude; sanado o acto não é mais possível revogá-lo com fundamento em ilegalidade ou anulá-lo contenciosamente, mas a Administração continua obrigada a indemnizar os particulares pelos prejuízos que lhes tiver causado por ter praticado um acto ilícito.
Para outros, a sanação faz desaparecer globalmente o carácter antijurídico do acto, apagando a ilegalidade e a ilicitude, mas a responsabilidade da Administração mantém-se, não já nos termos da responsabilidade por acto ilícito, mas a título de responsabilidade por acto lícito [...].
Enfim, para uma terceira corrente de opinião, a sanação não convalida o acto administrativo ilegal, isto é, não elimina a sua ilegalidade nem a sua ilicitude - apenas significa que todos os interessados perderam o direito de recorrer contenciosamente do acto, e nada mais". (31)
6.2.5. A economia do presente parecer dispensa um compromisso com qualquer das indicadas posições (32).
Desde logo, e decisivamente, porque uma tal temática não releva directamente para a questão que aqui e agora nos ocupa.
Basta atentar nos próprios termos em que aquela problemática foi equacionada por FREITAS DO AMARAL e pelo parecer nº 82/92, o qual, em vários passos, se refere aos prejuízos que o acto ilícito venha a causar aos "particulares que não sejam os destinatários dos seus efeitos directos"; ou seja, aquela temática situa- se fora da relação Administração- beneficiário do acto (que é a que aqui nos interessa).
Particularmente significativo, a este propósito, se revela o seguinte passo de ROGÉRIO SOARES (33):
"O que de facto se passa é que o vício do acto fica sanado sob a espécie de invalidade, isto é, a partir desse momento, com base nesse vício, não poderá mais deixar de se acatar o acto como produtor dos efeitos a que se dirigia. O acto não só tem de vir a ser considerado desde a sua origem um acto válido, como de facto o é. Vícios de legalidade ou de mérito que porventura existissem não podem mais ser tidos em conta para os efeitos em causa; deles não pode mais extrair- se quaisquer consequências no que toca à eficácia normal e directa do acto".

7.1. O Decreto-Lei nº 324/80, de 25 de Agosto, regulou a reposição de importâncias indevidamente ou a mais recebidas dos cofres do Tesouro por quaisquer funcionários, agentes ou credores do Estado.
Apesar da sua expressa revogação pelo Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de Julho (cfr. artigo 57º, nº 1), pensa- se haver interesse em conhecer algumas tomadas de posição deste Conselho Consultivo em pareceres que sobre aquele diploma se debruçaram (até porque a disciplina do novo diploma, no que aqui nos interessa, não difere, na sua essência, do texto revogado) (34).
Assim: a) Tem natureza prescricional o prazo de cinco anos previsto no artigo 5º do Decreto-Lei nº 324/80, de 25 de Agosto, para a obrigação de reposição de dinheiros públicos indevidamente ou a mais recebidos; o prazo inicia-se logo que o direito possa ser exercido, ou seja, logo que teve lugar o recebimento indevido (conclusões 1ª e 4ª do parecer nº 13/82); b) A boa ou a má fé do obrigado não tem influência nos prazos previstos para a prescrição (conclusão 2ª do parecer nº 13/82); c) O disposto no artigo 5º do Decreto-Lei nº 324/80, de 25 de Agosto, aplica-se à obrigação de repor todos os dinheiros públicos indevidamente ou a mais recebidos, incluindo os vencimentos dos funcionários ou agentes (conclusão 3ª do parecer nº 13/82); d) O prazo de 5 anos para a prescrição da obrigação de reposição dos dinheiros públicos indevidamente ou a mais recebidos, estabelecido pelo artigo 5º do Decreto-Lei nº 324/80, aplica-se aos prazos que estavam a correr à data da sua entrada em vigor, mas o novo prazo conta-se a partir desta data, a não ser que, segundo a lei antiga (artigos 1º da Lei nº 54, de 16 de Julho de 1913, e 309º do Código Civil), falte menos tempo para o prazo se completar (artigo 297º, nº 1, do Código Civil) (conclusão 7ª do parecer nº 13/82 e 8ª do parecer nº 70/84); e) O decurso do prazo da prescrição não extingue automaticamente o direito, estando dependente a eficácia da prescrição da alegação do interessado, que pode invocá-la judicial ou extrajudicialmente, sendo admitida a renúncia à prescrição, embora só depois de haver decorrido o prazo prescricional (artigos 302º e 303º do Código Civil) (conclusão 9ª do parecer nº 13/82); f) Todavia, nos termos do artigo 4º do Decreto-Lei nº 324/80, de 25 de Agosto, em casos excepcionais, o Ministro das Finanças pode relevar a reposição total ou parcial das quantias recebidas em excesso, a menos que o interessado, ao recebê-las, tenha tido conhecimento de que esse recebimento era indevido (conclusões 7ª do parecer nº 70/84, 4ª do parecer nº 48/85 e 5ª do parecer nº 111/87); g) O poder a que se refere a conclusão que imediatamente antecede configura-se como um poder discricionário que a Administração usará, ou não, segundo o seu critério, verificados que sejam os respectivos pressupostos (conclusão 6ª do parecer nº 111/87) (35);
7.2. Os artigos 38º e 39º do Decreto-Lei nº 155/92 (36) dispõem, respectivamente, sobre reposição em prestações e relevação (total ou parcial) das quantias recebidas.
Decisivo para o tema da consulta se revela a disciplina do artigo 40º, o qual, sob a epígrafe "Prescrição", estabelece:
"1. A obrigatoriedade de reposição das quantias recebidas prescreve decorridos cinco anos após o seu recebimento.
2. O decurso do prazo a que se refere o número anterior interrompe-se ou suspende-se por acção das causas gerais de interrupção ou suspensão da prescrição".

O objecto da consulta reconduz-se, na sua essência, às duas seguintes questões:
- prazo de revogação dos actos administrativos directamente relacionados com o vencimento dos funcionários;
- obrigação de reposição de quantias recebidas ao abrigo de actos administrativos ilegais sanados.
Questões que, todavia, se apresentam intimamente imbricadas e interrelacionadas, como facilmente nos aperceberemos face aos desenvolvimentos que vão seguir- se.
8.1. Ao menos numa dada perspectiva, a resposta à primeira questão passa, fundamentalmente, pela apreciação da existência de um eventual conflito entre o prazo - um ano - da revogação dos actos administrativos inválidos (artigo 141º, nº 1, do CPA), e o prazo - cinco anos - fixado no nº 1 do artigo 40º do Decreto-Lei nº 155/92 para a prescrição da obrigatoriedade de reposição das quantias recebidas (37).
Mas, como é bom de ver, esta questão reconduz-nos a toda a temática da sanação dos actos ilegais e sua conjugação com o referido prazo de prescrição.
Tal decorre, aliás, claramente das diferentes tomadas de posição.
Assim, para uma das teses em confronto os actos em apreço só se sanam com o decurso do prazo de 5 anos, ou, o que valerá o mesmo, esses actos podem ser revogados para além do prazo de 1 ano, embora dentro do prazo de 5 anos.
8.2. Vejamos mais detalhadamente.
Segundo o Departamento de Gestão de Recursos Educativos, o acto "relacionado" com o vencimento dos funcionários pode ser revogado para além do prazo de 1 ano, mas dentro do prazo de 5 anos.
Manifestaram, porém, diferente entendimento as demais entidades que se pronunciaram sobre a matéria.
Sustenta a Provedoria de Justiça que o prazo de revogação é de 1 ano e, por outro lado, que a obrigatoriedade de reposição tem como pressuposto um pagamento feito indevidamente, o que não sucede se o acto já se consolidou pelo decurso daquele prazo.
Posição idêntica foi defendida por um Adjunto do Gabinete de Vossa Excelência - o prazo de revogação é de 1 ano, e não existe obrigatoriedade de reposição face à consolidação do acto e "passagem" a uma nova situação jurídica, traduzida na integração na esfera jurídica da interessada de um direito subjectivo (ao 8º escalão).
8.3.O núcleo essencial da temática que subjaz ao pedido de consulta foi objecto de análise e apreciação no recente (e já citado) parecer nº 21/94, que, no fundo, extraiu conclusões que coincidem com as posições aqui sustentadas pela Provedoria de Justiça, Direcção-Geral da Administração Pública e Adjunto do Gabinete de Vossa Excelência.
Justifica-se, assim, a transcrição dos passos mais pertinentes da argumentação aduzida naquele parecer (38):
"O Supremo Tribunal Administrativo já entendeu que o artigo 5º do Decreto-Lei nº 324/80, "partindo do relevante interesse público na recuperação de abonos indevidamente ou a mais recebidos nos Cofres do Tesouro, ignora, ressalvada a excepção contemplada no artigo 4º, o caso decidido ou caso resolvido"; "...a não imprimir-se esta amplitude ao mencionado preceito, o mesmo só teria como campo de aplicação, no tocante aos vencimentos e pensões, casos de nulidade; [...] trata-se de uma disposição rigorosa, de tipo contabilístico, gizada com vista à recuperação de abonos indevidos, com a única excepção contemplada no artigo 4º..." (X ).
Salvo o devido respeito, propendemos para diferente entendimento, sem embargo de reconhecermos tratar-se de questão de grande melindre e não isenta de dúvidas.
Colocado perante a necessidade de esclarecer a situação de um funcionário "no que se refere à obrigatoriedade de reposição de dinheiros públicos indevidamente ou a mais recebidos ou à inexistência de tal obrigatoriedade", o parecer nº 68/85 começaria por questionar-se sobre se a situação caía sob a alçada do Decreto-Lei nº 324/80.
Com efeito - escreveu-se - "as quantias pagas ao interessado foram-no em cumprimento de um despacho que, apreciando a complexa situação, entendeu que as mesmas eram devidas ... [...] ainda que possa taxar-se esse despacho de ilegal, por ter perfilhado, na matéria, a tese do <vencimento>, a ilegalidade já estaria convalidada, e o vício sanado, por se tratar de mera anulabilidade. Como assim, entendemos dever concluir-se que não estamos perante <importâncias indevidamente ou a mais recebidas> e, por isso, a impossibilidade de subsunção do caso àquele Decreto-Lei nº 324/80".
O referido parecer viria a concluir que não existia obrigação de repor importâncias recebidas em cumprimento de despachos que definiram para o interessado um dado quadro remuneratório - traduzido no direito à percepção de uma soma monetária -, ainda que esses despachos fossem de reputar feridos de ilegalidade, pois o vício seria o da mera anulabilidade, mostrando-se, por isso, sanados por a sua invalidade não ter sido impugnada dentro do prazo do recurso.
Ora, afigura-se que semelhante linha de raciocínio, e respectiva conclusão, deverão igualmente valer para o caso que de momento nos ocupa.
Na verdade, também aqui se pode desde logo questionar se, decorrido o prazo de recurso, a situação de reposição em análise ainda é susceptível de ser abrangida pelo regime definido no Decreto-Lei nº 155/92.
Ou seja: se o acto é considerado pela ordem jurídica como se nunca tivesse sido ilegal (X1) - se o acto não só tem de vir a ser considerado desde a sua origem um acto válido, como de facto o é (X2) -, então parece dever entender-se que os quantitativos recebidos não podem continuar a ser reputados como recebidos ... indevidamente.
Assim sendo, afigura-se que desde logo se poderá concluir que não há obrigação de repor quantias recebidas ao abrigo de actos administrativos ilegais sanados pelo decurso do prazo.
E, se bem se pensa, este entendimento é o único que respeita o caso decidido ou caso resolvido, aceitando as suas naturais consequências, tal como enunciadas pela doutrina, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo e por este Conselho Consultivo, em geral, e especificamente no que toca à formação do caso decidido em matéria de processamento de abonos (cfr. ponto 7.1.2.) (39).
Por outro lado, é também o entendimento que melhor se conjuga e compagina com a assinalada razão de ser do instituto da sanação - a necessidade da segurança na ordem jurídica, que nesta matéria de remunerações se poderá fazer sentir de modo muito particular (dado o seu cariz de "índole alimentar", destinadas a fazer face ao sustento do funcionário e sua família).
Contra esta tese (no tocante a actos anuláveis e suas consequências no âmbito da reposição de dinheiros públicos) não vale dizer que ela contende ou é contraditória com o assinalado prazo de cinco anos de prescrição da obrigação de reposição.
Na verdade, a disposição legal que determina a reposição conservará um largo campo de aplicação.
Desde logo, porque a norma do artigo 36º do Decreto-Lei nº 155/92 se aplica, em geral, à "reposição de dinheiros públicos que devam reentrar nos Cofres do Estado" (nº 1), não se circunscrevendo à reposição de quantias recebidas pelos funcionários ou agentes da Administração
(nº 2).
Mas mesmo quanto a estes, a norma continuará a ter aplicação nos casos de nulidade do acto.
E não só: pense-se, por exemplo, em erros materiais (enganos de nomes, de números, de qualidades, de localização, etc.) que não afectem a validade do acto mas apenas a sua correcção formal) (40).
Segundo MARCELLO CAETANO (X3), verificado o engano, pode este ser rectificado pelo autor do acto, oficiosamente ou a requerimento dos interessados, produzindo a rectificação os seus efeitos a partir da data da prática do acto rectificado.
E mais adiante: "Desde que se trate de erros manifestos de expressão facilmente comprováveis, parece evidente que nunca podem consolidar-se juridicamente. Em qualquer momento em que a Administração ou os interessados se apercebam da sua existência deve ser permitido desfazê-lo restabelecendo a expressão correcta da vontade administrativa" (X4).
Nesta conformidade, estabelece o artigo 148º do Código do Procedimento Administrativo:
"1. Os erros de cálculo e os erros materiais na expressão da vontade do órgão administrativo, quando manifestos, podem ser rectificados, a todo o tempo, pelos órgãos competentes para a revogação do acto.
2. A rectificação pode ter lugar oficiosamente ou a pedido dos interessados, tem efeitos retroactivos e deve ser feita sob a forma e com a publicidade usadas para a prática do acto rectificado" (X5).
Em abono da nossa tese - que os pareceres nºs 34/73, 213/80, 194/80 e 181/81 ... (41) também confortam - poderá ainda dizer-se que, diferente conclusão, fazendo ceder o caso decidido, significa privilegiar e sobrepor a disciplina legal da reposição sobre o "regime" da sanação e do caso resolvido, ignorando-se um instituto com raízes sólidas no direito administrativo, dele se não extraindo as consequências devidas.
Bem vistas as coisas, tal significaria que não seria o decurso do prazo do recurso contencioso (1 ano) que converteria o acto ilegal em acto válido e são - em suma, que operaria a sanação e a constituição do caso resolvido -, mas antes o prazo (5 anos)... da prescrição" (42).

9.1. Face ao que se deixou exposto, flui claramente que o parecer nº 21/94 apreciou e atingiu o cerne da(s) questão(s) ora submetidas à apreciação deste corpo consultivo.
Ponderada, de novo, toda a temática envolvente, confessa-se que não se descortinam razões válidas para rever a posição então tomada, por forma a alterar o entendimento firmado essencialmente naquele parecer nº 21/94, embora com o apoio da doutrina que já decorria de outros pareceres, desde logo aí citados (43).
Porém, desde logo nele se deu conta que outra era a tese defendida pelo Supremo Tribunal Administrativo no seu acórdão de 12/12/87 (44).
Não obstante, o parecer em causa avançou argumentos que convenceram da bondade da tese contrária.
9.2. Vem agora o Gabinete de Gestão dos Recursos Educativos invocar, em abono da sua tese, que não é a nossa, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 1ª Secção, de 22/11/94 (Processo nº 33318), que, a tal propósito, ponderou:
"A subida ou descida de escalão na carreira docente relaciona-se exclusivamente com a respectiva remuneração ou vencimento pelo que a errada integração em escalão superior traduz-se no recebimento, na parte correspondente, de quantia indevida pelo professor, que obriga à sua reposição.
Poderá , porém, argumentar-se que tal reposição só será possível depois de revogado o acto que determinou a integração do funcionário em escalão superior indevido, o que deverá ocorrer no prazo previsto na lei - 1 ano - com fundamento na sua ilegalidade. Se não se verificar nenhuma ilegalidade no referido acto de integração em escalão superior ou se se verificar tal ilegalidade mas a Administração tiver deixado decorrer o prazo de 1 ano sem o revogar, o mesmo consolidou-se na ordem jurídica como caso decidido ou caso resolvido, pelo que, a partir deste momento, já não seria possível baixá-lo de escalão.
Só que o nº 1 do artigo 40º do Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de Julho, prescreve que "...".
Mas assim sendo, se as quantias indevidamente recebidas só prescrevem passados 5 anos após o seu recebimento, então as mesmas podem ser exigidas ao funcionário durante todo esse prazo, o mesmo é dizer que a Administração pode, no referido prazo, revogar o acto que gerou o percebimento indevido da quantia em causa, no concreto, o acto que integrou o recorrente no 9º escalão, independentemente, pois, de ser ou não constitutivo de direitos.
Em suma: estando em causa um acto relacionado com o vencimento de um funcionário, o mesmo pode ser revogado, ainda que constitutivo de direitos, para além do prazo previsto no nº 1 do artigo 141º do Código do Procedimento Administrativo - 1 ano ou até à resposta da entidade recorrida em recurso contencioso desse acto - mas dentro de 5 anos, face ao disposto no nº 1 do artigo 40º do Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de Julho".
Do passo transcrito, porque pertinente à questão que nos ocupa, não resulta, porém, se bem pensamos, qualquer argumento novo que justifique ou aconselhe, já o dissemos, uma revisão de posição por parte deste Conselho (45).
9.3. Aliás, importa sublinhá-lo, o Supremo Tribunal Administrativo veio, posteriormente, a decidir em sentido oposto ao do citado aresto, como resulta do seguinte sumário (do acórdão de 9/5/95, Recurso nº 36.362):
"1 - O âmbito do regime do Decreto-Lei nº 324/80, de 25 de Agosto, apenas diz respeito a dinheiros públicos quando pagos a mais ou indevidamente, por erro de processamento, permitindo-se em tal caso a sua reposição no prazo de 5 anos (artigo 5º do diploma), não abrangendo, assim, a matéria das decisões administrativas relativas ao estatuto remuneratório dos funcionários e agentes que tenham definido a respectiva situação.
2 - Tais decisões, quando constitutivas de direitos, só no prazo mais dilatado do recurso contencioso (1 ano) podem, com fundamento em ilegalidade, ser revogadas pela Administração (artigo 18º, nº 2 da LOSTA, no tempo ainda em vigor".(46)

Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª A obrigatoriedade de reposição de quantias recebidas, que devam reentrar nos cofres do Estado, prescreve decorridos cinco anos após o seu recebimento (artigo 40º, nº 1, do Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de Julho);
2ª Um acto administrativo ferido de anulabilidade, sana-se e consolida-se na ordem jurídica se dele não foi interposto recurso no prazo legal, ou não foi revogado;
3ª Os actos administrativos inválidos (anuláveis) só são revogáveis dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida (artigo 141º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo);
4ª É de um ano o prazo referido na conclusão anterior (artigos 28º, nº 1, alínea c), e 247º, ambos do Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho -
Lei de Processo nos Tribunais Administrativos -, e 18º da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo);
5ª À revogação dos actos administrativos ilegais directamente relacionados com o vencimento dos funcionários é aplicável o prazo de um ano referido nas conclusões 3ª e 4ª, e não o prazo de cinco anos a que se refere a conclusão 1ª;
6ª A sanação converte o acto ilegal em acto válido, tudo se passando, a partir daí, como se o acto nunca tivesse sido ilegal, ou seja: o acto não só tem de vir a ser considerado desde a sua origem um acto válido, como de facto o é;
7ª Consequentemente, não há obrigação de repor as quantias recebidas ao abrigo de actos administrativos ilegais sanados e, como tal, firmados na ordem jurídica como caso decidido ou caso resolvido.

VOTOS

(Ireneu Cabral Barreto) – Vencido quanto as conclusões 6ª e 7ª nos termos do meu voto no Parecer nº 21/94, que transcrevo.
“1. Como refere o Parecer, a solução ali defendida não é isenta de dúvidas.
E, com o devido respeito, incluindo-me, no caso concreto, para defender a reposição do indevidamente recebido, mesmo que o vício do acto se tenha sanado por ter decorrido o tempo durante o qual podia ser contenciosamente impugnado.
Enquanto não se esgotar o prazo prescricional de cinco anos, as quantias indevidamente recebidas devem ser respostas.
Aceito que sanado um acto anulável, tudo se passa, em princípio, entre a Administração e os particulares que com ela entraram em relação, como se o acto fosse válido mas por razões de segurança e certeza jurídica; «a sanação da invalidade relativa reporta-se, é evidente, aos efeitos do acto e não directamente ilegalidade ou vício verificado» ([1]).
E, como escreve Freitas do Amaral ([2]), «... com o recurso à ideia de legitimidade se quer traduzir a situação puramente estática de adequação a um certo tipo de preceitos, com o da validade o que se tem em vista é significar uma consideração dinâmica do acto, assinalar a possibilidade de produção dos efeitos normais ([3]). Não há assim coincidência entre os dois conceitos nem sequer uma correspondência necessária ..........................................................................................
“Se o acto era ilegal, não foi o decurso do prazo que o tornou conforme à lei; se era inoportuno, não se tornou adequado só porque decorreu um certo tempo [......]. Sendo a ilegitimamente uma pura inadequação a certo número de preceitos, é mais que primário que o acto não vai ser alterado na sua fisionomia só pelo rodar do tempo”.
Rogério Soares ([4]) precisa que “o caso julgado material não está conexo com a natureza do acto (-), mas com a necessidade de fornecer a adequada satisfação de certas exigências acolhidas pela lei.
“Ora, são justamente essas exigências que são estranhas ao processo de consolidação do acto administrativo. Aqui, aparece na primeira fila o interesse público específico, que pode conceder uma definitiva imobilização do acto, mas não impõe que, além disso, o equilíbrio conseguido tenha de valer em todas as circunstâncias como um caso julgado.
“Por isso não pode falar-se de um caso julgado material do acto administrativo, mesmo nas hipóteses em que ele é irrevogável”.
No Parecer nº 82/92, citado no texto, e de onde se retiraram as referências de doutrina, afirmou-se que “fora da relação Administração-beneficiário, o decurso do tempo, o esgotar do prazo de impugnação, não altera a fisionomia do acto, que manterá as suas características originárias; os interesses públicos subjacentes a toda a actividade administrativa ajudam a compreender que, apesar de considerado válido num plano, o acto possa continuar ilícito não só para efeitos de responsabilidade por perdas e danos da Administração, ...”.
Interrogo-me se não se deve ir um pouco mais além, e detectar planos nas relações Administração-beneficiário, onde a ilicitude subsistiria apesar de o acto se ter tornado “legal”.
Não há dúvida de que, se em consequência de um acto anulável, por violação de lei, um funcionário recebeu menos do que devia, ele mantém o direito a ver respostas as quantias em falta para além do período em que o acto podia ser impugnado; quanto mais não seja pelo recurso ao princípio do anão enriquecimento sem causa – artigo 473, nº 2, do Código Civil.
E, se a Administração pagou a mais, não deverá do mesmo modo ser ressarcida?
Não será possível detectar um plano inatacável, o do direito a um vencimento do funcionário, direito que não poderia ser discutido, mau grado a ilegalidade do acto que o reconheceu, de outros planos que, ultrapassando o núcleo essencial desse direito, se reflectem, por exemplo, no montante preciso de um vencimento que foi ilegalmente determinado?
São questões que não exigem no caso concreto uma resposta precisa, porquanto, como reconhece o Supremo Tribunal Administrativo, nos acórdãos mencionados na nota (78), a “lei” manda ignorar qualquer caso resolvido e repor as quantias recebidas indevidamente no prazo de cinco anos.
As considerações sobre a “índole” alimentar dos vencimentos devem ser vistas no seu enquadramento próprio, de funcionários colocados no topo da escala dos vencimentos; aliás, a “lei” prevê a reposição em prestações.

2. Penso que estas mesmas ideias se aplicam às pensões já fixadas, por uma razão dominante nesta área: os aposentados não podem auferir uma pensão superior ao vencimento correspondente aos do activo.
Dir-se-à que a decisão que fixa a pensão faz caso resolvido sobre o seu preciso montante, que não pode ser tocado, uma vez sanado o vício que enfermava a resolução respectiva.
Esta asserção prova demais, implicando que o montante da pensão ficasse imutável com o decorrer dos anos.
O montante da pensão pode cariar, para mais ou menos, sem beliscar aquele caso resolvido, desde que respeite no seu verdadeiro alcance o princípio da confiança.
Desde logo, as pensões variam quase todos os anos para responderem à inflação.
Depois, são corrigidas quando a lei assim o impuser mesmo às pensões em curso – cfr., por exemplo, o Decreto-Lei nº 410/74, de 5 de Setembro, artigo 1º, nº 1.
Enfim, é preciso distinguir também aqui os planos em que se forma o caso resolvido: aquando da aposentação, o funcionário tem direito a um estatuto próprio e a uma pensão que deve ser fixada e mantida sem trair o princípio da confiança, e que se traduzirá em não ser beliscada a pensão correctamente determinada, e não num direito a um montante que lhe foi ilegalmente fixado.
Repete-se que o montante da pensão pode variar, não se formando sobre ele, e felizmente para os aposentados, caso julgado (imagine-se que a pensão tinha sido calculada por defeito; decorrido o prazo de impugnação da resolução, o funcionário já não poderia exigir, da Administração – e para sempre -, a determinação do montante adequado da sua pensão!).

Como quer que seja, também aqui a “lei” impõe a reposição enquanto não decorrer o referido prazo de cinco anos, e não se descortina razão para distinguir, beneficiando-os, os aposentados dos funcionários no activo”.

(Eduardo de Melo Lucas Coelho) – Votei o presente parecer, não obstante ter aderido ao voto de vencido formulado no parecer nº 21/94 pelo meu Exmº Colega Dr. Salvador da Costa.
Com efeito, os actos que originaram o recebimento indevido de quantias a repor têm, nos dois casos, natureza muito diferente.
No parecer nº 21/94 tratava-se de actos de processamento de emolumentos pessoais de funcionários dos Registos e Notariado, qualificados naquele voto como meras operações materiais de natureza técnica, estranhas à teoria do “caso resolvido” e da sanação de vícios geradores de anulabilidade por falta de tempestiva impugnação.
No presente parecer, bem como ao invés, o acto de atribuição do 8º escalão, ao abrigo do qual foram indevidamente pagos os vencimentos respectivos, é inequivocamente um acto administrativo, cuja anulabilidade ficou sanada pelo decurso do tempo.
As pensões de aposentação, por seu turno, sobre que aquele voto também incidiu, são estranhas ao presente parecer, pelo que me reservo discutir, em oportunidade adequada, a concreta questão da estabilização de actos administrativos praticados nesse domínio e viciados nas suas diversas vertentes, com relevo para os erros de cálculo na determinação dos montantes das pensões.

(José Adriano Machado Souto de Moura) – Declaração – Votei o parecer não obstante a posição expressa no parecer nº 21/94, e que se saldou pelo acompanhamento de voto de vencido ali formulado pelo então membro do Conselho Dr. Salvador da Costa. Mantêm a nosso ver toda a oportunidade as considerações expendidas no ponto 1. desse voto de vencido, nos termos dos quais, e em síntese, não poderão qualificar-se de actos administrativos as actuação dos agentes administrativos relativas ao processamento de vencimentos e subsequente pagamento. Na verdade essa actividade não se traduzirá em opções voluntárias da Administração definidoras de situações jurídica, de modo autoritário e unilateral, com o fito de produzir efeitos jurídicos. Pelo contrário, será uma actividade que integrará meras operações técnicas, de considerar actos materiais.
No presente parecer afirmou-se a não obrigação de reposição das quantias recebidas a mais por aplicação do artigo 141º, nº 1 do Código do Procedimento Administrativo, por ter decorrido mais de um ano, sobre a data em que se facultou o acesso da interessada ao 8º escalão, de carreira do pessoal docente que lhe diz respeito, teve forçosamente lugar um acto administrativo que colocou a interessada no 8º escalão, e ultimou todo um procedimento em que avultam a aprovação num processo de candidatura, e a observação de determinados tempos de serviço. Releva portanto neste caso significativamente, não a actividade desenvolvida do lado da Administração para que se reunissem os elementos que facultaram a decisão de posicionamento no 8º escalão, e ultimou todo um procedimento em que avultam a aprovação num processo de candidatura, e a observação de determinados tempos de serviço. Releva portanto neste caso significativamente, não a actividade desenvolvida do lado da Administração para que se reunissem os elementos que facultaram a decisão de posicionamento no 8º escalão, mas esta decisão mesma. E por isso é que, aqueloutra que determinou a recondução ao 7º escalão surge como acto verdadeiramente revogatório da primeira.
No tocante à posição expressa no ponto 2. do voto de vencido em referência, produzido no parecer nº 21/94, fica ela revista na exacta medida em que se não compagina com o que ora se perfilha. Designadamente, quanto à afirmação de que o “caso resolvido” deve ceder perante lei que implicitamente consista a respectiva revogação, surgindo nesta qualidade o artigo 40º, nº do Decreto–Lei nº 155/92, de 28 de Julho.

[1]) Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, vol. I, 1980, pág. 544.
[2]) Direito Administrativo, vol. II, págs. 276 e segs..
[3]) E já não os anormais, acrescento.
[4]) Interesse Público, Legalidade e Mérito, Coimbra, 1955, págs. 261 e segs..

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1) Disposição reafirmada no artigo 34º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, aprovado pelo Decreto-Lei nº 139-A/90, de 28 de Abril (rectificado no Diário da República, I Série, nº 149, de 30/6/90).
2) Cfr. artigo 35º do Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei nº 139-A/90.
3) À apreciação da candidatura a apresentar nos termos deste artigo 10º se refere o artigo 36º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário.
Ao abrigo do disposto neste artigo 36º, foi publicado o Decreto Regulamentar nº 13/92, de 30 de Junho, que regulamentou o processo de avaliação para o acesso ao 8º escalão da carreira docente do ensino não superior; nos termos do artigo 1º daquele diploma, a candidatura de acesso deve ser acompanhada da apresentação do currículo do candidato (artigo 2º - avaliação curricular) e de um trabalho de natureza educacional por ele elaborado (artigo 3º).
O Decreto-Lei nº 120-A/92, de 30 de Junho, estabeleceu, por seu turno, para 1992, um regime excepcional de progressão nos escalões da carreira docente do ensino não superior.
4) Segundo informação do Centro de Área Educativa de Vila Real, "aquando da verificação do tempo de serviço para efeitos de aposentação, foi reconhecido que a requerente não preenchia o necessário tempo de serviço na carreira (29 anos, em 31/12/89), mas, apenas, 27 anos e 346 dias, já que a bonificação por ter prestado serviço docente no ex-Ultramar (tempo acrescido), não releva para efeito de carreira mas, tão-só, para aposentação".
5) Reposição efectivada em seis prestações (de Janeiro a Julho de 1994).
6) Os elementos que acompanharam o pedido de consulta não incluem o acto (do Centro da Área Educativa de Vila Real) que "concedeu" o 8º escalão à interessada, nem, por outro lado, o acto que determinou a sua "passagem" ao 7º escalão e subsequente reposição de dinheiros.
Afigura-se, porém, que o desenvolvimento do parecer, de carácter urgente, permitirá dispensar o conhecimento do exacto texto desses actos, a exemplo do que sucedeu com todas as entidades que se pronunciaram.
Aproveita-se, aliás, esta oportunidade para sublinhar que o parecer se irá desenvolver abstraindo do caso concreto que está na génese da consulta, procurando antes, e fundamentalmente, tomar posição entre as duas teses que, em geral, se confrontam neste domínio (prazo de revogação e obrigação de reposição).
7) Citam-se, a propósito, os artigos 18º, nº 2, da LOSTA, e 17º, do Decreto-Lei nº 102/84, de 29 de Março, e, na doutrina, FREITAS DO AMARAL, no Curso de Direito Administrativo, 1989, vol. III, págs. 379 e segs..
8) Invoca-se neste sentido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 22/11/94 (Processo nº 33318).
9) Informação nº 88/G/SEAE/96, de 13 de Março de 1996.
10) Refere-se o Manual de Direito Administrativo, tomo I, 8ª edição.
11) Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., tomo I, pág. 428.
12) MARCELLO CAETANO, ob. e loc. e cits., págs. 435 e 442.
13) Direito Administrativo, Lisboa, 1989, vol. III, pág. 66.
1414) Direito Administrativo, Livraria Almedina, 1980, págs. 372, 373 e 389.
15) Direito Administrativo, Coimbra, 1978, pág. 76.
16) Código do Procedimento Administrativo Comentado, Livraria Almedina, 1995, vol. II, pág. 59.
Cfr., também, as anotações ao artigo 120º no Código do Procedimento Administrativo Anotado, 2ª ed., Livraria Almedina, 1995, de DIOGO FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, e no Código do Procedimento Administrativo Anotado - Comentado, Livraria Almedina, 1992, de JOSÉ MANUEL DOS SANTOS BOTELHO, AMÉRICO PIRES ESTEVES e JOSÉ CÂNDIDO DE PINHO.
17) Cfr. voto de vencido no parecer nº 21/94, de 9/2/95, homologado por despacho de 21/9/95 do Senhor Secretário de Estado da Justiça.
A este propósito, aquele voto alude ao voto de vencido emitido no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 1ª secção, de 14/10/93 (Recurso nº 32177).
18) Nos termos da sua conclusão 9ª, o direito a perceber o vencimento subjectiva-se diariamente na esfera jurídica do respectivo funcionário(cfr. ponto 7.2.2.1.).
19) Refere-se a "Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público", ano 1988.
X) Sobre a definição de processamento cfr. artigo 27º do citado Decreto-Lei nº 155/92.
XX) Entre outros, os acórdãos de 30/5/84 (in Apêndices ao D.R. de 22/12/86), 5/6/85 (in Apêndices ao D.R., de 31/3/89), 20/4/87 (in Apêndices ao D.R. de 30/6/93), 9/6/87 (in B.M.J., nº 368, pág. 382), 20/3/89, 31/1/90, 26/4/90, 24/5/90, 15/1/91, 3/12/91, 26/3/92, 8/7/93 (in A.D., ano XXXIII, nº 385, pág. 1), 9/6/93 (in A.D., ano XXXIII, nº 390, pág. 636),
14/10/93 (Rec. 32177), 19/10/93 (Rec. 32296), 23/11/93 (Rec. 31760) e 17/3/94 (Rec. 32855).
XXX) Cfr. citado acórdão do STA de 8/7/93.
20) Parece depreender-se que foi nesta perspectiva de acto revogatório que a situação foi apreciada por todas as entidades que se pronunciaram.
Mas não poderá deixar de conjecturar-se que este acto se tenha traduzido num mero acto processador do vencimento (pelo índice remuneratório correspondente ao 7º e não ao 8º escalão - cfr. anexo I ao Decreto-Lei nº 409/89).
21) Como se sabe, o vício de violação de lei, que comporta várias modalidades, tem um carácter residual, abrangendo todas as ilegalidades que não caibam especificamente em nenhum dos outros vícios.
Para maiores desenvolvimentos sobre este ponto, cfr. FREITAS DO AMARAL, ob. cit., vol. III, págs. 303 e segs..
22) FREITAS DO AMARAL, ob. cit., vol. III, págs. 329 e segs..
23) Refira-se que o nº 1 do artigo 141º da CPA estabelece o regime da revogabilidade dos actos inválidos (anuláveis), sem atender à distinção entre actos constitutivos e não constitutivos de direitos.
24) Segundo estipula o artigo 147º do CPA, "na falta de disposição especial, são aplicáveis à alteração e substituição dos actos administrativos as normas reguladoras da revogação".
O Decreto-Lei nº 6/96, de 31 de Janeiro, introduziu alterações no CPA, sem interesse, porém, para o caso que nos ocupa.
25) Prazo de um ano - cfr. o disposto nos artigos 28º, nº 1, alínea c), e 247º, ambos do Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho (Lei de Processo nos Tribunais Administrativos), e no artigo 18º da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo.
26) Aceitando-se que o segundo acto da Administração foi revogatório do primeiro, a revogação terá claramente ocorrido para além do prazo legal.
27) Manual de Direito Administrativo, vol. I, 10ª edição, pág. 518.
28) FREITAS DO AMARAL, e outros, Código do Procedimento Administrativo, Coimbra, 1992, pág. 210.
29) Publicado no D.R., II Série, nº 107, de 9/5/94.
Cfr. também, os pareceres nºs 138/79 (D.R., II Série, nº 229, de 3/10/80), 225/79 (D.R., II Série, nº 64, de 18/3/82) e 46/80 (D.R., nº 180, de 7/8/81).
Mais recentemente, o parecer nº 68/92, de 12/5/94, ao tratar dos pressupostos da responsabilidade do Estado por factos ilícitos, abordou (cfr. ponto 3.1.3.1.) o conceito de acto ilícito face ao conceito de acto ilegal, firmando, a propósito, a seguinte conclusão
(5ª): "A noção de facto ilícito, resultante do artigo 6º do Decreto-Lei nº 48051, de 21 de Novembro de 1967, reclama, para além da ilegalidade, alguma conexão entre o lesado enquanto tal e o tipo de interesses tutelados pela norma violada".
30) Ob. e loc. cits., vol. III, pág. 345.
31) O referido parecer nº 82/92 abordou a questão citando, para além de FREITAS DO AMARAL, ROGÉRIO SOARES (Interesse Público, Legalidade e Mérito, Coimbra, 1955, págs. 261 e segs.), ESTEVES DE OLIVEIRA (Direito Administrativo, vol. I, 1980, pág. 544), ERNST FORSTHOFF (Tratado de Derecho Administrativo, tradução, publicação do I E P de Madrid, 1958, pág. 316) e PIETRO VIRGA (Diritto Amministrativo-Atti e Ricorsi, Giuffrè, Milano, 1987, págs. 147 e seg.
32) FREITAS DO AMARAL ob. e loc. cits., vol. III, págs. 346-347, considera mais correcta a primeira posição.
33) Ob. e loc. cits., vol. III, pág. 277.
34) Vejam-se os pareceres nº 13/82, de 5/4/84, nº 70/84, de 6/12/84, nº 48/85, de 25/7/85, nº 68/85, de 24/4/86, nº 70/85, de 10/10/85, nº 31/86, de 3/7/86, nº 111/87, de 13/5/88, nº 111/87 Compl., de 28/9/88, e nº 61/92, de 29/10/92.
35) A este propósito, ponderou-se no parecer nº 70/84 que a relevação da reposição das quantias em dívida exige antes do mais um pedido do interessado onde este alegue e justifique a excepcionalidade da sua situação; na apreciação desta excepcionalidade a Administração goza de discricionaridade, sendo impossível desenhar critérios práticos que possam pautar a sua actuação, face a circunstâncias muito variáveis e quantas vezes inesperadas.
36) O nº 3 do seu artigo 42º foi expressamente revogado pelo Decreto-Lei nº 275-A/93, de 9 de Agosto (cfr. artigo 50º, nº 1, alínea b)). Por seu turno, o Decreto-Lei nº 113/95, de 25 de Maio (cfr. artigo 2º), deu nova redacção ao artigo 35º do Decreto-Lei nº 155/92.
37) Ou, noutros termos, conflito entre o princípio da irrevogabilidade do acto inválido, findo o prazo de um ano, e o disposto no artigo 40º, nº 1, do Decreto-Lei nº 155/92 (cfr. ponto 3.4.1.).
38) São os pontos 9.1. e 9.2. (9.2.1. a 9.2.5.).
X) Acórdão de 12/2/87, in A.D., ano XXVII, nº 317, págs. 581 e segs.
O acórdão de 8/7/93, (...) embora sem abordar expressamente a questão, aceitou (implicitamente) esse entendimento anterior.
X1) FREITAS DO AMARAL ,ob. e loc. cits., vol. III, pág. 345.
X2) ROGÉRIO SOARES, ob. e loc. cits., vol. III, pág. 277.
39) Leia-se, para este parecer, ponto 5.2.2..
40) Cfr., no ponto 3.4., a posição defendida pelo Adjunto do Gabinete de Vossa Excelência.
X3) Manual cit., vol. I, 10ª edição, págs. 561-562.
Cfr., também, o artigo 249º do Código Civil.
X4) Para o regime da segurança social dispõe, por seu turno, o artigo 18º do Decreto-Lei nº 133/88, de 20 de Abril:
"1- Quando haja erro de cálculo ou de escrita na atribuição das prestações, há lugar, a todo o tempo, à sua rectificação.
2- Apenas são considerados erros de cálculo ou de escrita, para efeito do número anterior, aqueles em que seja evidente ou ostensivo o respectivo vício.
3- O disposto no artigo anterior é aplicável à rectificação resultante de erro de cálculo ou de escrita".
X5) Aliás, se bem se pensa, o regime de reposição de dinheiros públicos também ganhará aplicabilidade sempre que a Administração tenha, dentro do prazo legal, revogado o acto administrativo de que haja resultado a respectiva atribuição.
Dessa revogação decorre, na verdade, uma situação de "pagamento indevido, ou a mais" determinante de reposição. Ora, em relação à "repetição" desse pagamento indevido, através dos meios legalmente previstos - compensação em folha ou envio de guias de reposição - é que poderá verificar-se a sua eventual prescrição, se não ocorrer no prazo quinquenal para o efeito estabelecido.
41) Os pareceres nºs. 34/73, 194/80 e 213/80 encontram-se publicados, respectivamente, no B.M.J. nº 234, pág. 115, nº 313, pág. 122 e nº 315, pág. 12; o parecer nº 181/81, foi votado na sessão de 19/11/81.
Valerá a pena referir também, neste momento, o parecer nº 17/92, de 29/10/92.
42) Esta proposição final revela bem como estão interpenetradas as questões equacionadas no ponto 8.
43) E a que agora se aditou o parecer nº 17/92, citado na nota 41.
44 ) E também, embora implicitamente, no acórdão de 8/7/93.
45) Refere-se neste aresto que a "Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu, no entanto, douto parecer no sentido do seu provimento do recurso interposto pelo docente pelas razões constantes do Ac. deste STA de 16.12.93, proferido no Rec. nº 31599, sobre um caso análogo".
Analisada esta última decisão, conclui-se, todavia, que as questões específicas que ora nos ocupam não foram objecto dessa decisão.
46) Se bem se pensa, o entendimento que se perfilha também encontra algum apoio no Assento do Tribunal de Contas nº 1/93, in Diário da República, I Série-B, nº 132, de 7/6/93.