RGI PE.

PROTOCOLO ANEXO AO TRATADO DE FUSÃO DOS EXECUTIVOS DE BRUXELAS DE 1965/04/08 ART9 ART10

L FUNDAMENTAL DA RFA ART46 N2.
LC FEDERAL DA AT ART57 N2.
CONST BE ART59.
CONST DK ART57.
CONST ES ART71 N2.
CONST FI ART47.
PARLIAMENT ACT ART 14.
CONST FR ART26.
CONST GR ART62.
CONST IE ART68.
CONST IT ART68.
CONST LU ART69.
CONST PAÍSES BAIXOS USE HOLANDA ART71.
BILL OF RIGHTS 1689 PONTO IX.
CONST SUE ART8.
LC ANG ART84 N1.
CONST GW ART82 N2.
CONST BR ART82 N2.
CONST BR ART53 N1.
CONST CV ART181 N3.
CONST MZ ART144.
CONST ST ART84 N2.

AC TC 92/92 DE 1992/03/11.

(José Adriano Machado Souto de Moura) Declaração de voto.
Elaborámos um projecto de parecer em que defendemos a aplicação analógica do nº 2 do artigo 157º da C.R., aos deputados à A.L.R.M., posição que não temos motivo para abandonar.
São os seguintes os fundamentos de tal aplicação analógica:

a) Como a palavra indica, “lacuna” implica a ideia de incompletude e de uma incompletude que provoca um sentimento de insatisfação, de desaprovação. Ao lamentarmos a ausência de uma norma para aplicar a certa relação, ou a certa situação, obviamente que formulamos um juízo negativo de apreciação. Tal juízo há-de ser produzido, forçosamente, segundo um certo ponto de vista. Esse ponto de vista não é obviamente o da valoração subjectiva do julgador, sob pena de se violar o imperativo de obediência à lei e se estar a invadir um terreno que pertence àquele legislador. O ponto de vista em que nos devemos colocar é o da valoração subjacente à ordem jurídica, globalmente considerada. E, como bem refere CANARIS, “a ordem jurídica é sempre outra coisa e algo mais que a soma das disposições legais, sendo isto verdade num duplo sentido. Por um lado, a lei não pretende valer só por ela mesma, não pretende constituir apenas uma ordem arbitrária, antes tem a pretensão de ser uma ordem justa: cada lei está submetida pela sua natureza à exigência da ideia de direito, e recebe então, à custa desta, um sentido e um conteúdo que a ultrapassam. Por outro lado, a lei é também criada com o propósito de constituir uma ordem razoável, pertinente; e isso significa que se propõe ter em conta a natureza das coisas e que portanto deve ser explicada e completada por esta última.”([1])
Ora, o que no caso, se constata do ponto de vista da ordem jurídica global, ou, se se quiser, do “plano do legislador”, é que com a nova disciplina do nº 2 do artigo 157º, da C.R., se quis alargar o elenco das inviolabilidades constitucionalmente consagradas para os Deputados à Assembleia da República. Que os Deputados ao Parlamento Europeu e à Assembleia Legislativa Regional dos Açores beneficiaram desse alargamento por disposição expressa da lei. E que por falta de disposição equivalente, os Deputados à A.L.R.M. ficaram privados do dito alargamento. Ora, não houve no passado qualquer discriminação, nem há o mínimo motivo para que se introduza agora tal discriminação, quanto às imunidades dos Deputados à A.L.R.M. comparadas com as dos demais.
Não poderá passar despercebido que o elenco de imunidades dos Deputados começou por estar previsto, em 1976, no artigo 160º da Constituição da República, e foi essa pauta que veio a servir sempre, para que, ao nível da lei ordinária, se tratassem as imunidades de todas as espécies de Deputados. Não é ousado afirmar que, na matéria, para além de uma simples repercussão ou “efeito à distância” ([2]) da valoração da Constituição, a disciplina do seu artigo 160º, na redacção anterior à última revisão, foi substancial, e até formalmente, o paradigma e a referência do legislador ordinário, em matéria de imunidades. E também por isso é que tais imunidades eram as mesmas, quaisquer que fossem os Deputados.
De acentuar também, que a nova imunidade do nº 2 do artigo 157º da Constituição da República, correspondia já a um “direito” previsto na legislação ordinária, que em moldes iguais beneficiava todos os Deputados.
Se até 1997 todos os preceitos pertinentes da lei ordinária copiavam a disciplina constitucional, o corte na uniformidade de regimes operado depois da última revisão, está longe de implicar, a nosso ver, uma quebra da igualdade, como opção deliberada, no plano do legislador.
Com propriedade se afirmará, com Baptista Machado, que “a analogia serve aqui tanto para determinar a existência de uma lacuna como para o preenchimento da mesma” ([3]).
E, no fundo, é o princípio da igualdade que dita a assimilação deste caso omisso: se dois casos têm juridicamente o mesmo valor eles exigem a mesma consequência jurídica. O cerne da “ideia de direito” encontra então aqui plena realização: deve ser tratado igualmente o que é igual.
Por certo que a afirmação de uma lacuna no caso em apreço, enquanto deficiência do sistema, “de lege lata”, só tem sentido na perspectiva da actual situação jurídica. Mas a tal propósito, mais uma vez, Engisch nos elucida:
“Muitos crêem só poder responder à questão de saber se uma regulamentação legal é lacunosa do ponto de vista do anterior legislador histórico. Segundo a teoria da interpretação objectiva, hoje dominante, a questão deve, pelo contrário, ser respondida do ponto de vista actual. Na minha opinião, na determinação das “lacunas” não nos podemos efectivamente ater apenas à vontade do legislador histórico. A mudança das concepções de vida pode fazer surgir lacunas que anteriormente não haviam sido notadas e que temos de considerar como lacunas do Direito vigente e não simplesmente como “lacunas jurídico-políticas”. Como também se diz, não há apenas “lacunas primárias”, lacunas de antemão inerentes a uma regulamentação legal, mas ainda “lacunas secundárias”, quer dizer, lacunas que só supervenientemente se manifestam, porque entretanto as circunstâncias se modificaram. Isto vale, de resto, não só para a modificação das valorações, mas também pelo que toca à alteração das circunstâncias de facto relativas ao objecto da regulamentação”. ([4])

b) A nosso ver, não procede a argumentação adversa à aplicação do nº 2 do artigo 157º, da Constituição da República, baseada no facto de caber só à A.L.R.M. a iniciativa de alterar o Estatuto dos seus Deputados, incluindo as respectivas imunidades. Na verdade, é porque aquele órgão regional não tomou essa iniciativa que sentimos a falta, para os Deputados madeirenses, de uma disposição que os equiparasse a todos os outros. Constatada uma lacuna, a aplicação analógica de uma norma só é obstaculizada, nos termos do artigo 11º do Código Civil, pela sua natureza excepcional. Não encontramos qualquer impedimento que se relacione com a competência do órgão que produziu tal norma. A “norma aplicável aos casos análogos” não é a norma que, considerando o órgão que a gerou, seria análoga à que deveria existir e não existe.
Isto dito, obviamente que só se topará com uma lacuna quando falte uma norma. E essa norma falta, desde logo, porque o órgão competente para tomar a iniciativa de a produzir, não se prontificou a tanto.

c) Do mesmo modo improcede, quanto a nós, qualquer obstáculo derivado da natureza excepcional da norma do nº 2 do artigo 157º da Constituição da República, designadamente na parte que interessa ao caso em apreço.
Repare-se que o que está em causa não é a irresponsabilidade do Deputado, não é sequer a interrupção do curso normal do processo contra ele dirigido. Exige-se a recolha de uma autorização. Tal autorização é obrigatória. No fundo, tudo se reduzirá, como veremos adiante, a uma mera obrigação de comunicação à Assembleia, da necessidade de ouvir um Deputado como arguido.
Daí que se não trate de uma disciplina directamente oposta à do direito processual penal comum. Trata-se sim, de uma disciplina diferente para um círculo restrito de pessoas, os Deputados. Será pois uma norma especial ([5]), ou, como alguns autores referem, uma norma particular, porque dirigida só a certa categoria de pessoas, e integrada num estatuto pessoal ([6]).
Mas, mesmo que se estivesse perante uma norma considerada em abstracto excepcional, seria precipitada a proibição da sua aplicação por analogia aos Deputados à A.L.R.M. É que, como refere O. Ascensão, “se para qualificarmos uma regra como excepcional, nos bastarmos com o simples facto de ela contrariar outra regra de âmbito mais vasto, o resultado será insatisfatório” ([7]). A excepcionalidade substancial de uma norma mede-se pela sua contradição com os princípios que inspiram a normalidade da disciplina jurídica. A proibição da sua aplicação analógica deriva só de, no caso omisso, não concorrerem as razões específicas que levaram ao afastamento da regra geral. Ora, como observa o autor citado, “surgem casos que apresentam mais semelhanças com os regulados de modo excepcional que com os constantes da regra geral” ([8]). Cremos que seria exactamente a hipótese em apreço. O artigo 157º, nº 2 da Constituição da República estabelece uma disciplina própria para um círculo restrito de pessoas, os Deputados à Assembleia da República. Face à teleologia da norma, o círculo dos Deputados à A.L.R.M. constitui um universo pessoal equivalente ao previsto no preceito. A excepcionalidade da disciplina do artigo 157º, nº 2 afere-se por referência ao cidadão comum. Não por referência a outros Deputados.

d) A partir do momento em que, como acabou de se defender, se optasse pela aplicação do nº 2 do artigo 157º da Constituição da República aos deputados à A.L.R.M., então a resposta à questão subjacente ao presente parecer reclamaria a indagação do sentido preferível a atribuir ao aludido preceito.
Ora, em primeiro lugar, haverá que delimitar as situações em que os Deputados devem ser ouvidos “como declarantes” em processo penal, quanto mais não seja para as distinguir daquelas em que devem ser ouvidos como arguidos.
Depois, sempre interessará saber se é à própria A.L.R.M. que compete avaliar a existência de fortes indícios do crime eventualmente imputado a um dos seus Deputados. Comecemos pela primeira questão, recuperando considerações feitas no projecto de parecer aludido, a tal propósito.
O breve excurso feito antes pelas constituições de alguns países (supra, IV, 1.2.) revela-nos que, independentemente do que consagrem quanto à irresponsabilidade por certos crimes, a inviolabilidade dos deputados se centra sempre nas situações em que se vejam privados da liberdade. Alguns Estados não vão mais além (Áustria, Finlândia, Suécia, Reino Unido, Irlanda, Angola, Guiné-Bissau), mas, noutros, as imunidades processuais contemplam também o procedimento criminal instaurado contra um deputado (Alemanha, Bélgica, Espanha, Grécia, França, em termos limitados, Itália, Luxemburgo, Brasil, S. Tomé e Príncipe). Por último, as Constituições dinamarquesa e espanhola dão relevância ao momento da acusação, as de Cabo Verde e Moçambique ao da submissão a julgamento.
Antes da última revisão, a Constituição da República só conferia dignidade constitucional em matéria de imunidades, ao momento de privação da liberdade do Deputado (prisão ou detenção), e ao momento da acusação definitiva. A lei ordinária também só atendia àqueles momentos no âmbito das imunidades (supra, 1.4.2, 1.4.3., 1.4.4. e 1.4.5.), variando apenas as expressões usadas, as quais aliás se equivaliam: “indiciado...definitivamente por despacho de pronúncia ou equivalente”, “indiciado...por despacho de pronúncia ou equivalente”, “acusado definitivamente”.
A audição como declarante ou arguido de um Deputado era tratada só na legislação ordinária, e em conjunto com outras intervenções dos parlamentares no processo penal, na qualidade de jurados, peritos ou testemunhas. Isto ao nível dos “Direitos e regalias dos Deputados” ou das “Condições de exercício de mandato do deputado”, e separadamente das imunidades que como tais lhes eram conferidas.
Com o nº 2 do artigo 157º da Constituição da República, ultimamente revista, reforçou-se pois o elenco das imunidades processuais dos Deputados com consagração constitucional ([9]), e, sem paralelo em qualquer das constituições apontadas, vem-se exigir a autorização da Assembleia para audição de um Deputado, não só como arguido, mas também “como declarante”.
No sistema do Código de Processo Penal de 1929, distinguiam-se como meros intervenientes no processo, e no âmbito da prova pessoal ([10]), as testemunhas dos declarantes. Estes integravam o conjunto de pessoas cujo depoimento interessava ao processo, mas que, em face de certas ligações familiares ou de afinidade, por terem participado o facto à autoridade, em virtude de serem ofendidos, estarem presos ou de terem interesse directo na causa, seria de esperar que fossem parciais. Ensinava Cavaleiro de Ferreira que “Os depoentes têm diferente designação, consoante a maior ou menor credibilidade que em abstracto apresentam: testemunhas ou declarantes.” ([11]).
A incapacidade para depor estava prevista, antes do mais, nos nºs 1 e 2 do artigo 216º do C.P.P. de 1929, com base na presunção de que as pessoas em causa não tinham, por natureza, o entendimento bastante para reproduzir fielmente os factos ([12]).
Nos nºs 3º, 4º, 5º e 6º daquele preceito contemplavam-se todos aqueles depoentes em relação aos quais era legítimo esperar que tivessem interesse em alterar ou encobrir a verdade. Por força de uma presunção, estabelecida também aqui “juris et de jure”, tais intervenientes adquiriam o estatuto de declarantes.
O C.P.P. de 1987 alterou significativamente tal estado de coisas, eliminando a figura das chamadas “testes suspectae” e, portanto, dos declarantes.
O Título II do Código, que se reporta aos meios de prova, inclui num primeiro capítulo a regulamentação da prova testemunhal, a que se segue, no Capítulo II, a disciplina “Das declarações do arguido, do assistente e das partes civis”. O leque das pessoas que podem ser testemunhas alargou-se significativamente, através do artigo 131º, cifrando-se a incapacidade para tal, só, na interdição por anomalia psíquica ([13]). Concomitantemente, o Código impede de depor como testemunhas os arguidos os assistentes e as partes civis, no seu artigo 133º ([14]), os quais prestam declarações no processo e dispõem de um estatuto próprio.
Face a estas considerações, que sentido dar à expressão “serem ouvidos como declarantes” do nº 2 do artigo 157º da Constituição da República?
Não é nem por um momento crível que o legislador tenha utilizado a expressão “declarantes” para cobrir situações que permanecessem sujeitas à disciplina do C.P.P. de 1929 ([15]). Ora, debruçando-nos sobre o Código vigente, constatamos que o desaparecimento dos “declarantes” não impediu que outros intervenientes processuais, aliás verdadeiros sujeitos processuais, continuassem a “prestar declarações”. São eles os assistentes, as partes civis e os arguidos. Porque o nº 2 do artigo 157º da Constituição da República coloca lado a lado “declarantes” e “arguidos”, somos levados a considerar, apenas as declarações dos assistentes e das partes civis. No entanto, ficará sem explicação, nesse caso, a ausência de qualquer menção à necessidade de consentimento da Assembleia, para que os deputados deponham como testemunhas. Dir-se-ia que, por paridade de razões, tal menção se imporia.
Cremos que o elemento sistemático de interpretação pode ser-nos neste ponto de alguma valia.
Recorde-se que o nº 2 do artigo 157º da Constituição da República encontra alguma equivalência na legislação ordinária, através da disciplina do artigo 14º da Lei nº 7/93 (supra IV, 1.4.2.), do artigo 22º da Lei nº 9/87 (supra, IV, 1.4.4.), do nº 1 do artigo 21º da Lei nº 13/91, e do artigo 12º da Resolução do A.L.R.M. nº 1/93/M (supra, IV, 1.4.5.). Nesses normativos contempla-se, para além da participação como jurados, todo o conjunto de intervenções possíveis dos deputados no processo, como veículos de prova: peritos, testemunhas, declarantes, ou arguidos.
Ao transpor para o rol das imunidades, o que antes figurava na legislação ordinária como prerrogativa ou simples direito dos deputados, tudo leva a crer que o legislador constitucional tenha pretendido continuar a submeter ao consentimento da Assembleia toda a intervenção dos deputados em processo penal. Ser “ouvido como declarante” corresponderia nesse caso a todas as situações em que, exceptuado o caso de interrogatório de arguido, o deputado deva ser ouvido num processo penal.
Refira-se, ainda, que o C.P.P. vigente utiliza por vezes a expressão “declarações” para ter em conta o próprio depoimento de testemunhas. É o caso das “declarações para memória futura” dos artigos 271º e 294º, das situações de urgência do artigo 320º, e da leitura permitida de declarações, em audiência, do nº 2 do artigo 356º, todos do C.P.P.
Serve para dizer que nos inclinamos a incluir na expressão, “declarantes”, desde logo, todos quantos prestam declarações em processo penal. Mas, tanto o elemento teleológico como sistemático de interpretação apontam para uma interpretação extensiva do preceito, de modo a serem nele abrangidas também as testemunhas.

e) O juízo processual quanto à necessidade de audição como arguido, de um Deputado, terá que prever a eventualidade de a Assembleia da República recusar o consentimento para tal, tratando-se de crime punível com pena inferior a três anos, no seu limite máximo.
Mas, nos casos de crime doloso punível com pena superior a três anos de prisão, no seu limite máximo, aquele juízo do Ministério Público ou do órgão de polícia criminal em que a diligência tiver sido delegada, terá que atender ao facto de a autorização para o interrogatório só ser incontornável se houver fortes indícios de crime.
O C.P.P. refere-se por mais de uma vez, na disciplina proposta para as fases preliminares, aos indícios do crime, utilizando expressões que veiculam um grau de exigência diferente. Logo na definição de “suspeito”, da alínea e) do nº 1 do artigo 1º, se fala em “pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar”.
O material probatório para que ao arguido sejam aplicadas as medidas de coacção de “Proibição de permanência, de ausência e de contactos”, “Obrigação de permanência na habitação” ou de “Prisão preventiva” ([16]), há-de, a seu turno, ser mais valioso, porque aqui a lei exige “fortes indícios da prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a três anos”.
Finalmente, com a expressão “indícios suficientes” do crime e de quem o cometeu, ou de se terem verificado os pressupostos da aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, expressões essas usadas a propósito da acusação e da pronúncia ([17]), o legislador quis reportar-se ao grau máximo de segurança probatória compatível com as fases anteriores ao julgamento.
Nesta gradação de exigência, relativa aos indícios, os “fortes indícios” surgem pois numa posição intermédia. Cremos que a densificação do conceito empregue pelo legislador constitucional não há-de afastar-se do sentido que lhe vem sendo dado, como pressuposto da aplicação das medidas de coacção apontadas. Por isso é que, também aqui, só se estará perante “fortes indícios” de um crime se se dispuser de uma base de sustentação segura, se se estiver perante um material probatório suficientemente consistente, que autorizassem a prisão da pessoa em questão.
Os “fortes indícios” situar-se-ão aquém da suficiência de indícios exigida para a acusação e pronúncia, mas para além dos indícios bastantes para que alguém seja considerado suspeito, portanto.
Ora, a expressão usada na alínea a) do nº 1 do artigo 58º do C.P.P., “correndo inquérito contra pessoa determinada”, não pode ser feita equivaler à existência de fortes indícios de que tal pessoa cometeu um crime. Não é legítimo pressupor que, porque um inquérito corre contra certa pessoa, logo existam “fortes indícios” contra ela.
Na prática, tal poderá traduzir-se na constituição do Deputado como arguido em momento mais tardio do que aquele em que o seria qualquer outro cidadão, o que poderá representar algum prejuízo para os respectivos direitos de defesa.
O legislador constitucional terá, no entanto, optado por sacrificar nesta parte o interesse da pessoa do Deputado, em homenagem ao interesse da instituição parlamentar.

f) Se a autoridade competente só obtém a garantia de ouvir um Deputado como arguido, havendo “fortes indícios” contra ele, (tratando-se evidentemente de crime doloso punível com mais de três anos de prisão), reunidos tais “fortes indícios” a autorização da Assembleia será obrigatória. E com ser obrigatória, furta-se-lhe qualquer opção quanto à oportunidade política do consentimento, como, sobretudo, lhe estará vedado discordar da autoridade judiciária quanto à matéria de facto (quantidade e valor de indícios reunidos), bem como quanto à matéria de direito (qualificação penal do facto) ([18]).
A nosso ver, o sentido da disposição constitucional não pode ser nunca, quanto à secção em apreço, o de atribuir ao Parlamento a função de controlar a opção da autoridade judiciária. E, no entanto, a tal se chegaria, se se levasse a tarefa de verificação dos pressupostos, da obrigatoriedade do consentimento, ao ponto de ser a Assembleia a dizer que crime está em causa e se os indícios dele são fracos ou fortes.
Cremos que com a disposição em questão se pretende, por um lado, comunicar à Assembleia a pendência de um inquérito contra um seu Deputado, a necessidade de o ouvir como arguido, e a verificação dos pressupostos de que depende a obrigatoriedade de autorização para tal ([19]). Por outro lado, e sobretudo, tal dispositivo vinculará o Ministério Público e os órgãos de polícia criminal a uma maior exigência na angariação do material probatório, precedente à audição como arguido de um deputado.
Tentemos ver porquê.
De acordo com o nº 1 do artigo 202º da Constituição da República, “Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo”. E, nos termos do seu nº 2, “Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados”.
Tem-se entendido que, com este preceito, a Constituição pretendeu ensaiar uma definição da função jurisdicional, apontando a expressão “reprimir a violação da legalidade democrática” especialmente para a justiça criminal. E, se a delimitação da reserva de competência judicial em geral permanece como questão controvertida, dúvidas não subsistem de que a repressão dos crimes assume natureza necessariamente jurisdicional ([20]).
O artigo 219º da Constituição da República atribui ao Ministério Público, entre o mais, a função de “exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade”.
Nos termos do nº 5 do artigo 32º, ainda da Constituição da República, “O processo penal tem estrutura acusatória”. Ora, o conteúdo dessa garantia da constituição processual penal, cifra-se entre nós, por um lado, numa distinção material de fases no processo, e, por outro, numa distinção subjectiva entre a entidade investigadora - acusadora e julgadora. Como é sabido, o processo penal comum integra uma fase obrigatória, eminentemente investigatória, que é o inquérito, competindo a sua direcção, tal como a acusação, ao Ministério Público. Daí, a caracterização deste, como órgão autónomo que integra a função de administração da justiça penal ([21]).
Acresce que, como se referiu na Informação elaborada pelo Gabinete (parecer, III, 2,):
“O princípio da separação de poderes integra o núcleo essencial de identidade da Constituição (artigo 288º, alínea j)).
A 4ª Revisão Constitucional convocou, de forma expressa, o princípio da separação de poderes para o artigo 2º do texto constitucional onde se procede à definição do Estado de Direito Democrático.
Se é certo que, enquanto sub-princípio do princípio do Estado de Direito Democrático, a separação de poderes integrava já a matriz de todas as restantes normas constitucionais”, o “cerne da Constituição, a sua expressa e, pelo menos do ponto de vista formal, autónoma afirmação no artigo 2º significará a declaração da sua relevância estruturadora.”
Para além dos elementos de interpretação a que interessa atender para qualquer lei, invocam-se, no caso da lei constitucional, um conjunto de princípios hermenêuticos de que destacamos:
- um princípio da unidade do diploma fundamental, nos termos do qual a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas;
- um princípio da conformidade funcional que tem em vista impedir, em sede de concretização da constituição, a alteração da repartição de funções constitucionalmente estabelecida. De tal modo que o intérprete não poderá chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido (Ehmke) ([22]).
A qualificação jurídico-penal dos factos, e, sobretudo, o juízo sobre a prova recolhida, referente a tais factos, surgem como tarefas típicas da função jurisdicional. E, tendo em conta a natureza da participação do Ministério Público no processo penal, ao serviço da administração da justiça penal, impor-se-á evitar, em obediência à repartição de poderes e funções constitucionalmente estabelecida, qualquer interpretação que desemboque na usurpação de funções que àquela entidade são próprias. Ainda que tal usurpação se revele meramente instrumental ([23]).
A avaliação da prova é uma tarefa típica da autoridade judiciária, que a ser levada a cabo pelo Parlamento, na situação em apreço, só cobraria justificação como fiscalização da opção daquela autoridade.
Por outras palavras, deverá a nosso ver eleger-se como sentido preferível, para a norma do nº 2 do artigo 157º da Constituição da República, aquele que represente a menor compressão possível de um princípio que decorre da própria disciplina normativa global que vimos a analisar: a administração da justiça penal compete aos tribunais, e as funções típicas daquela administração serão apanágio, portanto, das autoridades judiciárias.
Por outro lado, pensamos que a posição assumida, de se subtrair ao órgão parlamentar a aferição dos fortes indícios do crime, implica que a decisão de autorização, porque obrigatória, não seja objecto de qualquer deliberação ou votação, e se traduza só numa obrigação de comunicação prévia da necessidade da audição.
Conforme refere Carla Amado Gomes ([24]), “Caso estejamos perante um pedido de resposta obrigatoriamente positiva - suspeita da prática punível com pena superior a três anos, a título doloso -, é evidente que cabe apenas à Comissão apreciar o pedido e, uma vez confirmado o tipo de crime em questão, dar a obrigatória autorização. Seria, de facto, contraproducente que, exigindo a norma constitucional a concessão obrigatória de autorização, esta viesse a ser negada por votação no Plenário.”

f) Se, em última instãncia, a razão de ser das imunidades processuais dos deputados se prende com a manutenção da composição do parlamento e com a sua protecção de queixas infundadas, a respectiva comparência pontual perante a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal, não prejudicará aqueles objectivos em termos relevantes. O tempo de audição do Deputado redundará numa ausência dos trabalhos parlamentares que pouco ou nada brigará com a composição da Assembleia. Por outro lado, movido procedimento crime contra um Deputado, é exactamente a sua audição que melhor poderá contribuir para se estabelecer o infundado da queixa.
Ora, assim sendo, nas palavras da mesma autora, “a restrição do direito à tutela jurisdicional, efectiva e célere (artigo 20º/1, 1ª parte, e nº 4, da CRP), dos cidadãos lesados pela conduta do parlamentar e que contra ele desejem mover procedimento criminal, surge como injustificada por qualquer valor constitucionalmente relevante” ([25])

[1]) In “De la maniére de constater et de combler les lacunes de la loi en droit allemand”, “Le Problème des Lacunes en Droit”, Bruxelles, Bruyant, 1968, pag. 165.
[2]) A expressão é de Larenz. Cfr. “Metodologia da Ciência do Direito”, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, pág. 594.
[3]) Ob. cit., no parecer, pág. 196.
[4]) Ob. citada no parecer, págs. 286 e 287.
[5]) Cfr. Baptista Machado, in ob. cit., no parecer, pág. 95.
[6]) Cfr. Oliveira Ascensão, in ob. cit., no parecer, págs. 550 e 551.
[7]) Cfr. ob. citada no parecer, pág. 439.
[8]) Idem.
[9]) Não nos cumpre, enquanto intérpretes, aferir da oportunidade da inovação que os Deputados constituintes introduziram no seu próprio estatuto. Assinale-se no entanto uma tendência crítica que aqui e ali vai surgindo contra a consagração das imunidades parlamentares processuais (Cfr. Plácido Fernandez - Viagas Bartolomé, in ob. cit., na nota (8), págs 18 e segs. e 92 e segs., ou Hervé Isar, in “Immunités parlementaires ou impunité du parlementaire” - Revue Française de Droit Constitutionel”, 1994, nº 20, P.U.F., págs. 690 e segs.).
[10]) Como tal se entendendo a prova obtida através do discurso de uma pessoa reportado a certos factos. Opõe-se-lhe a prova real, que se obtém através da observação directa de coisas ou pessoas.
[11]) Cfr. “Curso de Processo Penal” Vol. 1º, Editora Danúbio, Lisboa, 1986, pág. 223.
[12]) Transcreve-se na íntegra o aludido artigo 216º do C.P.P. de 1929:
“Não podem ser testemunhas:
1º Os interditos por demência;
2º Os menores de sete anos;
3º Os ascendentes, descendentes, irmãos, afins nos mesmos graus, marido ou mulher do ofendido, da parte acusadora ou do arguido;
4º Os que participarem o facto à autoridade pública, salvo os que o fizerem no exercício das suas funções e no cumprimento de obrigação legal;
5º Os ofendidos com a infracção penal, ou que tiverem interesse directo na causa;
6º Os presos, salvo tratando-se de infracções penais cometidas na cadeia ou de factos que da cadeia pudessem ser presenciados ou praticados antes da prisão.
§1º Quando haja diferentes arguidos da mesma infracção, os ascendentes, descendentes, irmãos, afins nos mesmos graus, marido ou mulher de um deles não poderão ser ouvidos como testemunhas em relação a qualquer dos outros.
§2º Às pessoas inábeis para testemunhas, nos termos dos nºs 2º, 3º, 4º, 5º e 6º, deste artigo e parágrafo anterior, poderão ser tomadas declarações quando o juiz o entenda convenientes mas as indicadas no nº 3 e § 1º não poderão ser obrigadas a prestá-las, se não forem participantes.”
[13]) O preceito é do seguinte teor:
“1- Qualquer pessoa que se não encontrar interdita por anomalia psíquica tem capacidade para ser testemunha e só pode recusar-se nos casos previstos na lei.
2- A autoridade judiciária verifica a aptidão física ou mental de qualquer pessoa para prestar testemunho, quando isso for necessário para avaliar da sua credibilidade e puder ser feito sem retardamento da marcha normal do processo.
3- Tratando-se de depoimento de menor de 16 anos em crime sexual, pode ter lugar perícia sobre a personalidade.
4- As indagações, referidas nos números anteriores, ordenadas anteriormente ao depoimento não impedem que este se produza.”
[14]) Fá-lo do seguinte modo:
“1- Estão impedidos de depor como testemunhas:
a) O arguido e os co-arguidos no mesmo processo ou em processos conexos, enquanto mantiverem aquela qualidade;
b) As pessoas que se tiverem constituído assistentes, a partir do momento da constituição;
c) As partes civis.
2- Em caso de separação de processos, os arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo podem depor como testemunhas, se nisso expressamente consentirem.”
De sublinhar que as consequências da eliminação da figura do declarante vão ao ponto de se admitir a depor como testemunha o co-arguido no mesmo crime, em caso de separação de processos.
[15]) Muito menos nos interessará considerar audições “como declarantes” de indivíduos a que caiba o estatuto de testemunha ou arguido, à revelia da disciplina do Código vigente e em actos feridos de invalidade, com as possíveis consequências do nº 3 do artigo 59º do C.P.P.
[16]) Previstas, respectivamente, nos artigos 200º, 201º e 202º do C.P.P.
[17]) Cfr. artigos 283º e 308º do C.P.P.
[18]) Tal não impede, muito pelo contrário, que a autoridade judiciária que subscreve o pedido de autorização deva fundamentar a afirmação que fizer de estarem preenchidos os pressupostos da obrigatoriedade, no caso concreto, do consentimento.
[19]) Também o nº 4 do artigo 157º da Constituição da República passou a exigir uma decisão de suspensão do deputado acusado definitivamente, em todos os casos, considerando-a obrigatória “quando se trate de crime de tipo referido nos números anteriores”. Não se pretendeu fiscalizar a opção de acusar, indo o Parlamento apurar se havia no caso “indícios suficientes” para tanto. E, no entanto, considerou-se necessário o consentimento obrigatório da Assembleia, também em tal condicionalismo.
O mesmo se poderia dizer a propósito do nº 2 do artigo 196º da Constituição da República.
[20]) Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in obra citada na nota (6) do parecer, pág. 792.
[21]) Sobre tal caracterização pode ver-se, v.g., Figueiredo Dias, in obra citada na nota (x2), do parecer págs. 367 e segs.
[22]) Cfr. Gomes Canotilho, in obra citada na nota (35) do parecer, pág. 1096 e segs..
[23]) A afirmação de que a indagação dos “fortes indícios” levada a cabo pelos Deputados serviria não o exercício da acção penal mas só a decisão de autorização parece-nos insuficiente. Basta configurar-mos o impasse gerado na hipótese de o Ministério Público considerar certa prova como “fortes indícios” e os Deputados não.
[24]) Cfr., ob. citada na nota (8) do parecer, págs. 96 e 97.
[25]) Idem, pág. 90.

(Ireneu Cabral Barreto) Vencido pelas razões constantes do voto do meu Excelentíssimo Colega Dr. José Adriano Machado Souto de Moura

(António Gomes Lourenço Martins) Vencido pelas razões constantes do voto do meu Excelentíssimo Colega Dr. José Adriano Machado Souto de Moura)