| 94948/21.1YIPRT.P1 |  |
EXCEÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
REDUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL
II - Se apenas estiver em causa o não cumprimento tempestivo da obrigação, cumprimento, contudo ainda possível, a lei faculta ao contraente não faltoso e que não tem de cumprir em primeiro lugar, o direito a invocar a exceção de não cumprimento contratual.
III - Se em causa estiver um incumprimento definitivo, faculta a lei ao contraente não faltoso a resolução contratual.
IV - A regular invocação da exceção de não cumprimento do contrato, obsta a uma posterior resolução contratual por parte do contraente incumpridor com fundamento no não pagamento, coberto pela invocada exceção de não cumprimento.
V - Definida a cláusula penal entre as partes estipulada como uma multa que não obsta ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo empreiteiro e/ou terceiros decorrente do atraso na execução dos trabalhos, é de enquadrar a mesma na cláusula penal de tipo compulsório.
VI - Conforme tem vindo a ser entendido de forma pacífica, a redução da cláusula penal ao abrigo deste normativo é excecional e pressupõe a sua manifesta excessividade. Excessividade que caberá à parte que pretende ver a mesma reduzida invocar e demonstrar, para tanto alegando factualidade de onde tal se possa inferir.
3ª Secção Cível
Relatora – M. Fátima Andrade
Adjunta - Eugénia Cunha
Adjunto – Miguel Baldaia Morais
Tribunal de Origem do Recurso – T J Comarca de Porto – Jz. Central Cível de Vila Nova de Gaia
Apelante / “A..., Lda.”
Sumário (artigo 663º n.º 7 do CPC).
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I- Relatório
“A..., S.A.” instaurou procedimento de injunção, o qual após dedução de oposição foi distribuído como ação declarativa sob a forma de processo comum, contra “B..., S.A.”, peticionando pela sua procedência a condenação da R. ao pagamento da quantia de € 134.515,62 a título de capital em dívida, acrescida de juros de mora vencidos no valor de € 11.788,00 e juros vincendos até efetivo e integral pagamento.
Para tanto alegou, em suma, ter no exercício da sua atividade comercial de fornecimento de equipamentos e prestação de serviços de informática, celebrado com a requerida, em 24 de outubro de 2019, um contrato de subempreitada designado “... – INCREMENTO DE LUGARES DE ESTACIONAMENTO” CÓDIGO DA OBRA: ...” tendo por objeto instalações elétricas, em conformidade com o caderno de encargos e projeto de arquitetura e especialidades anexos ao contrato. Sendo dono da obra a C....
Na execução de tal contrato e outros dez contratos adicionais celebrados e destinados ao fornecimento de bens e prestação de serviços não previstos no contrato inicial, tendo fornecido e prestado os bens e serviços descriminados nas faturas que elencou, dos quais a R. não pagou o valor peticionado.
Notificada a requerida, deduziu oposição, defendendo-se por impugnação e exceção, tendo ainda formulado pedido reconvencional.
Em suma alegou bem saber a requerente que os valores não foram liquidados por ter ocorrido incumprimento culposo por parte da mesma quanto às obrigações a que se vinculou perante a R., nos termos que descreveu.
Incumprimento culposo do referido contrato de subempreitada pela Autora que obrigou a Ré a ressarcir o Dono da Obra no montante global de € 52.560,20 acrescido de IVA.
Tendo a R., por sua vez e face ao atraso global de cerca de 15 meses no cumprimento do contrato pela Autora, aplicado a esta penalidades contratuais no valor de € 89.036,48 acrescido de IVA.
Sendo ainda a A. devedora à Ré do valor de € 37.982,94 correspondente a 10% das importâncias faturadas, a título de caução pelo bom cumprimento do contrato.
A R. procedeu à compensação dos créditos da autora com os seus créditos acima descriminados por notificação de 12/10/2021.
Do que resulta nada dever a Ré à Autora. Antes sendo credora do valor de € 82.895,64, que corresponde ao remanescente dos seus créditos que excede as importâncias que foram objeto de compensação creditória.
Valor que por via reconvencional peticionou.
Excecionou ainda a R. o uso indevido da injunção.
Termos em que terminou a R. concluindo nos seguintes termos:
“a) Julgar procedente a exceção dilatória inominada invocada e, por consequência, decretar a absolvição da instância, nos termos dos artigos 576.º, 577º e 278º do CPC;
Quando assim não se entenda,
b) Julgar procedente a exceção perentória de compensação de créditos e, por consequência, decretando a absolvição total do pedido, nos termos do artigo 576º do CPC;
Quando assim não se entenda,
c) Seja reconhecida a validade e eficácia da compensação de créditos operada pela Ré;
d) Seja julgado totalmente improcedente, por não provado, o pedido da Autora, e
e) Seja julgado procedente e provado o pedido reconvencional e, em consequência, ser a Reconvinda condenada ao pagamento da quantia global de € 82.895,64 (oitenta e dois mil, oitocentos e noventa e cinco euros e sessenta e quatro cêntimos) à Reconvinte, acrescida de juros moratórios à taxa legal aplicável, desde 12.10.2021 até efetivo e integral pagamento;
Ou, se não se entender como peticionado em e),
f) Seja julgado procedente e provado o pedido reconvencional deduzido a título subsidiário e, em consequência, ser a Reconvinda condenada ao pagamento da quantia global de € € 217. 411,26 (duzentos e dezassete mil quatrocentos e onze euros e vinte e seis cêntimos) à Reconvinte, acrescida de juros moratórios à taxa legal aplicável, desde 12.10.2021 até efetivo e integral pagamento.”
Replicou a A., impugnando o alegado e a final concluindo pela improcedência das exceções invocadas, bem como pela improcedência do pedido reconvencional e pela procedência da ação.
Mais deduziu ampliação do pedido relativo a outras quantias em dívida.
Por força da mesma, elevando o crédito da requerente para com a requerida para 150.602,44€.
Entre o mais, alegou a requerente que:
- durante o decurso da obra se verificaram falhas na configuração inicial em projeto, designadamente deficiente quantificação de diversos materiais e serviços; para além de a solução projetada entre a R. e o dono de obra não estar devidamente consolidada, o que levou a vários pedidos de alteração solicitados pela autora à R. e contratação de trabalhos não previstos inicialmente – num total de dez contratos adicionais - essenciais à concretização das soluções que o dono de obra pretendia adotar. Sem que para estes serviços tenha sido estipulado qualquer prazo para entrega ou finalização e sem que tenha sido assumido pela requerente qualquer custo com a fiscalização da obra, enquanto se mantivesse a sua execução ou quaisquer outras despesas, nem tendo sido fixada qualquer penalidade para o seu incumprimento;
- a R. incumpriu sistematicamente e ao longo da execução do contrato inicial e dos contratos adicionais com os prazos de pagamento estipulados, liquidando faturas com muitos meses de atraso.
Com o objetivo de protelar os pagamentos, furtando-se ainda e sem justificação à aprovação dos autos de medição, pressuposto da emissão das faturas por parte da autora.
Tendo à data de junho/julho de 2021 com a obra inicial finalizada e os adicionais contratados posteriormente praticamente concluídos um acumulado em dívida de € 134.515,62.
Valor que a R. se recusou a pagar, exigindo primeiramente o pagamento dos custos supostamente imputados pelo dono de obra com a fiscalização da empreitada entre agosto de 2020 e maio de 2021. Invocando para tanto, falsamente, que a A. teria provocado em exclusivo atrasos na finalização da obra que impediram a entrega pela R. ao dono de obra na data prevista inicialmente – 14/07/2020;
- imputação de atrasos por parte da R. à A. que não têm fundamento, já que os pequenos atrasos que a A. reconhece na conclusão de alguns trabalhos não tiveram repercussão no prazo de entrega da obra ao dono de obra, pois toda a empreitada global sofreu atrasos em diversas especialidades, incluindo as a cargo da R.;
- atendendo à recusa da R. em proceder ao pagamento dos valores em dívida, não obstante a obra estivesse praticamente concluída, a autora através de carta endereçada à R. de 29/09/2021 “rescindiu o contrato por falta de pagamento”.
À data faltava apenas a aprovação da matriz de comandos de SADI pelo dono de obra, a descarga das programações no sistema ... e após parametrização de sistemas, a retirada de detetores obsoletos que se encontravam em obra, tendo sido enviada à R. a última versão das telas finais em julho de 2021.
Matriz de comandos que veio a ser aprovada pelo dono de obra e a descarga das programações no sistema ... acabou por ser efetuada, não obstante a rescisão, atendendo a que o dono de obra contactou e pressionou diretamente a D..., empresa contratada pela A... para levar a cabo essa tarefa. Tendo esta (D...) acabado por concluir a operacionalização do sistema SADI a expensas da autora, mesmo sem o seu conhecimento.
Assim tendo sido finalizada a obra, não obstante a rescisão que a autora comunicou ao abrigo do previsto na cláusula 14.1 do contrato, atentos os atrasos muitos superiores a 45 dias no pagamento.
Sem que nunca tivesse sido invocado perante a autora qualquer incumprimento da sua parte;
- a compensação do crédito invocado pela R. relativo à fiscalização da obra carece de fundamento, tanto mais que os custos de fiscalização em causa se reportam a especialidades diversificadas, estando os custos relacionados com as especialidades que se encontram em execução.
No caso dos serviços da autora, os fiscais responsáveis pelo controlo dos mesmos são da área de eletrónica. Retirando-se dos autos de fiscalização elaborados de agosto de 2020 a janeiro de 2021 que os serviços cobrados são de trabalhos de construção civil que estiveram a decorrer em obra.
Sendo que nem março de 2021 (como o demonstra o mail junto sob doc. 37) nem em julho de 2021 (como o demonstra o mail junto sob doc. 38) a R. ainda não havia finalizado a obra.
Assim não sendo imputável à A. os atrasos na conclusão da obra;
- do contrato inicial a A. concluiu todo o trabalho em outubro de 2020 e não antes devido aos constrangimentos resultantes da pandemia, Covid 19. Altura em que saiu de obra (outubro de 2020) aguardando a vistoria periódica da obra para saber se eram necessárias correções ou alterações. Tendo nos AVIT´s posteriores sido salientadas pequenas correções prontamente satisfeitas;
- quanto à caução, a mesma não é exigível, atendendo à rescisão contratual operada pela autora.
Ainda que assim não fosse, só estando a autora obrigada a prestá-la uma vez paga integralmente a obra, o que não sucedeu.
Para além de poder ser prestada por meio de garantia bancária.
Improcedendo assim a pretensão creditória da R. sobre a A. quanto a este ponto;
- a autora levou a cabo a obra contratada pela R., sem que tenha causado atrasos justificativos de quaisquer despesas com a fiscalização e muito menos penalidades que a R. exige de forma abusiva e injustificável;
- subsidiariamente invocando ainda a autora ser o acionamento da cláusula penal por parte da parte relapsa abusiva e ilegítima. Quando assim se não entenda, devendo a mesma ser fortemente reduzida a um valor inexpressivo e residual (vide 261º deste articulado);
- a autora efetuou ainda os trabalhos descritos nos autos 12 e 13 juntos agora com este articulado e já concluídos após a rescisão contratual e cuja aprovação a R. protelou. Trabalhos cujo valor assim peticionou, ampliando o pedido inicial em mais € 4.298,72.
Respondeu a R., impugnando o alegado incluindo os novos trabalhos que a A. alegou ter executado e a R. impugna; pugnando pela improcedência das exceções invocadas na resposta e concluindo como na oposição.
Tendo, entre o mais, invocado a exceção de não cumprimento contratual como fundamento para a retenção dos pagamentos. Bem como a ilicitude da resolução contratual por parte de quem se encontrava em incumprimento grave, ou seja, a autora. Para além de não ter sido validamente comunicada tal resolução contratual, por inexistência de interpelação admonitória para efeitos do artigo 808º nº 1 do CC.
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Foi admitida a ampliação do pedido formulada pela autora.
Dispensada a realização de audiência prévia, foi proferido despacho saneador.
Julgou-se improcedente a exceção de indevido uso do procedimento de injunção. E foi admitido o pedido reconvencional.
Identificado o objeto do litígio e elencados os temas da prova, não foi apresentada reclamação.
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Agendada audiência de discussão e julgamento, procedeu-se à sua realização, tendo após sido proferida sentença, decidindo-se a final:
“Pelo exposto, e ao abrigo das disposições legais citadas, decido:
1) Julgar a presente ação parcialmente procedente, e em consequência:
a) Reconhecer à Autora um crédito sobre a Ré no montante de €97.698,92;
b) Absolver, no mais, a Ré do pedido;
2) Julgar a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência,
a) Reconhecer à Ré um crédito sobre a Autora no montante de €73.643,57;
c) Julgar válida a compensação operada extrajudicialmente entre o crédito reconhecido à Autora e o crédito reconhecido à Ré até ao montante de €73.643,57;
3) A final:
d) Condenar a Ré no pagamento à Autora da quantia de €24.046,35, correspondente ao remanescente do crédito desta, acrescida de juros de mora, à taxa em vigor para as operações comerciais, contados desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento;
e) Absolver, no mais, a Autora do pedido reconvencional deduzido;”
*
Do assim decidido apelaram R. e A..
Apelou a R., oferecendo alegações e formulando as seguintes
“CONCLUSÕES
(…)
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Apelou a A., oferecendo alegações e formulando as seguintes
“CONCLUSÕES
(…)
Apresentou a R. contra-alegações ao recurso da A., em suma tendo pugnado pela sua improcedência face ao bem decidido pelo tribunal a quo quanto os pontos alvo deste recurso.
*
Os recursos foram admitidos como de apelação, com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.
Foram colhidos os vistos legais.
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II- Âmbito do recurso.
Delimitado como está o recurso pelas conclusões das alegações, sem prejuízo de e em relação às mesmas não estar o tribunal sujeito à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, nem limitado ao conhecimento das questões de que cumpra oficiosamente conhecer – vide artigos 5º n.º 3, 608º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4 e 639º n.ºs 1 e 3 do CPC – resulta das formuladas pelas apelantes serem questões a apreciar:
Recurso da Ré (B...):
- se ocorre erro na decisão de facto.
Em causa os pontos da matéria de facto julgados não provados e constantes das als. h) e i) que a recorrente pugna sejam julgados provados [vide conclusão Y)].
Ainda o ponto 103 dos factos provados que o recorrente igualmente defende padecer de erro, por referência ao próprio teor do auto a que respeita – vide conclusão V).
- se ocorre erro na decisão de direito – em causa a não condenação da autora ao pagamento dos custos incorridos com a equipa de fiscalização, imputados pela C..., S.A. à recorrente R. entre agosto de 2020 e maio de 2021 no valor total de € 69.913,45.
Recurso da Autora (A...)
- se ocorre erro na decisão de facto.
Em causa os pontos n) a r) dos factos não provados (vide conclusão 10).
Ainda aditamento de novo facto – vide conclusão 48;
- se ocorre erro na decisão de direito.
Em causa:
- se a R. entrou em incumprimento contratual por não pagamento tempestivo das faturas emitidas pela autora;
- se ocorreu regular resolução contratual por parte da A.;
- (in)exigibilidade da caução peticionada pela R. / ou substituição por garantia bancária;
- (in)exigibilidade da cláusula penal e redução da mesma;
- abuso de direito na pretensão formulada pela R. por via reconvencional.
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III- Fundamentação.
O tribunal a quo julgou provados os seguintes factos:
“1) No âmbito do contrato de empreitada celebrado entre a Ré, como empreiteira, e a C..., S.A., como dono da obra, designado por “... – Incremento de Lugares de Estacionamento”, aquela celebrou com a Autora, em 24.10.2019, um contrato de subempreitada (cfr. documento n.º 1, anexo ao requerimento datado de 3.03.2022, constituído por documento de adjudicação, condições gerais de contratação e proposta ..., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
2) Entre os trabalhos a cargo da Autora contavam-se os trabalhos de instalações elétricas nomeadamente instalação de caminhos de cabos, passagem de cabos elétricos, montagem de quadros elétricos, iluminação de segurança, iluminação interior e exterior, instalação e parametrização de UPS (unidade de potência socorrida);
3) Tendo ainda contratada à Autora a instalação de sistemas de deteção automática de incêndio, deteção de monóxido de carbono, bem como o fornecimento e instalação de extintores, sinalética de segurança e programação da central de incêndio (SADI);
4) Ficou ainda a Autora encarregue, no âmbito desse contrato, da instalação de sistema CCTV (videovigilância), gestão de parque de estacionamento e GTC (sistema de gestão técnica centralizada);
5) Tais trabalhos encontram-se descritos na proposta da Autora ... de 9 de outubro de 2019, perfazendo preço um total de €445.182,42, a que acrescia IVA à taxa em vigor (cfr. . teor do documento identificado no facto 1º);
6) Nos termos da cláusula 3 do documento de adjudicação, o prazo global de execução era de 287 dias, divididos pelas seguintes fases:
a) Fase 1 – 1 de outubro de 2019 a 30 de dezembro de 2019;
b) Fase 2 – 31 de dezembro a 13 de fevereiro de 2020;
c) Fase 3 – 14 de fevereiro a 29 de março de 2020;
d) Fase 4 – 1 de outubro a 29 de janeiro de 2020;
e) Fase 5 - 30 de março a 29 de maio de 2020;
f) Fase 6 - 30 de março de 2020 a 14 de julho de 2020;
(cfr. teor do documento identificado no facto 1º);
7) Nos termos da cláusula 6 do documento de adjudicação “Os preços serão processados a 60 dias por transferência bancária contados da data da chegada da fatura na sede da B..., S.A. devidamente acompanhada do respetivo auto de medição dos trabalhos. Se a fatura der entrada após o dia 10 do mês seguinte ao da elaboração do auto de medição, esta apenas será processada no mês seguinte.” (cfr. teor do documento identificado no facto 1º):
8) Nos termos da cláusula 6.6 das condições gerais de contratação “As faturas deverão ser sempre acompanhadas do respetivo Auto de medição, previamente aprovado pela Direção de Obra, bem como um mapa de saldos do qual constem as quantidades e os valores dos trabalhos a executar, dos trabalhos executados até ao mês anterior a que respeita, situação dos trabalhos relativos à situação e bem assim dos trabalhos a realizar.” (cfr. teor do documento identificado no facto 1º);
9) Estabeleceram na cláusula 6.10 das condições gerais de contratação que “A faturação mensal emitida pelo Subempreiteiro será provisória, sendo elaborada no prazo de três meses, depois de findos os trabalhos, uma conta de subempreitada que, para além das multas eventualmente aplicadas, indemnizações eventualmente devidas e quaisquer outros elementos necessários ao apuramento das contas finais (…) - cfr. teor do documento identificado no facto 1º);
10) De acordo com a cláusula 7.3 das condições gerais de contratação “O Empreiteiro procederá à retenção de 10% (dez por cento) do valor de cada um dos pagamentos do preço contratual podendo tais retenções serem substituídas por garantia bancária ou seguro caução de igual montante, nos termos previstos em 7.2 e 7.5, respetivamente.” (cfr. teor do documento identificado no facto 1º);
11) Nos termos da cláusula 7.4 das condições gerais de contratação “O pagamento de quaisquer valores para além do preço contratual, nomeadamente trabalhos a mais, estará sujeito à retenção de 10% (dez por cento), aplicando-se em tudo o mais o disposto no ponto anterior.”;
12) Nos termos da cláusula 7, do documento de adjudicação estabeleceu-se que “Em substituição da garantia bancária prevista na alínea 7.2 das condições gerais será aplicado o previsto na alínea 7.3 referente a uma retenção de 10% de cada fatura emitida” (cfr. teor do documento identificado no facto 1º);
13) A Ré não procedeu à retenção de qualquer valor sobre a faturação emitida;
14) Nos termos da cláusula 3.11 das condições gerais de contratação “o Subempreiteiro obriga-se à apresentação de telas finais, especificações técnicas, catálogos e documentação de homologação, certificados de origem e qualidade e demais documentação/operações previstas no Caderno de Encargos respeitantes aos equipamentos e matérias empregues, logo após a conclusão dos trabalhos, sem o que não poderá ser elaborado o último auto de medição.” (cfr. teor do documento identificado no facto 1º);
15) Nos termos da cláusula 5 do documento de adjudicação “Não há lugar a reclamação por erros e omissões do projeto ou mapa de medições, não havendo direito a trabalhos a mais sem ordem escrita do Empreiteiro.”;
16) Nos termos da cláusula 2.1 das condições gerais de contratação “Para além do definido no documento de adjudicação, incluem-se no objeto contratual todos os trabalhos preparatórios e acessórios que se revelem necessários, nomeadamente (…) Os que, apesar de não referidos expressamente seja, de acordo com as boas regras da arte, complementares aos que são objeto da Subempreitada.”;
17) Estabeleceram as partes na cláusula 5 das condições gerais de contratação o seguinte:
“5.1 O Subempreiteiro obriga-se a entregar os trabalhos na data acordada com o Empreiteiro e a executá-los de acordo com o programa de trabalhos acordado, e em comprimento dos prazos globais e parcelares nele estabelecidos, ou com os prazos previstos no presente contrato de subempreitada.
5.2. Sem prejuízo das disposições legais aplicáveis quanto à laboração em períodos extraordinários, o Subempreiteiro fica obrigado, mediante prévia comunicação por si dirigida à Direção da Obra, a reforçar os meios técnicos e humanos necessários à Subempreitada e/ou mantê-la em laboração para além do horário normal de produção e aos sábados, domingos e feriados, sempre que ocorram atrasos ou que se encontre em risco o cumprimento dos prazos, global ou parcelares, sendo da sua responsabilidade os encargos que daí resultem.”
5.3. Os encargos descritos em 5.2 incluem eventuais despesas associadas à presença ou manutenção de pessoas, técnicos ou equipamento do Empreiteiro, fora do horário normal de trabalho” (cfr. teor do documento identificado no facto 1º);
18) Estabeleceram as partes na cláusula 9 das condições gerais de contratação o seguinte:
“9.1 Se o subempreiteiro não concluir os trabalhos no prazo acordado, ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou até à rescisão dos Contratos, a seguinte multa contratual diária, se outra não se encontrar definida no Documento de Adjudicação:
9.1.1 Dois por mil do valor da adjudicação, no período correspondente a um quinto do respetivo prazo;
9.1.2 Em cada período subsequente de igual duração a multa sofrerá um aumento de dois por mil, até atingir o máximo de cinco por mil por dia;
9,1.3 Se o Subempreiteiro não cumprir os prazos parcelares, ser-lhe-á aplicada multa contratual diária correspondente ao dobro do estabelecido em 9.1.1 e 9.1.2.
(…)
9.3 O valor global das multas, e ainda que se atinjam os limites máximos estabelecidos para a sua aplicação, não poderá exceder 20% da Subempreitada.”
(…)
9.6 A aplicação da cláusula penal não obsta ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo Empreiteiro e/ou terceiros, decorrente do atraso na execução dos trabalhos;
9.7 Caduca o direito do Subempreiteiro de invocar qualquer causa justificativa de atraso no cumprimento dos prazos de execução, nomeadamente por factos imputáveis a outros intervenientes na Empreitada, se tais causas não forem apresentadas ao Empreiteiro no prazo de dez dias, após a sua ocorrência.”
(cfr. teor do documento identificado no facto 1º);
19) A cláusula 14.2 das condições gerais de contratação estabelece que “Para além dos motivos previstos na lei, o Subempreiteiro terá ainda direito a rescindir o presente contrato, pela forma consignada em 14.1, sempre que o atraso no pagamento de qualquer quantia que lhe seja contratualmente devida se prolongar por mais de quarenta e cinco dias a contar da data de vencimento da respetiva fatura (….) - cfr. teor do documento identificado no facto 1º;
20) Posteriormente à celebração do contrato de empreitada e já no decurso da obra foram reavaliadas entre Autora e Ré algumas quantidades de alguns bens e equipamentos a fornecer e de alguns serviços a prestar, que haviam sido orçamentados, no sentido da sua redução;
21) Após a aprovação da proposta ..., apresentada pela Autora para o efeito, Autora e Ré celebraram, em 16.02.2020, o contrato adicional, o n.º 1, que chamaram de AD1, no valor de €1.246,50, a que acrescia IVA à taxa legal, para fornecimento de cabos elétricos e desmontagem e remoção dos cabos de alimentação aos ventiladores aí identificados (cfr. documento n.º 5 anexo ao requerimento de 3.03.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
22) Em 12.08.2020 foi celebrado um novo contrato adicional, o n.º 2 (AD2), no valor de €1.868,52, a que acrescia IVA à taxa legal, para fornecimento de módulos I/O, 4 entradas + 4 saídas e JE-H(st)H E30 (cfr. documento n.º 6 anexo ao requerimento de 3.03.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
23) Em 6.10.2020 foi celebrado um novo contrato adicional, o n.º 3 (AD3), no valor de €1.934,40, a que acrescia IVA à taxa legal, para fornecimento e instalação de quarenta difusores/luminárias SNP2130 – Cover Opal 2230 (cfr. documento n.º 7 anexo ao requerimento de 3.03.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
24) A Autora teve problemas de fornecimento da iluminação a que se alude no número anterior pelo fornecedor E..., do qual foi dado conhecimento à Ré 18 de agosto de 2020 (cfr. documento n.º 48, anexo ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31037104);
25) Em 23 de outubro de 2020, os difusores ainda não tinham sido entregues (cfr. documento n.º 22, anexo ao requerimento de 3.03.2022, Ref. Citius 31588570);
26) Em 23.10.2020 foi celebrado um novo contrato adicional, o n.º 4 (AD4), no valor de €118,61, a que acrescia IVA à taxa legal, para fornecimento e instalação de um disjuntor (cfr. documento n.º 8 anexo ao requerimento de 3.03.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
27) O prazo estabelecido em tal adicional para a entrega de materiais foi de dois a três dias e o de execução de meio dia;
28) Em 4.12.2020 foi celebrado um novo contrato adicional, o n.º 5 (AD5), no valor de €1.217,40, a que acrescia IVA à taxa legal, para fornecimento de quinze plantas de emergência novas e retirada das existentes (cfr. documento n.º 9 anexo ao requerimento de 3.03.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
29) O prazo estabelecido em tal adicional para a entrega de materiais foi de uma semana e o de execução de meio dia;
30) Também em 4.12.2020 foi celebrado um novo contrato adicional, o n.º 6 (AD6), no valor de €313,65, a que acrescia IVA à taxa legal para fornecimento de 297m de cabo UTP, três tomadas simples e três conectores UTP (cfr. documento n.º 10 anexo ao requerimento de 3.03.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
31) O prazo estabelecido em tal adicional para a entrega de materiais foi de uma semana e o de execução de meio dia;
32) Ainda em 4.12.2020 foi celebrado um novo contrato adicional, o n.º 7 (AD7), no valor de €400,20, a que acrescia IVA à taxa legal, para substituição do bloco diferencial da UPS (cfr. documento n.º 11 anexo ao requerimento de 3.03.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
33) O prazo estabelecido em tal adicional para a entrega de materiais foi de uma semana e o de execução de meio dia;
34) Em 9.04.2021 foi celebrado um novo contrato adicional, o n.º 8 (AD8), no valor de €1.766,21, a que acrescia IVA à taxa legal, ao fornecimento de três detetores óticos, pela execução do serviço de comissionamento e programação da Central de Deteção de Incêndio (Matriz de Comandos) e serviço de alterações de telas finais conforme indicações do mail de dia 18.03 (cfr. documento n.º 12 anexo ao requerimento de 3.03.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
35) O prazo estabelecido em tal adicional para a entrega de materiais foi de uma a duas semanas e o de execução de um dia, conforme descrito no mail de 18.03;
36) Em 12.05.2021 foram instalados os três novos detetores de incêndio, ficando pendente a execução da matriz/tela (cfr. ata de reunião de obra de 17.05.2021- REC n.º ..., anexo ao requerimento de 19.04.2022 como documento n.º 1);
37) Em 12.04.2021 foi celebrado um novo contrato adicional, o n.º 9 (AD9), no valor de €319,55, a que acrescia IVA à taxa legal, para prestação de serviços adicionais no GTC – criação de rede de cablagem estruturada para ligação da Gestão Técnica Centralizada – Inclui 4 conectores e 125m de cabo (cfr. documento n.º 13 anexo ao requerimento de 3.03.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
38) O prazo estabelecido em tal adicional para a entrega de materiais foi de uma a duas semanas e o de execução de um dia;
39) Tais trabalhos só vieram a ser executados após o dia 04.05.2021 (cfr. ata de reunião de obra de 17.05.2021- REC n.º ..., anexo ao requerimento de 19.04.2022 como documento n.º 1);
40) Em 26.06.2021 foi celebrado um novo contrato adicional, o n.º 10 (AD10), apresentada pela Autora para o efeito, no valor de €1.265,25, a que acrescia IVA à taxa legal, relativo à prestação de serviços adicionais (Deteção de Incêndio – Telas Finais – Matriz de Comandos) – fornecimento de dois detetores óticos de fumos do tipo endereçável, serviço de comissionamento e programação da Central de Deteção de Incêndio (Matriz de Comandos) e serviços de alterações de telas finais (cfr. documento n.º 14 anexo ao requerimento de 3.03.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
41) O prazo estabelecido em tal adicional para a entrega de materiais foi de uma a duas semanas e o de execução de um dia;
42) Os trabalhos de instalação dos dois detetores foram executados no dia 6.07.2021 (cfr. ata de reunião de obra de 12.07.2021- REC n.º ..., anexo ao requerimento de 14.10.2022, Ref. Citius 33553828);
43) A necessidade de executar os trabalhos a que dizem respeito os contratos adicionais foi na sequência de decisão do dono da obra à medida que esta se desenrolava, sendo que os n.º s 4, 6 a 10 foi após a realização de vistorias e ensaios, que só puderam ser realizados após a Autora ter as instalações inicialmente previstas minimamente concluídas, tendo sido nesse contexto que a dona da obra solicitou o fornecimento, montagem de equipamento e serviços adicionais;
44) A obra só se poderia dar por concluída depois de estarem finalizados quer os trabalhos do contrato inicial, quer os dos adicionais;
45) Na execução desse contrato inicial e dos seus adicionais, a Autora emitiu as seguintes faturas, que remeteu à Ré, relativas a bens fornecidos e serviços prestados, onde constam apostas as referências aos respetivos autos de medição:
- Nº ..., emitida a 31.12.2019, com vencimento a 01.03.2020, no valor de €18.633,66, de que pretende haver o valor de €1.863,37,
- Nº ..., emitida a 31.08.2020, com vencimento a 30.10.2020, no valor de €58.681,97,
- Nº ..., emitida a 22.10.2020, com vencimento a 22.12.2020, no valor de €28.668,32,
- Nº ..., emitida a 06.11.2020, com vencimento a 06.01.2021, no valor de €4.404,17,
- Nº ..., emitida a 06.11.2020, com vencimento a 06.01.2021, no valor de €3.115,02,
- Nº ..., emitida a 28.04.2021, com vencimento a 28.06.2021, no valor de €1.886,04,
- Nº ..., emitida a 28.04.2021, com vencimento a 28.06.2021, no valor de €2.133,98,
- Nº ..., emitida a 07.05.2021, com vencimento a 07.07.2021, no valor de €7.025,30,
- Nº ..., emitida a 31.05.2021, com vencimento a 31.07.2021, no valor de €23.386,44,
- Nº ..., emitida a 23.07.2021, com vencimento a 23.09.2021, no valor de €3.351,01.
(cfr. documentos n.ºs 11 a 21, anexos ao requerimento apresentado em 12.01.2022, Ref. Citius 31036647);
46) No dia 10 de julho de 2020 a Autora remeteu à Ré um email com o seguinte teor:
(…) Ontem pude constatar que ainda falta muito trabalho e só temos mais 3 dias úteis para o fim da obra. Entre outros:
- Passagem de cabos para as redes de emergência, deteção de incêndio e CO no piso 2 e instalação dos respetivos sinalizadores;
- Instalação de sinalizadores de CO em todos os pisos;
- Instalação de botoneiras de corte geral de energia;
- Conclusão de trabalhos junto à central de pressurização da rede de incêndios;
- Montagem do quadro elétrico do piso 2, que serve as infraestruturas do piso 3;
- Instalação de GTC;
- Instalação de extintores e sinalética fotoluminescente;
- Programação de ensaios finais de todos os equipamentos;
- Passagem dos cabos dos ventiladores de desenfumagem. Ontem fui à obra com pessoal propositadamente para a desenfumagem e só consegui instalar o quadro, não se sendo possível configurar os variadores (… ilegível).
(documento n.º 16, anexo ao requerimento de 3.03.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
47) No dia 12 de julho de 2020, a Autora informou a Ré de que “Dia 15 não vai estar tudo concluído”, remetendo para datas posteriores a iluminação da cobertura; painéis óticos do sistema SADCO e “ensaios do sistema SADI que também não vão ser efetuados até dia 15 a pessoa que programa os sistemas e realiza os ensaios para o AHD estará de férias na próxima semana (documento n.º 17, anexo ao requerimento de 3.03.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
48) Após a concessão de um incremento do prazo até 28.07.2020, a Ré negociou com a C... uma prorrogação do prazo global, que veio a ser concedido até 14.08.2020, no pressuposto de que este prazo fosse cumprido (cfr. email de 29.07.2020, que constitui o documento n.º 18, anexo ao requerimento de 3.03.2022);
49) O email do dono da obra a que se alude no facto anterior foi remetido à Autora na mesma data de 29.07.2020, com a seguinte advertência “A B... tem vindo desde há muitos meses atrás a alertar para o cumprimento dos prazos, aprovisionamento de materiais e marcação de comissionamento e ensaios das instalações, mas tem sido um esforço em vão... Acho que não nos têm levado a sério. Espero que leiam com atenção o email abaixo que nos foi remetido pelo dono de obra e lhe deem o devido valor e respeitem na íntegra as datas definidas no mapa em anexo, pois caso contrário serão aplicadas multas contratuais tal como referido pelo dono de obra (cfr. documento n.º 19, anexo ao requerimento de 3.03.2022);
50) Em email remetido no dia 4.08.2020, a Ré informou a Autora de que “Em sequência ao exposto, informamos que iremos acionar as penalidades previstas na cláusula 9 das condições gerais de contratação do contrato de Subempreitada (documento n.º 19 anexo ao requerimento de 3.03.2022);
51) A Autora respondeu nessa data alegando dificuldades de entrega dos materiais devido à pandemia Covid-19;
52) Nessa mesma data de 4.08.2020, a Autora informou a Ré que a fiscalização da obra ordenou a retirada de todos os extintores, do piso 0 e piso 1, e que “Os mesmos alegaram que os mesmos têm que ser instalados em caixas não previstas no projeto (documento n.º 19 anexo ao requerimento de 3.03.2022);
53) Isto sucedeu porque a fiscalização determinou a alteração dos extintores, que estavam previstos no contrato serem fornecidos sem caixa, para a sua colocação com caixa, o que não estava orçamentada;
54) Em 22 de setembro de 2020, a Autora não compareceu a uma vistoria agendada com o dono da obra, previamente agendada (cfr. documento 20c, anexo ao requerimento de 3.03.2022, Ref. Citius 3158570);
55) Nessa mesma data, a Ré assinalou à Autora o seguinte:
“Foi com bastante admiração, que verificámos hoje, em conjunto com o Dono de Obra e Fiscalização, que os pontos que se encontravam registados no AVIT de 17/09/2020, e para os quais existia um compromisso da A..., em executar as retificações referidas, até ao dia de hoje, não se encontravam realizadas. A acrescer ao referido, lamentamos ainda o facto de não nos terem comunicado essa situação com antecedência, de forma a pelo menos, não obrigar o Dono de Obra e a Fiscalização as deslocarem-se ao local e depararem com a não retificação do registado (…)” - cfr. documento 20c, anexo ao requerimento de 3.03.2022, Ref. Citius 3158570);
56) Em 23 de setembro de 2020, a Ré registou que, uma vez mais, os prazos de entrega a que a própria Autora se vinculava não eram respeitados e remeteu uma lista dos trabalhos que se encontravam em falta (cfr. documento n.º 21, anexo ao requerimento de 3.03.2022, Ref. Citius 3158570);
57) Os atrasos na conclusão dos trabalhos pela Autora provocaram atrasos na realização dos ensaios e na entrega da subempreitada;
58) A Autora, apesar de diversas vezes instada para entregar as telas finais, devidamente corrigidas, em 19 de outubro de 2020, ainda não o tinha feito, o que motivou o envio de um email pela Ré, com o seguinte teor:
“As telas finais já foram solicitadas por diversas vezes, foi por Vós referido na reunião de final de setembro que as mesmas seriam entregues na semana seguinte. Já passou quase um mês e continuamos sem as receber.
Agora referem que estão a trabalhar nas de SCIE e posteriormente irão atualizar as de eletricidade. Necessitamos de uma data de entrega real, de ambas, para enviar ao Dono de Obra” (cfr. documento n.º 23 anexo ao requerimento de 3.03.2022, Ref. Citius 3158570);
59) Foi a Ré que, substituindo-se à Autora, atualizou as telas finais de IEL e IME que por esta tinham sido remetidas no dia 2 de dezembro de 2020, o que fez no próprio dia (cfr. documento n.º 24 anexo ao requerimento de 3.03.2022, Ref. Citius 3158570);
60) As telas finais da SADI remetidas pela Autora foram igualmente objeto de correção por conterem erros;
61) A matriz de comandos é uma listagem onde constam os elementos de deteção e atuação do sistema de incêndio;
62) No que toca à deteção, esses elementos são os detetores e as botoneiras;
63) A matriz de comando define as ordens de comando relacionando os elementos de deteção com os de atuação;
64) Trata-se de um elemento crucial para a colocação em funcionamento do sistema implementado e da sua interligação com os restantes sistemas do Aeroporto ...;
65) Porque era necessário proceder à programação de centrais dos sistemas do aeroporto, foi subcontratada pela Autora a D...;
66) No que concerne ao sistema de proteção contra incêndios (sistema SADI), a Autora enviou à Ré, a 23 de outubro de 2020, a matriz de comandos necessária para colocar em funcionamento todo o sistema (cfr. documentos n.ºs 39 e 40 anexos ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31037100);
67) Após o envio da matriz de comandos foram solicitadas por diversas vezes várias correções à matriz e plantas SCIE à Autora, entre a data a que se alude no número anterior e a da sua aprovação;
68) A Ré introduziu correções a essa matriz de comandos para permitir a sua aprovação pela dona da obra;
69) Em 23.12.2020 a matriz de comandos foi aprovada pela dona da obra;
70) Em 18.01.2021, conforme registado na comunicação da Ré enviada à Autora nessa data, subsistiam os seguintes trabalhos por realizar:
“Vimos pelo presente voltar a registar os temas que à data ainda se encontram pendentes (a aguardar resposta por parte da A...):
Data para implementação da Matriz de comando (programação do sistema)?
Data de conclusão do trabalho?
Data de interligação com a ...?
A matriz de comando foi aprovada pelo AHD em 23/12/2020, e enviada pela B... para a A... a 23/12/2020.
A A... apenas enviou para a D... esta aprovação a 04/01/2021
Segundo Vossa informação a D... informou a 07/01/2021, que iniciaria a programação na semana seguinte a 07/01/2021.
Data de envio das novas provas das Plantas de emergência?
Data de colocação das novas plantas de emergência e retirada das antigas?
A B... enviou em 23/12/2020, desenhos em DWG com as novas plantas de emergência, para que a A... enviasse para a F... a fim de recebermos as telas das versões finais de forma a serem submetidas à aprovação.
A A... enviou para a F... esses desenhos a 04/01/2021, e recebeu as provas de volta a 06/01/2021, que encaminhou a 07/01/2021.
Sobre essas provas, referimos no mesmo dia (07/01/2021), que as mesmas continuavam a prever ser aplicadas nos locais onde era impossível a sua colocação (situação que levou a um trabalho a+).
No dia 11/01/2021, em resposta ao e-mail de 07/01/2021, solicitam a definição dos locais onde deverão ser colocadas as novas plantas, situação que havia sido acordada aquando da visita em meados de novembro de 2020, aos locais de forma a verificar a impossibilidade de colocação nos locais previstos em projeto.
Certificação dos cabos UTP passados para ligação dos sistemas SADI, UPS, GTC e iluminação de emergência ao bastidor da DTI
Informação necessária para que a DTI disponibilize os IP’s, bem como configurações a realizar nos sistemas descritos com vista à sua integração com o aeroporto.
Proposta de datas para que os Técnicos das A... se desloquem ao local a fim de procederem à focagem de duas camaras com os técnicos do AHD.
Face ao exposto aproveitamos uma vez mais para relembrar que a data de conclusão contratual da empreitada foi 14/07/2020. Como facilmente compreenderão, todos os sobrecustos incorridos após essa data, não poderão ser suportados pela B..., e ser-vos-ão oportunamente apresentados e debitados (cfr. documento n.º 26, anexo ao requerimento de 3.03.2022, Ref. Citius 31538570);
71) A 27.01.2021 a Autora foi informada pela D... que a programação foi descarregada a 25.01.2021 (cfr. documento n.º 41 anexo ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31037100);
72) A 23.02.2021 a D... informou que programação ... estava em condição de ser descarregada;
73) Entre 9 e 17 de fevereiro de 2021 foram levados a cabo os ensaios do sistema;
74) Em tais ensaios verificou-se que estava em falta garantir a ligação dos cabos, já passados em obra, do sistema de deteção de incêndio dos elevadores da G... com a central de incêndios, (cfr. REC n.º 76, anexo ao requerimento de 14.10.2022, Ref. Citius 33553824, documento n.º 3);
75) Ainda na sequência desses ensaios, em 18.03.2021 a Ré solicitou nova proposta adicional à Autora para fornecimento e instalação de mais três detetores de incêndio, que deu origem ao contrato adicional n.º 8, levando assim à obrigatória suspensão da entrada em funcionamento definitiva do sistema SADI (cfr. documento n.º 44, anexo ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31037100);
76) A integração destes novos detetores de incêndio obriga à reformulação das telas finais e da matriz de comandos, a sua aprovação pelo dono da obra, a realização de ensaios, a descarga das programações no sistema ... e a parametrização de sistemas, o que foi contratado à Autora, sendo que as respetivas telas finais e a matriz de comandos foram aprovadas obra em 29 de abril de 2021;
77) O fornecimento e instalação dos detetores identificados no adicional n.º 10 implicou igualmente alterações à matriz de comando, o que foi contratado à Autora;
78) As telas finais e a matriz de comando com estas alterações foram enviadas pela Autora à Ré em 8 de julho 2021 (cfr. documento n.º 44, anexo ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31037100);
79) A matriz de comando remetida pela Autora apresentava erros que careciam de ser por esta retificados;
80) A partir da entrega das telas finais em julho de 2021, a Autora cessou a sua intervenção na obra e recusou-se levar a cabo a retificação da matriz de comando que foi solicitada pela Ré a 26 de julho de 2021, na sequência do parecer da dona da obra, até que a divida acumulada fosse paga 2021 (cfr. documento n.º 46, anexo ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31037104);
81) Em 3 e 7 de maio de 2021 a Autora solicitou à Ré o pagamento das faturas n.ºs ..., ..., ... e ..., não tendo obtido desta qualquer resposta;
82) No dia 13 de maio de 2021, a Autora insistiu junto da Ré solicitando o pagamento das referidas faturas, tendo a Ré, por email de 18 de maio de 2021 respondido o seguinte:
“Conforme conversado, aguardamos que os trabalhos da V/ responsabilidade estejam concluídos.
Aguardamos ainda respostas a algumas situações já solicitadas há algum tempo. O processo vai longo convosco e temos todo o interesse em fechar a empreitada e definitivamente entregar a obra ao N/cliente. Não existe neste momento explicação para o que quer que seja, pois os desvios/prejuízos são enormes (…)
Sobre o assunto do email infra, e conforme tive oportunidade de transmitir telefonicamente, eu já solicitei agendamento de reunião com a A... para esclarecer todos os pontos pendentes” (cfr. documento n.º 4, anexo à réplica);
83) No mesmo dia 18 de maio de 2021, a Autora respondeu a tal email nos seguintes termos:
“No seguimento do email enviado segue resposta às questões solicitadas:
1. Está marcado AVIT sobre os sistemas UPS, Ilum Seg, SGTC para o dia 20.5. A A... confirma a sua presença no local e hora.
2. Os trabalhos pendentes nesta obra são os listados em anexo. (…) Note-se que as bases dos detetores estão instaladas, faltando inserir e configurar os detetores (fornecimento D..., já questionadas as datas. Ainda hoje se questionou de novo. Posteriormente a D... configurará e só depois removeremos os elementos antigos.
(…)
3. A aplicação de novos detetores faz parte de um trabalho adicional – AD8. Sem este trabalho concluído não se termina o que falta da obra (remoção dos antigos elementos existentes).
4. Por forma a se responder quando os trabalhos estão concluídos dependemos do fornecimento e trabalho da D.... Necessário autorizações de trabalho em central e ... por parte do AHD. Na sequência interviremos imediatamente a seguir para remover os equipamentos de SADI existentes (os 3 dias indicados no plano).
5. (…)
6. A explicação para o andamento dos trabalhos em obra foi por mais do que uma vez explicados. Desde a disponibilização de materiais por parte dos fornecedores, a tempos de intervenção de partes subcontratadas, passando também por aprovação de elementos por parte do DO (nomeadamente matriz de comandos nas suas diversas versões). Note-se que não estamos em obra de forma continuada há largos meses, desde outubro de 2020.
7. (…)
8. Temos todo o interesse em concluir todo e qualquer tema relacionado com a empreitada, seja trabalho de projeto ou adicional. Desejamos também que o plano possa ser cumprido, sem mais delongas.
9. (…)
10. Note-se que existem trabalhos efetuados, propostos em auto e não aprovados. Tal situação deve ser revista celeremente, uma vez que o que temos proposto são trabalhos concluídos pelo que a sua aceitação por parte da B... é adequada.” (cfr. documento n.º 4, anexo à réplica);
84) No dia 19 de maio de 2021 a Autora remeteu à Ré um email com o seguinte teor:
“Relativamente ao facto de Vexa. terem bloqueado os pagamentos das nossas faturas, com base nos atrasos de obra, gostaríamos de referir os seguintes aspetos:
1 – O contrato de empreitada previa o pagamento das faturas a 60D. Poucas faturas foram pagas a 60D. O último pagamento ocorreu em finais de dezembro, o mesmo foi relativo a uma fatura de junho no valor de €98.966,44, vencida há mais de 180D.
2 – A V/ conta corrente encontra-se de momento nos €96.732,85, faturas vencidas há mais de 190D. Sendo que, €60.545,34 estão vencidos há mais de 200D
3 – Existem trabalhos executados que Vexa, sem legitimidade nenhuma, não aprovam emissão de fatura.
Consoante e-mail do AA, estão a decorrer trabalhos adicionais que estão dentro do prazo acordado, pelo que não conseguimos ver qualquer legitimidade no ato de bloquear o pagamento das nossas faturas. Toleramos os atrasos sucessivos nos pagamentos das faturas, nesse momento a conta estar bloqueada é de facto incompreensível. Estamos a falar de trabalhos realizados em agosto de 2020 e novembro de 2020, que Vexa já receberam há muito do DO.”
(cfr. documento n.º 4, anexo à réplica);
85) Em julho de 2021, a Autora aumentou a pressão sobre a Ré para que esta pagasse a dívida então acumulada (cfr. documento n.º 2 anexo à réplica);
86) Em data não concretamente apurada, mas posterior a 5 de agosto de 2021, a Autora remeteu à Ré uma missiva com o seguinte teor:
“Em resposta à vossa missiva por nós recebida a 5 de agosto de 2021, a A... tem a dizer o seguinte:
A pretensão manifestada por VEX.as é manifestamente abusiva e injustificada (…)
De facto, não obstante tenha havido um atraso na conclusão dos trabalhos da A..., contratados ao abrigo do contrato inicial tal atraso sucedeu por motivos aos quais a A... é absolutamente alheia.
Deveu-se em primeira linha, ao facto de VEx.as não terem previsto e assegurado no contrato inicial de 24 de outubro de 2019 o fornecimento de todos os bens e serviços que seriam necessários à implementação de todos os trabalhos pretendidos e que consistiam no objeto do contrato.
Naturalmente que, durante a execução do contrato, as falhas do contrato inicial foram constatadas e por causa disso foram celebrados contratos adicionais, negociados à parte do contrato inicial, e que se destinavam a colmatar as omissões de bens e equipamentos não previstos no contrato inicial – por erro exclusivamente vosso – mas que eram essenciais para a concretização da empreitada.
Por outro lado, a A... deparou-se com problemas de escassez de alguns produtos e aos atrasos de entregas de bens ocorridos em virtude dos constrangimentos imprevisíveis determinados por causa da situação pandémica que atravessamos.
Neste momento, os trabalhos que se encontram por concluir respeitantes ao contrato inicial só ainda não foram terminados dado que os mesmos necessitam a conclusão prévia de trabalhos contratados posteriormente – os adicionais.
Recordamos ainda VEx.as que nos contratos referentes aos adicionais não foi prevista qualquer penalidade e muito menos a responsabilização da A... pelo pagamento de qualquer custo com fiscalização da obra. Se tal fosse uma exigência colocada por VEx.as, a A... jamais aceitaria o contrato nas condições em que o mesmo foi celebrado.
(cfr. documento n.º 5, anexo ao requerimento de 12.01.2022 – Ref. Citius 31036631);
87) Por missiva datada de 30 de agosto de 2021, a Autora comunicou à Ré que “Como última tentativa de resolução deste litígio concedemos a V/Ex.as um novo prazo de 8 dias para pagarem as faturas em dívida. Caso contrário iremos enviar os elementos ao nosso departamento jurídico com vista a ser intentada ação judicial.
(cfr. documento n.º 6, anexo ao requerimento de 12.01.2022 – Ref. Citius 31036631);
88) Em 29 de setembro de 2021, a Autora remeteu à Ré uma missiva com o seguinte teor:
“Atendendo a que V.Ex.as persistem em não proceder à liquidação das faturas em dívida respeitantes à empreitada supra referida e seus adicionais, no valor de €134.515,62, não obstante as sucessivas interpelações que têm sido levadas a cabo para o efeito, vimos por este meio comunicar a V.Ex.as a resolução do contrato de empreitada celebrado entre a A... e B... por falta de pagamento de faturas vencidas relativas a trabalhos já efetuados. (cfr. documento n.º 27, de acordo com a numeração nele aposta, anexo ao requerimento de 3.03.2022);
89) Nessa data faltava, para além de outros, apresentar a versão da matriz de comandos de SADI revista de acordo com os últimos aditamentos devidamente corrigida, a sua aprovação pelo dono da obra, a realização de ensaios, a descarga das programações no sistema ... e, após parametrização de sistemas, a retirada de detetores obsoletos que se encontravam na obra;
90) Na missiva datada de 12 de outubro de 2021, a Ré comunicou à Autora o seguinte:
“Fazemos referência à vossa carta datada de 29.09.2021, através da qual V.Exas. pretendem proceder à resolução do contrato de subempreitada identificado em epígrafe celebrado com a B..., por alegada falta de pagamento de faturas vencidas.
Como sabem V.Exªs, com obrigação de saber, não está a A... constituída nesse direito, pelo que a B... não aceita ou reconhece, para nenhum efeito, a pretendida resolução contratual que nos pretendem comunicar, por ser absolutamente infundamentada e, consequentemente, ilícita e exercida em manifesto abuso de direito.
(…) Por atrasos na execução dos trabalhos que vos foram adjudicados, culposos e exclusivamente imputáveis a V.Exªs, foi a B... onerada com a exigência, por parte da C..., S.A. do reembolso das importâncias que despendeu com a equipa de Fiscalização entre agosto de 2020 e maio de 2021.
Tais importâncias ascenderam ao valor global de €56.840,20 + IVA, estando a A... constituída no dever de indemnizar a B... nesse valor e tendo, inclusivamente, aceitado ser devedora de uma parte desse valor, procedendo ao seu pagamento.
Assim, ao valor de Eur 89.036,48 + IVA de multas contratuais pelo atraso registado desde 15.07.2020, acresce o valor dos sobrecustos incorridos pelo Dono da Obra, C..., com a fiscalização da empreitada, debitados à B..., mas que são integralmente imputáveis à A..., nos termos da cláusula 9 das Condições Gerais do Contrato.
Deste modo, procedemos, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 847º e seguintes do Código Civil, à compensação recíproca do crédito correspondente às vossas faturas ... (parcial), ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., no montante global de €134.515,62 e dos créditos em que estamos constituídos, acima elencados, no valor total de €179.428,32.
Em resultado, desta compensação, permanece a B... credora do valor de €82.895,64 desdobrado nas seguintes componentes:
- valor remanescente que resulta da compensação de crédito acima operada, no montante de €44.912,70.
- importâncias devidas a título de caução pelo cumprimento, nos termos da cláusula 7ª do contrato, no valor de €37.982,94.
Deste modo, fica a A... formalmente interpelada para, no prazo máximo de 10 (dez) dias, proceder ao pagamento daquelas importâncias.
(cfr. documento n.º 2, de acordo com a numeração que lhe está aposta, anexo ao requerimento de 3.03.2022);
91) A descarga das programações no sistema ... acabou por ser efetuada em 26 de novembro de 2021 (cfr. documentos n.ºs 9 e 10 anexos ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31036647),
92) Tendo a Autora liquidado à D... o custo desse serviço que ascendeu a €1.242,22, o que deu origem ao auto de medição n.º ...;
93) O valor dos trabalhos faturados pela Autora ao abrigo do contrato de empreitada e seus aditamentos, com exclusão do valor a que se alude no facto anterior, ascendeu a €379.829,43, com IVA incluído (cfr. documento n.º 56 anexo ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31037104);
94) O dono da obra imputou à Ré as despesas decorrentes da fiscalização, que esta liquidou, constantes da fatura n.º ..., datada de 30.09.2020, com vencimento em 30.10.2020, no valor de €13.739,10, com IVA incluído, com o seguinte descritivo: ... – Incremento de Lugares de Estacionamento – Fiscalização Técnica, Controle de Qualidade, Coordenação de Segurança em fase de obra e Fiscalização Ambiental da Empreitada – Auto n.º 9, o qual incluía as especialidades de Engenharia Civil e Eletromecânica (cfr. documento n.º 3, segundo a numeração nele aposta, anexo ao requerimento de 3.03.2022 e documento n.º 24, anexo ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31036647);
95) O dono da obra imputou à Ré as despesas decorrentes da fiscalização, que esta liquidou, constantes da fatura n.º ..., datada de 30.09.2020, com vencimento em 30.10.2020, no valor de €1.881,04, com IVA incluído, com o seguinte descritivo: ... – Incremento de Lugares de Estacionamento – Fiscalização Técnica, Controle de Qualidade, Coordenação de Segurança em fase de obra e Fiscalização Ambiental da Empreitada – Auto n.º 6, este datado de 16.09.2020 o qual incluía as especialidades de Engenharia Civil e Eletromecânica (cfr. documento n.º 3, segundo a numeração nele aposta, anexo ao requerimento de 3.03.2022);
96) O dono da obra imputou à Ré as despesas decorrentes da fiscalização, que esta liquidou, constantes da fatura n.º ..., datada de 30.09.2020, com vencimento em 30.10.2020, no valor de €1.881,04, com IVA incluído, com o seguinte descritivo: ... – Incremento de Lugares de Estacionamento – Fiscalização Técnica, Controle de Qualidade, Coordenação de Segurança em fase de obra e Fiscalização Ambiental da Empreitada – Auto n.º 6 (cfr. documento n.º 3, segundo a numeração nele aposta, anexo ao requerimento de 3.03.2022);
97) O dono da obra imputou à Ré as despesas decorrentes da fiscalização, que esta liquidou, constantes da fatura n.º ..., datada de 30.10.2020, com vencimento em 30.11.2020, no valor de €13.739,10, com IVA incluído, com o seguinte descritivo: ... – Incremento de Lugares de Estacionamento – Fiscalização Técnica, Controle de Qualidade, Coordenação de Segurança em fase de obra e Fiscalização Ambiental da Empreitada – Auto n.º 10, o qual incluía as especialidades de Engenharia Civil e Eletromecânica (cfr. documento n.º 3, segundo a numeração nele aposta, anexo ao requerimento de 3.03.2022, e documento n.º 33, anexo ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31036647);
98) O dono da obra imputou à Ré as despesas decorrentes da fiscalização, que esta liquidou, constantes da fatura n.º ..., datada de 30.11.2020, com vencimento em 30.12.2020, no valor de €1.881,04, com IVA incluído, com o seguinte descritivo: ... – Incremento de Lugares de Estacionamento – Fiscalização Técnica, Controle de Qualidade, Coordenação de Segurança em fase de obra e Fiscalização Ambiental da Empreitada – Auto n.º 11, o qual incluía as especialidades de Engenharia Civil e Eletromecânica (cfr. documento n.º 3, anexo ao requerimento de 3.03.2022 e documentos n.ºs 22 e 23, anexos ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31036647);
99) O dono da obra imputou à Ré as despesas decorrentes da fiscalização, que esta liquidou, constantes da fatura n.º ..., datada de 15.01.2020, com vencimento em 14.02.2020, no valor de €7.293,90, com IVA incluído, com o seguinte descritivo: ... – Incremento de Lugares de Estacionamento – Fiscalização Técnica, Controle de Qualidade, Coordenação de Segurança em fase de obra e Fiscalização Ambiental da Empreitada – Auto n.º 15, este datado de 17.12.2020, o qual incluía as especialidades de Engenharia Civil e Eletromecânica (cfr. documento n.º 3, anexo ao requerimento de 3.03.2022 e documento n.ºs 27, anexo ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31036647);
100) O dono da obra imputou à Ré as despesas decorrentes da fiscalização, que esta liquidou, constantes da fatura n.º ..., datada de 15.01.2021, com vencimento em 14.02.2021, no valor de €2.349,32, com IVA incluído, com o seguinte descritivo: ... – Incremento de Lugares de Estacionamento – Fiscalização Técnica, Controle de Qualidade, Coordenação de Segurança em fase de obra e Fiscalização Ambiental da Empreitada – Auto n.º 14 (cfr. documento n.º 3, anexo ao requerimento de 3.03.2022);
101) O dono da obra imputou à Ré as despesas decorrentes da fiscalização, que esta liquidou, constantes da fatura n.º ..., datada de 15.01.2021, com vencimento em 14.02.2021, no valor de €2.985,42, com IVA incluído, com o seguinte descritivo: ... – Incremento de Lugares de Estacionamento – Fiscalização Técnica, Controle de Qualidade, Coordenação de Segurança em fase de obra e Fiscalização Ambiental da Empreitada – Auto n.º 13 (cfr. documento n.º 3, anexo ao requerimento de 3.03.2022);
102) O dono da obra imputou à Ré as despesas decorrentes da fiscalização, que esta liquidou, constantes da fatura n.º ..., datada de 15.01.2021, com vencimento em 14.02.2021, no valor de €1.561,07, com IVA incluído, com o seguinte descritivo: ... – Incremento de Lugares de Estacionamento – Fiscalização Técnica, Controle de Qualidade, Coordenação de Segurança em fase de obra e Fiscalização Ambiental da Empreitada – Auto n.º 12 (cfr. documento n.º 3, anexo ao requerimento de 3.03.2022);
103) O dono da obra imputou à Ré as despesas decorrentes da fiscalização, que esta liquidou, constantes da fatura n.º ..., datada de 28.02.2021, com vencimento em 30.03.2021, no valor de €5.264,40, com IVA incluído, com o seguinte descritivo: ... – Incremento de Lugares de Estacionamento – Fiscalização Técnica, Controle de Qualidade, Coordenação de Segurança em fase de obra e Fiscalização Ambiental da Empreitada – Auto n.º 16, o qual incluía as especialidades de Engenharia Civil e Eletromecânica (cfr. documento n.º 3, anexo ao requerimento de 3.03.2022, e documento n.º 30, anexo ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31036647);
104) O dono da obra imputou à Ré as despesas decorrentes da fiscalização, que esta liquidou, constantes da fatura n.º ..., datada de 29.03.2021, com vencimento em 28.04.2021, no valor de €5.264,40, com IVA incluído, com o seguinte descritivo: ... – Incremento de Lugares de Estacionamento – Fiscalização Técnica, Controle de Qualidade, Coordenação de Segurança em fase de obra e Fiscalização Ambiental da Empreitada – Auto n.º 17, o qual incluía as especialidades de Engenharia Civil e Eletromecânica (cfr. documento n.º 3, anexo ao requerimento de 3.03.2022, e documento n.º 31, anexo ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31036647);
105) O dono da obra imputou à Ré as despesas decorrentes da fiscalização, que esta liquidou, constantes da fatura n.º ..., datada de 31.05.2021, com vencimento em 30.06.2021, no valor de €3.578,99, com IVA incluído, com o seguinte descritivo: ... – Incremento de Lugares de Estacionamento – Fiscalização Técnica, Controle de Qualidade, Coordenação de Segurança em fase de obra e Fiscalização Ambiental da Empreitada – Auto n.º 19 –(…) Auto n.º 20, o primeiro auto datado de 16.04.2021 (cfr. documento n.º 3, segundo a numeração nele aposta, anexo ao requerimento de 3.03.2022 e documentos n.ºs 25 e 26, anexos ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31036647);
106) As áreas de competência dos fiscais presentes em obra está ligada às especialidades que ainda se encontram em execução;
107) Nesse sentido, permanecem em obra engenheiros e técnicos fiscais de construção civil enquanto se mantiver a execução dos trabalhos de construção civil;
108) No que diz respeito à área de eletrónica, como foi o caso da Autora e de, pelo menos outra empresa subcontratada nesta obra para fornecer e instalar os sprinklers, os fiscais responsáveis pelo controlo dos trabalhos desta especialidade eram fiscais da área de eletrónica;
109) Os trabalhos da subcontratada da Ré para fornecer e instalar os sprinklers foram concluídos em 18 de agosto de 2020 (cfr. documento n.º 15, anexo ao requerimento de 20.04.2022, Ref. Citius 32016795);
110) Em 9 de fevereiro de 2022 ocorreu a última receção provisória da empreitada, na qual se assinalou que “A B... compromete-se a acompanhar posteriormente o arranque e ensaios dos motores dos ventiladores de desenfumagem que virão a ser instalados a encargo do Dono de Obra, na medida em que estes serão interligados com a instalação por si efetuada na presente empreitada, mediante comunicação a efetuar pela C..., SA, (cfr. documento n.º 34, anexo ao requerimento de 20.04.2022, Ref. Citius 32016798);
111) Os Autos de Vistoria realizavam-se sempre após a conclusão dos trabalhos contratuais da zona ou especialidade a que diziam respeito;
112) Pelo menos desde julho de 2021 que os trabalhos da responsabilidade da Ré e dos seus subcontratados que não a Autora que se encontravam concluídos;”
*
Julgou o tribunal a quo não provados os seguintes factos:
“Não se provaram outros factos que se não compaginem com os anteriormente enunciados, nomeadamente que:
a) No âmbito dos adicionais 1 a 2, a Autora obrigou-se a, no prazo de uma a duas semanas entregar o material e no prazo de um dia executar a montagem do mesmo;
b) No âmbito do adicional n.º 3, o prazo deste tipo de trabalhos era de um a dois dias após a chegada do material;
c) No âmbito dos contratos adicionais havia apenas o compromisso da Autora de que iria procurar diligenciar junto dos seus fornecedores por forma a que lhe fossem indicados prazos para a entrega por estes dos equipamentos em causa, não se vinculando nunca a Autora a prazos máximos.
d) Durante o decurso da obra tornaram-se patentes diversas falhas na configuração da solução inicial em projeto, apresentada à Autora pela Ré para orçamentação e que serviu de base à subempreitada, designadamente uma deficiente quantificação de diversos materiais e serviços que ficaram previstos no contrato, mas que não eram suficientes ou adequados à concretização das soluções que o dono da obra pretendia adotar;
e) Verificou-se ainda que a solução projetada para a obra não se encontrava minimamente consolidada entre a Ré e o dono da obra;
f) O próprio dono da obra não havia sequer tomado decisões a respeito das soluções pretendidas;
g) Na vistoria agendada para o dia 04.08.2020, com a Fiscalização, para ensaio da sinalética e extintores, a Ré constatou que apenas se encontravam aplicados cerca de 60% dos extintores do Piso 0, não existindo mais nenhum aplicado, nem qualquer sinalética;
h) Foi em consequência do atraso no cumprimento da execução dos trabalhos que haviam sido adjudicados à Autora pela Ré, que esta foi onerada com a exigência por parte do dono da obra, C..., do reembolso das importâncias despendidas com a equipa de fiscalização da Empreitada entre agosto de 2020 e maio de 2021, no valor global de €56.840,20+IVA;
i) A equipa de fiscalização na área da construção civil sempre teria de permanecer em obra para acompanhar e fiscalizar a conclusão da empreitada pela Ré, cessando a sua intervenção depois de realizada a última receção provisória da obra;
j) Os trabalhos de sinalização vertical e horizontal só puderam ser concluídos pela Ré após a conclusão dos trabalhos da Autora;
k) Sendo por isso que a equipa de fiscalização da área de construção civil permaneceu na obra;
l) Em meados de junho/julho de 2021, os trabalhos da Autora respeitantes ao contrato inicial estavam estava há muito finalizados e os adicionais praticamente concluídos;
m) A 29 de setembro de 2021, os trabalhos da Autora estavam praticamente concluídos;
n) A Ré ao longo de toda a execução do contrato inicial e dos contratos adicionais liquidou as faturas com muitos meses de atraso e sempre mediante pressão da Autora;
o) A Ré, por diversas vezes, se furtou injustificadamente à aprovação dos autos de medição, por forma a que a Autora não estivesse em condições de emitir a fatura correspondente
p) Em várias ocasiões a Autora foi forçada a ameaçar a Ré com a paragem total da execução do contrato se a mesma não pagasse as faturas em divida;
q) Em maio de 2021, a Ré protelou até ao limite a aprovação do auto de medição nº ..., relativo a trabalhos já realizados em agosto do ano anterior, por forma a impedir a Autora de emitir a fatura correspondente a esses trabalhos e poder ser paga pelos mesmos;
r) Só depois de ameaça da Autora à Ré de que iria suster todos os trabalhos e não iria intervir mais em obra até à aprovação do auto o mesmo acabou por ser aprovado;
s) Os atrasos da Autora na conclusão dos trabalhos previstos no contrato inicial e nos aditamentos 1 a 10, nenhuma repercussão tiveram no prazo de entrega da obra ao dono da obra;
t) Foram os trabalhos contratados posteriormente que impediram a Autora de concluir a totalidade dos trabalhos nos prazos estabelecidos,
u) A Ré tentou previamente responsabilizar outra empresa pelos mesmos supostos danos, acusando essa outra empresa de ser a responsável pelos atrasos;
v) A execução dos trabalhos previstos no adicional n.º 3 só se iniciou e concluiu em janeiro de 2021;
w) A execução dos trabalhos previstos no adicional n.º 4 só se iniciou e concluiu em janeiro e fevereiro de 2021;
x) A execução dos trabalhos previstos no adicional n.º 5 só vieram a ser executados em fevereiro de 2021;
y) A execução dos trabalhos previstos no adicional n.º 6 só vieram a ser iniciados após o dia 15 de janeiro de 2021;
z) A execução dos trabalhos previstos no adicional n.º 7 só vieram a ser iniciados cerca de duas semanas após a sua adjudicação;
aa) O último auto de vistoria realizado no que concerne a trabalhos da responsabilidade da Ré foi emitido em 24 de setembro de 2020 e diz respeito apenas a pequenas correções ao auto de vistoria anterior; Doc. 19 anexo ao requerimento de 20.04.2021
bb) O último Auto de Vistoria (Auto de Vistoria n.º 21) emitido que é relativo a trabalhos da Responsabilidade da Autora foi realizado em 20 de maio de 2021 (cfr. documento n.º 25 anexo ao requerimento de 20.04.2021, Ref. Citius 32016795); Doc. 35
cc) O Auto de Vistoria n.º 16 (Doc. 36 da Réplica anexo ao requerimento de 17.01.2022) dizia respeito à cobertura, e mesmo nesse, estava em falta, pela Autora, a entrega da Gestão Técnica Centralizada para comando da iluminação exterior (que o dono de obra obrigou a colocar em modo manual até que a Autora concluísse o trabalho) e que só ficou concluída em maio de 2021, com se extrai do Auto de Vistoria nº 21.
dd) No auto de vistoria nº 16 (Avit 16) de 24/9/2020 elaborado na sequencia de vistoria realizada nessa data, na presença de representante da C... e da Ré e outros, a Ré ainda possuía trabalhos pendentes (doc. 36);
ee) A Autora, em finais de outubro de 2020 concluiu todo o trabalho a seu cargo respeitante ao contrato inicial (iluminação, extintores, sinalética, segurança, CCTV, UGTC (gestão técnica e controlo) e saiu de obra, ficando a aguardar a vistoria periódica da obra por forma a saber se estava tudo de acordo com o pretendido pela Ré ou se eram necessárias quaisquer correções ou alterações
ff) A Autora concluiu a subempreitada a 10 de julho de 2021;
gg) No AVIT n.º 13, realizado em 16.09.2020 foram apenas salientadas pequenas correções que foram prontamente corrigidas;
hh) A matriz de comandos foi delineada entre a Ré e a sua contratada D..., com base num ficheiro fornecido pela C...;
ii) Os extintores acabaram por ser instalados sem caixa uma vez que não houve decisão no sentido da colocação das caixas exigidas pela fiscalização;
jj) As vistorias e testes eram agendados muitas vezes sem qualquer aviso prévio à Autora – ver email doc 51
kk) Foi em julho de 2020 que o dono da obra enviou parte das telas para servir de base às novas telas finais;
ll) As telas finais foram enviadas várias vezes pela Autora por causa do número de alterações que iam sendo solicitadas pela Ré;
mm) Nos ensaios realizados em 9 e 17 de fevereiro de 2021 estava em falta a cablagem que permitisse a ligação dos elevadores à central de incêndios;
nn) A partir de 19 de agosto de 2020 a Autora começou a enviar as telas finais de acordo com o executado em obra prontas a serem aprovadas, respeitantes a todos os trabalhos a seu cargo;
oo) O auto de medição nº ... no valor de €3.056,50 reporta-se a trabalhos já concluídos aquando da rescisão contratual,
pp) Quanto ao UPS – a ficha de ensaio faltava porque, sendo os documentos a preencher da autoria do dono da obra, que tem formulário próprio para tal, o dono da obra só a 13 de agosto 2020 é que enviou esta ficha;
qq) Em 29.11.2021, um dos trabalhos por realizar dizia respeito à sinalética, já que naquele momento o dono da obra ainda iria indicar a sinalética a aplicar na cobertura, isto em setembro de 2020, o que persistiu;
rr) A definição posterior da sinalética de acesso aos elevadores e a proteção a implementar sob as escadas E7 não tinha qualquer implicação sobre a entrega da obra nem sobre os trabalhos em falta e a executar pela Autora
ss) A empresa contratada para a aplicação dos sprinklers iniciou a obra em setembro de 2019 e só a concluiu em finais de outubro de 2020, porque teve dificuldades no aprovisionamento dos materiais;
tt) As falhas nas telas IME e SCI eram relacionadas com questões de legendagem com escassa relevância e sem implicação substancial na validade das telas finais, já fechadas e entregues muito antes;
uu) As telas finais foram aprovadas em 23 de dezembro de 2020.”
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Apreciando e conhecendo.
A) Questão prévia – retificação de manifestos lapsos de escrita, evidenciados no confronto entre o teor dos factos provados que infra se analisarão e o teor dos documentos em que se sustentam.
i- os pontos da matéria de facto provada 95 e 96 respeitam à mesma matéria. O mesmo é dizer estão repetidos.
Pelo que se elimina o ponto 96.
ii- no ponto 97 dos factos provados, verifica-se uma gralha de escrita quanto à data da fatura, a qual é de 31/10/2020 e não de 30/10/2020.
Data que aqui se deixa corrigida.
iii- o ponto 98 dos factos provados, o qual se reporta à fatura nº ... datada de 30/11/2020, padece de lapso quanto ao valor escrito e referente a essa mesma fatura. Na verdade, o valor da fatura em causa é de € 12.256,70 e não € 1.881,04.
Valor que assim se tem por corrigido.
iv- no ponto 99 dos factos provados, verificam-se lapsos quanto à data das faturas. Em causa uma fatura nº ..., datada de 15/01/2021 e com vencimento em 14/02/2021 e não, como por lapso se fez constar, datada de 15/01/2020 e com vencimento em 14/02/2020.
Lapsos de data que aqui se deixam corrigidos.
v- os pontos 103 e 104 dos factos provados, padecem de manifesto lapso de escrita quanto à imputação de custos que nos autos neles identificados são descritos.
Em causa a indicação de os custos incluírem “as especialidades de Engenharia Civil e Eletromecânica”.
Na verdade, e analisados ambos os autos em causa – autos 16 e 17 datados respetivamente de 21/01/2021 e de 23/02/2021 - verifica-se que em ambos estão contabilizados apenas custos nos pontos 1.1, 1.6 e 1.8 [o ponto 1.1 respeita a “Diretor de Fiscalização – diurno e noturno”; o ponto 1.6 respeita a “Técnico Fiscal Eletro/Mecânico – Diurno” e o ponto 1.8 “Coordenador de Segurança e Saúde em fase de obra e de ambiente – Diurno e Noturno”].
O mesmo é dizer que destes autos 16 e 17 não constam custos imputados à especialidade de Engenharia Civil [a que corresponderiam os pontos 1.2 a 1.4 elencados em tais autos, mas sem valores contabilizados].
Como tal impõe-se a correção destes dois pontos factuais [o ponto 103 dos factos provados aliás assinalado pela recorrente R. como padecendo precisamente de tal imprecisão].
Os factos provados 103 e 104, passarão assim a ter a seguinte redação, eliminando-se o lapso nos mesmos evidenciado:
“103) O dono da obra imputou à Ré as despesas decorrentes da fiscalização, que esta liquidou, constantes da fatura n.º ..., datada de 28.02.2021, com vencimento em 30.03.2021, no valor de €5.264,40, com IVA incluído, com o seguinte descritivo: ... – Incremento de Lugares de Estacionamento – Fiscalização Técnica, Controle de Qualidade, Coordenação de Segurança em fase de obra e Fiscalização Ambiental da Empreitada – Auto n.º 16, o qual incluía a especialidade de Eletromecânica (cfr. documento n.º 3, anexo ao requerimento de 3.03.2022, e documento n.º 30, anexo ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31036647);
104) O dono da obra imputou à Ré as despesas decorrentes da fiscalização, que esta liquidou, constantes da fatura n.º ..., datada de 29.03.2021, com vencimento em 28.04.2021, no valor de €5.264,40, com IVA incluído, com o seguinte descritivo: ... – Incremento de Lugares de Estacionamento – Fiscalização Técnica, Controle de Qualidade, Coordenação de Segurança em fase de obra e Fiscalização Ambiental da Empreitada – Auto n.º 17, o qual incluía a especialidade de Eletromecânica (cfr. documento n.º 3, anexo ao requerimento de 3.03.2022, e documento n.º 31, anexo ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31036647);
vi- o ponto 105 dos factos provados padece de manifesto lapso de escrita quanto à identificação dos autos a que respeita a fatura neste ponto descrita.
Com efeito, os autos a que respeita esta fatura, conforme descrição na mesma inserida, são os autos 19 e 18.
Sendo certo que no confronto entre os autos 19 e 18 e verbas parcelares inseridas na fatura “…...”, se verifica que nesta foi incluído o valor total dos autos 19 e 18 (os quais correspondem aos docs. 25 e 29 juntos com requerimento de 03/03/2022 da A.... Ambos estes autos de abril de 2021, dias 16 e 15 respetivamente).
Como tal, procede-se à retificação da parte final do ponto 105 dos factos provados, por forma a onde consta “- Auto 19 (…) Auto nº 20 … documentos 25 e 26 …” passar a constar “-Auto nº 19 – (…) Auto nº 18… documentos 25 e 29”.
B) do erro na decisão de facto.
Cumpre em segundo aferir se a decisão de facto padece de erro de julgamento.
A regularidade da impugnação da decisão de facto, depende da verificação dos seguintes pressupostos:
- obrigatoriamente e sob pena de rejeição deve o recorrente especificar (vide artigo 640º n.º 1 do CPC):
“a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
- no caso de prova gravada, incumbindo ainda ao(s) recorrente(s) [vide n.º 2 al. a) deste artigo 640º] “sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.
Sendo ainda ónus do(s) mesmo(s) apresentar a sua alegação e concluir de forma sintética pela indicação dos fundamentos por que pede(m) a alteração ou anulação da decisão – artigo 639º n.º 1 do CPC - na certeza de que estas têm a função de delimitar o objeto do recurso conforme se extrai do n.º 3 do artigo 635º do CPC.
Pelo que das conclusões é exigível que conste, no mínimo, de forma clara quais os pontos de facto que o(s) recorrente(s) considera(m) incorretamente julgados, sob pena de rejeição do objeto do recurso nessa parte.
Podendo os demais requisitos serem extraídos do corpo alegatório.
Das conclusões de recurso acima reproduzidas é possível aferir quais são os pontos da matéria de facto alvo de recurso, alinhados por ambas as recorrentes.
Bem como qual o sentido decisório pretendido.
Ainda, da análise conjugada das alegações de recurso com as conclusões de recurso, é possível extrair os meios de prova que as mesmas indicam como fundamento para a alteração pretendida.
Sendo certo que as recorrentes, no que concerne à prova gravada, observaram o disposto no 640º nº 2 al. a) do CPC quanto aos depoimentos das testemunhas convocados, com exceção – no que à recorrente R. respeita – do testemunho de BB. Com efeito e quanto a esta testemunha, a recorrente não indicou qualquer passagem da gravação, nem procedeu à transcrição de quaisquer excertos, tendo-se limitado a convocar os AVIT (Auto de Vistoria) juntos aos autos e que afirmou esta testemunha analisou. O depoimento gravado desta testemunha não será assim considerado enquanto fundamento apontado pela recorrente para o imputado erro de julgamento, atento o disposto no artigo 640º nº 2 al. a) do CPC.
Com a limitação acima notada, cumpre proceder à reapreciação da decisão de facto.
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Dos recursos da Ré e Autora.
Insurge-se a R. em primeiro lugar quanto à redação dada aos pontos h) e i) dos factos não provados, os quais pugna sejam julgados provados, cujo teor aqui se relembra:
“h) Foi em consequência do atraso no cumprimento da execução dos trabalhos que haviam sido adjudicados à Autora pela Ré, que esta foi onerada com a exigência por parte do dono da obra, C..., do reembolso das importâncias despendidas com a equipa de fiscalização da Empreitada entre agosto de 2020 e maio de 2021, no valor global de € 56.840,20 + IVA;
i) A equipa de fiscalização na área da construção civil sempre teria de permanecer em obra para acompanhar e fiscalizar a conclusão da empreitada pela Ré, cessando a sua intervenção depois de realizada a última receção provisória da obra;”
Para justificar o erro que defende quanto a estes dois pontos factuais, convocou a recorrente:
i- o depoimento das testemunhas CC e DD, para além da testemunha BB em relação ao qual, como acima já assinalado, não observou o disposto no artigo 640º nº 2 al. a) do CPC.
Do depoimento da testemunha CC afirmando ser possível concluir que foi a recorrida A... quem introduziu o atraso na obra. Atraso que a responsabiliza pela remuneração das importâncias devidas com a equipa de fiscalização entre agosto de 2020 e maio de 2021.
Ainda que assim se não entendesse, defendendo sempre ser de concluir que a presença em obra de um fiscal da especialidade de eletromecânica seria da responsabilidade da recorrida.
ii- igual conclusão se retirando do depoimento da testemunha DD, diretor geral do grupo empresarial da recorrente, o qual afirmou dever-se a continuação da equipa de fiscalização em obra à conduta relapsa da recorrida, ou seja, tinha aquela de permanecer até que a obra fosse concluída.
iii- ainda o julgado provado em 67º e 68º, associado ao teor dos autos de Vistoria (AVIT).
Destes retirando que os últimos trabalhos da responsabilidade da recorrente constam do AVIT 15 elaborado a 24/09/2020; por contraponto aos trabalhos da responsabilidade da recorrida que constam, os últimos, do AVIT 21 de 20/05/2021.
Tendo a recorrida cessado a sua intervenção em obra em julho de 2021, tal como julgado provado em 80 dos factos provados.
iv- bem como o teor dos autos de medição, dos quais se extrai os custos com a equipa de Fiscalização e técnicos afetos.
No que à especialidade de engenharia civil respeita, resultando a diminuição da sua afetação entre 15/01/2020 - auto de medição nº ..., itens 1.3 e 1.4 sem qualquer afetação de técnicos fiscais de Eng.ª Civil [note-se que o auto de medição nº ... é datado de 17/12/2020 e a fatura a que deu origem é datada de 15/01/21, pelo que há lapso na data indicada pela recorrente] e 31/05/2021 - auto de medição nº ... [note-se que o auto de medição ... foi incluído na fatura “...” a qual incluiu também valor resultante do auto de medição .... Sendo ambos estes autos de abril de 2021 e a respetiva fatura de 31/05/2021. Existindo ainda, de maio de 2021 (sim) o auto de medição ..., junto aos autos, contudo não peticionado o seu pagamento pela R. que tão pouco da sua cobrança e pagamento juntou comprovativo] sem afetação a qualquer elemento da especialidade de construção civil.
Refletindo antes os autos de medição, a existência de técnicos de eletrónica/mecânica em permanência que era a especialidade que subsistia para que a recorrente pudesse entregar a obra.
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v- Ainda a propósito dos autos de medição assinalou a recorrente um erro na apreciação do auto nº 16 – em causa o ponto 103º dos factos provados – porquanto de tal auto não consta a afetação da especialidade da Engenharia Civil, ao contrário do julgado provado. Cuja correção a recorrente peticionou.
Pretensão que acima já se deferiu, na apreciação dos manifestos lapsos de escrita de que demos nota. Porquanto e efetivamente do mero teor do documento em que o mesmo se funda resulta uma imputação de custos a técnico fiscal eletro/mecânico diurno no valor de € 1.200,00 (a que acresceu IVA).
Mas já não qualquer imputação a título de especialidade de engenharia civil, como o assinalou a recorrente.
Esta pretensão (relativa ao ponto 13) foi assim já satisfeita. Caso contrário sempre sendo deferida, pelos motivos expostos aquando da retificação ordenada.
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A autora recorrente, por sua vez, defendeu que os pontos constantes dos factos não provados n) a r) devem ser julgados provados – para tanto convocando o depoimento da testemunha EE, aliado ao teor dos docs. 1 a 4 juntos com a réplica.
Ainda pugnou pelo aditamento de um facto novo – o indicado em 48 das conclusões - atendendo ao acordado entre as partes e o constante de 10 dos factos provados.
*
Regressando agora para a primeira parte da impugnação aduzida pela R., relacionada com as als. h) e i) dos factos não provados, exposta já a crítica apontada pela recorrente, recorda-se a fundamentação aduzida pelo tribunal a quo, numa análise global da prova produzida e que aqui se deixa em parte reproduzida, tendo em conta ainda a impugnação apresentada pela Autora recorrente quanto à redação dada às als. n) a r) dos factos não provados, para o que invocou como fundamento para a sua alteração, o depoimento da testemunha EE, aliado ao teor dos docs. 1 a 4 por si juntos com a réplica, como já referido.
Fundamentou assim o tribunal a quo a formação da sua convicção, nos termos que aqui, em parte, se deixam reproduzidos:
“(…)
No mais, a convicção do tribunal fundou-se no conjunto da prova produzida, concatenando-se o teor dos demais documentos que dos autos constam com o depoimento das testemunhas inquiridas, apreciados criticamente, nos termos que a seguir se indicarão.
(…)
Os depoimentos das testemunhas inquiridas foram concatenados com a importante fonte documental que constituem as atas de reunião de coordenação de obra (denominadas Rec, numeradas de 1, reunião de 16.09.2019, a 94, reunião de 17.07.2021) (…)
Tais reuniões tinham uma frequência semanal (REC n.º 01, requerimento de 26.09.2022, Ref. Citius 33360131) e delas é possível extrair o rigor colocado na obra, nomeadamente quanto à contabilização da conformidade de tempos de execução, com indicação dos atrasos e avanços, geral e parciais, e sua imputação.
É exemplo disso o Rec n.º 08, reunião de 4.11.2019, que no Módulo G assinala, na Fase 1, um atraso de 22 dias, de responsabilidade partilhada entre a Ré (5 dias) e a C... (17 dias), de que resultou, de acordo com a possibilidade de recuperação, um incremento direto de mais doze dias no prazo de execução da obra, resultando o dia 26 de julho de 2020 como nova data de conclusão da empreitada, que no Rec n.º 09 foi revisto para 14 dias, resultando a data de 28.07.2019 para a finalização dos trabalhos, o que fundou a prova do facto 48º, primeira parte, sendo que no mais se considerou o documento aí identificado.
Este rigor, que é transversal a todas as atas de reunião, não é compatível com a alegação da Autora[1] de que foram os trabalhos adicionais ou a necessidade de aprovação pelo AHD ou o prazo necessário para a implementação no sistema que ditou o atraso verificado na execução dos trabalhos que lhe estavam cometidos por uma razão muito simples: se assim fosse, esse atraso era assumido pelo dono da obra, como o foi nos catorze dias referidos, inexistindo um email, contemporâneo dos trabalhos assinalando essa circunstância.
Tem ainda que se ter presente que a subempreitada (contrato inicial e adicionais) incluía a execução dos trabalhos de eletricidade e instalações elétricas, etc, e a apresentação da matriz de comando de forma a que fosse aprovada pelo aeroporto, fases de ensaios, implementação no sistema do aeroporto, que no caso foi pela D..., subcontratada da Autora, o que sempre levaria várias semanas, prazos com que sempre teria que contar para dar os seus trabalhos por concluídos.
Regista-se, a partir do Rec n.º 16 (reunião de 6.01.2020 – junto como anexo ao requerimento de 26.09.2022, Ref. Citius 33361419) que a Ré já assinala, para além de outras razões, o “ritmo abaixo do esperado nas atividades de eletricidade”, situação que se vem a replicar nas atas seguintes.
(…)”
O tribunal a quo prosseguiu na análise pormenorizada dos Rec. seguintes, nomeadamente os nº 45, 46, 48 a 50, 51, 57 a 59 – deste datado de 09/11/2020 realçando que então subsistem ainda questões a resolver não relacionadas com o trabalho da autora, mas cada vez em menor número, centrando-se cada vez mais a discussão nas tarefas da autora; 60 e 63, 64.
Afastou a celebração dos contratos adicionais, atentos os seus prazos de execução e valores de pouca monta tendo em conta a magnitude da obra, como causa dos atrasos na conclusão dos trabalhos imputáveis à autora.
Ainda assim, afirmou não ter sido possível concluir com certeza se todos os atrasos verificados se ficaram a dever exclusivamente à autora. Assim justificando a reposta negativa da al. h) que a ora recorrente pugna seja julgada provada. Quanto a esta justificação, mais à frente nos pronunciaremos sobre a mesma.
Mencionou e analisou o tribunal a quo os depoimentos:
- da “testemunha FF, técnico da D..., subcontratada pela Autora para executar a programação deste serviço técnico,” a qual “explicou que em causa estava a instalação de equipamentos de deteção de incêndio e de deteção de CO2 que necessitam de uma configuração.
Para serem implementados/programados na central do aeroporto (trabalhos que seriam a executar pela D..., sob contratação da Autora) necessitam de um documento, a matriz de comandos, onde está espelhada toda a informação do sistema e sobre o funcionamento dos equipamentos e tem a ver com a gestão técnica centralizada (GTC).
A D... teria assim uma intervenção final para colocação dos sistemas a funcionar em conjunto.
Referiu que a matriz tem várias fases de aprovação, que descreveu sucintamente, tendo a D... intervenção nessas várias fases.”.
Do mail enviado por esta testemunha em 27/01/2021 resultando a complexidade do processo, que e de acordo com os “documentos n.ºs 9 e 10 anexos ao requerimento de 12.01.2022 (Ref. Citius 31036647) (…) deu os trabalhos por concluídos em 26.11.2021.”
- da testemunha CC “(…) a que revelou maior rigor e menor ligação às partes foi a testemunha CC, engenheiro civil, que integrava a equipa de fiscalização da obra, de que era diretor, serviços que foram contratados pela C... à empresa H..., que está identificada nas faturas que constituem o documento n.º 3 anexo ao requerimento de 3.03.2022.
Descreveu, em traços gerais, os termos da contratação da empresa de fiscalização e explicou que é o caderno de encargos que define os elementos que terão que estar presentes em cada fase da fiscalização (número de técnicos) e quais as suas especialidades (nomeadamente de engenharia civil, mecânica, eletrotécnica), o que está de acordo com o plano de trabalhos. Referiu que dada a especificidade da obra, variou o tipo de especialidade com maior ou menor presença na equipa de fiscalização e que esta presença pode ser maior ou menor de acordo com a fase que está a ser executada.
Referiu que para esta obra havia fiscais de eletrotécnica.
Afirmou que em permanência estava a testemunha, por ser o diretor, cargo que exerceu até ao final da obra, o técnico de segurança e o coordenador de segurança.
Quanto ao fiscal de construção civil explicou que esteve quase sempre em permanência e que só quando a obra começou a derrapar é que diminuiu a sua intervenção.
(…)
Foi muito claro em afirmar que os enormes atrasos em que incorreu a Autora determinaram o prolongamento da presença da equipa de fiscalização em obra, ainda que reduzida ao seu mínimo.
Porém, foi perentório em afirmar que se estiver em exercício o fiscal de engenharia civil é porque estão a decorrer trabalhos dessa área, fundando a prova do facto 107º e a não prova das alíneas l), j) e k).
Tal testemunha CC destacou os problemas com a matriz de comandos, elemento fundamental que contém os sinais de entrada e saída para que a deteção de incêndios funcione de forma automática (SADI) explicando que a obra em si destinou-se, para além de incremento do número de lugares de estacionamento, a corrigir as fracas condições de segurança no que ao combate a incêndios respeita que no silo de estacionamento existiam.
Explicou que a matriz de comando, que numa primeira fase era apresentada à fiscalização, tinha que ser aprovada pelo Aeroporto ..., após o que era descarregada no sistema, o que no aeroporto se revelava particularmente sensível, dada a sua dimensão e o cuidado necessário para que não se pusesse em causa o normal funcionamento do próprio aeroporto.
Afirmou que a Ré reportava que estava a aguardar a preparação na matriz pelos seus subempreiteiros não tendo dúvidas em afirmar que foi a Autora, depois daquele atraso inicial da Ré de cerca de dois/três meses que assinalou, que introduziu o enorme atraso que se veio a verificar, sendo que a aprovação da matriz pressupunha uma série de testes que envolviam outros equipamentos, nomeadamente os sprinklers, e que só com o funcionamento do sistema de combate a incêndio automatizado a funcionar é que se podia dar a obra por concluída.
Afirmou que neste caso, a obra, que devia estar concluída em finais de junho (aqui houve um lapso de memória, porque inicialmente era 14 de julho), acabou por ser concluída em finais de 2021 (exceto se estivesse a testemunha a referir-se à data em que foi concluída a programação – facto 91º - e não à data da vistoria para receção provisória da obra - facto 110º - apesar de não ter sido possível determinar com a necessária exatidão a data em que a obra foi efetivamente concluída), altura em que se conseguiu fechar a matriz, explicando que a matriz foi apresentada várias vezes (entre quatro a seis vezes) e que nessas apresentações havia incorreções que tinham que ser corrigidas, ou seja, eram devolvidas para correção.
(…)
Deste depoimento há a destacar igualmente a importância assumida pela programação da matriz de comando, sua aprovação pelo dono da obra, após ensaios, a descarga das programações no sistema ... e, por fim a parametrização de sistemas para que se dessem por concluídos os trabalhos da Autora e de outros intervenientes (assinalando que os sprinklers só puderam ser testados depois de todo o sistema estar implantado e a funcionar) – daí a não prova da alínea s) - e os enormes problemas que a este nível se suscitaram.
Isto posto, e assumindo especial relevância o depoimento da testemunha CC, na medida em que imputou à Autora o atraso na conclusão da empreitada, o que se confirma pelo acervo constituído pelas atas das de reunião de coordenação de obra de que se retira que não tendo a própria Ré as demais especialidades concluídas a 14 ou 28 de julho ou a 14 de agosto, e apesar de não ser possível determinar com exatidão a data em que todas as especialidade, com exceção da Autora estavam concluídas (dificuldade que se prende com a existência de AVITs de várias especialidades e a falta de explicação pormenorizada do seu teor), convenceu-se o tribunal que a 29 de setembro de 2021 (data da missiva remetida pela Autora para resolução do contrato), a realização do AVIT para receção provisória da obra dependia apenas dos trabalhos da Autora e quando, mesmo em relação ao último aditamento, 26.06.2021 havia já decorrido o prazo de duas semanas e um dia nele estabelecido, sem que a matriz de comando se encontrasse sequer aprovada[2].
Daí a prova do facto 111º e a não prova das alíneas l), m), aa), bb) (este facto, alegado pela Ré, que não deixa de se assinalar, traduz uma situação em que esta se convenceu ou tenta convencer o tribunal de que os trabalhos de colocação/montagem dos materiais esgota o objeto daquilo a que se obrigou), cc), dd) (este porque a análise do documento a que faz referência se revelou inconclusivo), ee), ff), gg),
- da testemunha AA, afirmando-se “Tão pouco a crise pandémica serviria de justificação para todos estes atrasos da Autora, como assim tentou ensaiar uma desculpa a testemunha AA, antigo trabalhador da Autora que exerceu funções de direção de obra até 13.08.2021, data em que cessou as suas funções, no que não convenceu porque se assim fosse os mesmos atrasos verificavam-se em todas as especialidades de uma tão vasta obra, o que se não verificou.
Esta mesma testemunha, ao imputar ao aeroporto atrasos na concessão de autorizações, revelou-se parcial porquanto as atas a que supra se aludiu em nada espelham tais atrasos, motivo pelo qual o seu depoimento não pode ser acolhido, porque nem sequer assumiu a existência de atrasos, que são exuberantes.
Para além disso, era inerente aos trabalhos da Autora a necessidade de aprovação, o que não sucedia mais rapidamente por causa dos erros que as matrizes, nas versões que foi preciso apresentar, apresentavam erros, de que se falará a seguir.
Quanto aos inúmeros erros da matriz, que as atas atestam e a testemunha CC confirmou, nem sequer os relevou.”
- das testemunhas EE e BB “Já a testemunha EE, funcionário da Ré, pese embora não imputando a totalidade dos atrasos à Autora, assumiu que existiram.
Perante tal, foi possível acolher o depoimento da testemunha BB, engenheiro eletrotécnico da Ré, que ao pormenor descreveu a subempreitada, os trabalhos que incluía, os inúmeros emails remetidos no sentido de pressionar a Autora, a falta de conclusão dos trabalhos pela Autora, os ensaios ou a solicitação de AVITs e a constatação por parte do dono da obra da necessidade de outros trabalhos, situação que considerou normal e não impeditivos do cumprimento dos prazos (a própria testemunha EE assumiu serem normais), dada a sua insignificância, mesmo ao nível da alteração da matriz, descrevendo cada um dos adicionais, a menção de que a obra, porque dependia da matriz de comandos, que era entregue pela Autora com erros, e depois de aprovada tinha ainda que ser implementada no sistema central do aeroporto, pela D..., apenas foi entregue em fevereiro de 2022 e graças aos serviços técnicos da Ré, o que se relevou porque a própria Autora reconheceu ter-se recusado a corrigir os erros da última versão que apresentou.
Mencionou que o próprio a fez correções de erros na matriz apresentada pela Autora, o que lhe levou um dia de levantamentos, e que permitiu a aprovação em dezembro de 2021 (daí a prova dos factos 67º e 68º).
Reiterou ao longo do seu depoimento que todos os adicionais eram trabalhos de fácil e rápida execução e que nas situações em que envolvia alterações à matriz de comandos (caso dos detetores de incêndio) eram igualmente fáceis de executar (tanto mais que não estava ainda implementada).
Note-se que a 23 de dezembro de 2020 a matriz de comando SADI é aprovada, mas esta versão não chegou a ser implementada pela D..., subcontratada da Autora e cujas razões deste atraso se não apuraram.
Sendo trabalho da Autora, a esta lhe é imputável o atraso, o que se considerou na ponderação da matéria de facto provada e não provada.
A 9.04.2021, há lugar a um novo aditamento. Ora, caso a Autora tivesse o sistema a funcionar, como lhe incumbia, a aceitação deste novo trabalho seria feito à margem da finalização dos seus trabalhos. Contudo, nessa data não estava o sistema a funcionar.
Quanto ao Rec 76 (ata da reunião de 15.03.2021 – anexa ao requerimento de 14.10.2022, Ref. Citius 33553824) referiu a testemunha BB que nesta data a matriz de comando estava em condições de ser recebida, sendo nessa altura, que os Rec’s revelam ser em contexto de ensaios, que foi solicitada pelo dono da obra a instalação de três novos detetores (o que, recorde-se envolvia alterações à matriz e nas respetivas telas finais).
Contudo, lendo a ata constata-se que a matriz proposta tinha erros (cfr. Módulo E, ponto 4). Aliás, no Rec 90 (reunião de 21.07.2021) assinala-se que a matriz foi aprovada em 29 de abril de 2021 (daí a prova do segmento do facto 76º que a tal respeita), sendo nesse contexto de ensaios que surge a necessidade de aplicação dos últimos detetores, com implicações na matriz e nas telas, que está na origem do aditamento n.º 10, cujo prazo a que se vinculou a Autora não cumpriu igualmente já que se recusou a eliminar os erros da matriz revista que apresentou, como a própria reconheceu.
Contudo, mesmo nessa altura as telas finais revistas apresentavam erros (escrevendo-se em tal Rec que “O EMP apresentou em 21Mai2021 a versão final das Telas Finais das especialidades Inst. Elétricas, Telecomunicações, SADI, SCIE, as quais foram analisadas pela DFIS, tendo esta emitido parecer em 14Jun2021, solicitando ao EMP a retificação das especialidades e IEL e SADI.”
No geral, o depoimento da testemunha BB foi acolhido, referindo os atrasos da Autora quer na execução dos trabalhos iniciais, quer nos seus adicionais, reiterando que as alterações à matriz que estes acarretavam eram de fácil execução.”
- da GG, “diretor de produção da Ré desde janeiro de 2021, cujo depoimento foi igualmente acolhido, interpretou a ata n.º ... de forma correta e assinalou que foi aproveitado pelo dono da obra a circunstância da matriz não ser apresentada em condições para ser validada ou na sequência de ensaios que havia lugar ao pedido de adicionais, que se cingiam a pequenos trabalhos. Aliás, a testemunha DD, diretor geral de todo o grupo da Ré, cujo depoimento foi igualmente acolhido, com as exceções enunciadas, referiu que se os trabalhos extra que estão na origem dos adicionais fossem de monta, tal daria lugar a prorrogações de prazo da empreitada, situação que nem sequer se equacionou”.
- da testemunha HH, de cujo depoimento, juto aos demais antes identificados, concluiu o tribunal a quo “houve unanimidade nos atrasos que à Autora são imputados, pese embora não resultasse claro a partir de que exato momento apenas desta dependesse a realização do AVIT para receção final da obra mas que foram muito para além da execução dos demais trabalhos, a retirada desta sem os concluir, apesar de ter havido colaboração com a D... para a implementação da matriz de comando.
(…)
A afirmação da testemunha CC de que a presença da equipa de fiscalização de engenharia civil significar que estavam em curso trabalhos dessa especialidade, que nada tinham a ver com a Autora, remete ainda para os factos 94º a 105º, respeitantes aos custos relativos a atrasos na obra, imputados à Ré pela dona da mesma.
Afirmou ainda a mesma testemunha que a Ré incorreu num atraso de cerca de dois a três meses na conclusão de todos os demais trabalhos, situando a partir daí os atrasos da Autora.
Contudo, fê-lo de forma vaga.
Já se assinalou a dificuldade em extrair a data exata em que os demais trabalhos (a cargo da Ré e de outras contratadas) ficaram concluídos, sendo que é percetível que a partir de certa altura, como igualmente se afirmou, as reuniões centram-se nos trabalhos da Autora e são feitas ou pequenas observações ou, ainda, começam a ser referidos problemas que vão surgindo depois dos trabalhos executados, o que permite concluir que são da fase de garantia, ainda que, repetimos, sem que a prova testemunhal o tenha explicado com o necessário rigor.
Resultou linear, e a Autora disso teve conhecimento como o demonstra a junção aos autos, por si de alguns dos autos de medição extra, que esses custos foram imputados à Ré.
Para além, o pagamento foi confirmado pelas testemunhas funcionárias da Ré.
Teve-se ainda em consideração que os autos de medição relativos aos documentos n.ºs 22 a 33 anexos ao requerimento de 12.01.2022, Ref. Citius 31036647 (alguns dos quais não respeitam a autos identificados nas faturas que constituem o documento n.º 3, anexo ao requerimento de 3.03.2022) contêm a menção de trabalhos extra a imputar ao empreiteiro por incumprimento de prazos, motivo pelo qual se acolheu o seu teor, dada a sua relação direta com os respetivos custos.
(…)
Mas as faturas relativas aos custos de fiscalização, emitidas pela C..., S.A. imputados à Ré estão datadas entre 30.09.2020 e 31.05.2021, sendo que não foram emitidas, na aparente sequência mensal, as relativas aos meses de dezembro de 2020 e abril de 2021.
Ou seja, não comportam todo um arco temporal seguido.
Para além disso, alguns dos autos que estão na origem das faturas têm a menção da presença da equipa de construção civil, o que a testemunha CC associou à falta de conclusão de trabalhos dessa área.
A testemunha CC afirmou que a obra derrapou na parte de instalações elétricas e telecomunicações, mas salvaguardou que o Covid afetou o desenrolar dos trabalhos nos primeiros meses (cargas de mão de obra e rendimento das pessoas), acarretando um atraso geral que situou em dois ou três meses, ou seja, imputável à Ré.
Além disso, como se disse, afirmou que se estiver em exercício o fiscal de engenharia civil é porque estão a decorrer trabalhos dessa área.
Desde cedo que as reuniões assinalaram um atraso acumulado da Ré de 57 dias (destacando-se supra os Rec 48 a 50) sem que seja possível ver aí se são atrasos da Autora.
Assim sendo, e pese embora se dessem por provados os factos 94º a 105º com recurso aos elementos documentais possíveis, corroborados pelo depoimento das testemunhas, certo é que se ficou na dúvida sobre se tais atrasos se deveram, exclusivamente, à Autora.
Daí a não prova da alínea h).
(…)
Quanto às alíneas n) a r) deram por não provadas porque, por um lado, constata-se que há uma coincidência temporal entre a data de vencimento das faturas não liquidadas (com exceção da primeira em que está em causa 10% do seu valor total) e o decurso do prazo para a conclusão dos trabalhos.
Ou seja, a recusa surge depois de se ter completado o prazo para a execução dos trabalhos.
Por outro lado, e nisso os extratos de conta-corrente não são completamente esclarecedores, não foi produzida prova de que fora desse contexto tenham existido atrasos no pagamento ou a existência de outras circunstâncias que os impedissem.
Daí a não prova das alíneas n) a r).
(…)”
Como se extrai desta fundamentação, o tribunal a quo evidenciou o depoimento da testemunha CC, também convocado pela recorrente, afirmando ter o mesmo revelado maior rigor e menor ligação às partes, já que integrava a equipa de fiscalização da obra de que foi Diretor de Fiscalização, contratado pela C... à empresa H....
Procedeu-se à audição do depoimento gravado desta testemunha CC, como também do depoimento da testemunha DD igualmente convocado pela recorrente. Esta testemunha, ao invés da anterior CC, já tem direta ligação à R. – exercendo as funções de Diretor Geral do Grupo B..., composto por 7 empresas (incluindo a aqui R. recorrente), nessa qualidade supervisionando tudo “como sendo um CEO”.
Testemunha que frisou lembrar-se bem desta empreitada, já que foi o 1º contrato da R. com a C..., com quem nunca mais trabalhou atentos os atrasos na execução dos trabalhos. Atrasos que em suma imputou à A., confirmando em resumo a posição pela R. assumida nos seus articulados.
Realçou a conduta da A. que qualificou de incompreensível, atendendo à postura da mesma de não resposta aos múltiplos mails que lhe foram sendo enviados, tendo inclusive em julho de 2021 agendado uma reunião com a A. com vista a conseguir a conclusão dos trabalhos que havia subempreitado à mesma, sem sucesso.
Após o que a R. enviou uma carta a dizer que rescindem o contrato por falta de pagamento. Sem que até então tivessem apresentado justificação para os atrasos.
Atrasos que implicaram para a R., entre o mais, custos com pessoal que teve de manter em obra, afirmando que a multa contratual pela R. aplicada à A. não paga os prejuízos que tiveram.
Para além das despesas que a C... imputou à R., como consequência desses mesmos atrasos e que nestes autos peticionam agora da R..
Já a testemunha CC, pelas funções que exerceu de Diretor de Fiscalização, esclareceu ter estado a 100% na obra, onde ficou até ao fim. Tal como um coordenador de segurança e um técnico fiscal de eletricidade e mecânica. Tendo a demais equipa de fiscalização diminuído em função da evolução da obra e à medida que o prazo da obra “derrapa”.
Neste contexto confirmou, nomeadamente, que se estivesse em obra um fiscal de construção civil é porque decorriam trabalhos de construção civil.
Pelas funções que exerceu e acompanhamento efetuado em obra, demonstrou dos factos ter conhecimento direto e, tal como o tribunal a quo o realçou, sem ligações às partes, o que conferiu credibilidade a um depoimento prestado em aparente isenção e com coerência.
Ora esta testemunha para além de confirmar os atrasos na execução da obra, expressou a convicção de estes se terem ficado a dever principalmente, após um atraso inicial de 2/3 meses imputável à R., à não execução dos trabalhos subcontratados à Autora – tudo relacionado com a parte elétrica, tendo entre o mais referido o problema com matrizes de comando que sucessivamente davam erros.
Neste contexto e aferida a prova documental, - sendo ainda de anotar que as recorrentes nada contrapuseram ou invocaram quanto aos demais depoimentos analisados pelo tribunal a quo para fundamentar a sua convicção, questionando a valoração que dos mesmos foi feita como fundamento para um pressuposto erro imputado à decisão recorrida - verifica-se, nomeadamente dos autos de medição elaborados pela C... e que serviram de base à faturação e imputação à R. de custos extra por “incumprimento de prazos” que os últimos autos 16 a 20, datados de janeiro de 2021 a maio de 2021 apenas contêm custos relativos ao Diretor de Fiscalização (ou seja a testemunha CC) e custos com um Técnico Fiscal Eletro/Mecânico Diurno, para além de um Técnico de Segurança e um Coordenador de Segurança. Em exata consonância com o depoimento da testemunha CC, quanto ao último período em obra e à redução da equipa, na sequência dos atrasos imputados à autora, justificando a redução da equipa ao mínimo possível, ou seja, os 3 mencionados profissionais.
Da análise destes autos emitidos pela C... e respetivas datas, é de afastar a crítica que o tribunal a quo apontou à falta de um “arco temporal seguido”, bem como a menção à existência de equipa de construção civil, no que ao período de janeiro a maio de 2021 concerne. O que se verifica pela mera análise desses mesmos autos.
Atendendo a que em tais autos 16 a 20 nada consta relativo às áreas da construção civil, conjugado com o depoimento das testemunhas mencionadas entende-se ser de concluir, de acordo com as regras da experiência, ter ficado demonstrado que com elevado grau de probabilidade efetivamente em tal período – de janeiro a maio de 2021 - a equipa de fiscalização contratada pela C... e que se manteve em obra, o foi exclusivamente como consequência dos trabalhos por concluir pela autora – em causa para os autos, os custos a que se reportam as faturas constantes dos factos provados 103 a 105 [de mencionar, que não obstante junto o auto de medição nº ..., a R. não incluiu o seu valor nos montantes peticionados, nem aliás de tal juntou fatura e prova de que suportou também o valor correspondente a este auto].
O que está também conforme ao que vem provado em 107 dos factos provados.
Sem que colida com o que vem provado em 112. Pois neste ponto factual apenas se afirma que pelo menos à data de julho de 2021 os trabalhos da R. e seus subcontratados, que não a A., estavam concluídos.
Daqui resultando em primeira linha a não prova de que então os trabalhos da A. estavam já concluídos. E, por sua vez dos referidos autos de medição, conjugado com a demais prova analisada [nomeadamente os depoimentos de CC e EE, na sequência do que aliás a própria A. reconheceu na sua réplica sobre a não conclusão dos trabalhos mesmo à data de setembro de 2021 – vide artigo 42º], é possível concluir que no período concreto referido – de janeiro a maio de 2021 [para esta referência relevam os autos de medição juntos ao processo e emitidos pela C...], os custos de fiscalização suportados pela C... [sem prejuízo de o custo relativo a maio – auto 20 - não estar nos autos peticionado, nem demonstrado o pagamento do respetivo valor pela R.] estiveram apenas relacionados com os trabalhos por finalizar da responsabilidade da autora e que manifestamente estavam em atraso. Nesta parte se divergindo assim do decidido pelo tribunal a quo. Custos que a C... reclamou da R. que do pagamento fez prova, salvo no que respeita ao auto de maio de 2021, por deste não ter sido junta a respetiva fatura e comprovativo de pagamento, motivo da sua não menção na redação a introduzir na decisão de facto.
O mesmo já se não pode dizer quanto às demais faturas emitidas pela C... e a que respeitam os factos provados 94, 95, 97 a 102. Sobre os quais não merece censura o decidido.
Assim e tendo por referência os valores peticionados pela R. e faturas em que se sustentou, é de concluir pela parcial procedência da pretensão da recorrente R. quanto à alteração da redação conferida à al. h) dos factos não provados.
Passando para os factos provados, com o número 113 o seguinte facto provado:
“113- Em consequência do atraso no cumprimento da execução dos trabalhos que haviam sido adjudicados à autora pela R., esta foi onerada com a exigência por parte do dono da obra, C..., do reembolso das importâncias despendidas com a equipa de fiscalização da empreitada entre janeiro e abril de 2021, no valor global de € 14.107,99, IVA incluído.”
Mantendo-se nos factos não provados, a mesma al. h) com a seguinte redação:
“Em consequência do atraso no cumprimento da execução dos trabalhos que haviam sido adjudicados à autora pela R., esta foi onerada com a exigência por parte do dono da obra, C..., do reembolso das importâncias despendidas com a equipa de fiscalização da empreitada entre agosto de 2020 e dezembro de 2020, no valor global de € 55.805,45, IVA incluído.”
Já quanto à pretendida alteração da al. i) dos factos não provados, a própria análise supra efetuada a propósito da al. h), demonstra exatamente o contrário [aliás indo ao encontro de um dos argumentos da recorrente, por referência ao auto de medição ... de 17/12/2020 e seguintes até maio de 2021].
Atente-se nomeadamente no depoimento da testemunha CC e no teor dos autos de medição extra emitidos pela C... que demonstram não ter existido equipa de fiscalização na área de construção civil, precisamente entre janeiro e maio de 2021.
Improcede, portanto, a pretendida alteração deste ponto factual – al. i) dos factos não provados. O qual assim se mantém com a mesma redação nos factos não provados.
Do recurso da autora – alteração dos factos não provados constantes nas als. n) a r) para os factos provados.
Bem como aditamento de um novo facto provado – o indicado na conclusão 48.
Relembramos aqui a factualidade que está em causa:
“n) A Ré ao longo de toda a execução do contrato inicial e dos contratos adicionais liquidou as faturas com muitos meses de atraso e sempre mediante pressão da Autora;
o) A Ré, por diversas vezes, se furtou injustificadamente à aprovação dos autos de medição, por forma a que a Autora não estivesse em condições de emitir a fatura correspondente
p) Em várias ocasiões a Autora foi forçada a ameaçar a Ré com a paragem total da execução do contrato se a mesma não pagasse as faturas em divida;
q) Em maio de 2021, a Ré protelou até ao limite a aprovação do auto de medição nº ..., relativo a trabalhos já realizados em agosto do ano anterior, por forma a impedir a Autora de emitir a fatura correspondente a esses trabalhos e poder ser paga pelos mesmos;
r) Só depois de ameaça da Autora à Ré de que iria suster todos os trabalhos e não iria intervir mais em obra até à aprovação do auto o mesmo acabou por ser aprovado;”
Ainda
“48 (…) A caução não teria forçosamente que ser entregue à Ré, podendo ser prestada por meio de garantia bancária, sendo essa a intenção da autora: emiti-la logo que tivesse sido paga pela Ré da quantia que esta lhe deve.”
Como também já se referiu, invocou a recorrente para fundamentar a alteração pretendida o depoimento da testemunha II juntamente com o teor dos docs. 2 a 4 da réplica por referência ao que vem provado em 85.
Em 85 vem provado:
“85) Em julho de 2021, a Autora aumentou a pressão sobre a Ré para que esta pagasse a dívida então acumulada (cfr. documento n.º 2 anexo à réplica);”
Adicionalmente convocou os demais docs. juntos pela autora com a réplica e por si convocados – em causa trocas de mail entre A. e R. no mês de maio de 2021 – dos quais se extrai (nomeadamente doc. 4) a invocação por parte da autora de um crédito a essa data (maio de 2021) de € 98.966, 44 sobre a R. vencidos há 180 dias. Afirmando estarem € 96732,85 vencidos há mais de 190 dias e € 60.545,34 há mais de 200 dias. Conforme CC que dizem anexar, mas não visível com este mail.
De qualquer modo com o doc. 2 (mails de julho de 2021) mostra-se junta uma listagem de valores não regularizados, dos quais se extrai em tal data reclamar a A. da R. o pagamento em falta de uma primeira fatura de 31/08/2020 com vencimento a 30/10/2020, sendo as subsequentes de datas posteriores (contidas entre o período de – data de emissão – 22/10/20 e 31/05/21 e – data de vencimento – 22/12/2020 e 31/07/2021).
Salvaguarda a um primeiro valor de € 1863,37 (com a referência recibo nº ... – este com correspondência com a fatura nº ... de € 18633,66, de acordo com o teor do doc. 1 da réplica), implicando estar em causa o valor de 10% relativo a essa primeira fatura com data de vencimento indicado em 01/03/2020 (fatura do seu valor integral que foi junta como doc. 11 em requerimento 12/01/2022).
Ora o valor de 10% corresponde precisamente ao valor contratual previsto a título de caução (vide fp 10).
Neste grupo de mails de julho de 2021, consta também um mail de 21 deste mês de julho de 2021 no qual a Autora comunica à R. que face ao não pagamento das faturas / à continuação de bloqueio sobre as faturas a pagamento, irá “bloquear todos os trabalhos pendentes e reencaminhar o processo para o nosso departamento jurídico.
Mais iremos informar o DO desta decisão.”
Ainda de realçar, do doc. 4, o mail datado de 19 de maio de 2021 onde a A. comunica à R., relativamente ao facto de ter bloqueado os pagamentos das faturas “com base nos atrasos de obra”:
- os valores em dívida com faturas vencidas a mais de 180 dias, sendo o prazo de pagamento acordado a 60 dias;
- decorrendo trabalhos adicionais dentro do prazo acordado, não reconhece legitimidade no bloqueio de pagamento das faturas, relativos a trabalhos realizados entre agosto de 2020 e novembro de 2020;
- reconhece atrasos em obra, mas em ano de pandemia com rutura de stocks em material de eletrónica no ano de 2021
- pelo que insiste no desbloqueio imediato da conta corrente;
Bem como, do mesmo doc., o mail de 18/05/21, onde a A. responde a questões colocadas pela R. sobre trabalhos pendentes; informa que a conclusão desses mesmos trabalhos depende do fornecimento e trabalho da D... e ainda sobre o andamento dos trabalhos, para além de invocar disponibilização de materiais por parte dos fornecedores, tempo de intervenção de subcontratados e aprovação de elementos por parte do DO, realça não estarem em obra de forma continuada há largos meses desde outubro de 2020.
Datando o primeiro mail junto pela autora em que reclama do não pagamento dos valores vencidos de 3 de maio de 2021.
O depoimento, gravado, da testemunha EE, a cuja audição se procedeu, foi consonante, em suma, com o que consta destes mails.
Ou seja, que a R. atrasou os pagamentos, tal como antes atrasava já a aprovação dos autos para protelar a faturação e ainda, sem prejuízo de reconhecer os atrasos em obra, que a A. tudo fez para cumprir aquilo a que se obrigara. Colocando em obra todo o seu empenho.
Há, contudo, de ter presente que os atrasos estão a ser reclamados entre maio e julho de 2021. Sendo que ainda em maio, por mail de 18/05/21 a R. responde à A., sobre o assunto “Previsão de Pagamentos”, informando “Conforme conversado aguardamos que os trabalhos da V/ responsabilidade estejam concluídos (vide fp 82).
Numa altura em que há muito havia já decorrido o prazo contratual para terminar a obra. Tendo a R. comunicado à A. que os pagamentos estavam dependentes da conclusão dos trabalhos.
Do assim exposto e tendo por referência a prova convocada pela recorrente para a alteração à decisão de facto relativa a estes pontos factuais não provados – n) a r) – temos que da mesma não resulta merecer qualquer censura a resposta negativa às als. o), q) e r) – não basta para tanto a afirmação genérica da testemunha EE que a recorrente transcreveu. Certo sendo que do seu depoimento, na integra escutado, nada mais de pertinente se retirou para tanto.
Quanto às als. n) e p), para além do que vem já provado em 80) a 88), nada mais se provou.
Tendo em conta que o contrato inicial tinha como prazo de execução julho de 2020, após estendido até agosto de 2020 (vide fp 48) e os contratos adicionais, o mais tardio foi celebrado em junho de 2021, com prazo de execução de um dia e de uma a duas semanas para a entrega de materiais (fp’s 40 e 41), a que acresce um prazo de vencimento de faturação a 60 dias, tendo em conta a prova analisada, resulta não evidenciado erro de julgamento que imponha decisão diversa quanto à factualidade constante das als. n) e p), considerando o que vem já provado nos fp´s 80 a 88.
Assim nenhuma censura merece o decidido quanto a estes factos não provados n) a r), cuja redação assim se mantém.
Finalmente pugnou a recorrente pelo aditamento de um novo facto – o indicado na conclusão 48.
Tendo por referência o por si alegado em 160º da réplica que afirma não foi impugnado pela R..
E para tanto convoca ainda o estipulado contratualmente, nomeadamente no ponto 7.3 das condições gerais.
Ora o que a recorrente alegou em 160º da réplica foi precisamente por referência ao estipulado contratualmente.
Daí retirando a conclusão que ora pretende ver aditada aos factos provados.
Salvo o devido respeito por entendimento contrário, o que está em causa é uma mera interpretação dos termos contratuais que oportunamente terá de ser dirimida em sede de apreciação jurídica.
Não havendo fundamento para a sua introdução nos factos provados.
Pelo que nesta parte se indefere a pretensão da recorrente.
Termos em que se conclui pela total improcedência da impugnação aduzida pela recorrente autora.
E pela parcial procedência da reclamação apresentada pela recorrente R..
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DO DIREITO.
Tendo presente a parcial procedência da impugnação aduzida à decisão de facto, cumpre apreciar se a decisão recorrida padece de erro.
Tendo entre A. e R. sido celebrado um contrato de subempreitada – qualificação jurídica que não está em causa neste recurso – intentou a recorrente autora a presente ação em suma peticionando o pagamento de trabalhos que faturou e a R. não pagou.
A R. por seu turno, sem questionar os valores faturados pela autora, alegou não terem os mesmos sido liquidados porquanto, perante o incumprimento contratual da A., é credora desta - na parte excedente à compensação de créditos que declarou ter operado - nos termos que expôs. Crédito que por via reconvencional peticionou fosse a A. condenada a pagar-lhe.
Atendendo às questões suscitadas pela recorrente autora que se assumem em parte como prejudiciais em relação à pretensão da recorrente R., será apreciado em primeiro lugar o recurso pela autora interposto.
Conforme define o artigo 1207º do Código Civil «Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço».
Nos termos do art.º 1208º incumbe ao empreiteiro o dever de executar a obra de acordo com o convencionado e sem defeitos que excluam ou reduzam o valor da mesma, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato – verificando-se assim o cumprimento defeituoso quando o a obra seja realizada com desconformidades em relação ao plano convencionado. Em contrapartida deve o dono da obra pagar o preço acordado.
São, portanto, três os elementos do contrato de empreitada: os sujeitos; a realização de uma obra; e o pagamento do preço. Trata-se de um contrato sinalagmático – porque dele emergem obrigações recíprocas e interdependentes – oneroso – porque o esforço económico é suportado pelas duas partes e há vantagens correlativas para ambas – comutativo (por oposição a aleatório) – na medida em que as vantagens patrimoniais dele emergentes são conhecidas das partes no momento do ajuste – e consensual – pois, não tendo sido estabelecida nenhuma norma cominadora de forma especial para a sua celebração, a validade das declarações negociais depende do mero consenso (artigo 219º do CC) – veja-se Pedro Romano Martinez, in ‘Contrato de Empreitada’, Almedina, 1994, pág. 65 e ss.
Trata-se ainda e em geral, de um contrato cujas prestações se prolongam no tempo (apesar de também existirem obras que se processam de forma instantânea, como a simples colocação de um vidro). Daí que é frequente que as partes acordem quanto aos termos inicial e final de execução da obra, a fim de que a indeterminação dos mesmos não seja causa de incerteza.
Também o contrato de subempreitada tem a sua definição legal no artigo 1213º n.º 1 do Código Civil «Subempreitada é o contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela». São, assim, pressupostos deste negócio jurídico: a existência de um contrato prévio, nos termos do qual alguém (o empreiteiro) se vincula a realizar uma obra; e a celebração de um segundo negócio jurídico, por cujos termos um terceiro se obriga, para com o empreiteiro, a realizar toda ou parte da mesma obra.
Nas relações entre empreiteiro e subempreiteiro, aplicam-se assim e em princípio as regras especialmente previstas para o contrato de empreitada, assumindo o empreiteiro perante o subempreiteiro a posição de dono de obra e aquele perante este a posição de empreiteiro, com a consequente sujeição da relação contratual estabelecida ao regime jurídico da empreitada, para além das regras gerais relativas ao cumprimento/incumprimento das obrigações que com aquele regime especial não sejam incompatíveis.
Os dois contratos – empreitada e subempreitada – prosseguem a mesma finalidade. Apesar de serem contratos distintos, visam ambos a realização do interesse do dono da obra, mediante o pagamento de um preço estipulado. Motivo por que o eventual incumprimento ou cumprimento defeituoso das obrigações contratuais do subempreiteiro poderão ter repercussões no cumprimento/incumprimento contratual do contrato base estipulado entre o empreiteiro e o dono de obra[3].
Nos termos do disposto no art.º 406º do CC as partes estão obrigadas ao pontual cumprimento das obrigações assumidas e nos termos em que foram estabelecidas, ou seja, o cumprimento da prestação por parte do devedor não o libera da mesma em relação ao credor, nas situações em que o mesmo não satisfez o interesse daquele, por desconforme ou inexato com a obrigação assumida.
Do disposto no artigo 428º do CC decorre poder o excipiens recusar o cumprimento da sua prestação, enquanto o outro contraente não efetuar pontualmente a prestação que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo - «exceptio non rite adimpleti contractus», quando o problema se resume a uma prestação executada deficientemente e não total incumprimento, caso em que é denominada apenas «exceptio non adimpleti contractus» .
Como reflexo da natureza sinalagmática do contrato de subempreitada celebrado, em que à prestação principal da execução da obra, corresponde a prestação típica do pagamento acordado, faculta a lei aos contraentes no decurso da execução contratual e como meio de obviar ao cumprimento de uma prestação sem que a outra seja realizada, a exceção de não cumprimento do contrato (artigo 428º do CC); a resolução por incumprimento (artigos 801º, nº 2, 793º e 802º do CC), bem como a caducidade por caso fortuito ou de força maior (artigo 795º do CC) [4].
Se em causa estiver um incumprimento definitivo, faculta a lei ao contraente não faltoso a resolução contratual.
Se apenas estiver em causa o não cumprimento tempestivo da obrigação, cumprimento, contudo ainda possível, então a lei faculta ao contraente não faltoso e que não tem de cumprir em primeiro lugar, o direito a invocar a exceção de não cumprimento contratual. Ou seja, recusar-se a cumprir a sua obrigação, até que o outro contraente que a reclama, cumpra por sua vez a sua – em situação em que já deveria ter sido cumprida, o mesmo é dizer em que ocorre incumprimento por parte daquele que reclama o cumprimento da contraparte.
Haverá assim lugar à exceptio quando a prestação que se pretende recusar e aquele cujo incumprimento se invoca, ambas obrigações típicas do contrato, se encontram unidas pelo nexo sinalagmático caraterístico deste contrato, cumpridos os demais pressupostos.
Consequentemente, é também entendido que ao contraente que tem de cumprir em primeiro lugar não é facultado invocar em primeiro lugar esta exceção de não cumprimento (salvo as situações previstas no artigo 429º e 780º do CC para o qual o primeiro remete e que no caso não são aplicáveis).
Tal como a não pode alegar o contraente credor que se encontra em mora, ou seja que não pratica os atos necessários ao cumprimento da obrigação por parte do devedor (vide artigo 813º do CC).
Ainda de ter presente ser pressuposto da invocação desta exceção a verificação de uma atuação proporcional e assim conforme ao princípio geral da boa fé entre a invocação da exceção de não cumprimento e a parte não executada que é fundamento da dedução dessa mesma exceção, já que subjacente a este instituto está o equilíbrio do sinalagma contratual. Para além da intenção de quem invoca tal exceção, em prosseguir a execução do contrato.
Como defendido no Ac. RP de 10/03/2008 n.º processo 544/08 e respetiva anotação de Júlio M. V. Gomes in Cadernos de Direito Privado, n.º 25 Jan/março de 2009, p. 51 e segs. (este artigo a propósito da compra e venda, mas com plena aplicação também ao contrato em causa nos autos de empreitada/subempreitada), o exercício desta exceção em conformidade com o princípio da boa-fé implica pressupõe, conforme tem vindo a ser o entendimento da nossa jurisprudência e doutrina e que sufragamos, a verificação de uma tripla relação entre o incumprimento do outro contraente e a recusa de cumprir por parte do excipiente: relação de sucessão, de causalidade e de proporcionalidade entre uma e outra.
Num outro plano e quando se verifique uma situação de incumprimento definitivo, é às partes facultada a resolução contratual.
Nos termos do artigo 808º nº 1 do CC “Se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação”.
Do previsto no artigo 808º nº 1 do CC extraem-se duas situações em que ao credor é concedida a faculdade de converter a mora – que do mesmo é sempre pressuposto - em incumprimento definitivo.
A primeira no caso de o credor perder o interesse na prestação (perda de interesse este a ser apreciado objetivamente nos termos do nº 2 deste mesmo artigo 808º).
A segunda no caso de mesmo mantendo o credor interesse na prestação, não pretender ficar indefinidamente à mercê do devedor que se mantém em mora.
Nesta segunda situação, podendo o credor interpelar o devedor ao cumprimento da obrigação num prazo suplementar razoável, mas perentório, sob pena de se considerar a obrigação definitivamente não cumprida [cfr. ac. TRG de 23/10/2014 nº de processo 700/13.5TBBRG.G1 in www.dgsi.pt].
Adicionalmente sendo equiparado ao incumprimento definitivo do contrato, afastando a necessidade de previamente à comunicação de resolução contratual efetuar a interpelação admonitória do devedor por parte do credor - a situação de abandono de obra ou recusa no cumprimento.
Incumprimento definitivo que poderá ainda resultar de estipulação contratual, quando as partes tenham equiparado o não cumprimento da obra no prazo convencionado ao incumprimento definitivo, prevendo então e por esta via a imediata resolução contratual (vide artigo 432º nº 1 o qual confere às partes o direito à resolução por via contratual).
Resolução contratual que confere ao credor o direito de exigir a restituição da sua prestação, bem como formular pedido indemnizatório (vide artigo 801º do CC).
Tendo presentes estes considerandos e revertendo agora ao caso sub judice temos que a recorrente autora se insurgiu, em primeiro lugar quanto ao entendimento do tribunal a quo de que a resolução contratual por si comunicada à R. foi irregular, por inexistência de prévia interpelação admonitória a converter a mora em incumprimento definitivo.
Decidiu o tribunal a quo:
“No caso, a Autora dirigiu à Ré uma missiva, datada de 30 de agosto de 2021, concedendo-lhe um prazo de oito dias para proceder ao pagamento dos valores relativos a faturas vencidas sob pena de “enviar os elementos ao nosso departamento jurídico com vista a ser intentada ação judicial” (facto 87º).
Ora, interpelando a Autora a Ré para cumprir, com a cominação de ser intentada ação judicial, que só poderia ser para obter o cumprimento, e omitindo qualquer referência à resolução, num momento em que a sua prestação ainda não estava concluída, não se reveste tal interpelação das caraterísticas inerentes à interpelação admonitória que possa fundar a resolução do contrato.
Assim sendo, resta concluir que não demonstrou a Autora ter interpelado a Ré para cumprir, sob pena de resolução do contrato.”
Nada há a censurar ao assim decidido.
Através da comunicação em causa e que consta do fp 87 solicitou a A. à R. o pagamento das faturas em dívida à data (agosto de 2021) em 8 dias. Mais dizendo que no caso de não pagamento, seriam remetidos os elementos ao departamento jurídico com vista a ser intentada ação judicial.
Do teor desta comunicação não se pode retirar uma interpelação ao cumprimento em prazo razoável sob pena de se considerar o incumprimento definitivo, justificativo da posterior comunicação da resolução contratual (vide fp 88).
Como tal não merece censura o assim decidido.
Ainda que assim se não entendesse e como também bem notou o tribunal a quo, à data da alegada comunicação resolutiva, a autora estava já em incumprimento contratual pela não execução dos trabalhos dentro dos prazos estabelecidos e a R. havia comunicado por mail de 13/05/2021 [portanto em data anterior à alegada interpelação e comunicação resolutiva], em resposta a uma interpelação da autora para pagamento dos valores que alegava estava em divida, não proceder a tais pagamentos, aguardando a conclusão dos trabalhos – vide fp 82.
Ou seja, a autora estava à data em mora por não cumprimento dos prazos contratuais estipulados, como sobejamente o demonstram os factos provados.
Tendo a R. previamente e perante tal situação declarado aguardar o cumprimento dos trabalhos em falta, o mesmo é dizer excecionado o não cumprimento contratual.
Tal como discorreu o tribunal a quo:
“…percorrendo a factualidade provada, da mesma resulta que a Autora se encontrava em mora, porque já havia decorrido o prazo para a conclusão dos trabalhos (do inicial e dos adicionais n.ºs 4 a 10) quando dirigiu à Ré a (infundada) declaração resolutiva.
O prazo para a conclusão da obra era o dia 14 de julho de 2020 (facto 6º), a que acresce o dos sucessivos adicionais.
Com exceção da fatura vencida a 1.03.2020, de reduzido valor, todas as demais tinham vencimento após o decurso do prazo de cumprimento do contrato inicial, ou seja, 30.10.2020, 22.12.2020, 6.01.2021, 28.06.2021, 7.07.2021, 31.07.2021 e 23.09.2021 (cfr. factos 45º).
Pelos valores em causa, sobretudo das duas faturas mais antigas, facilmente se conclui que estavam em causa trabalhos relativos ao contrato inicial.
Por outro lado, a execução dos trabalhos de que a Autora estava incumbida, cujo desfecho era a implementação da matriz de comandos no sistema centralizado do aeroporto, estava ainda longe de estar concluído.
Como tal, a exceção de não cumprimento exercida pela Ré foi-o legitimamente, pelo que igualmente sob essa ótica não assistia à Autora o direito a resolver o contrato.”
Numa subempreitada cujo valor dos trabalhos iniciais foi fixado em € 445.182,42 mais IVA (vide fp 5), depois reduzido a € 379.829,43 com IVA incluído, considerando já os valores dos 10 contratos adicionais; com prazo inicial de conclusão dos trabalhos fixado a 14/07/2020 (fp 6) alargado depois até 14/08/2020 (vide fp 48), os quais à data de 13/05/2021 não estavam ainda concluídos (vide fp 82), nem em 29/09/2021 (vide fp 89), é de considerar que o valor de € 1863,37 relativo à fatura nº ... de € 18633,66, (de acordo com o teor do doc. 1 da réplica) e que corresponde a 10% do valor desse mesma fatura com data de vencimento indicado em 01/03/2020 [que aliás corresponde ao valor de 10% previsto contratualmente como retenção a título de caução (vide fp 10)] vencido ainda durante o prazo da execução dos trabalhos, assume no equilíbrio das prestações contratuais principais um valor insignificante, não suscetível de afastar a legitimidade da invocada exceção de não cumprimento por parte da R..
E todas as demais faturas se venceram já após o prazo contratual estipulado para o cumprimento das obrigações da autora, quando esta estava em manifesto incumprimento.
Reitera-se, portanto, o entendimento da regular exceção de não cumprimento invocada pela R., obstativa a uma posterior resolução contratual por parte do contraente incumpridor com fundamento no não pagamento, coberto pela invocada exceção de não cumprimento.
Insurgiu-se a autora, num segundo segmento em que foi apreciado o pedido reconvencional da R., quanto à aplicação das penalidades contratuais que o tribunal a quo reconheceu serem devidas pela autora.
Em causa e pelos atrasos na conclusão dos trabalhos, a aplicação da cláusula penal prevista no ponto 9 do contrato, ao abrigo do qual a R. peticionou o montante de €109.514,87, correspondente a quinze meses.
O tribunal a quo contabilizou a tal título o valor de €73.643,57 que entendeu corresponder ao valor máximo de 20% do valor da empreitada – de acordo com o previsto na cláusula 9 das condições gerais (vide fp 18) de acordo com os cálculos que então efetuou e que em si não vêm impugnados.
A recorrente insurge-se contra a condenação, alegando de um lado a validade da resolução contratual por si previamente comunicada – questão já apreciada e afastada; de outro alegando corresponder este pedido a postura desleal e de má-fé, por alegar que a própria R. terminou os seus trabalhos mais de um ano depois da data prevista do contrato e das alterações que o próprio dono de obra foi introduzindo no projeto.
Ambos estes argumentos não procedem, já que as alterações a que correspondem os contratos adicionais foram de pouca monta e insignificantes na economia das obrigações contratuais – como o evidencia o seu valor e prazos de execução para os mesmos indicados e apurados (com exceção dos primeiros autos 1 a 3, para os quais não se apurou o prazo fixado) – vide fp’s 21 a 42.
A que acresce o apurado prolongado atraso no cumprimento dos trabalhos a que a A. se obrigou e que inclusive levaram ao alargar do prazo inicialmente estipulado (vide fp´s 46 a 48). Tendo a R. por mail de 29/07 alertado para a necessidade de cumprimento dos prazos sob pena de aplicação de multas contratuais, nos termos em que o dono de obra havia referido (vide fp 49 e doc. 19 junto com o requerimento de 03/03/2022).
Após o que em 04/08/2020 comunicou que iria acionar as penalidades previstas na cláusula 9ª do contrato de subempreitada (vide fp 50 e 18). Assim alertando a autora para as consequências do seu atraso.
Atraso que foi aliás em exclusivo causa das despesas de fiscalização imputadas pela C... à aqui R. nos termos apurados no novo ponto 113) dos factos provados, introduzido na sequência da alteração introduzida na decisão de facto.
Por outro lado, as necessidades de trabalhos adicionais foram detetadas no desenrolar dos trabalhos e após a realização de vistorias e ensaios (vide fp 43). Sendo que vem não provado que foram estes trabalhos que impediram a execução da totalidade dos trabalhos nos prazos estabelecidos – vide facto não provado t).
A cláusula penal, tal como tem vindo a ser entendido quer pela doutrina quer pela jurisprudência: «pode revestir três modalidades: cláusula com função moratória ou compensatória, - dirigida, portanto, à reparação de danos mediante a fixação antecipada da indemnização em caso de não cumprimento definitivo ou de simples mora do devedor; cláusula penal em sentido estrito ou propriamente dita, em que a sua estipulação, como refere Gravato Morais (…)., substitui o cumprimento ou a indemnização, não acrescendo a nenhuma delas; e cláusula penal de natureza compulsória, em que há uma pena que acresce ao cumprimento ou que acresce à indemnização pelo incumprimento: a finalidade das partes, nesta última hipótese, é a de pressionar o devedor a cumprir, e já não a de substituir a indemnização. Na cláusula penal de tipo compulsório, afirma Almeida Costa, «as partes pretendem que a pena acresça à execução específica ou à indemnização calculada nos termos gerais» (…)”»[5].
Distinção, consonante com a apresentada por António Pinto Monteiro in Cláusula Penal e Indemnização, Almedina, 1990, págs. 282 e 604-605[6], entre cláusula penal “stricto sensu”, cláusula de liquidação prévia do dano ou de fixação antecipada da indemnização e cláusula penal puramente compulsória nos seguintes termos:
“A primeira visa, fundamentalmente, compelir o devedor ao cumprimento, legitimando o credor, em caso de incumprimento, a exigir, a título sancionatório, uma outra prestação – a pena –, em alternativa à que era inicialmente devida e de maior vulto que esta.
A segunda visa, (…), facilitar a reparação do dano, nos termos previamente fixados pelas partes, não possuindo, pois, especiais intuitos compulsórios, antes a finalidade de evitar dúvidas e litígios ulteriores a respeito do montante da indemnização. Todavia, poderá vir a ter, ainda que indiretamente ou a título meramente eventual, um efeito coercitivo, designadamente quando a soma acordada se revele, na circunstância concreta, superior ao montante indemnizatório a que o credor poderia aspirar, nos termos gerais (…).
Finalmente, a cláusula penal puramente compulsória não tem qualquer influência sobre a indemnização. As partes acordam que a pena convencional, não cumprindo o devedor voluntariamente, acrescerá à execução específica da prestação ou à indemnização correspondente.”
Atendendo aos termos em que foi definida a cláusula penal entre as partes estipulada, como uma multa que não obsta ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo empreiteiro e/ou terceiros decorrente do atraso na execução dos trabalhos, é de enquadrar a mesma na cláusula penal de tipo compulsório.
Tendo perante o acima analisado, sido devidamente acionada, para o que aliás a recorrente foi devidamente advertida logo em agosto de 2020.
A entender-se haver lugar à aplicação da cláusula em questão, invocou ainda a recorrente de um lado ser a mesma manifestamente excessiva, por tal pugnando pela sua redução a “um valor inexpressivo e residual”.
Argumentando que não vêm provados danos concretos causados à R. como resultado dos seus atrasos.
Cumulativamente argumentando dever ocorrer a peticionada redução com fundamento no princípio da boa fé consagrado no artigo 762º do CC, porquanto é a parte relapsa e incumpridora ao longo da execução contratual que vem exigir e acionar a cláusula penal, para tanto tendo aguardado até à finalização da obra para acumular um avultado débito.
Esta argumentação remete-nos também para o segundo obstáculo convocado pela recorrente para a rejeição da aplicação da cláusula em causa – o exercício abusivo do direito da recorrida R.. Para o que convocou a mesma argumentação – a R. é a parte relapsa e incumpridora durante toda a execução contratual, tendo aguardado pela conclusão da obra para acumular um elevado débito sobre a aqui recorrente.
Analisemos então as objeções apontadas pela recorrente à atuação da recorrida R. na perspetiva do abuso do direito.
Nos termos do art. 334º do Cód. Civil “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Entende-se assim que atua em abuso de direito aquele que exercita um direito de que é titular de forma manifestamente excessiva para lá dos limites impostos pela boa-fé, bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Atentando-se, para determinar os limites impostos pela boa-fé ou bons costumes, de modo especial às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade.
E para consideração do fim social ou económico do direito, convocando-se de preferência juízos de valor positivamente consagrados na própria lei. Sem excluir os fatores subjetivos ou intenção na atuação do titular, na medida em que estes relevarão para apreciação quer da boa-fé bons costumes quer ao próprio fim do direito[7].
De entre os comportamentos típicos abusivos que justificam nos termos legais um juízo de censura a uma atuação que de outro modo seria considerada legítima, identifica a doutrina os seguintes:[8]
i- Venire contra factum proprium – estruturalmente correspondendo a duas condutas da mesma pessoa, lícitas em si, mas diferidas no tempo, mas em que a primeira é contraditada pela segunda. A ilicitude desta atuação contrária funda-se na violação do princípio da confiança, protegendo as pessoas em situações em que em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manutenção de um certo estado de coisas;
ii- Inalegabilidade - diz-se inalegabilidade formal ou, simplesmente, inalegabilidade, a situação da pessoa que, por exigências do sistema, não se possa prevalecer da nulidade de um negócio jurídico causada por vício de forma;
iii- Suppressio - A suppressio (supressão) abrange manifestações típicas de “abuso do direito” nas quais uma posição jurídica que não tenha sido exercida, em certas circunstâncias e por certo lapso de tempo, não mais possa sê-lo por, de outro modo, se contrariar a boa fé. O quantum do não-exercício será determinado pelas circunstâncias do caso: o necessário para convencer um homem normal, colocado na posição do real, de que não mais haveria exercício;
iv- Tu quoque - exprime a máxima segundo a qual a pessoa que viole uma norma jurídica não pode, depois e sem abuso
. ou prevalecer-se da situação jurídica daí decorrente;
. ou exercer a posição jurídica violada pelo próprio;
. ou exigir a outrem o acatamento da situação já violada.
v- Desequilíbrio – este tipo de atuação integra três sub- hipóteses de comportamentos inadmissíveis[9]:
- o exercício inútil danoso [no qual o titular atua no âmbito formal da permissão normativa que constitui o seu direito, em termos de não retirar qualquer benefício pessoal, mas a causar dano considerável a outrem];
- a conjunção de situações implicada no brocardo dolo agit qui petit quod statim redditurus est [traduzido na valoração relativa ao comportamento da pessoa que exige o que de seguida terá de restituir]
e
- a desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem.
Integra este último sub-tipo situações como o “desencadear de poderes sanção por faltas insignificantes, a atuação de direitos com lesão intolerável de outras pessoas e o exercício jussubjetivo sem consideração por situações especiais”.
Havendo o desencadear de poderes sanção por faltas insignificantes por exemplo “quando o titular exercente mova a exceção do contrato não cumprido por uma falha sem relevo de nota na prestação da contraparte, em termos de causar a esta um grande prejuízo ou quando resolva o contrato alegando o seu desrespeito pela outra parte, em termos também sem peso”.
A bitola de decisão “será encontrada na ponderação dos valores em jogo por parte do titular e da pessoa cuja posição é atingida pelo exercício”.
O exercício em desequilíbrio terá sempre uma desconexão ou desproporção entre as situações sociais típicas prefiguradas pelas normas jurídicas que atribuem direitos e o resultado prático do exercício desses direitos.
Tendo presente este enquadramento e atendendo aos fundamentos invocados pela recorrente para sustentar a invocada atuação em abuso de direito por parte da recorrente, afigura-se-nos que o comportamento invocado, se demonstrado poderia ser enquadrado no comportamento típico tu quoque – na perspetiva de que a recorrente tendo violado as suas próprias obrigações contratuais - em causa o não pagamento tempestivo dos trabalhos prestados pela autora e ainda causado ela própria atrasos na obra, vem depois apesar “parte relapsa” exigir da autora o pagamento de montante previsto contratualmente para a ocorrência de atrasos no cumprimento do contrato imputáveis à mesma.
Como já antes apreciado, o incumprimento imputado à R. de não pagamento tempestivo de valores faturados e vencidos foi considerado abrangido pela válida invocação de exceção de não cumprimento contratual aposto à autora. Autora que estava então em prolongado incumprimento quanto à conclusão dos trabalhos contratados e que em tempo, em agosto de 2020 fora já advertida do acionamento da cláusula penal. Acionamento que assim não pode invocar constituir para si uma surpresa, em violação de uma qualquer legítima convicção de que assim não aconteceria. Tão pouco sendo correto o argumento de que a R. teria aguardado até quase estar finalizada a obra para acionar a cláusula penal, já que em agosto de 2020 logo alertou a autora para tal acionamento.
Por esta via também se afastando um comportamento que em outro circunstancialismo poderia ser suscetível de enquadrar a supressio.
Em suma e perante o exposto, conclui-se pela não demonstração de uma autuação abusiva por parte da R. recorrente ao acionar a cláusula penal analisada.
Afastada ficando também a argumentação da recorrente autora de uma conduta violadora do princípio da boa fé, como fundamento da peticionada redução da cláusula penal por excessiva.
Tendo a cláusula em causa sido estabelecida com finalidade compulsória, destinada a pressionar o devedor, não lhe é aplicável o previsto no artigo 811º do CC, previsto para as cláusulas penais de fixação antecipada de indemnização.
A sua redução terá assim de ser apreciada ao abrigo do previsto no artigo 812º do CC, o qual assim dispõe:
“1 - A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário.
2. É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida.”
Conforme tem vindo a ser entendido de forma pacífica, a redução da cláusula penal ao abrigo deste normativo é excecional e pressupõe a sua manifesta excessividade.
Excessividade que caberá à parte que pretende ver a mesma reduzida invocar e demonstrar, para tanto alegando factualidade de onde tal se possa inferir.
Não bastando a afirmação de que a mesma é excessiva, ou de que a contraparte não demonstrou prejuízos concretos com o atraso da obra causa da aplicação da cláusula prevista. Pois que a sua aplicação não depende da existência de danos, atenta a sua função compulsória.
Tal como decidido no Ac. TRP de 20/02/2024, nº de processo 14056/22.1T8PRT.P1 14056/22.1T8PRT.P1 in www.dgsi.pt:
“Revestindo a cláusula penal aqui em análise natureza coercitiva, compulsória, como flui da sua redação, deverá ter-se presente que para impelir o devedor a cumprir é necessário cominar-lhe um mal que represente um desincentivo ao incumprimento. Uma vez que esse mal não se relaciona com os danos e acresce mesmo à indemnização dos danos, o excesso manifesto terá de se reportar à dimensão da própria cominação e ocorrerá quando esta seja irrealista, desmesurada, brutal. Só é possível reduzir a cláusula penal quando for manifesto que esta possui uma desproporção substancial e evidente, quando a satisfação da mesma tiver para o devedor efeitos exorbitantes.
Através da sua redução não se pode eliminar o efeito compulsório querido com a estipulação da cláusula penal, até porque isso daria aos devedores a ideia de que podem aceitar qualquer cláusula dessa natureza sem temerem pelo seu pagamento em caso de não cumprimento uma vez que depois, quando ela lhe for exigida, obterão a sua redução judicial.
Tal redundaria na exclusão por via judicial do mecanismo jurídico da cláusula penal voluntária, o que deve ser evitado - cfr. Ac. Rel. Porto de 3.3.2016, p. 11709/15.4 T8PRT.P1, relator ARISTIDES RODRIGUES DE ALMEIDA, disponível in www.dgsi.pt..
Conforme escrevem ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO e A. BARRETO MENEZES CORDEIRO (in “Código Civil Comentado – II – Das Obrigações em Geral” – CIDP, Almedina, 2021, pág. 1070) “[a] cláusula penal a reduzir deve ser manifestamente excessiva. A jurisprudência enfatiza o advérbio: não basta que seja excessiva; deve ser chocante e exagerada, de valor exorbitante, totalmente desadequado e abusivo…”[…]”.
A recorrente nada alegou em concreto de onde se possa inferir tal excessividade, sendo que das próprias condições contratuais resultava um limite máximo correspondente a 20% do valor da empreitada.
Em suma, improcede a peticionada redução da cláusula penal.
É ainda fundamento de recurso da autora a procedência do pedido contra si formulado pela R. em sede reconvencional quanto ao direito a reter 10% do valor de cada um dos pagamentos devidos e peticionados pela autora.
Tal direito de retenção está previsto no clausulado – vide fp´s 10 e 11.
Assim o decidido não merece qualquer censura.
A recorrente contrapõe que nos termos contratuais a caução poderia ser substituída por garantia bancária, sendo essa a sua intenção. Para além de que a retenção só seria devida aquando do pagamento. Até lá não tendo de suportar descontos.
Salvo o devido respeito por opinião contrária, não procede a argumentação apontada pela recorrente tão pouco neste conspecto.
Indo reconhecido o direito da A. ao recebimento dos valores faturados, sem prejuízo da compensação de créditos operada, facto é que ao tribunal a quo cumpria garantir a retenção prevista contratualmente.
Nada impede que a recorrente entretanto diligencie pela substituição da retenção por um dos meios previstos contratualmente e que uma vez apresentado e aceite por observados os respetivos requisitos, ocorra a devolução da correspondente retenção.
Até lá, a decidida retenção não merece censura.
Pelo exposto improcede na totalidade o recurso interposto pela autora.
Do recurso da ré.
No que ao recurso da R. respeita, estão em causa os custos suportados pela mesma, como consequência dos atrasos na execução dos trabalhos contratados à aqui A.. Atendendo ao que vem provado em 113 dos factos, conjuntamente com o clausulado contratualmente – vide fp 18 – cláusula 9.6, está ainda a autora obrigada a indemnizar a ré pelo prejuízo sofrido com o atraso dos trabalhos, correspondente ao montante pela R. suportado e a si imputado pela dona de obra, a título de custos de fiscalização suportados como no período de janeiro a abril de 2021, no montante de € 14.107,99 (IVA incluído).
Procede assim parcialmente o recurso da R. nesta parte.
Do assim decidido, resulta um crédito total da R. sobre a A. no montante de € 87.751,56, a compensar com o crédito reconhecido à A. no valor de € 97.698,92.
Ficando assim o remanescente de € 9.947,36 que a R. tem de pagar à A. nos termos decididos elo tribunal a quo.
Implicando a revogação parcial do decidido.
***
IV. Decisão.
Pelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente o recurso interposto pela autora e parcialmente procedente o recurso interposto pela R., consequentemente e parcialmente revogando a decisão recorrida decidindo alterar os segmentos decisórios constantes das als. 2) a) e c), bem como o ponto 3) d), nos seguintes termos:
“2) Julgar a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência,
a) Reconhecer à Ré um crédito sobre a Autora no montante de € 87.751,56;
c) Julgar válida a compensação operada extrajudicialmente entre o crédito reconhecido à Autora e o crédito reconhecido à Ré até ao montante de € 87.751,56;
3) A final:
d) Condenar a Ré no pagamento à Autora da quantia de € € 9.947,36, correspondente ao remanescente do crédito desta, acrescida de juros de mora, à taxa em vigor para as operações comerciais, contados desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento;”
Quanto ao mais se mantendo o decidido na sentença recorrida.
Custas do recurso da autora, pela autora.
Custas do recurso da R. pela autora e R. na proporção do vencimento e decaimento.
Porto, 2024-12-11
Fátima Andrade
Eugénia Cunha
Miguel Baldaia de Morais
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[1] A menção a Ré é evidente lapso, percetível no contexto da análise, que aqui deixamos corrigido.
[2] Sublinhado nosso.
[3] Vide sobre a caraterização desta relação contratual “Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, João Cura Mariano, Almedina, 7ª edição Revista e Ampliada, p. 235 e segs.
[4] Cfr. José João Abrantes in “A exceção de não cumprimento do contrato”, Almedina, 2ª edição de 2012, p. 35 e segs. que aqui seguimos de perto.
[5] Cfr. Ac. STJ de 27/09/2011, nº de processo 81/1998.C1.S1 in www.dgsi.pt
[6] Citado no Ac. STJ de 03/10/2019, nº de processo 2020/16.4T8GMR.G1.S2 in www.dgsi.pt
[7] Assim Antunes Varela in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, ed. 6ª p. 515/516.
[8] Vide António Menezes Cordeiro in “Do abuso do direito: estado das questões e perspetivas” in ROA, ano 2005/ano65 – vol. II- set. 2005/artigos doutrinais – consultado in https://portal.oa.pt/comunicaçao/publicaçoes que aqui seguimos.
[9] Cfr Menezes Cordeiro in “Da Boa Fé no Direito Civil”, edição Almedina, 1997, coleção TESES, p. 853 e segs. que aqui seguimos e citamos nesta parte.