Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 129/12.2PDMAI.P1 |  |
EMA
CONFISSÃO
II – O arguido não pode confessar a taxa de alcoolemia com que conduzia porque tal facto não está abrangido pelo seu conhecimento pessoal, antes pressupõe um juízo técnico.
III - A confissão do arguido só pode reportar-se à condução, à realização do teste e ao valor que este indicou.
PROCESSO Nº 129/12.2PDMAI.P1
RELATOR: MELO LIMA
Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
1. No 2º Juízo Competência Criminal do Tribunal Judicial da Maia, em julgamento em processo sumário, foi o arguido B….. condenado pela prática, em concurso real, de um crime de condução em estado de embriaguez e de um crime de condução ilegal, previstos e punidos pelo art.º 292 n.º1 do Código Penal e art.º 3 n.º 2 do Decreto-Lei 2/98, nas penas parcelares de 40 dias de multa e 100 dias de multa e na pena única de 120 dias de multa, à taxa unitária de 5 €, perfazendo o total de 600 €.
2. Inconformado com esta decisão, no desiderato [petitum] de a ver parcialmente revogada - dando-se como provado que o arguido era portador de uma taxa de álcool no sangue de 1,38 g/l, e consequentemente condenando-o numa pena de multa não inferior a 60 dias, por crime de condução de veículo em estado de embriaguez, com repercussão na pena final, que não deverá ser inferior a 128 dias de multa - interpôs recurso o Ministério Público, assim concluindo a respectiva motivação:
2.1 Consta dos autos que efectuado ao arguido teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, através de ar expirado, no aparelho Drager Alcotest 7110MKIII P, acusou uma taxa de 1,38 g/l.
2.2. A M ª Juiz “a quo” efectuou desconto naquela taxa com base em “margem de erro admissível nos alcoolímetros”, para 1,28 g/l, aplicando com base na mesma e entre outros factores uma pena de 60 dias de pena de multa.
2.3 In casu, não se pode fazer correcção na TAS por aplicação das margens de erro.
2.4 O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2.5 Em face do constante quer do regime do Decreto Regulamentar n.º 24/98 de 30 de Outubro, da Portaria n.º 748/94 de 13 de Agosto, da Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio e da Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro, a solução para o caso concreto, na nossa modesta opinião é a mesma, ou seja, não podia no caso concreto ser efectuado tal desconto.
2.6 De facto, os erros a que se alude no artigo 6 da Portaria n.º 748/94 e no art.º 8.º da Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro, são considerados nas operações de aprovação e de verificação dos aparelhos em apreço, efectuados pelo Instituto Português da Qualidade, sendo de ter em conta o referido no art.º 10.º desta última Portaria quanto à validade dos aparelhos que tenham sido autorizados ao abrigo de legislação anterior à entrada em vigor da mesma.
2.7 Ao valor que consta dos talões emitidos por aquele alcoolímetro, não têm de se fazer desconto, uma vez que os níveis máximos de erro já foram tidos em consideração, na aprovação, verificações e ensaios a que aquele é sujeito.
2.8 Ao fazê-lo a Douta Decisão padece do vício de erro notório na apreciação da prova, Cfr. Art.º 410.º, n.º 2, al. c) do C.P.P.
2.9 Assim atento o resultante do auto de notícia e elementos de prova, que foram vertidos na acusação e em função da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, dentre a qual o documento de fls. , a confissão do arguido e a não pretensão de realização de contra-prova, Cfr. Fls. , o Tribunal não podia deixar de decidir de acordo com aquela, e dever considerar a taxa de 1,38 g/l, ou seja, o facto dado como provado está em desconformidade com o que realmente se provou.
2.10 Não se reportando, em termos de facto provado ao valor que resulta do exame, decidiu contra Direito.
2.11 Da Sentença recorrida não se verificam os pressupostos de aplicação do principio in dúbio por reo, dado que da prova produzida não resultou qualquer elemento que pudesse causar a dúvida razoável sobre a taxa detectada e colocasse em causa o valor registado no talão de fls. . Da fundamentação de facto não consta que algum elemento de prova tenha infirmado ou suscitado alguma dúvida em relação ao valor registado.
2.12 Deve a al. b) dos factos provados ter a seguinte redacção b) – “Na ocasião acima referida era portador de uma taxa de álcool no sangue de 1,38 g/l.”.
2.13 em face a TAS de 1,38 g/l, consideramos ser como justa nos termos conjugados do art.º 40 e 71 do C. Penal uma pena multa não inferior a 60 dias, pelo que tal aumento da medida concreta da pena relativamente ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez não pode deixar de se repercutir na pena final, decorrente de cúmulo de penas, que não deverá ser inferior a 128 dias de multa, atentos os elementos a ter em conta para tal determinação.
2.14 Ao não considerar para efeito de pena a aplicar a TAS de 1,38 g/l e considerar, ao invés, a TAS 1,28 g/l, a M Juiz “a quo” violou o art.º 40, n.º 1 e n.º 2, art.º 71, n.º 1 e 2, art.º 77, n.º 1 e 2, art.º 292, n.º 1, do C. Penal, art.º 410, n.º 2, al. c) do C.P.P., art.º 153, n.º 1 e 158, n.º 1, al.) b) e 170 n.º 3 e 4 do Código da Estrada e Decreto Regulamentar n.º 24/98 de 30 de Outubro, o Decreto Regulamentar n.º 24/98 de 30 de Outubro, a Portaria n.º 1006/98 de 30 de Novembro, e, presentemente, a Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio e a Portaria n.º 902-B/2007, de 13 de Agosto e Portaria n.º 1556/07 de 10 de Dezembro e o princípio do in dubio pro reo.”.
3. Neste Tribunal da Relação o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, fazendo apelo, além de outra argumentação ao acórdão do Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, emitiu proficiente Parecer no sentido da procedência do recurso.
4. Realizada a Conferência, cumpre decidir.
II Fundamentação.
1. Em sede de facto, foi a seguinte a decisão proferida pelo Tribunal recorrido:
1.1. — Factos Provados
1.1.1 No dia 10.05.2012, pelas 03h 10m, o arguido conduziu o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-..-LL, propriedade da sua namorada, pela Estrada da Circunvalação, em Pedrouços Maia.
1.1.2 Na ocasião acima referida, o arguido era portador de uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 1,28 g/l.
1.1.3 O arguido quis conduzir a viatura supra identificada na via pública, não obstante saber que tinha ingerido bebidas alcoólicas e que a sua conduta era proibida por lei.
1.1.4 O arguido não se encontrava habilitado com a necessária carta de condução, licença de condução ou documento equivalente que lhe permitisse conduzir a viatura supra descrito.
1.1.5 O arguido sabia que não podia conduzir o veículo acima identificado na via pública, sem ser titular da necessária carta de condução, e não obstante quis fazê-lo.
1.1.6 O arguido actuou de forma voluntária, livre e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
1.1.7 O arguido não tem antecedentes criminais.
1.1.8 Confessou os factos e mostrou-se arrependido.
1.1.9 Na ocasião referida em a) o arguido regressava, com a namorada, da festa de aniversário da sua avó e a sua namorada pediu-lhe para conduzir já que se sentia tonta
1.1.10 O arguido já frequentou Escola de Condução
1.1.11 O arguido é empregado de mesas e aufere 455 €/mês.
1.1.12 É solteiro, vive sozinho e paga 250 €/mês de renda de casa
1.2 - Factos não provados:
Com pertinência ao objecto de processo não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contrário dos constantes no ponto anterior, designadamente que o arguido fosse portador de taxa de álcool no sangue de 1,38g/l.
1.3 – A convicção do Tribunal
O Tribunal fundou a sua convicção na confissão do arguido, integral e sem reservas, tendo sido também o próprio que relatou o descrito em 1.1.9 e as suas condições de vida.
Com relação ao teor de álcool no sangue de que era portador, teve-se em conta a medição efectuada no aparelho aparelho Drager 7110 MKIII P, com o resultado que consta de fls. 4.
Todavia, e quanto a este último ponto, o tribunal considera que a medição efectuada no Drager 7110 MKIII P está sujeita a uma margem de erro, conforme a menção constante a fls. 18 do “manual de operações” do Drager 7110, divulgado pela sociedade “Tecniquitel”que introduziu tal aparelho em Portugal.
O uso do dito aparelho no território nacional, com a característica descrita, foi validado através de “despacho de aprovação de modelo”, publicado a 25.09.1996 e em 05.03.1998 (referente a alterações) e emitido pelo Instituto Português da Qualidade, entidade com competência para o efeito, nos termos do estatuído pelo Regulamento de Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria 748/94, publicada no DR de 13.08.1994, na qual se definiam os requisitos a que tinham que obedecer os aparelhos destinados a efectuar as medições de álcool (sendo certo que tal Portaria se manteve em vigor até 11.12.2007, já que a ela aludia o Decreto Regulamentar 24/98, de 30.10 e aludia a actual Lei 18/2007, de 17.05, no seu art.º 14 n.º 2).
Em tal Portaria aludia-se, de forma clara, às margens de erros admissíveis nos alcoolímetros, que eram os definidos pela norma NF X-20-701, da Organização Internacional de Metrologia Legal.
A Portaria 748/94 foi expressamente revogada pela Portaria 1556/2007, de 10.12.2007, que aprovou o novo Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, e na qual se continua a referir o Instituto Português da Qualidade como entidade competente para efectuar o controlo metrológico dos alcoolímetros.
Nesta nova Portaria continua a aludir-se, de forma expressa no seu art.º 8.º, ás margens de erros admissíveis nos alcoolímetros, que são os definidos no anexo da própria Portaria.
Assim sendo, não resta senão concluir, como defendeu o arguido, que o aparelho usado para medir o nível de álcool no sangue ao arguido nestes autos fornece um valor não totalmente rigoroso, porque sujeito a erro, que todavia se encontra compreendido dentro dos valores máximos legalmente admissíveis (motivo pelo qual o dito aparelho foi aprovado em Portugal e o seu uso continua a ser legal – cfr. art.º 10 da Portaria 1556/2007).
A aplicação das apontadas margens de erro ao valor encontrado produz um intervalo de valores dentro do qual se há-de encontrar o valor de álcool no sangue de que o arguido era realmente portador (neste sentido, entre outros, Ac. TRP de 19.12.2007, relatado pelo Sr. Desembargador Pinto Monteiro, Ac. TRP de 02.04.2008, relatado pelo Sr. Desembargador José Carreto, e Ac. Tribunal da Relação do Porto de 07.05.2008, relatado pelo Sr. Desembargador Luís Teixeira, todos em www.dgsi.pt) .
A DGV divulgou mesmo uma tabela (que foi remetida aos tribunais através da Circular 101/2006 do Conselho Superior da Magistratura) na qual se faz aplicação prática do acima referido, encontrando-se previsto para cada valor de álcool no sangue, obtido através do aparelho Drager 7110, o valor mínimo a que tal há-de corresponder, ou seja, o valor de álcool no sangue de que, pelo menos, o sujeito ao teste há-de ser portador, deduzida a margem de erro máximo aplicável.
De acordo com tal tabela, que se tem como boa, a uma taxa de álcool no sangue de 1,38 g/l corresponde, pelo menos o valor de 1,28 g/l, que é o valor que se considera nestes autos, atento até o princípio in dubio por reo, sendo certo que em audiência não se vislumbrou a possibilidade de produzir qualquer meio de prova adicional com vista a sanar esta questão e se entende, na esteira nomeadamente do Ac. TRP de 10.09.2008 (recurso 3109/08-4) e de 21.05.2008 (recurso1716/08) que a confissão produzida em audiência se reporta tão só à condução, realização do teste e valor que este indicou e não à taxa de álcool no sangue de que o arguido era concreta e efectivamente portador, facto que não está abrangido pelo seu conhecimento pessoal, antes pressupõe um juízo técnico.
Os descritos meios de prova, analisados à luz das regras de experiência, serviram para formar a convicção supra expressa.
2 Conhecendo.
2.1 A questão fundamental de que aqui se cuida consiste em saber se, conforme decidido na sentença recorrida, em face da existência das margens de erro nos aparelhos de medição de álcool no sangue, o princípio in dubio pro reo impõe que ao valor fornecido pelo alcoolímetro se subtraia o valor da margem de erro ou se, como é reclamado pelo Digno Recorrente e secundado pela hierarquia, ao valor que consta do talão emitido pelo alcoolímetro, não tem que se fazer desconto, quer em face da confissão produzida pelo arguido, em audiência, quer em razão de que os níveis máximos de erro foram tidos em consideração, na aprovação, verificações e ensaios a que aquele aparelho é sujeito – e apenas aí devem ser considerados.
Eis uma vexata quaestio relativamente à qual, por respeitar a uma questão de facto, não se vê jeito no sentido de vir a ser posto cobro à divergência na iuris dictio que subsiste ao nível das Relações.
2.2 O MºPº, recorrente, entende que inexiste fundamento para que se efectue qualquer ponderação dos EMA (erros máximos admissíveis).
Invocando, entre outros, Acórdão proferido no Tribunal da Relação de Évora ([1]), transcreve:
“Aliás se se aceitasse a existência de uma dúvida razoável a exigir uma decisão por reo sempre que uma medição fosse efectuada por um instrumento para cuja classe de exactidão estão metrologicamente previstas margens de erro máximo (tal, pela própria natureza do processo de medição, acaba por ser, como se disse já, praticamente inevitável) então seria impossível (ou muito difícil) trabalhar com «certezas» no processo penal, uma conclusão que, cremos, poucos estarão dispostos a aceitar, atendendo até a que o processo judicial visa uma verdade prática, e não a afirmação de uma qualquer verdade metafísica (leia-se, absoluta).”
Sem prejuízo da consideração de que o tribunal recorrido desvalorizou ostensivamente, para efeitos de prova, a confissão pelo arguido dos factos vertidos na acusação – quando a confissão, nos termos em que foi admitida, tem que fazer prova plena da acusação integral, isto é, de todos os factos nela inseridos e não só de parte dela -, sustenta, em apoio do Digno Recorrente, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto que «no momento em que são aferidos e aprovados pelo Instituto Português da Qualidade, por força da referida Portaria é tida em conta como legalmente suportável tal margem de EMA ([2]) na metrologia que os mesmos indicam, em lado nenhum se determinando, quer na citada Portaria, quer em qualquer outro diploma legal, que tal EMA seja descontado na leitura final dos alcoolímetros aferidos e aprovados» ([3])
Apelando a decisão proferida no STJ ([4]) – nomeadamente com referência ao momento em que, aí, se afasta o erro notório na apreciação da prova ([5]) - transcreve o mesmo Digno Magistrado:
«…. a questão desse desconto não ser uma questão intuível ao cidadão comum, logo detectável no exame dos factos ou daquilo que é usual acontecer, já que emerge de uma problemática rodeada de complexidade no plano do direito, que o homem havido como padrão de avaliação desconhece, pertinente como é aquela operação aos meandros do direito».
2.3 Não se tem seguido esta orientação.
Respeitam-se os argumentos em sentido contrário mesmo os que invocando corvos pretos e corvos brancos fazem lembrar a discussão sobre a melhor forma de representação escultural da justiça: seguramente, com balança e espada afiada; mas, de olhos vendados ou de olhos bem abertos?
Em abono da tese recorrida até se poderia invocar a “FÉ” conferida aos “elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares” (Artigo 170 nºs 3 e 4 C. Estrada), dizer invocar a força dogmática do resultado saído ex machina: posto que contenha erro, vale como se não o contivesse, mesmo que a sua eventual consideração pudesse transmutar o crime em conta-ordenação!
Admite-se: não tardará muito que esta vexata quaestio estendê-la-á o MºPº, na luta pela legalidade democrática, às (perversas?!) práticas levadas a cabo pelas autoridades policiais da “dedução do valor de erro máximo admissível” nos casos de velocidade excessiva detectada através dos radares (seguramente aparelhos aprovados com margens de erros legalmente suportáveis, admite-se), deduções feitas constar, expressis verbis, nas notificações aos prevaricadores de tal contra-ordenação.
A verdade é que, como comummente se refere, “Os EMA não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (respeitados todos os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra”.
Dizer: os EMA não podem deixar de representar “um intervalo” dentro do qual, “com toda a certeza” o valor da indicação se encontra.
Não vendo fundamento para alterar a posição que temos vindo a assumir, aderindo, assim, à tese exposta na decisão recorrida, transcrevemos a fundamentação que no âmbito desta questão, expendemos no Recurso 7609/08-1 (Ac. de 21.01.2009 www.dgsi.pt/jtrp):
«Pelas razões que sem preocupação de exaustação se passam a referir – e, sempre, sem prejuízo da consideração devida às de sinal contrário -, assume-se a posição que tem por justificado - maxime por via do referido princípio de prova in dubio pro reo - o recurso às margens de erro consignadas na sobredita Portaria.
i. No caso concreto, resulta seguro que a taxa de alcoolemia referida nos factos provados corresponde, sem alteração, à taxa expressa no talão do alcoolímetro documentado a fls.5 dos Autos, dizer “TAS de (….) g/l”.
ii. Sabe-se, de outra parte, que o aparelho utilizado no teste encontrava-se aprovado e homologado pelo Despacho do IPQ nº211.06963.300 DR de 25 de Setembro e despacho DGV 12594/2007 de 16 de Março e tinha sido inspeccionado em 04 de Setembro de 2007 (Verificação Periódica) tendo aqui ficado aprovado na consideração de que “os erros” apresentados eram “inferiores aos erros máximos admissíveis”.
iii. Certo, ainda, que o arguido em nenhum momento (antes ou no decurso do julgamento) questionou (em sede de defesa) a fiabilidade do aparelho usado.
iv. Interrogar-se-á, então, o julgador sobre a credibilidade que o aparelho e o resultado lhe poderão merecer.
Num primeiro momento, encontra a resposta oferecida pelo próprio legislador, que lhe diz a tais propósitos:
▪ “A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo” [Artigo 1º Dec. Regul. Nº24/98 de 30 de Outubro]
▪ “1.Só podem ser utilizados nos testes quantitativos de álcool no ar expirado analisadores que obedeçam às características fixadas em portaria conjunta dos Ministros da Administração Interna, da Justiça e da Saúde e que sejam aprovados por despacho do director-geral de Viação”.“2.A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de aprovação de marca e modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros” [Artigo 12º Dec. Regul. Nº24/98 de 30 de Outubro] ([6])
▪ Finalmente, agora pelo Regulamento do Controlo Metrológico,([7]) o legislador diz-lhe que A) “O controlo metrológico dos alcoolímetros ([8]) é da competência do Instituto Português da Qualidade, I. P. — IPQ e compreende as seguintes operações: a) Aprovação de modelo; b) Primeira verificação; c) Verificação periódica; d) Verificação extraordinária”.([9]); B) Os erros máximos admissíveis — EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado — TAE, são os constantes do quadro que figura no quadro anexo àquele diploma e que dele faz parte integrante. Dizer:
ANEXO
Os erros máximos admissíveis - EMA são definidos pelos seguintes valores:
v. Perante este quadro legal interrogar-se-á o julgador sobre qual deva ser o exacto alcance dos referidos erros máximos admissíveis.
Ajuda-o neste esforço de compreensão a explicação técnico-científica dada por António Cruz, Maria do Céu Ferreira e Andreia Furtado no Estudo “A Alcoolemia e o Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”, acima referido. (Nota 1)
«Os Erros Máximos Admissíveis (EMA) são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados, ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.
A qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da Aprovação de Modelo por forma a averiguar se o instrumento, durante a sua vida útil, possui características construtivas adequadas, de forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos EMA prescritos no respectivo regulamento.»
«A definição, através da Portaria nº 1556/2007, de determinados EMA, quer para a Aprovação de Modelo e Primeira Verificação, quer para a Verificação Periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.»
«A operação de adição ou de subtracção dos EMA aos valores das indicações dos alcoolímetros sujeitos a controlo metrológico é totalmente desprovida de justificação metrológica, sendo o valor da indicação do aparelho em cada operação de medição, o mais correcto»
vi. Confortado nesta ciência – uma vez vencida, com êxito, a questão da qualidade do equipamento metrológico – pode o julgador ficar certo de que o resultado é, nos limites da ciência metrológica o mais correcto.
vii. E ficar certo, ainda, de que o aparelho – aprovado, embora – possui uma margem de erro, mas que tal margem de erro situar-se-á ainda dentro dos padrões de cientificidade tidos por correctos quanto, mesmo, acolhidos pelo legislador.
viii. Mas terá igualmente por certo que, visto aquela inelutável (ao menos por enquanto) margem de erro o valor da medição indicado se situa, com inabalável certeza, entre um valor mínimo e um valor máximo de erro.
ix. De igual passo, não ignorará o julgador – porque o CSM, através de Circular, levou-lhe o facto ao conhecimento ([10]) – que o Director Geral de Viação ([11]) por ofício dirigido ao Comandante Geral da GNR, na consideração de que
“As normas legais e regulamentares aplicáveis ao controlo metrológico dos alcoolímetros admitem a possibilidade de erro, estando os limites máximos desse erro, para mais ou para menos do valor efectivamente registado, estabelecidos em Recomendações da Organização internacional de Metrologia Legal e na Portaria nº 748/94 de 13 de Agosto, por remissão para a norma NFX20-701” solicitou, ao abrigo do disposto no nº4 do artigo 7º do DL 2/98 de 3/1, “que sejam transmitidas instruções para que, na fiscalização da condução sob efeito do álcool, sejam tidos em conta os seguintes procedimentos:
“O valor relevante quer para efeitos da qualificação do acto como crime ou contra-ordenação quer para efeitos da qualificação desta como grave ou muito grave, é o que resultar da TAS registada deduzida do valor do erro máximo admissível atrás indicado; os valores resultantes da aplicação desta redução estão calculados no quadro anexo, para TAS até 3,50g/l, parecendo desnecessário completar aquele quadro para valores superiores, porque menos frequentes. Para valores de TAS superiores a 3,50 g/L, os agentes fiscalizadores devem fazer o cálculo, deduzindo ao valor registado a correspondente margem de erro 15% até 4,59 g/L e 30% a partir de 4,60 g/L inclusive.
No auto de contra-ordenação e no campo destinado à descrição da infracção deve constar «conduzia, com uma TAS de, pelo menos, … g/L, correspondente à TAS de …. g/L registada, deduzido o valor do erro máximo admissível. A TAS foi verificada através do (indicar a marca e o modelo do aparelho), aprovado pela DGV em…/…/…. Através do despacho/ofício nº…»
x. E interrogar-se-á, de novo: sendo, embora, certo que a ciência metrológica, consciente dos limites dos seus conhecimentos, pode conformar-se com a certeza metrológica feita entre margens de erro, poderá o juízo juspenal, na comprovação/infirmação do elemento objectivo do tipo do ilícito, conformar-se com uma qualquer margem ou réstia de dúvida, de um por cento ou de um por mil que seja?
Uma tal dúvida poderá, até, mostrar-se desprovida de “justificação metrológica”. Seguramente, porém, não desprovida de justificação jurídica.
Metrologicamente falando, por certo que o valor apurado, se contido nos limites definidos das margens de erro, será o valor mais correcto. Porém, a dúvida que sobra ao julgador posto que respeite e se enforme nas próprias margens de erro que já os controladores metrológicos consentem existir e/ou que a própria lei previne, vai para além disso, na justa medida em que perturba e inquina a formação da convicção que se exige plena.
Diz-se no texto acima citado: «a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos»
Então, a dúvida para o julgador não ocorre ao nível do resultado fornecido enquanto medida metrologicamente mais próxima da realidade mas enquanto consente que se deva ter necessariamente como a medida que ainda cabe entre duas margens de erro.
Ou dizer, a dúvida formada a partir do conhecimento já da incerteza da medição já do conhecimento de que o resultado apurado cabe entre duas margens de erro não é já ou apenas uma dúvida metrológica, mas uma dúvida moral, de convicção.
Diz-lhe o princípio da presunção da inocência que, aqui chegado, deve valer a regra da “TOLERÂNCIA ZERO”.
(….) No que concerne à condenação, impõe-se a “prova”, a convicção plena e não a simples admissão de maior probabilidade, a ‘certeza’ dos factos, que não se concilia com a reserva da verdade contrária.
Deontologicamente vinculado a garantir à pessoa acusada ‘que não será julgada culpada enquanto não se demonstrarem os factos da imputação através de uma actividade probatória inequívoca’, ao julgador não resta outra opção que não seja adoptar a informação que lhe consente a certeza, dizer a certeza do erro mínimo.
xi. Aderindo, por inteiro, à posição assumida no voto de vencido no Acórdão da Relação de Évora de 01.07.2008 [Processo nº 2699/07-1] ([12]) transcreve-se, no reconhecimento da sua clareza quanto da sua força argumentativa:
"(...) o legislador penal no caso em apreço (contrariamente ao que sucede em certas normas penais em branco), não remete na descrição típica para a taxa indicada pelos alcoolímetros quantitativos, para a taxa impressa nos talões dos alcoolímetros quantitativos (ou expressão equivalente), antes concebe a taxa de álcool no sangue na proporção de 120 mg de álcool por cada litro de sangue, como uma taxa real, independente dos meios de prova legalmente previstos para a sua determinação.
(...) do ponto de vista penal a incerteza que afecta toda e qualquer medição efectuada com os alcoolímetros em causa coloca problemas ao nível da determinação e prova da taxa real verificada (...) não estamos perante mera dúvida, mais ou menos metódica, sustentada apenas na possibilidade, que sempre existe, de ocorrer um erro não detectado, mas antes em incerteza afirmada e balizada por normas do próprio Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, que o tribunal não pode nem deve ignorar, independentemente de o legislador mandar atender explicitamente àqueles EMA na determinação da taxa real de alcoolémia prevista no tipo penal (art. 292º C.Penal) ou contraordenacional.
Assim sendo, apesar de desconhecermos em cada medição se em concreto ocorreu qualquer discrepância entre a taxa indicada pelo alcoolímetro e a taxa real (que coincidirá - pelo menos em termos ideais - com a taxa padrão em relação à qual se verificam os EMA) e ainda menos se ocorreu um desvio para mais ou para menos, são os princípios da culpa e da presunção de inocência que impedem a condenação do arguido com base em taxa de álcool indicada que pode ser superior à taxa real de álcool presente no sangue. Possibilidade esta que, como referido, resulta da consideração de erros máximos admissíveis no processo de aprovação e verificação dos alcoolímetros quantitativos, maxime no art. 8º da Portaria 1556/2007, com base na Recomendação 126 da Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML R 126).
Erros máximos admissíveis que obstam a que possa aceitar-se, para além de toda a dúvida razoável - enquanto parâmetro positivo de decisão - a taxa indicada no talão do alcoolímetro quantitativo, embora não obstem a que se considere o valor resultante da dedução do EMA aplicável, por ser este o valor que pode aceitar-se como certo e preciso do ponto de vista jurídico-penal, visto que em face dos dados técnicos e normativos disponíveis e tidos como válidos, não é admissível duvidar de forma sustentada e razoável que o arguido conduzisse, pelo menos, com a taxa de álcool no sangue indicada no alcoolímetro quantitativo depois de deduzido o EMA aplicável no caso."
Em conclusão, dir-se-á que a incerteza irremovível e inultrapassável relativamente à existência e concreta expressão do desvio entre o valor da indicação e o valor padrão, inerente às medições ainda que efectuadas por alcoolímetros que obedeçam a todas as normas regulamentares, constitui fundamento para que se proceda - por aplicação dos princípios e regras probatórias que regem o processo penal - ao desconto do valor do erro máximo admissível definido no quadro anexo à Portaria nº 1556/2007 ao valor de TAS indicado no talão emitido pelo alcoolímetro.”
2.4 À sobreposse, suscita o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, qual argumento em sentido adverso à tese deixada descrita, a confissão feita em julgamento pelo arguido.
A confissão não parece ter assumido o caráter absoluto transmitido no douto Parecer: se é certo que foi levada à Ata da Audiência, não é menos certo que, conjugadamente, de uma parte não deve ter-se por inócua a afirmação “como defendeu o arguido” e, de outra, expressis verbis, o tribunal exprimiu a ideia de que “a confissão produzida em audiência se reporta tão só à condução, realização do teste e valor que este indicou e não à taxa de álcool no sangue de que o arguido era concreta e efectivamente portador, facto que não está abrangido pelo seu conhecimento pessoal, antes pressupõe um juízo técnico”,
Data vénia, no acolhimento do assim expendido, transcreve-se pela sua pertinência e suficiência o seguinte excerto retirado do Ac. 3 de Fevereiro de 2010, deste Tribunal da Relação do Porto:
«E isto independentemente de o arguido não ter colocado quaisquer reservas ao resultado obtido no teste a que foi submetido, porque a questão se coloca em relação a toda e qualquer medição (incluindo a que possa ser levada a cabo como contraprova, em outro aparelho), e não a uma medição em concreto. Independentemente também da posição que ele tenha assumido no julgamento, pois mesmo que tenha confessado de forma livre, integral e sem reservas, os factos que lhe vinham imputados, tal confissão sempre estará circunscrita aos factos de que tinha ou podia ter conhecimento (as circunstâncias de tempo e lugar em que exercia a condução, as características do veículo que conduzia, a ingestão de bebidas alcoólicas antes de exercer a condução, a fiscalização e o resultado do teste de alcoolemia a que foi submetido), não abrangendo a concreta TAS de que era portador, que só poderá ser determinada, com o rigor exigível, através de medição efectuada por aparelho apropriado» ([13])
Dizer: a confissão é, seguramente, a aceitação de que o resultado vertido no talão foi o referido no auto, não necessariamente a aceitação da exata correspondência à alcoolemia no sangue, sendo esta a que deve relevar para o apuramento da verdade material.
Dizer, ainda: “A livre valoração da prova não deve, …., ser entendida como uma operação puramente subjetiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação”, mas “valoração racional e crítica”, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objetivar a apreciação, requisito necessário para uma efetiva motivação da decisão. ([14])
Se o Tribunal usa os conhecimentos científicos que a ciência metrológica, de par com a própria lei, lhe consentem, não se vê como se possa dizer que na objetivamente fundamentada apreciação da prova quanto na convicção firmada, o tribunal incorreu em erro notório na apreciação da prova.
Nesta conformidade, não tendo por verificado este apontado vício, inexiste fundamento para modificação da matéria de facto como vem pretendido. ([15])
Inexistindo alteração do quadro fáctico, não se vê fundamento para qualquer alteração ao nível da decisão de direito.
III. Decisão
São termos em que, negando provimento ao recurso, confirma-se a decisão recorrida.
Sem tributação.
Porto, 14 de Novembro de 2012
Joaquim Maria Melo Sousa Lima
Francisco Marcolino de Jesus
_______________
[1] Processo n.º 1213/08.1, disponível na Internet na página www.dgsi.pt
[2] Negrito e itálico do Relator
[3] Em sentido similar, se bem se interpreta, diz-se no Ac. de 12.12.2007 do TRPorto (Relator: António Gama) in WWW.dgsi.pt: «ao definir as margens de erro máximo admissíveis para a validação/certificação de um instrumento de medição como alcoolímetro capaz de produzir medições susceptíveis de serem utilizadas, num processo judicial, como prova efectiva da presença de uma determinada concentração de álcool etílico no sangue do sujeito submetido a exame, o legislador não pretendeu lançar sobre o resultado de tais medições qualquer dúvida (ou reconhecer que esse resultado pode ser susceptível de qualquer dúvida), mas antes assegurar que, mantendo-se os eventuais erros de medição dentro das margens de erro máximo legalmente previstas, os resultados de quaisquer medições por eles realizadas devem ter-se por credíveis» (Negrito e sublinhado do, aqui, Relator)
[4] Acórdão de 27 de Outubro de 2010 — Rec. N° 4/09.8GLSB.S2
[5] Erro notório, obviamente, em sentido contrário ao dos presentes autos: ao passo que aqui, reclama-se o vício do erro notório por força da aplicação do in dubio pro reo, ali era o Recorrente que reclamava a verificação do mesmo vício por via da não aplicação do mesmo princípio in dubio pro reo.
[6] Vide, ainda: Artigo 153º/1 do Código da Estrada aprovado pelo DL 114/94 de 3/5 (revisto e republicado pelos DL 44/2005 de 23/2 e DL 113/2008 de 1/7)
[7] Aprovado pela Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro
[8] Alcoolímetros : “os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado” Artigo 2º da Portaria 1556/2007 de 10/12
[9] Artigo 5º da Portaria 1556/2007 de 10/12
[10] Circular 101/2006 do CSM.
[11] Director Geral de Viação a quem compete – recorde-se -, nos termos do Artigo 12º do Decreto Regulamentar nº24/98 de 30/10, aprovar, por despacho, os analisadores que podem ser utilizados nos testes quantitativos de álcool no ar expirado.
[12] Excertos igualmente transcritos no AC. de 26.11.2008 do T. R. do Porto [Recurso penal 2537/08-1ªSec. - Relatora: Exma Juíza Desembargadora Maria Leonor Esteves] cuja fundamentação, por inteiro, aqui se subscreve.
[13] Processo 658/09.5GBAMT.P1 – Relatora: Desembargadora Maria Leonor Esteves
[14] No sentido exposto: GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso Processo Penal II, 111 – Ed.Verbo 1993.
[15] No sentido exposto: Ac. RP 09.12.2009 Rec. 531/09.7GAVNF.P1 (Relator: Mário Vargues) Ac.RP 16.12.2009 Rec. 82/09.0GCAMT.P1(Relator Francisco Marcolino), ambos www.dgsi.pt/jtrp