| 2802/21.5T8AVR.P1 |  |
DIREITO A DIUTURNIDADES EM FUNÇÃO DO ESCALÃO
PRINCÍPIO DA IGUALDADE SALARIAL OU DA EQUIDADE RETRIBUTIVA
II - Na aplicação do regime de diuturnidades revela-se uma diferenciação arbitrária entre trabalhadores, traduzida no favorecimento de músicos mais modernos relativamente a outros, como os Autores, que são mais antigos, situação que, não assentando em qualquer justificação de ordem objetiva, infringe o princípio da igualdade salarial ou da equidade retributiva (a trabalho igual salário igual).
III - Em face das implicações no caso concreto deste princípio, impõe-se colocar os Autores em situação idêntica à do trabalhador mais moderno que em maior medida tenha sido beneficiado quanto a esta parcela da remuneração, valor a determinar em incidente de liquidação, nos termos do art.º 609.º, n.º 2, do CPC.”
- “III - As diuturnidades – que, em termos latos, também são retribuição - não são recebidas em função de uma antiguidade de per si, no vazio, desinseridas da prestação de trabalho e da própria obrigação laboral, mas também em razão do trabalho prestado bem como da relação de sujeição a que o trabalhador está adstrito para com a entidade empregadora.”
(inclui sumário do acórdão do STJ e de parte do sumário do Acórdão da Relação de Guimarães, ambos referenciados e transcritos no texto)
(Da responsabilidade da Relatora)
Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro - Juízo do Trabalho de Aveiro – Juiz 2
Recorrente: A..., S.A.
Recorridos: AA,
BB,
CC, e
DD
1. Relatório:
No relatório da sentença proferida consta:
“AA, Músico, NIF ...68, residente na Av. ..., ... ..., BB, Música, NIF ...09, residente na Rua ..., ... Porto, CC, Música, NIF ...28, residente na Praceta ..., ..., ... ..., e DD, Música, NIF ...08,Residente na Rua ..., ..., ... ..., instauraram a presente ação declarativa de condenação sob a forma de processo comum contra A..., pessoa coletiva de direito privado e utilidade pública, matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Porto, 1.ª Secção, sob o n.º ...07 ...36 ...95, com sede na Avenida ..., ..., ... Porto, peticionando o reconhecimento o da retribuição base e diuturnidades dos autores, a partir de 01/01/2021, no valor de €2.169,16 e a €251,89, respetivamente, a sua condenação na atualização anual da retribuição dos autores em função da taxa de inflação, correspondente à taxa de variação do índice de preços do consumidor positiva apurada pelo INE do ano anterior, nos termos do artigo 19.º do regulamento interno e, ainda, no pagamento das seguintes quantias:
- ao 1.º autor, das quantias de € 31.140,50 e de € 23.577,87, respetivamente, a título de retribuição mensal base e diuturnidades,
- à 2.ª autora, das quantias de € 31.140,50 e de € 23.582,16, respetivamente, a título de retribuição mensal base e diuturnidades,
- à 3.ª autora, a pagar à 3.ª A. as quantias de € 31.140,50 e de € 23.582,16, respetivamente, a título de retribuição mensal base e diuturnidades,
- à 4.ª autora, as quantias de € 27.107,79 e de € 20.318,88, respetivamente, a título de retribuição mensal base e diuturnidades,
Todas acrescidas das diferenças salariais vincendas a partir de 1/08/2021, e dos juros, vencidos e vincendos, calculados sobre a data de vencimento de cada uma das referidas quantias, computando-se os vencidos, na presente data, 27/08/2021, em € 10.214,51.
Para tanto, alegou, em suma, que, por força do Decreto-Lei n.º 18/2006, de 26 de janeiro, a ré integrou os músicos (onde se inseriam os autores) da Orquestra Nacional do Porto, reconhecendo a respetiva antiguidade e contemplando, no regulamento interno que faz parte integrante do contrato de trabalho de cada um dos autores, a atualização anual da retribuição em função da inflação e a atribuição de 4 diuturnidades.
Invoca que a ré não reconheceu aos autores as diuturnidades anteriores ao escalão para o qual entraram aquando da sua integração, assim violando o contrato de trabalho e o regulamento interno. Acresce, a partir de 2010, a ré não mais atualizou os salários dos autores em função da inflação, o que igualmente viola aqueles documentos. Adita, ainda, que diversos outros músicos ao serviço da ré com as mesmas funções dos autores, mas que viram a sua antiguidade reconhecida a partir de agosto de 1998 ou que foram admitidos depois de julho de 2006, receberam as quatro diuturnidades, o que gera uma desigualdade retributiva, sem fundamento em qualquer diferença de desempenho ou responsabilidade, alguns dos quais com categoria e/ou antiguidade inferiores às suas.
*
A ré contestou requerendo a apensação de ações a outra pendente com fundamentos idênticos, mas outros autores, e defendeu-se por exceção de autoridade de caso julgado (quanto à matéria das diuturnidades, já decidida pelo processo que correu os seus termos no Juízo do Trabalho do Porto, sob o n.º Juízo do Trabalho do Porto – J 3, sob o n.º 25408/2018.1T8PRT) e por impugnação.
Esclarece que o regulamento interno resultou de um longo processo de negociação, em que os músicos foram representados por uma comissão e assessorados por um advogado.
Adita que as diuturnidades configuraram um direito novo, resultante de pedido dos músicos e de pressão governamental, sendo que o valor comparticipado pelo Estado para a transição não abrangia o valor das diuturnidades, apenas contemplava o valor das remunerações, pelo que as diuturnidades eventualmente vencidas à data da integração foram excluídas do regulamento interno.
Acrescenta que o regulamento interno veio a da origem a dois, e que os cálculos deverão ser feitos com base em ambos e não apenas no primeiro. Diz, ainda, que nunca se obrigou a rever anualmente a retribuição dos músicos, o que se retira dos elementos literal, lógico (nas vertentes teleológica, sistemática e histórica) e é o que resulta da interpretação do clausulado à luz da teoria da impressão do destinatário. Adita que os autores estavam cabalmente informados para compreender exatamente o sentido do regulamento e dos contratos de trabalho, tendo, inclusivamente, a ré, simulado o valor a receber por cada um. Argumenta que nada foi reclamado em mais de 12 anos, o que não se compatibiliza com a tese dos autores, atendendo ao universo de 90 trabalhadores da ré.
Conclui no sentido de que o tratamento desigual invocado se encontra legitimado, pois os trabalhadores a quem foram reconhecidas as 4 diuturnidades foram contratados posteriormente, tendo apenas aderido ao regulamento, enquanto que os autores participaram na sua negociação. Acrescenta que as antiguidades dos autores já existiam tendo sido meramente reconhecidas pela ré, ao passo que as daqueles outros trabalhadores são antiguidades efetivas na ré, das quais resultou para esta uma efetiva contrapartida da prestação de trabalho. O que torna as situações materialmente diferentes, assim justificando um tratamento diferente, o que não se reconduz a qualquer forma de discriminação.
*
A instância esteve suspensa a aguardar a decisão sobre o requerimento de apensação da presente ação aos outros autos, o qual veio a ser indeferido.
Foi proferido despacho saneador, com a ref. citius 119761233, e que indeferiu a exceção de autoridade de caso julgado.
*
Realizou-se audiência de discussão e julgamento, com a observância do formalismo legal, conforme atas que a documentam, e na qual foi produzida a prova requerida e, a final, foi realizada a acareação entre os autores e a testemunha EE.”
Foi posteriormente proferida a sentença, com o seguinte dispositivo:
“Em face do exposto, julga-se a ação parcialmente procedente por parcialmente provada e, em consequência, condena-se a ré:
a) a reconhecer que a diuturnidade mensal de cada um dos autores deve ser calculada cumulativamente, ascendendo, em 2021, a € 222,88 (duzentos e vinte e dois euros e oitenta e oito cêntimos);
b) a pagar a cada um dos autores entre as diuturnidades vencidas desde 01/06/2007 até 31/12/2023, e não pagas – que para o 1.º autor ascendem a € 51.262,95 (cinquenta e um mil duzentos e sessenta e dois euros e noventa e cinco cêntimos), para a 2.ª e 3.ª autoras ascendem a € 51.332,57 (cinquenta e um mil trezentos e trinta e dois euros e cinquenta e sete cêntimos) cada, e para a 4.ª autora ascendem a € 50.427,51 (cinquenta mil quatrocentos e vinte e sete euros e cinquenta e um cêntimos) –, deduzidas do valor já pago a título de diuturnidades, valor que será apurado em sede de incidente de liquidação de sentença;
c) a pagar a cada um dos autores os juros de mora à taxa supletiva legal em vigor para as transações civis em cada momento do tempo – atualmente fixada em 4% ao ano (nos termos da Portaria n.º 291/2003, de 8 de abril) –, vencidos desde a data de vencimento de cada uma das quantias – que se reportarão aos meses de pagamento de cada uma das diuturnidades supra –, e vincendos até efetivo e integral pagamento.
Mais se decide absolver a ré do demais peticionado.
Custas processuais a cargo de autores e ré, na proporção do respetivo decaimento, que se fixa, para os 1.º, 2.ª e 3.ª autores, na proporção de 14,72% cada; para a 4.ª autora, na proporção de 12,81%; e para a ré na proporção de 43,04%.”
Inconformada, a Ré deduziu recurso, o qual finalizou com as seguintes conclusões (realce aqui introduzido):
(…)
Os Autores/Apelados contra-alegaram, terminando com as seguintes conclusões (realce aqui introduzido):
(…)
O recurso foi admitido no despacho com o seguinte teor:
“Por legal e tempestivo, recebe-se o recurso interposto pela ré, o qual é de apelação, tem efeito meramente devolutivo, e sobe imediatamente e nos próprios autos, nos termos do disposto nos artigos 79.º-A, n.º 1, a), 80.º, n.º 1, 81.º, n.º 1, 82.º, n.º 2, 83.º, n.º 1 e 83.º-A, n.º 1 do Código de Processo do Trabalho.
Igualmente se recebem as contra-alegações de recurso – artigo 81.º, n.º 3 do Código de Processo do Trabalho.
Subam os autos ao Venerando Tribunal da Relação do Porto, onde será feita a habitual justiça.
Viabilize o acesso eletrónico aos autos, pelos venerandos Juízes Desembargadores.”
Foi emitido o seguinte Parecer pelo Exm.º Procurador Geral Adjunto (alteração do tamanho de letra aqui introduzido):
“Acompanhamos a douta sentença recorrida bem como a resposta e conclusões do recorrido, com as quais concordamos, para que se remete.
(…)
*
4. Termos em que, ressalvando sempre diferente e melhor opinião, deverá negar-se provimento ao recurso da Ré, e confirmar-se, antes, a douta sentença recorrida.”
Os autos foram a vistos.
Questão prévia:
Nos termos do artigo 651º, nº2 do Código de Processo Civil, admite-se a junção dos documentos requerida pelos Recorridos.
Objeto do recurso:
Questões colocadas:
- Impugnação da decisão relativa à matéria de facto;
- Diuturnidades.
2. Fundamentação:
2.1. Fundamentação de facto:
Na sentença foram considerados como factos provados (em realce a matéria alterada ou eliminada, em conformidade com o decidido infra):
“a) Factos provados
Dão-se como provados, com relevo para a decisão da causa, os seguintes factos:
1. A ré foi instituída pelo Estado Português e pelo município do Porto após a conclusão do projeto da construção da A..., decidido em 1998, com a candidatura do Porto a Capital Europeia da Cultura 2001.
2. O Estado comprometeu-se a assegurar uma contribuição financeira, para despesas de funcionamento da ré, no montante anual de € 10.000.000,00, o qual podia ser reduzido, que contemplava o suporte da integração da Orquestra Nacional do Porto, em moldes a estabelecer em contrato-programa a celebrar entre o Ministério da Cultura e a A.... [Eliminado]
3. Em 2006, a ré assinou, com o Ministério da Cultura, um documento que intitularam «contrato-programa», mediante o qual se comprometeu a integrar os músicos da Orquestra Nacional do Porto, celebrando com os mesmos novos contratos de trabalho, no âmbito dos quais contemplaram que a ré «respeitará a antiguidade adquirida pelos próprios no âmbito da ONP», bem assim como a sua remuneração, e redigiu um regulamento interno.
4. O contrato programa estabelece, na cláusula 3.ª, sob a epigrafe, «Disponibilização da comparticipação financeira», que «1. A comparticipação financeira do Ministério da Cultura pelos encargos inerentes à integração prevista na clausula 1 será disponibilizada do seguinte modo:
a. € 2 500 000 em 2006;
b. € 2 000 000 em 2007;
c. € 1 500 000 em 2008;
d. € 1000 000 em 2009;
e. € 500 000 em 2010.
2. A comparticipação financeira prevista em cada uma das alíneas do número anterior será entregue anualmente em quatro parcelas trimestrais, sendo cada uma delas paga no final de cada trimestre.
3. Do montante indicado na alínea a) do número 1 da presente cláusula serão deduzidos os duodécimos correspondentes aos meses decorridos até à conclusão das contratações referidas no número 2 da cláusula 2.ª.».
5. Os músicos, enquanto trabalhadores da Orquestra Nacional do Porto, não beneficiaram de qualquer regime de diuturnidades.
6. O regulamento interno resultou de um processo de negociação que durou mais de 3 meses, no qual os músicos foram representados por uma Comissão, designada pelo coletivo dos músicos, a qual foi assessorada por um advogado, o Senhor Dr. FF.
7. No decurso das negociações, foi discutida a possibilidade de criação de um regime de diuturnidades, inicialmente rejeitada pela ré.
8. Durante esse processo de negociações, foram discutidos vários aspetos contendentes com as condições de trabalho dos músicos, entre eles o vencimento e pagamento de diuturnidades.
9. Em virtude de pressões governamentais no sentido de serem criadas diuturnidades, aliadas à vontade de os músicos passarem a integrar a ré e o interesse desta em os receber, as partes chegaram ao acordo vertido no Regulamento Interno.
10. O Regulamento Interno ao qual os Autores expressamente aderiram deu origem, mais tarde, a dois:
- 1 regulamento do procedimento de contratação de músicos para o quadro de efetivos da Orquestra Sinfónica do Porto A... que define as regras dos concursos – recrutamento, seleção e contratação;
- 1 regulamento funcional da Orquestra Sinfónica do Porto A... para as restantes regras.
11. Os autores foram admitidos ao serviço da ré, mediante a celebração de documentos que intitularam «contrato de trabalho por tempo indeterminado», celebrados por cada um com a ré em 01/07/2006.
12. No ponto 6.1. de cada um dos contratos identificados no facto provado n.º 12, foi contemplado que os autores passariam a auferir a retribuição mensal de «€ 1.771,45, 14 vezes por ano, à qual acrescerá os montantes a seguir descritos:
a. Subsídio de transmissão - € 95,52, por mês, pago 12 vezes por ano;
b. Subsídio de traje - € 76,55, por mês, pago 12 vezes por ano; e
c. Diuturnidades, de acordo com o regulamento interno (…).».
13. No ponto 2.1. do contrato de trabalho do 1.º autor foi contemplado que «Não obstante o presente contrato ser assinado nesta data, para efeitos de antiguidade será considerado que o mesmo se iniciou em 1 de Março de 1993», porquanto o mesmo era músico, desde essa data, da Orquestra Clássica do Porto, posteriormente designada por Orquestra Nacional do Porto. – cfr. doc. 2.
14. Das cláusulas 1.1. e 1.2. do contrato celebrado entre o 1.º autor e a ré, resulta que o 1.º autor foi admitido ao serviço da ré para «exercer as funções inerentes à categoria de “Tutti”, no naipe de 2ºs violinos, da sua Orquestra, ficando no desempenho destas tarefas sob autoridade e direcção da FUNDAÇÃO, nomeadamente do Maestro Titular da Orquestra e do Director Artístico e de Educação da FUNDAÇÃO», incluindo-se nestas funções, «a prestação de trabalho em causa em ensaios, espetáculos e gravações promovidos e organizados pela FUNDAÇÃO, designadamente concertos, óperas e bailados, nomeadamente em agrupamentos, incluindo bandas de palco, com um número igual ou superior a treze instrumentistas, no âmbito do quadro da Orquestra e se inseridos nos programas orquestrais.». – contrato de trabalho junto sob o n.º 2.
15. No ponto 2.1. do contrato de trabalho da 2.ª autora foi contemplado que «Não obstante o presente contrato ser assinado nesta data, para efeitos de antiguidade será considerado que o mesmo se iniciou em 1 de Fevereiro de 1993», porquanto a mesma era música, desde essa data, da Orquestra Clássica do Porto, posteriormente designada por Orquestra Nacional do Porto. – cfr. doc. 3.
16. Das cláusulas 1.1. e 1.2. do contrato celebrado entre a 2.ª autora e a ré, resulta que a 2.ª autora foi admitida ao serviço da ré para «exercer as funções inerentes à categoria de “Tutti”, no naipe de violas, da sua Orquestra, ficando no desempenho destas tarefas sob autoridade e direcção da FUNDAÇÃO, nomeadamente do Maestro Titular da Orquestra e do Director Artístico e de Educação da FUNDAÇÃO», incluindo-se nestas funções, «a prestação de trabalho em causa em ensaios, espetáculos e gravações promovidos e organizados pela FUNDAÇÃO, designadamente concertos, óperas e bailados, nomeadamente em agrupamentos, incluindo bandas de palco, com um número igual ou superior a treze instrumentistas, no âmbito do quadro da Orquestra e se inseridos nos programas orquestrais.». – doc. n.º 3.
17. No ponto 2.1. do contrato de trabalho da 2.ª autora foi contemplado que «Não obstante o presente contrato ser assinado nesta data, para efeitos de antiguidade será considerado que o mesmo se iniciou em 1 de Fevereiro de 1993», porquanto a mesma era música, desde essa data, da Orquestra Clássica do Porto, posteriormente designada por Orquestra Nacional do Porto. – cfr. doc. 4.
18. Das cláusulas 1.1. e 1.2. do contrato celebrado entre a 3.ª autora e a ré, resulta que a 3.ª autora foi admitida ao serviço da Ré para «exercer as funções inerentes à categoria de “Tutti”, no naipe de 1ºs violinos, da sua Orquestra, ficando no desempenho destas tarefas sob autoridade e direcção da FUNDAÇÃO, nomeadamente do Maestro Titular da Orquestra e do Director Artístico e de Educação da FUNDAÇÃO», incluindo-se nestas funções, «a prestação de trabalho em causa em ensaios, espetáculos e gravações promovidos e organizados pela FUNDAÇÃO, designadamente concertos, óperas e bailados, nomeadamente em agrupamentos, incluindo bandas de palco, com um número igual ou superior a treze instrumentistas, no âmbito do quadro da Orquestra e se inseridos nos programas orquestrais.». – doc. n.º 4.
19. No ponto 2.1. do contrato de trabalho da 2.ª autora foi contemplado que «Não obstante o presente contrato ser assinado nesta data, para efeitos de antiguidade será considerado que o mesmo se iniciou em 1 de Janeiro de 1994», porquanto a mesma era música, desde essa data, da Orquestra Clássica do Porto, posteriormente designada por Orquestra Nacional do Porto.
20. Das cláusulas 1.1. e 1.2. do contrato celebrado entre a 4.ª autora e a ré, resulta que a 4.ª A. foi admitida ao serviço da Ré para «exercer as funções inerentes à categoria de “Tutti”, no naipe de violoncelos, da sua Orquestra, ficando no desempenho destas tarefas sob autoridade e direcção da FUNDAÇÃO, nomeadamente do Maestro Titular da Orquestra e do Director Artístico e de Educação da FUNDAÇÃO», incluindo-se nestas funções, «a prestação de trabalho em causa em ensaios, espetáculos e gravações promovidos e organizados pela FUNDAÇÃO, designadamente concertos, óperas e bailados, nomeadamente em agrupamentos, incluindo bandas de palco, com um número igual ou superior a treze instrumentistas, no âmbito do quadro da Orquestra e se inseridos nos programas orquestrais.» – doc. n.º 5.
21. Da cláusula 1.3. de cada um dos contratos identificados no facto provado n.º 11, autores e ré contemplaram que, aquando da sua admissão ao serviço da ré, os autores aderiram ao Regulamento Interno desta, o qual ficou a constar como anexo dos mesmos contratos.
22. O artigo 18.º do regulamento interno da ré, sob a epígrafe «Níveis retributivos», determinava à data da sua redação, e determina atualmente, que «1. Os músicos são distribuídos pelos seguintes níveis de retribuição:
Nível I – 1.º Concertino (concertino principal)
Nível II – 2.º Concertino
Nível III – Assistente de Concertino e Chefes de Naipe
Nível IV – Solistas A
Nível V – Solistas B
Nível VI – Tutti
2. Em cada nível de retribuição poderão existir salários diferentes, nomeadamente por força da aplicação do disposto no art.º 22.º.».
23. O artigo 19.º do regulamento interno da ré, quer na redação inicial, quer na mais recente, sob a epígrafe «Revisão Salarial Anual», estabelece que «A Fundação, aquando da revisão salarial anual, terá em conta a inflação verificada no ano anterior».
24. A taxa de inflação corresponde à taxa de variação do índice de preços no consumidor apurado pelo INE.
25. O artigo 22.º do regulamento interno da ré, quer na versão inicial, quer na atual, sob a epígrafe «Diuturnidades», determina o seguinte: «1 – Os músicos terão direito, pela antiguidade que lhes for reconhecida no contrato de trabalho, sem qualquer retroactividade, às seguintes diuturnidades, calculadas, sobre a remuneração base actual, de acordo com os seguintes escalões:
a. a) 4 anos de antiguidade – primeira diuturnidade correspondente a 2,5 %;
b. b) 8 anos de antiguidade – segunda diuturnidade correspondente a 3 %;
c. c) 12 anos de antiguidade – terceira diuturnidade correspondente a 3,5 %;
d. d) 16 anos de antiguidade – quarta diuturnidade correspondente a 4 %.
2. Havendo mudança de escalão a nova diuturnidade será calculada sobre a remuneração base então em vigor, acrescida da diuturnidade anterior.».
26. Para calcular o valor correspondente às diuturnidades, determina a al. c) do ponto 6.1. dos contratos de trabalho dos autores que as diuturnidades, de acordo com o Regulamento Interno, são calculadas da forma seguinte:
a. Multiplica-se a percentagem correspondente à diuturnidade aplicável pela remuneração base mensal;
b. O valor daí resultante é multiplicado por 12 e dividido por 14;
c. Esse valor é pago 14 vezes, juntamente com a remuneração base mensal;
d. Havendo mudança de escalão a nova diuturnidade será calculada sobre a remuneração base então em vigor, acrescida da(s) diuturnidade(s) anterior(es).
27. A taxa de inflação (taxa de variação do índice de preços no consumidor) verificada em Portugal nos anos de 2006 a 2023 foi a seguinte:
Em 2006 – 3,1%
Em 2007 – 2,5%
Em 2008 – 2,6%
Em 2009 – - 0,8% (negativa)
Em 2010 – 1,4%
Em 2011 – 3,7%
Em 2012 – 2,8%
Em 2013 – 0,3%
Em 2014 – - 0,3% (negativa)
Em 2015 – 0,5%
Em 2016 – 0,6%
Em 2017 – 1,4%
Em 2018 – 1,0%
Em 2019 – 0,3%, e
Em 2020 – 0,0%
Em 2021 –1,3%
Em 2023 – 7,8%
Cfr. documento que ora se junta sob o n.º 7, aqui tido por integrado no seu teor. Relativamente ao ano de 2021, documento de fls. 490 verso e 491, que não foi impugnado. Quanto ao ano de 2023, documento n.º 2 junto com a ref. citius 14127432 e não impugnado.
28. A evolução da retribuição e das diuturnidades auferidas pelo 1.º autor ao serviço da ré, 14 meses por ano, até à presente data, foi a seguinte:
- De 01/07/2006 até 31/12/2006 - € 1.771,45 + € 53,14 (3.ª diuturnidade) (€ 1.771,45 x 3,5% x 12: 14 = € 53,14)
- De 01/01/2007 (pagos em março, mas com retroativos de janeiro e fevereiro) até 31/12/2007 - € 1.815,74 + € 54,47 (€ 1.815,74 x 3,5% x 12: 14 = € 54,47)
- De 01/01/2008 (pagos a partir de abril, mas com retroativos de janeiro, fevereiro e março) até 31/12/2008 - € 1.853,87 + € 54,47
- De 01/01/2009 até 31/01/2009 (pagos em maio, retroativamente) - € 1.881,67 + € 54,47
- De 01/02/2009 (pagos em maio, retroativamente) até 28/02/2009 - € 1.881,67 + € 56,45 (€ 1.881,67 x 3,5% x 12: 14 = € 56,45)
- De 01/03/2009 até 31/12/2018 - € 1.881,67 + € 123,22 (4.ª diuturnidade)
D4 = ((€ 1.881,67 + € 56,45) x 4% x 12: 14) + € 56,45 = € 122,90 (D4) 1
- De 01/01/2019 até 31/07/2021 - € 1.919,31 + € 125,68
recibos de vencimento que ora se juntam sob os n.ºs 8 a 11, aqui tidos por integrados no seu teor.
29. A evolução da retribuição e das diuturnidades auferidas pela 2.ª e 3.ª autoras ao serviço da ré, 14 meses por ano, foi a seguinte:
- De 01/07/2006 até 31/12/2006 - € 1.771,45 + € 53,14 (3.ª diuturnidade) (€ 1.771,45 x 3,5% x 12: 14 = € 53,14)
- De 01/01/2007 (pagos em março, mas com retroativos de janeiro e fevereiro) até 31/12/2007 - € 1.815,74 + € 54,47 (€ 1.815,74 x 3,5% x 12: 14 = € 54,47)
- De 01/01/2008 (pagos a partir de abril, mas com retroativos de janeiro, fevereiro e março) até 31/12/2008 - € 1.853,87 + € 54,47
- De 01/01/2009 até 31/01/2009 (pagos em maio, retroativamente) - € 1.881,67 + € 54,47
- De 01/02/2009 (pagos em maio, retroativamente) até 31/12/2018 - € 1.881,67 + € 123,22 (4.ª diuturnidade)
D4 = ((€ 1.881,67 + € 56,45) x 4% x 12: 14) + € 56,45 = € 122,90 (D4) 2
- De 01/01/2019 até 31/07/2021 - € 1.919,31 + € 125,68
recibos de vencimento que ora se juntam sob os n.ºs 12 a 15 e sob os n.ºs 16 a 18, aqui tidos por integrados no seu teor.
30. A evolução da retribuição e das diuturnidades auferidas pela 4.ª autora ao serviço da ré, 14 meses por ano, foi a seguinte:
- De 01/07/2006 até 31/12/2006 - € 1.771,45 + € 53,14 (3.ª diuturnidade) (€ 1.771,45 x 3,5% x 12: 14 = € 53,14)
- De 01/01/2007 (pagos em Março, mas com retroativos de janeiro e fevereiro) até 31/12/2007 - € 1.815,74 + € 54,47 (€ 1.815,74 x 3,5% x 12: 14 = € 54,47)
- De 01/01/2008 (pagos a partir de abril, mas com retroativos de janeiro, fevereiro e março) até 31/12/2008 - € 1.853,87 + € 54,47
- De 01/01/2009 até 31/01/2009 (pagos em maio, retroativamente) - € 1.881,67 + € 54,47
- De 01/02/2009 (pagos em maio, retroativamente) até 31/12/2009 - € 1.881,67 + € 56,45
(€ 1.881,67 x 3,5% x 12: 14 = € 56,45)
- De 01/01/2010 até 31/12/2018 - € 1.881,67 + € 123,22 (4.ª diuturnidade) D4 = ((€ 1.881,67 + € 56,45) x 4% x 12: 14) + € 56,45 = € 122,90 (D4) 3
- De 01/01/2019 até 31/07/2021 - € 1.919,31 + € 125,68
recibos de vencimento que ora se juntam sob os n.ºs 19 a 21.
31. A Ré apenas procedeu à atualização da retribuição base dos autores à razão de:
- 2,5% em 2007
- 2,1% em 2008
- 1,5% em 2009, e
- 2,00% em 2019,
Sendo que, em 2023, aumentou os salários-base dos autores para € 2.019,98.
32. Em 19 de fevereiro de 2010, a ré enviou aos autores um email com o seguinte teor: «Caros Colaboradores,
Venho comunicar a todos os Colaboradores da A... que o Conselho de Administração, reunido no passado dia 10 de Fevereiro, deliberou, não actualizar o quadro salarial da A... para o ano 2010.
Como é do conhecimento geral, o Conselho de Administração, anualmente, analisa os indicadores da conjuntura económico-financeira, com especial atenção para o índice de preços ao consumidor calculado no mês de Dezembro do ano anterior.
Para o ano 2010, e tendo presente que, em Dezembro de 2009:
- a taxa de variação média do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) foi de -0,8%;
- a taxa de variação homologa do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) foi de -0,1%;
O Conselho de Administração considerou que não se justifica rever a quadro de
remuneratório por efeito da inflação.
GG».
33. A ré mantém ao seu serviço diversos músicos, com categorias profissionais iguais às dos autores que, não obstante a menor antiguidade em relação a estes, auferem valores superiores a título de diuturnidades, uma vez que, tendo sido a respetiva antiguidade reconhecida a partir de agosto de 1998 ou tendo sido admitidos depois de julho de 2006, receberam todas as quatro diuturnidades, nos termos do artigo 22.º do Regulamento Interno e do cálculo previsto nos respetivos contratos de trabalho, como sejam:
a. O músico HH, admitido ao serviço da ré em 01/07/2006, com antiguidade reportada a 01/09/2000, detendo a categoria profissional de Tutti, tendo tido a seguinte evolução da retribuição e das diuturnidades:
recibos de vencimento que ora se juntam sob os n.ºs 24 a 32.
b. o músico II, admitido ao serviço da ré em 01/07/2006, com antiguidade reportada a 01/09/2002, detendo a categoria profissional de Tutti, tendo tido a seguinte evolução da retribuição e das diuturnidades:
Alterado para:
- A Ré mantém ao seu serviço o músico HH que detendo a categoria profissional de Tutti, com antiguidade reportada a 01/09/2000 (menor antiguidade em relação aos Autores), admitido ao serviço da ré em 01/07/2006, aufere valores superiores a título de diuturnidades, uma vez que recebeu todas as quatro diuturnidades, tendo tido a seguinte evolução da retribuição e das diuturnidades:
34. Os autores e os músicos identificados no facto precedente, encontram-se subordinados à ré, sujeitos às mesmas ordens e instruções, ao regulamento interno, que faz parte integrante do contrato de trabalho de todos os músicos da orquestra, à orientação do «Maestro Titular da Orquestra e do Director Artístico e de Educação da FUNDAÇÃO», estando todos obrigados a prestar o trabalho em causa em ensaios, espetáculos e gravações promovidos e organizados pela FUNDAÇÃO, designadamente concertos, óperas e bailados, nomeadamente em agrupamentos, incluindo bandas de palco, com um número igual ou superior a treze instrumentistas, no âmbito do quadro da Orquestra e se inseridos nos programas orquestrais.
35. Os autores e os músicos identificados no facto provado n.º 35 desenvolvem o respetivo trabalho nas mesmas condições, ensaiando da mesma forma e atuando nos mesmos concertos, desempenhando as mesmas funções inerentes às respetivas categorias, recebendo o mesmo apoio para manutenção dos instrumentos, previsto no artigo 23.º, n.º 2 do regulamento interno da ré, sendo certo que o mesmo pode variar de acordo com o instrumento que tocam.
36. Os autores participam, como os restantes membros da orquestra, na votação do Maestro Titular, recebendo, igualmente, os boletins informativos, através dos quais recebem informações relativas à atividade da Orquestra, bem como indicações sobre a prestação de trabalho, nomeadamente na utilização da plataforma informática "maestrina" e procedimentos a observar na distribuição de serviço, e ainda sobre outras matérias.
37. Os autores integram, tal como os outros músicos da Orquestra, os júris de concurso para seleção de novos instrumentistas para a orquestra, sendo ainda responsáveis pela seleção da lista de obras impostas a concurso para a admissão de novos instrumentistas dos respetivos naipes. documentos que se juntam os n.ºs 43 a 49.
38. A ré está ciente das diferenças nos cálculos das diuturnidades, e, em 2018, enviou uma proposta aos músicos, para correção das mesmas que previa efeitos exclusivamente para o futuro, onde constava, como condição, a introdução do nº 3 no art. 22.º do Regulamento Interno, com o seguinte teor:
«Artigo 22.º(Diuturnidades)
No caso dos músicos que foram incorporados em 1 de Julho de 2006 no quadro da Orquestra por integração da Orquestra Nacional do Porto, o valor da diuturnidade auferida será atualizado a partir de 1 de Setembro de 2018, e sem efeitos retroactivos, para o valor que corresponderia caso o regime indicado nos pontos 1 e 2 tivesse estado sempre em vigor desde a data de incorporação do músico.».
Alterado para:
38. A ré, em 2018, enviou uma proposta aos músicos, que previa efeitos exclusivamente para o futuro, onde constava, como condição, a introdução do nº 3 no art. 22.º do Regulamento Interno, com o seguinte teor:
«Artigo 22.º(Diuturnidades)
No caso dos músicos que foram incorporados em 1 de Julho de 2006 no quadro da Orquestra por integração da Orquestra Nacional do Porto, o valor da diuturnidade auferida será atualizado a partir de 1 de Setembro de 2018, e sem efeitos retroativos, para o valor que corresponderia caso o regime indicado nos pontos 1 e 2 tivesse estado sempre em vigor desde a data de incorporação do músico.».
39. A proposta da ré foi rejeitada pelos músicos devido àquela condição.
40. Na sequência da interpelação da ré por alguns músicos, onde se incluem os autores, através da carta com data de 14 de outubro de 2020, a ré reuniu com o Comité de Orquestra e o músico JJ no dia 17 de Novembro de 2020 tendo referido «que, em maio de 2018, depois de ter sido detetado, pelo coordenador da orquestra que haveria colegas da mesma categoria com menos antiguidade a auferir um maior valor salarial, o próprio tinha apresentado a toda a orquestra sinfónica, na sala ..., uma proposta de alteração do regime de diuturnidades aplicável. A proposta seria atualizar o valor das diuturnidades, de acordo com o mapa que então apresentou, respeitando a antiguidade de cada um e a sua categoria profissional, e calculando o referido valor de forma a existir uniformidade e equidade. Mais propôs, à data de maio de 2018, que a atualização do valor das diuturnidades fosse paga a partir de setembro de 2018. Contudo, a atualização e pagamento imediato do valor das diuturnidades apenas seria efetuado com na condição dos músicos da orquestra aprovarem uma alteração ao texto do artigo 22º do regulamento interno referente às diuturnidades, conforme documento que então entregou ao Comité de Orquestra. Referiu ainda que a mesma viria a ser recusada pelo então Comité de Orquestra.».
[Eliminado]
41. O Diretor Geral referiu ainda, nessa reunião, no dia 17 de novembro, que «essa proposta ainda se mantinha, com as mesmas condições que antes tinha apresentado, sem alterações. Contudo, teria de verificar se atualmente existiria verba no orçamento da A... para o efeito, pois a verba estaria orçamentada e aprovada para o ano de 2018».
42. A ré calculou todas as diuturnidades, com acumulação das diuturnidades anteriores como se se vencessem desde o início do contrato de trabalho, de acordo com a antiguidade reconhecida pela ré, pelo menos aos seguintes músicos:
- KK, Solista B, com antiguidade reconhecida a 28/02/2001;
- LL, Solista B, com antiguidade reconhecida a 16/01/2002;
- MM, Tutti, admitida em 01/09/2011.
[Eliminado]
43. A ré calculou as diuturnidades, sem acumulação das diuturnidades anteriores como se se vencessem desde o início do contrato de trabalho, de acordo com a antiguidade reconhecida pela ré, para além dos autores, também, pelo menos, aos seguintes músicos:
- JJ, Chefe de Naipe, com antiguidade reconhecida a 06/10/1989;
- NN, Chefe de Naipe, com antiguidade reconhecida a 01/01/1994;
- OO, Assistente Concertino/Chefe de Naipe, com antiguidade reconhecida a 01/04/1995;
- PP, Tutti, com antiguidade reconhecida a 01/02/1996.
[Eliminado]
44. Uma das versões iniciais do regulamento interno remetido pelo advogado dos músicos durante as negociações, propunha a seguinte redação para o então artigo 24.º: «A Fundação obriga-se a proceder anualmente, em janeiro, à atualização da retribuição dos músicos, que não deverá ser inferior à inflação verificada no ano anterior.».
45. Até 2017, os trabalhadores não reclamaram junto da ré a falta de pagamento de diuturnidades.
46. Ao longo da vigência do contrato de trabalho o 1.º autor esteve ausente do trabalho nos seguintes períodos:
a. 3 dias de ausência por baixa médica de 24/07/2014 a 26/07/2014;
b. 4 dias de ausência por licença sem vencimento músicos entre 11/06/2013 e 14/06/2013
c. 1 dia de ausência por licença sem vencimento músicos em 17/06/2013
d. 5 dias de ausência por licença sem vencimento músicos entre 11/04/2016 e 15/04/2016
e. 4 dias de ausência por licença sem vencimento músicos entre 12/06/2017 e 16/06/2017
f. 5 dias de ausência por licença sem vencimento músicos entre 11/06/2018 e 15/06/2018
g. 5 dias de ausência por licença sem vencimento músicos entre 17/12/2018 e 21/12/2018
47. Ao longo da vigência do contrato de trabalho a 2.ª autora esteve ausente do trabalho nos seguintes períodos:
a. 1 falta justificada sem remuneração em 06/03/2007;
b. 3 dias de ausência por baixa médica entre 20/02/2008 e 22/02/2008;
c. 12 dias de ausência por baixa médica entre 11/03/2008 e 22/03/2008;
d. 5 dias de ausência por baixa médica entre 18/06/2008 e 22/06/2008;
e. 6 dias de ausência por baixa médica entre 23/06/2008 e 29/06/2008;
f. 1 falta justificada sem remuneração em 02/12/2009;
g. 20 dias de ausência por baixa médica entre 12/01/2010 e 31/01/2010;
h. 6 dias de ausência por baixa médica entre 01/02/2010 e 06/02/2010;
i. 1 dias de ausência por baixa médica em 01/09/2010;
j. 1 dia de greve em 14/11/2012;
k. 2,5 dias de ausência por licença sem vencimento músicos, entre 15/05/2013 e 17/05/2013;
l. 13 dias de ausência por baixa médica entre 01/10/2016 e 17/10/2016;
m. 1 dia de falta injustificada em 10/01/2018;
n. 2 dias de faltas justificadas com remuneração, em 12 e 13/06/2018;
o. 2 dias de faltas injustificadas, em 14 e 15/06/2018;
p. 1 dia de falta justificada com remuneração em 06/11/2018;
q. 2 dias de faltas justificadas com remuneração, em 18 e 19/12/2018;
r. 2 dias de baixa médica, em 20 e 21/12/2018.
48. Ao longo da vigência do contrato de trabalho a 3.ª autora esteve ausente do trabalho nos seguintes períodos:
a. 1/2 dia de ausência por greve em 24/11/2011;
b. 5 dias de ausência em virtude de falecimento, entre 24/02/2014 e 28/02/2014.
49. Ao longo da vigência do contrato de trabalho a 4.ª autora esteve ausente do trabalho nos seguintes períodos:
a. 1 falta justificada sem remuneração, em 01/04/2010;
b. 5 dias de licença sem vencimento músicos, entre 05/06/2017 e 09/06/2017;
c. ½ dia de falta justificada sem remuneração, em 25/10/2018;
d. 1 dia de falta justificada com remuneração, entre 26/10/2018 e 27/10/2018;
e. 2 dias de falta justificada com remuneração, em 15/01/2019 e 16/01/2019;
f. 2 dias de ausência por baixa médica, em 17 e 18/01/2019.
50. A 4.ª autora encontrou-se ausente do trabalho, em situação de licença sem vencimento, no período compreendido desde 01 de setembro de 2011 até 31 de agosto de 2013.
*
b) Factos não provados
Não foram provados os seguintes factos com relevo para a decisão da causa:
a) A ré não recebeu o montante de € 2.500.000,00, mas apenas de € 1.250.000,00, por os contratos só se terem iniciado a partir de 01/07/2006.
b) O valor da comparticipação estabelecido pelo Estado apenas tinha em conta o valor das remunerações auferidas à data pelos músicos.
c) O motivo da rejeição inicial das diuturnidades pela ré foi a falta de orçamento.
d) No momento da celebração dos contratos identificados no facto provado n.º 12 e de adesão ao regulamento interno, os músicos estavam devidamente esclarecidos, estando na posse de todas as informações e elementos que os permitissem compreender exatamente o sentido do disposto naqueles documentos.
e) As partes acordaram expressamente a exclusão de quaisquer outras eventuais diuturnidades vencidas anteriormente por força da antiguidade reconhecida aos músicos e foi esse acordo que permitiu a transição dos músicos da Orquestra Nacional do Porto para a ré, sem pôr em causa a viabilidade orçamental desta.
f) A ré simulou antecipadamente, e enviou a simulação, em junho de 2006, ao representante dos músicos, onde se inserem os autores, os recibos de vencimento dos 91 músicos que vinham da Orquestra Nacional do Porto, para que, de forma esclarecida e informada se pronunciassem.
g) A ré calculou todas as diuturnidades, com acumulação das diuturnidades anteriores como se se vencessem desde o início do contrato de trabalho, de acordo com a antiguidade reconhecida pela ré, aos seguintes músicos:
- QQ, Chefe de Naipe, com antiguidade reportada a 28/02/2001;
- RR, Solista A, com antiguidade reportada a 01/09/2000;
- SS, Solista A, com antiguidade reportada a 01/09/2002;
- TT, Solista B, com antiguidade reconhecida a 01/09/2001;
- UU, Chefe de Naipe, com antiguidade reportada a 01/09/2002;
- VV, Solista B, com antiguidade reportada a 01/09/2000;
- WW, Solista B, com antiguidade reconhecia a 01/09/2000;
- XX, Solista B, com antiguidade reconhecida a 01/09/2000;
- YY, Solista B, com antiguidade reconhecida a 01/09/2000;
- ZZ, Tutti, com antiguidade reconhecida a 01/09/2001;
- AAA, Tutti, com antiguidade reconhecida a 01/09/2000;
- BBB, Tutti, com antiguidade reconhecida a 01/09/2002;
h) A ré calculou as diuturnidades, sem incluir as vencidas à data de início do contrato de trabalho, para além dos autores, também, pelo menos, aos seguintes músicos:
- CCC, Chefe de Naipe, com antiguidade reconhecida a 01/05/1996;
- DDD, Solista A, com antiguidade reconhecida a 01/01/1994;
- EEE, Solista A, com antiguidade reconhecida a 01/02/1993;
- FFF, Solista A, com antiguidade reconhecida a 01/02/1993;
- GGG, Solista A, com antiguidade reconhecida a 01/01/1994;
- HHH, Solista A, com antiguidade reconhecida a 01/02/1993;
- III, Tutti, com antiguidade reconhecida a 01/04/1995;
- JJJ, Tutti, com antiguidade reconhecida a 01/02/1993;
- KKK, Tutti, com antiguidade reconhecida a 01/03/1993;
- LLL, Tutti, com a antiguidade reconhecida a 01/04/1994;
- MMM, Tutti, com antiguidade reconhecida a 01/03/1993;
- NNN, Tutti, com antiguidade reconhecida a 01/02/1994.
i) Ao longo da vigência do contrato de trabalho, o 1.º, a 2.ª e a 3.ª autores não deram qualquer falta ao trabalho.
*
Consigna-se que, na matéria de facto provada e não provada, não se incluíram factos irrelevantes para a causa, matéria conclusiva ou de Direito.
*
IV. Motivação
No que tange à matéria em escrutínio, a prova testemunhal assumiu relevo na formação da convicção do Tribunal, embora tenha sido sujeita a uma catarse rigorosa. Isto porque, por um lado, várias das testemunhas são, também, trabalhadores da ré, alguns dos quais com ações idênticas às dos autos pendentes em juízo, e, portanto, com algum inevitável interesse no desfecho desta ação, partilhando das mesmas preocupações dos autores.
Por outro lado, rapidamente o Tribunal percecionou que essas ações se vêm arrastando há algum tempo, com a repetição de depoimentos das mesmas testemunhas, o que tem a indeclinável consequência de subtração de espontaneidade e de criação de alguns viés, por força dos constantes processos anamnésicos ocorridos nos demais julgamentos realizados, e ainda para mais quando em sistema de interrogatório/contrainterrogatório, que sempre conduz àquele resultado, quando em exposição prolongada.
Estas considerações afiguram-se profundamente importantes para que se compreenda que o Tribunal não foi alheio a esta idiossincrasia processual e que usou um crivo ainda mais exigente na apreciação crítica da prova, precisamente por força destas circunstâncias. De todo o modo, algumas são comuns às testemunhas dos autores e da ré, pelo que a igualdade de armas e a equitatividade do processo não sai beliscada por esse diapasão usado.
Não obstante as considerações que se vem de fazer, a verdade é que as testemunhas se afiguraram, aos olhos do Tribunal, no geral, credíveis, tendo a generalidade dos respetivos depoimentos sido acolhida, salvas as considerações que se fazem de seguida.
As testemunhas dos autores são todas músicos de profissão, cujo discurso vinha bastante sincronizado (com exceção de EE), e muito convergente, o que também se compreende por força das demais ações judiciais que estão a decorrer em juízo (onde serão autores ou testemunhas) e onde têm vindo a prestar depoimento ou a assistir aos depoimentos de outros. Referimo-nos a JJ, NN, OO, PP, KK, HH, LL (sendo que estes últimos três não têm qualquer ação pendente contra a ré).
As testemunhas dos autores têm conhecimento dos factos, por força das funções que exerceram e exercem na orquestra, tendo alguns deles feito parte das comissões de representação dos músicos em alguns momentos. Porém, e no que tange ao contrato-programa, nenhuma das testemunhas dos autores teve intervenção direta nas negociações do contrato-programa, nem na redação do contrato de trabalho ou do regulamento interno.
Têm conhecimento direto dos factos na ótica dos músicos, não tendo participado em qualquer negociação ou reunião, com os ministros, secretários de estado ou com a administração da ré, de negociação das cláusulas contratuais e do regulamento interno. O que sabem adveio-lhes da transmissão em reuniões formais (como a que OOO realizou com todos os músicos) ou das que a comissão de trabalhadores fazia ocasionalmente no final dos ensaios (a resumir o estado das negociações) e, enfim, da sua leitura do contrato e regulamento, receção dos recibos de vencimento próprios e comentários entre colegas sobre os rendimentos de cada um.
Assim:
JJ, colega dos autores, músico da orquestra da ré com maior antiguidade, depôs com profundo conhecimento de causa por ter acompanhado a integração da Orquestra Nacional do Porto na A.... Assumiu-se como o maior prejudicado com as questões em causa nos autos, porque é o músico com maior antiguidade, e recebe menos do que os colegas com menos antiguidade, tendo pendente em Tribunal uma ação de idêntico objeto contra a ré.
No entanto, o seu depoimento afigurou-se escorreito e transparente.
*
NN foi tranquilo, espontâneo e adotou uma linguagem corporal compatível com a sua narração, sendo que
*
Por seu turno, OO, evidenciou animosidade em relação à ré, mas assumida, e que não se evidenciou no seu depoimento, como estando contaminado por viés. A sua linguagem corporal e fácies foram compatíveis com a sua narração. Com alguns juízos de valor (com humor crítico), e uma certa ironia, mas que não parece ter contaminado a veracidade e genuinidade do seu depoimento. Ademais, converge com os depoimentos dos demais músicos.
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PP foi objetivo, sustentado, espontâneo, explicando sempre que não se lembrava ou não sabia dos factos, e da sua razão de ciência. Foi o mais genuíno (talvez o menos interessado) das testemunhas dos autores. Adotou uma linguagem corporal compatível, com tranquilidade, e fácies também.
*
KK teve uma postura isenta, enxuta, com uma fácies compatível e respondendo honestamente quando não se lembrava ou não sabia, mas revelou-se muito sintético e depôs apenas sobre uma pequena parte da matéria.
*
HH prestou um depoimento tranquilo, espontâneo, honesto e genuíno. Usou uma linguagem corporal compatível e afigurou-se credível.
**
Por seu turno, LL, a trabalhar na ré desde 2002, acompanhou a transição da Orquestra para a ré. Foi bastante transparente, incluindo quanto à relação que tem com os autores, evidenciando alguma frieza e distanciamento, ainda que assumindo a relação como sendo normal, de colegas.
Não tem contendas com a ré e ainda trabalha para esta, sendo que a sua situação não se enquadra nas dos autos, pelo que, além do que se referiu sobre a sua transparência, foi desinteressada e credível e manteve uma linguagem corporal muito tranquila e compatível com a sua narração dos factos.
*
MM, música contratada mais recentemente (em 2011), não acompanhou o processo de negociações, nem as comunicações que sobre ele foram feitas aos músicos, pelo que o seu depoimento se circunscreveu ao respetivo resultado, ou seja, às diferenças salariais que se verificam atualmente entre músicos, tendo, aliás, sido uma das pessoas que descobriu as mesmas.
Não fez transição entre a Orquestra Nacional do Porto e a A....
Foi genuína e espontânea no seu depoimento.
**
Já as testemunhas apresentadas pela ré, que se passarão a analisar individualmente, têm um conhecimento das negociações muito mais direto, no que concerne à intervenção nas negociações com o próprio Ministério da Cultura, e nas sucessivas reformulações do regulamento interno, mas não do que foi transmitido aos músicos pela comissão de trabalhadores.
Assim:
GG, gestor de profissão, administrador-delegado da ré entre 2007 e 2013, e com a função de negociar com os músicos a sua integração na A..., foi quem redigiu o regulamento interno que foi integrado nos contratos de trabalho dos músicos.
Tendo sido o responsável direto por dirigir as negociações, seria, por princípio, a testemunha mais apta a esclarecer o Tribunal. Porém, usou de juízos críticos ao longo do seu depoimento, inclusive sobre as motivações dos músicos, fatores quais evidenciam animosidade no seu depoimento.
O que, não obstante se possa justificar atendendo ao desgaste da situação e do longo prazo das consequências da sua atuação enquanto gestor da transição dos músicos, afigurou-se ir além de mero desgaste, retirando-lhe alguma credibilidade.
Acresce a sua linguagem corporal e facial, que não transmitiram fiabilidade em diversos momentos do seu depoimento, que, alias, não foi totalmente sobreponível com outros, designadamente com o de OOO.
Ainda assim, reconheceu que houve pressão para a formalização da integração dos músicos na ré, e que não poderia assegurar que a informação sobre as diuturnidades tenha chegado ao conhecimento destes, reconhecendo ainda que não se inteirou se a informação era devidamente veiculada. Nessa medida, o seu contributo foi tido em consideração.
Quanto ao mais, o Tribunal apenas o teve por referência a título de corroboração, pois não assumiu fidedignidade suficiente.
E isso, além do mais já mencionado, devido ainda ao facto de atestar matérias que mais nenhuma testemunha confirma – designadamente a comunicação (que afirma ter feito várias vezes) do simulador ao músico representante da Comissão de trabalhadores e que o próprio não se lembra de ter acontecido.
Acresce o que afirma quanto à pressão do Governo mesmo antes da celebração dos contratos de trabalho (que ocorreu em junho de 2006), e no sentido de «se não fossem estes músicos, seriam outros quaisquer», pois que isso não se compatibiliza com o decidido e vertido no Decreto-Lei n.º 18/2006, de 26 de janeiro, e que foi publicado em Diário de República nessa data. Com efeito, aqui se decidiu a integração da Orquestra, pelo que não se afigura provável que existissem ultimatos em junho de 2006, que inclusivamente foram negados por OOO.
*
OOO, engenheiro, nomeado administrador liquidatário da B..., S.A., e posteriormente diretor administrativo da ré, a que se seguiram funções de diretor geral, diretor financeiro e, por fim, e atualmente, assessor do conselho de administração, sempre da ré.
Não esteve diretamente envolvido na integração dos músicos na ré, mas acompanhou indiretamente, por partilhar espaço contíguo (dividido por vidros) com quem o fazia (GG) e a partir de conversas de corredor tidas com os intervenientes nessa integração. O seu depoimento não convergiu totalmente com o de GG (designadamente quanto à convicção da ré em relação ao impacto que as diuturnidades teriam, uns anos mais tarde, no rendimento dos músicos e à comunicação da mesma aos visados).
Ademais, falou com uma convicção de certezas absolutas que não se compadece com conversas de corredor e que nem sequer foi partilhada pelos intervenientes diretos nas negociações. Acresce que essa segurança se desfez quando confrontado com o contrato-programa, pondo a descoberto que, afinal, não estaria tão seguro de alguns pormenores.
O seu conhecimento direto é apenas do momento em que surgiu a consciência pelos músicos do impacto real nos seus vencimentos.
Justifica algumas coisas que atesta por referência às sessões de julgamento dos outros processos, o que bem demonstra os vieses que supra se anunciou e que, nesta testemunha, foram evidentes.
*
PPP, gestor cultural, que desempenhou as funções de coordenador de programação da ré entre 2009 e 2017, e de coordenador da orquestra depois de 2014, foi credível e espontâneo, mas tem conhecimento direto apenas quanto às reações dos músicos às alterações salariais, pelo que o seu contributo foi reduzido.
*
Por seu turno, QQQ, técnica de Recursos Humanos da ré por 10 anos, tendo cessado o vínculo em junho de 2023, afigurou-se isenta, desinteressada e honesta, mas tinha apenas conhecimento direto das reações dos músicos aos recibos de vencimento e do surgimento da questão da fórmula de cálculo, pelo que o seu depoimento acabou por não ser fundamental.
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RRR, diretor artístico da ré desde 2009, mostrou-se nervoso no seu depoimento, o que se tornou visível pelas suas fácies e linguagem corporal, apresentando até sudação e necessitando beber água com frequência. O Tribunal atribuiu-o ao evidente conflito de lealdades que terá, atenta a posição que assume, já que, se, por um lado, trabalha para a ré (e já tem vínculo desde a B..., S.A.), por outro, é o líder dos músicos, quem gere as suas animosidades, que se refletem ao nível artístico e, consequentemente, se tornam o rosto do seu próprio trabalho. O que se extraiu indiretamente do seu depoimento.
Esta testemunha explicou o contexto das negociações (que não acompanhou diretamente) e o surgimento do descontentamento dos músicos, mas não foi plenamente credível quanto à antevisão e conhecimento fidedigno da generalidade dos músicos ab initio de que as diuturnidades trariam problemas mais tarde.
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Por sua vez, SSS, Diretor-Adjunto da A..., coordenador da orquestra no momento em que surgiram os primeiros problemas nos recibos de vencimento, foi credível e, não obstante alguma agitação dos membros, manteve uma fácies serena e compatível com o seu depoimento, e a voz bastante tranquila.
Esta testemunha mereceu o crédito do Tribunal, na matéria de que tem conhecimento direto.
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Por fim, EE, músico, que já não trabalha na ré, e membro da comissão de músicos que negociou a integração dos músicos na ré, tendo sido, se não o interlocutor mais presente, um dos mais relevantes nas reuniões e na passagem de informação.
Usou de um discurso muito claro e fluído, mas desviou o olhar várias vezes – olhando para baixo quando questionado sobre matérias mais sensíveis –, e escudou-se no tempo que passou para não responder a determinadas temáticas. Encontrava-se sob stress, evidente, além do mais, no constante ajustar dos óculos à face, e na pressão que exercia nos lábios ao longo do seu depoimento.
Ademais, o que afirmou não foi convergente com outros elementos dos autos, desde logo com os depoimentos da generalidade dos músicos, nem com o contrato-programa, cuja preexistência em relação ao ultimato do Governo não conseguiu explicar e esclarecer.
Acresce que a própria testemunha acabou por não ser muito consistente, na medida em que ora afirma de forma segura que os músicos sabiam bem as desigualdades que o sistema de diuturnidades que prevaleceu ia causar mais tarde – atestando, até, que alguns deles anunciaram que instaurariam ações se necessário –, ora reconhece que nem sempre todos os músicos estavam nas reuniões, que a ré não terá acautelado a veiculação da informação até aos músicos, e que a integração da orquestra decorreu sob muita pressão.
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Realizada uma acareação entre EE, JJ, OO e PP, quanto ao conhecimento prévio dos músicos das implicações do sistema de diuturnidades, o Tribunal manteve a convicção de que a versão destes (em detrimento da de EE) era a que merecia credibilidade.
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Acresce que foi produzida prova por declarações de parte da ré, na pessoa de TTT. Antes do mais, cumpre deixar consignado que o Tribunal não é alheio às querelas existentes em torno do valor probatório das declarações de parte, fundadas essencialmente na existência deste interesse no desfecho da ação.
Sem desconhecer as várias teses existentes sobre a força probatória deste elemento de prova (perfeitamente resumidas em ABRANTES GERALDES, António, PIMENTA, Paulo, PIRES DE SOUSA, Luís Filipe, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Parte Geral e Processo de Declaração, Artigos 1.º a 702.º, Almedina, Coimbra, 2019, reimpressão, p. 532), o Tribunal perfilha a tese da autossuficiência ou valor autónomo das declarações de parte, acompanhando a posição daqueles autores e de TEIXEIRA DE SOUSA, Miguel, Declarações de parte; relevância probatória; graus de prova, em anotação ao acórdão do venerando Tribunal da Relação de Évora de 06 de outubro de 2016, processo n.º 1457/15.0T8STB.E1, disponível in https://blogippc.blogspot.com/2017/01/jurisprudencia-536.html#links; GOMES PEDRA, Catarina, A prova por declarações de parte no novo Código de Processo Civil. Em busca da verdade material no processo, Escola de Direito, Universidade do Minho, 2014, p. 145, https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/44537/1/Catarina%20Gomes%20Pedra.pdf) e LEBRE DE FREITAS, José, e ALEXANDRE, Isabel, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2.º, Artigos 362.º a 625.º, 4.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2019, p. 307.
Está, pois, sujeito ao regime da livre apreciação da prova.
Volvendo às declarações de parte de TTT:
A legal representante da ré não tinha conhecimento direto de nenhum dos factos dos autos, pois só exerce funções há cerca de um ano, não tendo tido oportunidade de se inteirar sobre os mesmos. Donde, não assumiu qualquer relevância na formação da motivação do Tribunal.
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Para a formação da convicção do Tribunal, além da prova testemunhal nos termos vindos de explanar, foi considerada a prova documental, e sido particularmente importantes os seguintes documentos:
- os contratos de trabalho juntos pelos autores como documentos n.°2 a 5 da petição inicial;
- o regulamento interno da ré, junto como anexo aos contratos de trabalho (documentos n.°2 a 5 da petição inicial) e junto a fls. 452 pela ré;
- as comunicações sobre as revisões salariais, juntas como documentos n.°22 e 23 da petição inicial e 9 e 10 da contestação. O mesmo se diga do documento junto a fls. 489 verso e s., pelos autores;
- documentos n.° 51 e 52 da petição inicial, que configuram uma proposta de alteração da redação do artigo 22.° do regulamento interno, para mitigar as diferenças nas diuturnidades;
- a ata junta como documento n.° 53, que, embora não assinada pela ré, viu o seu teor ser confirmado pelos músicos que depuseram em audiência e foi confirmada pelos próprios GG e OOO, ma medida do que dali veio a ser vertido para os factos provados;
- o contrato-programa junto pela ré na sua contestação, como documento n.° 8, de onde se retirou o seu teor em matéria de clausulado e de lista de músicos incorporados e respetiva antiguidade reconhecida;
- o documento n.°12 da contestação, que contempla a comunicação da ré a um dos elementos da comissão de músicos da orquestra com a redação da cláusula das diuturnidades que veio a prevalecer no regulamento interno, evidenciando negociações;
- o documento n.°13 da contestação, que evidencia que as partes trabalharam várias versões do regulamento interno incluindo quanto à redação da cláusula referente às diuturnidades, e com a assessoria do sr. Dr. FF. Dali se pode retirar que foi debatida a redação da cláusula das revisões salariais com uma tónica de obrigatoriedade (a fls. 468 e verso) que não prevaleceu, por um lado, e, por outro, que o mencionado causídico terá eliminado o n. 2 da cláusula, mas não se consegue descortinar qual era a redação do mesmo à data, que inclusivamente tinha uma numeração distinta da que prevaleceu. Donde, nada mais se consegue extrair desse documento.
- o documento de fls. 490 verso e 491, com a taxa de inflação dos anos de 2015 a 2021, que não foi impugnado.
Por seu turno, o documento n.°14 não teve a virtualidade pretendida pela ré, por duas ordens de razões. Desde logo, porque o documento configurar uma comunicação interna da ré, que apenas demonstra a existência do ficheiro e não a sua efetiva divulgação pelos músicos, em concreto pelos autores. Acresce o facto de o seu envio e divulgação não ter sido confirmado por nenhuma testemunha com crédito, tendo todas referido desconhecer ou não se recordar de qualquer ficheiro com essa natureza. A própria testemunha EE não conseguiu asseverar tal facto.
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Assim:
Foram admitidos por acordo, por ocasião dos articulados, os factos provados n.º 1, 2, 4, 11 a 20, 22 a 31, 33 a 37, 41 e 45 a 50, sendo que os factos 45 a 50 resultam de não impugnação, sendo factos pessoais.
O facto provado n.º 2 emerge do Documento n.º 8 da contestação (contrato-programa), em especial a cláusula 2.ª, e o princípio 1. Do anexo I, e, bem assim, o anexo II, e da concatenação desses elementos de toda a prova testemunhal, sendo que todos os músicos o corroboraram, em uníssono com as testemunhas da ré.
Os factos provados n.º 5 e 6 espelham os depoimentos da generalidade das testemunhas, em especial dos músicos que provieram da Orquestra Nacional do Porto, e o facto provado n.º 6, também do depoimento de EE e dos documentos n.º 51 e 52 da petição inicial e 12 e 13 da contestação.
Os factos provados n.º 7, 8 e 9 refletem os depoimentos de praticamente todas as testemunhas (com exceção de LL, QQQ e MM), sendo que o facto provado n.º 8 emerge ainda do documento n.º 13 da contestação.
O facto provado n.º 10 é fruto do documento n.º 6 junto pelos próprios autores, e dos depoimentos de OO e de SSS. Diversas testemunhas afirmaram não conhecer esse documento, o que se compreende poderá ter sido por apenas ter sido divulgado numa reunião (cf. depoimento da testemunha OO), mas tal não lhes retira credibilidade, já que poderão não o conhecer ou dele não se recordar por apenas o primeiro estar anexo ao seu contrato de trabalho.
O facto provado n.º 21 emerge dos documentos n.º 2 a 5 da petição inicial.
A taxa de inflação dos anos de 2021 e 2023 não foi obtida por acordo, mas foi demonstrada pelos documentos de fls. 490 verso e 491, e quanto ao ano de 2023, pelo documento n.º 2 junto com a ref. citius 14127432, ambos não impugnados.
A parte final do facto provado n.º 31 reflete os documentos juntos no requerimento com a ref. citius 14127432, não impugnados.
O facto provado n.º 32 espelha o documento n.º 23 da petição inicial.
O facto provado n.º 38 resulta dos documentos n.º 50 e 52 e da generalidade da prova testemunhal. Também o facto provado n.º 39 reflete a prova testemunhal grosso modo considerada e o documento n.º 51.
Já o facto provado n.º 40 espelha os documentos n.º 52 e 53 e os depoimentos de JJ, OO e RRR. Os factos provados n.º 42 e 43 emerge dos depoimentos dos trabalhadores aí mencionados, que configuraram prova testemunhal nos autos e os asseveraram.
O facto provado n.º 44 reflete o documento n.º 11.
O facto provado n.º 45 resulta da generalidade das testemunhas, sendo que, dos depoimentos dos músicos e de PPP, se compreende que não foram feitas reclamações e o motivo se prende com a ausência de consciência prévia, por parte dos trabalhadores, relativamente às diferenças nas diuturnidades.
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No que tange aos factos não provados:
- o facto a) foi assim considerado por não ter sido devidamente concretizado pela prova produzida, sendo que as testemunhas que falaram sobre os apoios do Estado referiram-se igualmente a redução do valor pela Troika, e não concretizaram as consequências do atraso.
- o facto b) foi considerado como não provado, pois nenhum elemento de prova com credibilidade suficiente o atestou. Na verdade, quem o aventou foram essencialmente GG e OOO, que não colheram o crédito do Tribunal. E a favor do facto não milita o facto de, à data, os músicos não receberem diuturnidades, sendo um direito novo para eles, pois várias testemunhas mencionaram que o Governo queria conceder diuturnidades aos músicos e isso mesmo resulta do contrato-programa, pelo que podia já ter incluído esse valor no orçamento.
Não existiu, pois, prova cabal desse facto.
- o facto não provado c) também resulta de insuficiência de prova, que repousa nos mesmos depoimentos testemunhais.
- o facto não provado d) foi assim qualificado, pois o contrário resulta da prova testemunhal produzida, em especial dos depoimentos dos músicos que transitaram da Orquestra (supra elencados). Os próprios OOO e GG não puderam atestar com segurança que a informação foi devidamente veiculada e chegou ao conhecimento dos autores.
- o facto e) não pôde considerar-se provado perante os depoimentos das testemunhas JJ, NN, OO, PP, HH e KK. O próprio depoimento de SSS o inviabiliza, ao reconhecer que os músicos não tinham compreendido o alcance que a ré agora dá à cláusula das diuturnidades.
Contra este entendimento não é suficiente a sentença proferida no processo anterior (doc. n.º 6), pois a ser assim, estaríamos a atribuir-lhe um valor que não tem. Conforme ensina o acórdão do colendo Supremo Tribunal de Justiça de 05 de maio de 2005, processo n.º 05B691, «3. Transpor os factos provados numa ação para a outra constituiria, pura e simplesmente, conferir à decisão acerca da matéria de facto um valor de caso julgado que não tem, ou conceder ao princípio da eficácia extraprocessual das provas uma amplitude que manifestamente não possui.».
E se é certo que também se encontra junto aos autos o documento n.º 12 da contestação, onde consta uma explicação, pela ré, a EE, de que não há diuturnidades vencidas à data da integração, não só não foi provado que isso foi transmitido por este aos demais músicos, como não ficou demonstrado que a intenção da ré fosse a de excluir totalmente as diuturnidade vencidas.
Com efeito, além das reservas por parte de OOO, a verdade é que diversos músicos, com antiguidade anterior, receberam diuturnidades vencidas antes do início da vigência do contrato (cf. facto provado n.º 42).
Por fim, acrescenta-se, o dever de informação da ré não se bastava com comunicações a um dos representantes da comissão de trabalhadores, que é o que por vezes alega ter feito quanto a esta matéria.
O facto não provado f) foi assim entendido porque o documento n.º 14 não é suficiente, já que não demonstra a simulação total, nem, muito menos, o seu envio aos músicos. Ademais nenhum músico confirmou ter tido conhecimento do mesmo, nem sequer o próprio EE.
Os factos não provados g) e h) foram assim qualificados porque, não obstante algumas testemunhas (como OO, JJ, KK, PP) hajam referido as situações da retribuição de alguns dos trabalhadores aí mencionados, a verdade é que não sabiam exatamente o valor auferido por cada uma e se esse valor correspondia à inclusão ou não de todas as diuturnidades acumuladas. A prova foi, pois, incipiente.
Por fim, o facto não provado i) emerge da prova do seu contrário (factos provados n.º 46 a 49.”
2.2. Impugnação da matéria de facto:
De harmonia com o disposto no artigo 662º, nº1 do Código de Processo Civil (ex vi do artigo 1º, nº 2, al. a) do Código de Processo do Trabalho), o Tribunal da Relação deve alterar a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, “se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Os poderes da Relação sobre o julgamento da matéria de facto foram reforçados na atual redação do Código de Processo Civil.
Abrantes Geraldes, (in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2014, 2ª edição, pág. 230) refere que, “… a modificação da decisão da matéria de facto constitui um dever da Relação a ser exercido sempre que a reapreciação dos meios de prova (sujeitos à livre apreciação do tribunal) determine um resultado diverso daquele que foi declarado na 1.ª instância”. Apesar de (obra citada, pág. 245), “… a reapreciação da matéria de facto no âmbito dos poderes conferidos pelo art. 662º não poder confundir-se com um novo julgamento, pressupondo que o recorrente fundamente de forma concludente as razões por que discorda da decisão recorrida, aponte com precisão os elementos ou meios de prova que implicam decisão diversa da produzida e indique a resposta alternativa que pretende obter.” (realce aqui introduzido)
Na reapreciação da força probatória das declarações de parte, dos depoimentos das testemunhas e dos documentos, importa ter presente o princípio da livre apreciação, como resulta do disposto nos artigos 607º, nº5 e 466º, nº3, ambos do Código de Processo Civil e 396º e 366º.
Preceitua ainda o artigo 640º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil:
«1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
(…)» (realce introduzido)
Com fundamentação do Acórdão desta secção de 12-07-2023 (relatado pela Conselheira Paula Leal de Carvalho, in www.dgsi.pt):
“Sendo o objeto do recurso, como é, delimitado pela conclusões, a parte que pretenda impugnar a decisão da matéria de facto deverá indicar quais os concretos pontos da decisão da matéria de facto de que discorda. E tal indicação deve ter lugar nas conclusões do recurso, por estas consubstanciarem a delimitação do objeto do recurso no que tange à matéria de facto; ou seja, delimitando as conclusões o que se pretende com o recurso, deverá o Recorrente nelas indicar o ou os concretos factos de cuja decisão discorda.
(…)
Quanto à fundamentação dessa impugnação, mormente quanto aos meios probatórios em que assenta a impugnação, entendemos que poderá ela ter lugar em sede de alegações.
E se impugnada a factualidade com base em depoimentos gravados deverá também o Recorrente “indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”, sendo que, podendo embora proceder à transcrição dos depoimentos ou de excertos dos mesmos, tal não o dispensa contudo daquela indicação como expressamente decorre da letra da norma.
Por fim, o citado art. 640º é claro e expresso na consequência da omissão do cumprimento dos requisitos nele previstos, qual seja a imediata rejeição da impugnação, sem possibilidade de aperfeiçoamento.
Como referiu António Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, páginas 126/127/129, – em comentário ao artigo 640º do CPC/2013, com o que se concorda: “(…). a) …, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; b) Quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) Relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre ao recorrente indicar com exatidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; d) O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação critica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto; (…)” e acrescentando ainda que “(…) as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de um decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo (…)”.”
Consigna-se o entendimento seguido quanto a matéria de natureza conclusiva:
“Como é entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores, mormente do Supremo Tribunal de Justiça, as conclusões apenas podem extrair-se de factos materiais, concretos e precisos que tenham sido alegados, sobre os quais tenha recaído prova que suporte o sentido dessas alegações, sendo esse juízo conclusivo formulado a jusante, na sentença, onde cabe fazer a apreciação crítica da matéria de facto provada.(…)” - Acórdão desta Secção de 27.09.2017, proferido no processo nº3978/15.6T8VFR.P1, (Relator Desembargador Jerónimo Freitas).
“Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão, sendo, embora, de equiparar aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objeto do processo ou, mais rigorosa ou latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objeto de disputa das partes” - Acórdão do S.T.J. de 12.03.2014, in www.dgsi.pt.
Vejamos:
Considera a Apelante que existe erro no julgamento da matéria de facto:
Na alínea a) dos factos não provados, com o seguinte teor:
- A Ré não recebeu o montante de € 2.500.000,00, mas apenas de 1.250.000,00, por os contratos só se terem iniciado a partir de 01/07/2006.
Lê-se na motivação da decisão de facto da sentença recorrida:
“No que tange aos factos não provados:
- o facto a) foi assim considerado por não ter sido devidamente concretizado pela prova produzida, sendo que as testemunhas que falaram sobre os apoios do Estado referiram-se igualmente a redução do valor pela Troika, e não concretizaram as consequências do atraso.”
Conclui a Apelante que é matéria que deve ser considerada provada.
Invoca os depoimentos das testemunhas GG e OOO, indicando os minutos da gravação da audiência onde ficaram a constar os excertos tidos por relevantes, procedendo à respetiva transcrição e o Contrato-Programa, na cláusula 3ª, nº 3, do qual resulta que a comparticipação em 2006, teve em conta a efetiva data de contratação dos músicos, a qual apenas ocorreu em 01/07/2006, estando esse ajuste previsto no próprio texto do Contrato-Programa.
Concluem, por seu turno, os Apelados que o facto constante da alínea a) da matéria de facto não provada improcede por ser manifestamente desnecessária, pelo facto de já resultar provada dos números 4 e 11 da matéria de facto.
Assim o entendemos também.
Com efeito, da factualidade que resultou provada dos números 4 e 11 da matéria de facto, afere-se já a matéria relevante a este respeito, ou seja, que os Autores foram admitidos ao serviço da Ré, mediante a celebração de documentos que intitularam «contrato de trabalho por tempo indeterminado», celebrados com a Ré em 01/07/2006 e na comparticipação financeira do Ministério da Cultura pelos encargos inerentes à integração, entregue em 2006, serão deduzidos os duodécimos correspondentes aos meses decorridos até à conclusão das contratações.
Improcede nesta parte a pretensão da Apelante.
Nas alíneas b) e c) dos factos não provados, com o seguinte teor:
- O valor da comparticipação estabelecida pelo Estado apenas tinha em conta o valor das remunerações auferidas à data pelos músicos.
- O motivo da rejeição inicial das diuturnidades pela Ré foi a falta de orçamento.
Conclui a Apelante que é matéria que deve ser considerada provada.
Lê-se na motivação da decisão de facto da sentença recorrida:
“ - o facto b) foi considerado como não provado, pois nenhum elemento de prova com credibilidade suficiente o atestou. Na verdade, quem o aventou foram essencialmente GG e OOO, que não colheram o crédito do Tribunal. E a favor do facto não milita o facto de, à data, os músicos não receberem diuturnidades, sendo um direito novo para eles, pois várias testemunhas mencionaram que o Governo queria conceder diuturnidades aos músicos e isso mesmo resulta do contrato-programa, pelo que podia já ter incluído esse valor no orçamento.
Não existiu, pois, prova cabal desse facto.
- o facto não provado c) também resulta de insuficiência de prova, que repousa nos mesmos depoimentos testemunhais.”
Invoca a Apelante que a matéria das alíneas b) e c) deve ser considerada provada, atentos os depoimentos das testemunhas GG e OOO, indicando para cada, os minutos da gravação da audiência onde ficaram a constar os excertos dos depoimentos das mesmas testemunhas tidos por relevantes e procedendo à respetiva transcrição que foi lida, e relativamente à alínea b), ainda o texto do Contrato-Programa, em particular o Anexo 2, donde resulta a inexistência de indicação de qualquer montante referente a diuturnidades.
Concluem os Apelados a este respeito que a pretensão da Recorrente improcede em face da cláusula terceira e anexo I do contrato-programa e dos depoimentos da testemunha GG, OOO, JJ, e OO, indicando os minutos da gravação da audiência onde ficaram a constar os excertos dos depoimentos das mesmas testemunhas tidos por relevantes e procedendo à respetiva transcrição.
Analisando:
A matéria da alínea c) é conclusiva.
Quanto à matéria da alínea b) é, em parte, também conclusiva.
Ainda assim refere-se ao valor da comparticipação estabelecida pelo Estado, sendo que a testemunha GG reporta-se a “um estudo à C...” para referir que este apenas tinha em conta o valor das remunerações auferidas à data pelos músicos, não incluindo nada sobre diuturnidades. Já a propósito do contrato-programa, a mesma testemunha confirmou que este também incluía diuturnidades, ainda que não dissesse de que estas forma se iriam aplicar.
A testemunha OOO limitou-se a afirmar que o tema das diuturnidades não foi acordado com o Ministério, não excluindo a sua inclusão na comparticipação tida pelo Estado.
No teor do Anexo 2 junto ao Contrato-Programa não estão efetivamente indicados quaisquer montantes a título de diuturnidades, tão só como refere a própria Apelante “porquanto as mesmas não existiam”.
Ou seja, atentos os elementos de prova indicados pela Apelante não chegamos a uma conclusão diversa daquela que foi plasmada na decisão de facto pela Mm.ª Juiz a quo.
Improcede, também nesta parte, a pretensão da Apelante.
Na alínea d) dos factos não provados, com o seguinte teor:
- No momento da celebração dos contratos identificados no facto provado nº 12 e de adesão ao regulamento interno, os músicos estavam devidamente esclarecidos, estando na posse de todas as informações elementos que os permitissem compreender exatamente o sentido do disposto naqueles documentos.
Lê-se na motivação da decisão de facto da sentença recorrida:
“- o facto não provado d) foi assim qualificado, pois o contrário resulta da prova testemunhal produzida, em especial dos depoimentos dos músicos que transitaram da Orquestra (supra elencados). Os próprios OOO e GG não puderam atestar com segurança que a informação foi devidamente veiculada e chegou ao conhecimento dos autores.”
Conclui a Apelante que a matéria da alínea d) deve ser considerada provada, por estar em contradição com o facto provado 6, do qual resulta que o regulamento interno resultou de um processo de negociação que durou mais de 3 meses, no qual os músicos foram representados por uma Comissão, designada pelo coletivo dos músicos, a qual foi assessorada por um advogado, o Senhor Dr. FF.
Ainda que a questão da representatividade dos músicos, não foi aflorada pelos Autores, tal como não foi posta em causa a legalidade da representação dos músicos pela referida Comissão.
Por fim que resulta do depoimento da maior parte dos músicos que os mesmos foram sendo informados de tudo o que se passava, não podendo, como é evidente, o interesse que cada um tinha ou demonstrava ter pelo assunto servir de medida quanto à informação que lhes era passada.
Invoca os depoimentos das testemunhas JJ, NN e LL, indicando os minutos da gravação da audiência onde ficaram a constar os excertos dos depoimentos das mesmas testemunhas tidos por relevantes e procedendo à respetiva transcrição que foi lida.
Na alínea e) dos factos não provados, com o seguinte teor:
- As partes acordaram expressamente a exclusão de quaisquer outras eventuais diuturnidades anteriormente por força da antiguidade reconhecida aos músicos e foi esse acordo que permitiu a transição dos músicos da Orquestra Nacional do Porto para a Ré, sem pôr em causa a viabilidade orçamental desta.
Lê-se na motivação da decisão de facto da sentença recorrida:
“- o facto e) não pôde considerar-se provado perante os depoimentos das testemunhas JJ, NN, OO, PP, HH e KK. O próprio depoimento de SSS o inviabiliza, ao reconhecer que os músicos não tinham compreendido o alcance que a ré agora dá à cláusula das diuturnidades.
Contra este entendimento não é suficiente a sentença proferida no processo anterior (doc. n.º 6), pois a ser assim, estaríamos a atribuir-lhe um valor que não tem. Conforme ensina o acórdão do colendo Supremo Tribunal de Justiça de 05 de maio de 2005, processo n.º 05B691, «3. Transpor os factos provados numa ação para a outra constituiria, pura e simplesmente, conferir à decisão acerca da matéria de facto um valor de caso julgado que não tem, ou conceder ao princípio da eficácia extraprocessual das provas uma amplitude que manifestamente não possui.».
E se é certo que também se encontra junto aos autos o documento n.º 12 da contestação, onde consta uma explicação, pela ré, a EE, de que não há diuturnidades vencidas à data da integração, não só não foi provado que isso foi transmitido por este aos demais músicos, como não ficou demonstrado que a intenção da ré fosse a de excluir totalmente as diuturnidade vencidas.
Com efeito, além das reservas por parte de OOO, a verdade é que diversos músicos, com antiguidade anterior, receberam diuturnidades vencidas antes do início da vigência do contrato (cf. facto provado n.º 42).
Por fim, acrescenta-se, o dever de informação da ré não se bastava com comunicações a um dos representantes da comissão de trabalhadores, que é o que por vezes alega ter feito quanto a esta matéria.”
Conclui a Apelante que a matéria da alínea e) deve ser considerada provada, invocando os depoimentos das testemunhas GG, EE e SSS, indicando os minutos da gravação da audiência onde ficaram a constar os excertos dos depoimentos das mesmas testemunhas tidos por relevantes e procedendo à respetiva transcrição que foi lida.
Concluem os Recorridos que a pretensão da Recorrente, de que a matéria das alíneas d) e e) deve ser considerada provada, improcede em face do depoimento das testemunhas JJ, PP, OO, LL, HH, KK, GG, sendo certo que o depoimento da testemunha EE, no sentido de todos os músicos terem acompanhado as negociações e terem sido informados que os músicos com antiguidade superior a 7 anos só veriam reconhecida a diuturnidade correspondente à antiguidade, sem a majoração prevista no artigo 22º do Regulamento Interno e na alínea c) da cláusula sexta dos contrato de trabalho e no artigo 22º do Regulamento Interno, foi objeto de acareação, no dia 6/12/2023, tendo as testemunhas OO, JJ, NN, PP, e EE mantido os seus depoimentos. Indicam os minutos da gravação da audiência onde ficaram a constar os excertos dos depoimentos das mesmas testemunhas tidos por relevantes e procedendo à respetiva transcrição.
Desde já se refere que não ocorre a apontada contradição entre não ficar provada a matéria da alínea d) e a matéria provada no facto 6.
Ainda que o Regulamento interno tenha resultado de um processo de negociação que durou mais de 3 meses, no qual os músicos foram representados por uma Comissão, assessorada por um advogado, os músicos podem não ter ficado devidamente esclarecidos, nem com a posse de todas as informações para compreenderem exatamente o sentido do disposto nos contratos identificados no facto provado nº 12 e de adesão ao regulamento interno.
A matéria da alínea d) - os músicos estavam devidamente esclarecidos, estando na posse de todas as informações elementos que os permitissem compreender exatamente o sentido do disposto naqueles documentos - é conclusiva: o que foi transmitido aos músicos, nomeadamente aos Autores, a esse respeito? O que foi verbalizado pelos mesmos por forma a manifestar tal compreensão?
Também parte da matéria da alínea e) - foi esse acordo que permitiu a transição dos músicos da Orquestra Nacional do Porto para a Ré, sem pôr em causa a viabilidade orçamental desta - é conclusiva.
Quanto à restante matéria da alínea e) - as partes acordaram expressamente a exclusão de quaisquer outras eventuais diuturnidades anteriormente por força da antiguidade reconhecida aos músicos – a testemunha GG (na altura Diretor do Conselho de Administração da Ré) reportou-se aquela que foi a posição da Ré, e à pergunta – E foram faladas [(…)] as implicações [(…)]?[(…)] que mais tarde podíamos ter músicos com uma antiguidade menor a auferir uma diuturnidade superior? Respondeu que “Porventura os músicos pensaram se isso acontecer… isto logo se resolve para a frente, (…)”. A testemunha EE (Maestro) à pergunta – Como é que era transmitida a informação aos músicos sobre o decurso das negociações? Respondeu “[(…)] nós geralmente fazíamos reuniões gerais, juntávamos os músicos, depois dos ensaios [(…)] e comunicávamos a toda a gente o que se estava a passar [(…)]”. Tendo ainda dito “[(…)]nós tivemos uma pressão muito grande por parte do na altura Ministro da Cultura [(…)] houve essa pressão, essa pressão, eu acho que no final, fez com que as pessoas aceitassem aquelas condições de cálculo das diuturnidades.” Do excerto do depoimento da testemunha SSS resulta também em nosso entender que o alcance da cláusula das diuturnidades, no sentido defendido pela Apelante, não foi cabalmente acolhida pelos músicos.
Ou seja, quanto à primeira parte da matéria da alínea e) atentos os elementos de prova indicados pela Apelante não chegamos a uma conclusão diversa daquela que foi plasmada na decisão de facto pela Mm.ª Juiz a quo.
Improcede, também a respeito das alíneas d) e e), a pretensão da Apelante.
Na alínea f) dos factos não provados, com o seguinte teor:
- A Ré simulou antecipadamente os recibos de vencimento dos 91 músicos que vinham da Orquestra Nacional do Porto, onde se inserem os aqui Autores, o que enviou, em junho de 2006, ao representante destes para que, de forma esclarecida e informada se pronunciassem.
Lê-se na motivação da decisão de facto da sentença recorrida:
“O facto não provado f) foi assim entendido porque o documento n.º 14 não é suficiente, já que não demonstra a simulação total, nem, muito menos, o seu envio aos músicos. Ademais nenhum músico confirmou ter tido conhecimento do mesmo, nem sequer o próprio EE.”
Conclui a Apelante que a matéria da alínea f) deve ser considerada provada, invocando os depoimentos das testemunhas GG, OOO e EE, indicando os minutos da gravação da audiência onde ficaram a constar os excertos dos depoimentos das mesmas testemunhas tidos por relevantes e procedendo à respetiva transcrição que foi lida. Ainda o documento nº 14 junto com a contestação, do qual resulta evidente que a Recorrente, em junho de 2006, simulou antecipadamente os recibos de vencimento dos 91 músicos que vinham da Orquestra Nacional do Porto, onde se inserem os aqui Recorridos, para o período de julho a dezembro de 2006.
Concluem por seu turno os Apelados que a introdução do facto constante da alínea f) da matéria de facto não provada na matéria de facto dada como assente improcede por o documento n.º 14 ser dirigido à testemunha GG, à data Administrador Delegado da Ré e à assessora jurídica da Ré, Dra. UUU, bem como dos depoimentos das testemunhas, JJ, NN, PP, OO, HH, LL, KK, GG, OOO e EE, indicando os minutos da gravação da audiência onde ficaram a constar os excertos dos depoimentos das mesmas testemunhas tidos por relevantes e procedendo à respetiva transcrição.
Consideramos que a matéria em causa não se trata de matéria relevante.
A simulação dos recibos de vencimento dos 91 músicos, tendo ocorrido, ainda que para ser dada a oportunidade dos músicos, incluindo os Autores se pronunciarem a esse respeito, não significa que os esclarecimentos a respeito das diuturnidades tenha sido dado e que o alcance da cláusula em causa, no sentido defendido pela Apelante, fosse esclarecida e cabalmente acolhida pelos músicos visados.
Ainda que assim não fosse entendido, apenas a testemunha OOO afirmou reportando-se aos resultados do Excel que a contraparte [(…)] tinha esses modelos todos na mão [(…)].
Não temos tal como suficiente para uma convicção diferente da Mm.ª Juiz a quo.
Ou seja, atentos os elementos de prova indicados pela Apelante não chegamos a uma conclusão diversa daquela que foi plasmada na decisão de facto pela Mm.ª Juiz a quo, quanto envio da simulação dos recibos de vencimento dos 91 músicos, para o período de julho a dezembro de 2006, aos Autores.
Improcede, também nesta parte, a pretensão da Apelante.
Nos factos dos itens 2º, 33º e 40º dados como provados.
É este o teor do item 2º dos factos dados como provados:
- O Estado comprometeu-se a assegurar uma contribuição financeira, para despesas de funcionamento da Ré, no montante anual de € 10.000.000,00, o qual podia ser reduzido, que contemplava o suporte da integração da Orquestra Nacional do Porto, em moldes a estabelecer em contrato-programa a celebrar entre o Ministério da Cultura e a A.... (
Lê-se na motivação da decisão de facto da sentença recorrida:
“Foram admitidos por acordo, por ocasião dos articulados, os factos provados n.º 1, 2, 4, 11 a 20, 22 a 31, 33 a 37, 41 e 45 a 50, sendo que os factos 45 a 50 resultam de não impugnação, sendo factos pessoais. [(…)]”
Alega a Apelante que o facto provado nº 2 não foi alegado pelos Autores.
Sobre esta matéria versou unicamente o artigo 2.º da petição inicial, o qual referia que “Nos termos do n.º 3 do art. 3.º do Decreto-lei 18/2006, de 26 de Janeiro, “O Estado, através do Ministério da Cultura, assegura uma contribuição financeira para despesas de funcionamento da Fundação no montante anual de (euro) 10 000000, montante que pode ser reduzido quando e na medida em que esse valor, acumulado com o das receitas, exceder o montante da despesa prevista no orçamento aprovado.” Foi em relação a esta alegação que a Ré admitiu por acordo o ali alegado.
Ainda que do texto do Decreto-Lei n.º 18/2006 consta apenas que a contribuição financeira de € 10.0000.000,00 se destinava a “despesas de funcionamento da Fundação” e o n.º 4 daquele diploma prevê que “O Estado assegura transitoriamente uma contribuição financeira específica destinada à integração da Orquestra Nacional do Porto, criada pelo Decreto-Lei 243/97, de 18 de Setembro, em moldes a estabelecer em contrato-programa a celebrar entre o Ministério da Cultura e a A... com a entrada em vigor deste decreto-lei”.
Conclui a Apelante que do referido diploma resulta que o montante de € 10.0000.000,00 não se destinava ao suporte da integração da Orquestra Nacional do Porto.
Conclui que deve o facto nº 2 ser considerado não provado, e por via disso, ser eliminado.
Tem razão nesta parte a Apelante.
Da factualidade provada não tinha que constar o teor do artigo 3º, nºs 3 e 4 do Decreto-Lei n.º 18/2006 que «Cria a A... e aprova os respetivos Estatutos».
De resto o que resultou provado - O Estado comprometeu-se a assegurar uma contribuição financeira, para despesas de funcionamento da Ré, no montante anual de € 10.000.000,00, o qual podia ser reduzido – resulta do texto do mesmo diploma.
Já a restante matéria - o montante anual de € 10.000.000,00, contemplava o suporte da integração da Orquestra Nacional do Porto, em moldes a estabelecer em contrato-programa a celebrar entre o Ministério da Cultura e a A... – não corresponde sequer ao texto do mesmo diploma, onde prevê que « 4 - O Estado assegura transitoriamente uma contribuição financeira específica destinada à integração da Orquestra Nacional do Porto, criada pelo Decreto-Lei n.º 243/97, de 18 de Setembro, em moldes a estabelecer em contrato-programa a celebrar entre o Ministério da Cultura e a A... com a entrada em vigor deste decreto-lei.»
Procede, nesta parte, a pretensão da Apelante, eliminando-se o item 2º dos factos provados.
É este o teor do item 33º dos factos dados como provados:
- A ré mantém ao seu serviço diversos músicos, com categorias profissionais iguais às dos autores que, não obstante a menor antiguidade em relação a estes, auferem valores superiores a título de diuturnidades, uma vez que, tendo sido a respetiva antiguidade reconhecida a partir de agosto de 1998 ou tendo sido admitidos depois de julho de 2006, receberam todas as quatro diuturnidades, nos termos do artigo 22.º do Regulamento Interno e do cálculo previsto nos respetivos contratos de trabalho, como sejam:
a. O músico HH, admitido ao serviço da ré em 01/07/2006, com antiguidade reportada a 01/09/2000, detendo a categoria profissional de Tutti, tendo tido a seguinte evolução da retribuição e das diuturnidades:
b. O músico II, admitido ao serviço da ré em 01/07/2006, com antiguidade reportada a 01/09/2002, detendo a categoria profissional de Tutti, tendo tido a seguinte evolução da retribuição e das diuturnidades:
Lê-se na motivação da decisão de facto da sentença recorrida:
“Foram admitidos por acordo, por ocasião dos articulados, os factos provados n.º 1, 2, 4, 11 a 20, 22 a 31, 33 a 37, 41 e 45 a 50, sendo que os factos 45 a 50 resultam de não impugnação, sendo factos pessoais. [(…)]”
Conclui a Apelante que o facto provado 33 corresponde à matéria alegada no artigo 43º da petição inicial e essa matéria foi expressamente impugnada pela Ré, conforme consta do artigo 45º da sua contestação.
Em face do exposto, deve o facto 33 ser considerado não provado.
Concluem, por seu turno os Recorridos que quanto à eliminação do números 33 da matéria de facto dada como assente deve improceder perante a junção aos autos dos recibos de vencimento juntos com a PI sob os n.ºs 24 a 39 referentes a HH e II e os depoimentos das testemunhas HH, LL, KK, MM, indicando os minutos da gravação da audiência onde ficaram a constar os excertos dos depoimentos das mesmas testemunhas tidos por relevantes e procedendo à respetiva transcrição integralmente lida.
Vejamos:
A matéria do item 33º dos factos provados, inclui matéria alegada nos artigos 43º, 44º e 45º da petição inicial.
A Ré no artigo 44º da contestação aceitou como factos verídicos, nomeadamente, a matéria do artigo 44º da petição inicial e no artigo 45º da contestação impugnou a matéria alegada nos artigos 43º e 45º da petição inicial.
Ficou pois admitida por acordo a matéria referente ao músico HH. Este mesmo, ouvido como testemunha HH confirmou expressamente que tem uma antiguidade referente a 2000, foi integrado na A... e teve todas as quatro diuturnidades em cumulação.
Os recibos de vencimento juntos com a petição inicial, são referentes a outro músico, não identificado no item 33º sendo que os depoimentos das demais testemunhas, invocados pelos Autores reportaram-se ao sucedido com as mesmas.
Assim sendo altera-se o teor deste item para:
- A Ré mantém ao seu serviço o músico HH que detendo a categoria profissional de Tutti, com antiguidade reportada a 01/09/2000 (menor antiguidade em relação aos Autores), admitido ao serviço da ré em 01/07/2006, aufere valores superiores a título de diuturnidades, uma vez que recebeu todas as quatro diuturnidades, tendo tido a seguinte evolução da retribuição e das diuturnidades:
Procede, apenas parcialmente, nesta parte, a pretensão da Apelante.
É este o teor do item 40º dos factos dados como provados:
- Na sequência da interpelação da ré por alguns músicos, onde se incluem os autores, através da carta com data de 14 de outubro de 2020, a ré reuniu com o Comité de Orquestra e o músico JJ no dia 17 de Novembro de 2020 tendo referido «que, em maio de 2018, depois de ter sido detetado, pelo coordenador da orquestra que haveria colegas da mesma categoria com menos antiguidade a auferir um maior valor salarial, o próprio tinha apresentado a toda a orquestra sinfónica, na sala ..., uma proposta de alteração do regime de diuturnidades aplicável. A proposta seria atualizar o valor das diuturnidades, de acordo com o mapa que então apresentou, respeitando a antiguidade de cada um e a sua categoria profissional, e calculando o referido valor de forma a existir uniformidade e equidade. Mais propôs, à data de maio de 2018, que a atualização do valor das diuturnidades fosse paga a partir de setembro de 2018. Contudo, a atualização e pagamento imediato do valor das diuturnidades apenas seria efetuado com na condição dos músicos da orquestra aprovarem uma alteração ao texto do artigo 22º do regulamento interno referente às diuturnidades, conforme documento que então entregou ao Comité de Orquestra. Referiu ainda que a mesma viria a ser recusada pelo então Comité de Orquestra.».
Lê-se na motivação da decisão de facto da sentença recorrida:
“Já o facto provado n.º 40 espelha os documentos n.º 52 e 53 e os depoimentos de JJ, OO e RRR. [(…)]”
Conclui a Apelada que da fundamentação da sentença, consta que para a formação da convicção do Tribunal, foi considerada a prova documental, nomeadamente, “a ata junta como documento n.º 53, que, embora não assinada pela ré, viu o seu teor ser confirmado pelos músicos que depuseram em audiência e foi confirmada pelos próprios GG e OOO, na medida do que veio ali a ser vertido para os factos provados”.
Alega que a referida ata não se mostra assinada por nenhum dos representantes da Ré.
Mais alega que em 2020, a testemunha GG já não se encontrava ao serviço da Ré, tendo saído em 2013, não tendo o seu depoimento versado sobre factos ocorridos em 2020.
Invoca ainda o depoimento da testemunha OOO, indicando os minutos da gravação da audiência onde ficaram a constar os excertos tidos por relevantes e procedendo à respetiva transcrição que foi lida.
Conclui que o facto 40 deverá ser eliminado do elenco dos factos provados.
Concluem, por seu turno os Recorridos quanto à eliminação, nomeadamente, da matéria de facto dada como assente no item 40º que em face da proposta apresentada em 2018, junta sob os n.ºs 50 e 51 com a PI, da carta com data 14/10/2020, junta sob o n.º 52 com a PI, e a acta da reunião de 17/11/2020, junta sob o n.º 53 com a PI e dos depoimentos das testemunhas JJ, PP, NN, OO, KK, OOO, a pretensão da Apelante deve improceder.
Vejamos:
Desde já se adianta que a matéria deste item é irrelevante, reportando-se a uma “proposta de alteração do regime de diuturnidades aplicável”, não permite aferir esse mesmo regime.
Ainda que assim não fosse entendido:
O documento nº53, no qual consta a data de 17 de Novembro de 2020, não se mostra assinado pelo Diretor Geral da A..., OOO, nem pelo Diretor Artístico de Educação da A..., RRR, nem pelo Coordenador da Orquestra Sinfónica do Porto, SSS.
A testemunha OOO pôs efetivamente em causa o teor da “ata” com que foi confrontado em sede de audiência de julgamento.
A testemunha JJ falou numa reunião ocorrida em Maio de 2018, com toda a orquestra para resolver o problema – “a Fundação disponibilizava-se a fazer a…a igualdade nas diuturnidades, digamos assim, mas a moeda de troca é que nós tínhamos que prescindir dos valores anteriores” - mas reiterou por mais do que uma vez que não esteve presente nessa reunião. Referiu ter sido o mesmo a elaborar o documento de fls. 53 “de acordo com aquilo que eu achei que se passou na reunião”, falando também de uma “(…) alteração ao que eu tinha feito, com um texto que era diametralmente oposto ao que se tinha passado ali. Portanto, não conseguimos elaborar uma ata…”.
De resto no teor do documento 53º consta “(…) a ré (…) Mais propôs, à data de maio de 2018, que a atualização do valor das diuturnidades fosse paga a partir de setembro de 2018.” Já a testemunha JJ, a propósito da reunião ocorrida em 2020 disse: “(…) a administração manteve aquilo que nos foi dito na reunião de 2018…estariam dispostos a utilizar aquelas contas que tinha feito, mas já não as de 2018, que poderia já não haver orçamento…” “(…) e portanto, seria só a partir de, lá está (…)” “2020”.
As restantes testemunhas referiram que nunca se conseguiu chegar a um acordo relativamente a esta situação, reportaram-se a uma proposta de alteração que não foi aceite pelos músicos, na altura ninguém percebeu qual…
Não temos como suficientemente demonstrado que no dia 17 de Novembro de 2020, a Ré reuniu com o Comité de Orquestra e o músico JJ, tendo referido uma proposta de acordo da Apelante, em Novembro de 2020, tendo referido o consignado neste item.
Procede, assim também nesta parte, a pretensão da Apelante, eliminando-se o item 40º da factualidade provada.
Nos factos 38, 42 e 43 dados como provados, cujo teor é:
- A Ré está ciente das diferenças salariais nos cálculos das diuturnidades e em 2018 enviou uma proposta aos músicos, para correção das mesmas, que previa efeitos exclusivamente para o futuro, onde constava como condição a introdução do nº 3 no artigo 22º do Regulamento interno, com o seguinte teor:
“Artigo 22.º (Diuturnidades )
3) No caso dos músicos que foram incorporados em 1 de Julho de 2006 no quadro da Orquestra por integração da Orquestra Nacional do Porto, o valor da diuturnidade auferida será atualizado a partir de 1 de Setembro de 2018, e sem efeitos retractivos, para o valor que corresponderia caso o regime indicado nos pontos 1 e 2 tivesse estado sempre em vigor desde a data de incorporação do músico.” (facto 38)
- A Ré calculou todas as diuturnidades, com acumulação das diuturnidades anteriores como se se vencessem desde o início do contrato de trabalho, de acordo com a antiguidade reconhecida pela ré, pelo menos aos seguintes músicos: - KK, Solista B, com antiguidade reconhecida a 28/02/2001; - LL, Solista B, com antiguidade reconhecida a 16/01/2002; - MM, Tutti, admitida em 01/09/2011. (facto 42)
- A Ré calculou as diuturnidades, sem acumulação das diuturnidades anteriores como se se vencessem desde o início do contrato de trabalho, de acordo com a antiguidade reconhecida pela ré, para além dos autores, também, pelo menos, aos seguintes músicos: - JJ, Chefe de Naipe, com antiguidade reconhecida a 06/10/1989; - NN, Chefe de Naipe, com antiguidade reconhecida a 01/01/1994; - OO, Assistente Concertino/Chefe de Naipe, com antiguidade reconhecida a 01/04/1995; - PP, Tutti, com antiguidade reconhecida a 01/02/1996. (facto 43)
Conclui a Apelante que são afirmações de natureza conclusiva, que integram o objeto do processo a decidir, pois que o que está em causa é efetivamente apurar se as diuturnidades que foram pagas pela Ré ao longo dos anos o foram em respeito ao previsto no Regulamento Interno, pelo que expressões como “ciente das diferenças salariais” “correção”, “sem acumulação”, “com acumulação”, e demais afirmações acima identificadas a negrito, inserem-se na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, razão pela qual os factos pontos assinalados a negrito e contidos nos factos 38, 42 e 43 deverão ser eliminados da matéria de facto provada.
No que se refere à matéria do item 38º:
Lê-se na motivação da sentença: “O facto provado n.º 38 resulta dos documentos n.º 50 e 52 e da generalidade da prova testemunhal.”
Conclui a Apelante que a prova produzida em julgamento, contraria diretamente o ali contido pois, a proposta apresentada pela Ré em 2018, não visou qualquer correção das diuturnidades pagas. Invoca o depoimento das testemunhas OOO, RRR e SSS, indicando os minutos da gravação da audiência onde ficaram a constar os excertos tidos por relevantes e procedendo à respetiva transcrição que foi lida.
Concluem por seu turno os Apelados pela improcedência da pretensão da Apelante, nos mesmos moldes como o fizeram a respeito da matéria constante do item 40º.
Vejamos:
A Apelante não põe em causa ter apresentado em 2018 uma proposta.
Procede a pretensão da Apelante, relativamente aquela que se nos afigura tratar-se de matéria conclusiva incluída no teor deste item, o qual se altera para:
38. A ré, em 2018, enviou uma proposta aos músicos, que previa efeitos exclusivamente para o futuro, onde constava, como condição, a introdução do nº 3 no art. 22.º do Regulamento Interno, com o seguinte teor:
«Artigo 22.º(Diuturnidades)
No caso dos músicos que foram incorporados em 1 de Julho de 2006 no quadro da Orquestra por integração da Orquestra Nacional do Porto, o valor da diuturnidade auferida será atualizado a partir de 1 de Setembro de 2018, e sem efeitos retroativos, para o valor que corresponderia caso o regime indicado nos pontos 1 e 2 tivesse estado sempre em vigor desde a data de incorporação do músico.».
No que se refere à matéria do item 42º:
- A Ré calculou todas as diuturnidades, com acumulação das diuturnidades anteriores como se se vencessem desde o início do contrato de trabalho, de acordo com a antiguidade reconhecida pela ré, pelo menos aos seguintes músicos: - KK, Solista B, com antiguidade reconhecida a 28/02/2001; - LL, Solista B, com antiguidade reconhecida a 16/01/2002; - MM, Tutti, admitida em 01/09/2011. (facto 42)
Concluem os Apelados pela improcedência da pretensão da Apelante, nos mesmos moldes como o fizeram a respeito da matéria constante do item 33º.
A matéria de que a Ré calculou todas as diuturnidades, com acumulação das diuturnidades anteriores como se se vencessem desde o início do contrato de trabalho relativamente aos músicos identificados, por não incluir os valores em causa, é matéria conclusiva.
Procede, nesta parte, a pretensão da Apelante, eliminando-se a matéria deste item.
No que se refere à matéria do item 43º:
- A Ré calculou as diuturnidades, sem acumulação das diuturnidades anteriores como se se vencessem desde o início do contrato de trabalho, de acordo com a antiguidade reconhecida pela ré, para além dos autores, também, pelo menos, aos seguintes músicos: - JJ, Chefe de Naipe, com antiguidade reconhecida a 06/10/1989; - NN, Chefe de Naipe, com antiguidade reconhecida a 01/01/1994; - OO, Assistente Concertino/Chefe de Naipe, com antiguidade reconhecida a 01/04/1995; - PP, Tutti, com antiguidade reconhecida a 01/02/1996.
Concluíram os Apelados pela improcedência da pretensão da Apelante, em face das petições das ações instauradas por estes músicos a reclamar o pagamento das 1.ª, 2.ª e 3.ª diuturnidades, consoante os casos, as quais correram termos pelo Juiz 3 do Juízo do Trabalho de Matosinhos sob o n.º 3769/21.5T8MTS, pelo Juiz 1 do Juízo do Trabalho de Vila Nova de Gaia sob o n.º 6264/21.9T8VNG e pelo Juiz 2 do Juízo do Trabalho de Vila Nova de Gaia sob o n.º 6263/21.0T8VNG. Invocam os depoimentos das testemunhas JJ, NN, VVV e OO, indicando os minutos da gravação onde ficaram registados os excertos tidos por relevantes e procedendo à respetiva transcrição.
Trata-se de matéria irrelevante que foi objeto de outros processos, como referem os Apelados.
Procede, nesta parte, a pretensão da Apelante, eliminando-se também a matéria deste item.
*
No ponto 9 dos factos provados, com o seguinte teor:
- Em virtude de pressões governamentais no sentido de serem criadas diuturnidades, aliadas à vontade de os músicos passarem a integrar a ré e o interesse desta em os receber, as partes chegaram ao acordo vertido no Regulamento Interno.
Lê-se na motivação da decisão de facto da sentença recorrida:
“Os factos provados n.º 7, 8 e 9 refletem os depoimentos de praticamente todas as testemunhas (com exceção de LL, QQQ e MM), sendo que o facto provado n.º 8 emerge ainda do documento n.º 13 da contestação.”
Conclui a Apelante que o facto 9 omite matéria muito relevante nomeadamente do artigo 98º da contestação que resultou provada.
Ainda que da prova testemunhal produzida em julgamento resultou provado não só que o sentido interpretativo do artigo 22º por si pugnado corresponde à vontade apurada das partes - negociações mantidas com a Comissão da Orquestra -, como o facto de tal sentido ter sido inclusivamente pensado pelas partes especificamente no âmbito dos efeitos futuros decorrentes da aplicação daquele método de pagamento das diuturnidades. Resultou também da prova documental e testemunhal produzida, que cada músico que integrou os quadros da Ré em julho de 2006, com reconhecimento de antiguidade reportada à data do início de funções junto da Orquestra Nacional do Porto, tinha direito à diuturnidade correspondente ao escalão da sua antiguidade e não ao reconhecimento de diuturnidades anteriores. Foi neste espírito que foi elaborado o art.º 22.º do Regulamento e escrita a expressão “sem qualquer retroatividade” que do mesmo consta.
Invoca os depoimentos das testemunhas OOO, GG e EE, indicando os minutos da gravação da audiência onde ficaram a constar os excertos tidos por relevantes e procedendo à respetiva transcrição.
Conclui que deverá ser aditada ao artigo 9 dos factos provados a matéria de facto:
9) Em virtude de pressões governamentais no sentido de serem criadas diuturnidades, aliadas à vontade de os músicos passarem a integrar a Ré e o interesse desta em os receber, as partes chegaram ao acordo vertido no Regulamento Interno, no sentido de aquando da integração dos músicos na Ré, se iniciar o cálculo da diuturnidade correspondente, nessa altura à antiguidade a cada um deles reconhecida, excluindo quaisquer outras eventuais diuturnidades vencidas anteriormente por força dessa antiguidade.
Concluíram por seu turno os Apelados pela improcedência da pretensão da Apelante, nos mesmos moldes como o fizeram a respeito dos factos constantes das alíneas d) e e) da matéria de facto não provada.
A matéria que a Apelante pretende seja aditada - no sentido de aquando da integração dos músicos na Ré, se iniciar o cálculo da diuturnidade correspondente, nessa altura à antiguidade a cada um deles reconhecida, excluindo quaisquer outras eventuais diuturnidades vencidas anteriormente por força dessa antiguidade - é matéria conclusiva que se prende com a solução de questão jurídica em litígio nos autos, nomeadamente a interpretação do sentido do Regulamento interno.
Improcede, também nesta parte, a pretensão da Apelante.
Conclui ainda a Apelante que devem ser aditados à matéria dos factos provados os seguintes factos:
- Os Autores, ao aderirem expressamente ao regulamento interno, no momento da contratação, não aderiram a um documento emanado unilateralmente da Ré, mas sim a um regulamento que foi alvo de discussão e negociação por parte dos representantes dos músicos, designadamente, pelo músico, EE.
- No decurso das negociações foi manifestada, pelos músicos, a vontade de ser criado um regime de diuturnidades, o que a Ré recusou num primeiro momento por falta de orçamento, e invocou que tal só seria possível com um incremento monetário do valor previsto no contrato-programa.
A omissão de cumprimento dos ónus processuais referidos implica a rejeição da impugnação da matéria de facto nesta parte.
Ainda que assim não fosse entendido, a matéria, em causa, é irrelevante.
Conclui, por fim, a Apelante que devem ser aditados à matéria dos factos provados os seguintes factos:
- Cada músico que integrou os quadros da Ré em julho de 2006, com reconhecimento de antiguidade reportada à data do início de funções junto da Orquestra Nacional do Porto, tinha direito à diuturnidade correspondente ao escalão da sua antiguidade e não ao reconhecimento de diuturnidades anteriores.
- Foi neste espírito que foi elaborado o art.º 22.º do Regulamento e escrita a expressão “sem qualquer retroatividade” que do mesmo consta.
É matéria conclusiva que se prende com a solução de questão jurídica em litígio nos autos, nomeadamente a interpretação do sentido do Regulamento interno.
Improcede, também nesta parte, a pretensão da Apelante.
*
Ao abrigo dos poderes oficiosos contemplados no artigo 662º, nº1 do Código de Processo Civil, impõe-se alterar a decisão sobre a matéria de facto dada como provada.
Aditamento oficioso à matéria de facto provada:
Tal como no acórdão desta Secção Social de 26 de Junho de 2023, proferido no processo nº3769/21.5T8MTS.P1 (Relatora Desembargadora Paula Leal de Carvalho, in www.dgsi.pt) porque documentalmente provado através do Contrato Programa junto aos autos pelos AA. e pela Ré, adita-se à matéria de facto provada os pontos 3.A e 3.B, com o seguinte teor:
- 3.A Do Contrato Programa consta o seguinte:
“(...)
Cláusula 1ª
Objeto do contrato programa
1) Constitui objeto do presente contrato programa a definição dos moldes de integração dos músicos da Orquestra Nacional do Porto, criada pelo Decreto-Lei nº 243/97, de 18 de Setembro, na A... (a “Fundação”), bem como da contribuição financeira específica do Estado para esse efeito.
2) A integração referida no número anterior envolve a aceitação pela Fundação em celebrar novos contratos de trabalho, nos termos previstos no Anexo I, com os músicos da Orquestra Nacional do Porto referidos no Anexo II, não envolvendo a transferência de qualquer outro ativo, passivo ou responsabilidades da Orquestra Nacional do Porto.
3) O Ministério da Cultura diligenciará no sentido de o equipamento e os instrumentos musicais pertencentes à Orquestra Nacional do Porto, e identificados no Anexo III, serem atribuídos à Fundação aquando da extinção daquela. (...)”
- 3.B. Do Anexo I ao referido Contrato-Programa consta o seguinte:
“Princípios a respeitar, pela A..., na contratação dos atuais músicos da Orquestra Nacional do Porto
1. O contrato de trabalho a celebrar entre a Fundação e os músicos da Orquestra Nacional do Porto respeitará a antiguidade adquirida pelos próprios no âmbito desta última.
(...)
4. Remuneração: Manutenção das condições salariais e subsídios atuais referidas no Anexo II, sendo atribuído um subsídio de instrumento fixado nos termos do Regulamento Interno referido neste Anexo, assim como o regime das diuturnidades.
(...)”
Por serem manifesto lapsos, retifica-se o teor dos itens 16, 17 e 19, sendo que onde nos dois primeiros se lê “2.ª autora” fica a constar 3ª. Autora e onde no último se lê “2.ª autora” fica a constar 4.ª Autora.
2.3. Fundamentação de direito
2.3.1. Das diuturnidades:
Consta da sentença (transcrição que não inclui as referências doutrinais e jurisprudenciais):
“b) Da boa interpretação da cláusula 6.1. dos contratos de trabalho e do artigo 22 do regulamento interno (diuturnidades)
As diuturnidades configuram um tipo de prestação complementar e acessória, que atualmente o artigo 262.º, n.º 2, al. b), do Código do Trabalho define (ainda que para efeitos do disposto no n.º 1 do mesmo normativo legal) como sendo «a prestação de natureza retributiva a que o trabalhador tenha direito com fundamento na antiguidade.». À data da celebração dos contratos de trabalho pelos autores, e de adesão ao regulamento interno, encontrava-se em vigor o Código do Trabalho de 2003, em cujo artigo 250.º, n.º 2, al. a), se definiam as diuturnidades como «a prestação pecuniária, de natureza retributiva e com vencimento periódico, devida ao trabalhador, nos termos do contrato ou do instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, com fundamento na antiguidade.».
O seu pagamento não é obrigatório nem automático, por força da celebração de contrato de trabalho, antes carecendo de negociação e contemplação no próprio contrato ou em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
[(…)]
Ao trabalhador cumpre demonstrar a sua estipulação e os respetivos pressupostos (artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil).
Em cada um dos contratos dos autores, a cláusula 6.1 contempla, para o que ora interessa, a atribuição de «diuturnidades, de acordo com o regulamento interno, a calcular da forma seguinte:
i) multiplica-se a percentagem correspondente à diuturnidade aplicável pela remuneração base mensal;
i) o valor daí resultante é multiplicado por 12 e dividido por 14;
iii) esse valor é pago 14 vezes, juntamente com a remuneração base mensal;
iv) havendo mudança de escalão a nova diuturnidade será calculada sobre a remuneração base então em vigor, acrescida da(s) diuturnidade(s) anterior(es).».
Já o artigo 22.º do regulamento interno dita que «1 Os músicos terão direito, pela antiguidade que lhes for reconhecida no contrato de trabalho, sem qualquer retroatividade, às seguintes diuturnidades, calculadas sobre a remuneração base atual, de acordo com os seguintes escalões:
a) 4 anos de antiguidade – primeira diuturnidade correspondente a 2,5 %;
b) 8 anos de antiguidade – segunda diuturnidade correspondente a 3 %;
c) 12 anos de antiguidade – terceira diuturnidade correspondente a 3,5 %;
d) 16 anos de antiguidade – quarta diuturnidade correspondente a 4 %.
2. Havendo mudança de escalão a nova diuturnidade será calculada sobre a remuneração base então em vigor, acrescida da diuturnidade anterior.».
A redação destas cláusulas não é totalmente inequívoca, havendo argumentos no sentido de cada uma das teses esgrimidas em juízo. Aliás, o teor dessas cláusulas não é totalmente sobreponível entre si.
Em abono da tese dos autores, encontra-se o emprego do plural no artigo 22 e da tese da ré o uso do singular na cláusula 6.1. dos contratos. A favor da posição dos autores encontra-se a referência ao cálculo da «remuneração base atual», e da posição da ré, o n.º 2, que prevê o cúmulo de diuturnidades quando haja «mudança de escalão».
Se, por um lado, foi reconhecida pela ré a antiguidade de cada um dos músicos – assim militando no sentido pretendido pelos autores –, não é menos certo que, até à celebração destes contratos, os autores não tinham direito a diuturnidades, sendo este um novo complemento aos seus salários. Direito esse que, entendemos nós, poderia ter sido estipulado exclusivamente para o futuro.
A pedra de toque, aos olhos da ré, encontra-se na expressão «1 Os músicos terão direito, pela antiguidade que lhes for reconhecida no contrato de trabalho, sem qualquer retroatividade, às seguintes diuturnidades», pois aí – defende esta – se pretendeu consagrar a abolição das diuturnidades vencidas à data da celebração dos contratos dos autores.
(…)
Mesmo sem desconhecer a jurisprudência já produzida sobre a matéria das diuturnidades nos contratos de músicos da ré, [(…)], o Tribunal não vê as coisas dessa forma.
Antes do mais, diga-se, este contrato não configura uma transmissão de estabelecimento – caso em que a antiguidade seria reconhecida obrigatoriamente, e com todos os efeitos –, mas aproxima-se, e muito, desse instituto (artigo 318.º do Código do Trabalho de 2003, aplicável à data da celebração dos contratos).
Acresce que não poderiam considerar-se vencidas diuturnidades à data da celebração do contrato, quando esse era o «momento zero» da sua vigência, sendo que o direito àquele complemento nasceu nesse momento. O que vale por dizer que esta não é uma verdadeira questão de retroatividade – já que, no passado, esse direito não existia.
Ao estipular que a antiguidade é reconhecida mas sem qualquer retroatividade, as partes quiseram refletir no texto do contrato – parece-nos – que não iriam ser pagas as diuturnidades que se teriam já vencido, caso esse complemento tivesse sido previsto ab initio.
O mesmo não é dizer que pretenderam diferenciar – prejudicando – os músicos mais antigos, pois, mais cedo ou mais tarde, seriam ultrapassados em matéria remuneratória por colegas com as mesmas funções (ou até inferiores) e com antiguidade inferior, como veio a acontecer.
Note-se que ficou demonstrado (facto provado n.º 9) que houve pressões governamentais para a atribuição de diuturnidades, ou seja, para o enaltecimento da antiguidade dos músicos e em particular dos que provinham da Orquestra Nacional do Porto. Não faria sentido que esse enaltecimento fosse parcial ou deturpado em si mesmo ou, sequer, que essa fosse a vontade das partes, muito menos sem contemplarem uma redação diferente, por exemplo, para os músicos que entrassem diretamente para a 4.ª diuturnidade, que acautelasse que não teriam direito a qualquer acumulação das diuturnidades precedentes.
Militam, ainda, nesse sentido os factos provados n.º 33 e 42.
Assim se vê que, além de se encontrar algum apoio no elemento literal para a tese dos autores, igualmente se encontram argumentos teleológicos, sistemáticos e históricos para o mesmo – desde logo por referência ao teor do contrato-programa e do regulamento interno e até mesmo do Decreto-Lei n.º 18/2006, de 26 de janeiro, que cria a A..., aqui ré.
Na vertente lógica, encontramos apoio na própria natureza das diuturnidades, pois sendo um conceito que procura enaltecer e valorizar a antiguidade dos trabalhadores, perderia todo o seu sentido útil, desvirtuando aquela natureza, se a cláusula procurasse contemplar uma exclusão da acumulação das diuturnidades a alguns dos trabalhadores com mais antiguidade (onde se inserem os autores).
Termos em que se entende dever proceder a pretensão dos autores.
*
Mas, ainda que tivesse sido intenção das partes abolir a acumulação das diuturnidades dos músicos que entrassem diretamente para a 4.ª diuturnidade (ou pelo menos, a acumulação das diuturnidades pelos autores), sempre vingaria a tese dos autores por duas ordens de razões.
c) Da violação do princípio da boa fé e do dever de informação
Em primeiro lugar, porque, conforme se disse supra, as relações jurídicas e muito particularmente as relações laborais se tecem com exigência elevadíssimas de boa fé, a qual se estende desde a fase pré-contratual até à fase pós-contratual, manifestando-se (essencialmente nesta área do direito) no direito à informação (dos autores, enquanto trabalhadores) e no correspondente dever de esclarecimento (pela ré, enquanto entidade empregadora).
Competia à ré demonstrar que cumpriu cabalmente esse dever contratual que sobre si impendia – muito particularmente numa questão tão delicada como a das diuturnidades e das desigualdades que poderiam surgir desse –, o que não logrou fazer (vide os factos não provados d) e f)).
Se não o fez, e se tem a pretensão de, com a redação que deu à cláusula, abolir direitos inalienáveis dos seus trabalhadores, então, sempre atuaria em abuso de direito, na modalidade tu quoque!, o que a impediria de lograr o seu desiderato.
*
d) Da violação do princípio da igualdade
A segunda ordem de razões prende-se com a violação do princípio da igualdade e com a discriminação que acabou por se verificar na aplicação das diuturnidades, esta em duas vertentes: na disparidade que se existe por relação a colegas que tenham integrado a ré em momento posterior, não provindo da Orquestra Nacional do Porto (e que por isso não participaram nas negociações); e nas discrepâncias entre músicos que provieram daquele coletivo.
Do direito à dignidade da pessoa (artigo 1.º da Constituição da República Portuguesa) emergem diversos princípios constitucionais, como sejam, para o que ora interessa, o princípio da estabilidade no emprego (artigos 47.º e 58.º, n.ºs 1 e 2, b), da Constituição da República Portuguesa), o princípio da liberdade e igualdade de oportunidades no acesso ao emprego (artigos 47.º e 58.º, n.º 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa), e o princípio da dignidade e segurança no trabalho (artigos 59.º, n.º 1, b), I, e 2 c), da Constituição da República Portuguesa e 153.º, n.º 1 a) do Tratado do Funcionamento da União Europeia, este diretamente aplicável na Ordem Jurídica Portuguesa, ex ui os artigos 218.º, n.º 11 do próprio TFUE, e 8.º da Constituição da República Portuguesa).
O princípio da igualdade (art. 13.º, CRP) é um dos mais elementares princípios do Estado de Direito Democrático (art. 2.º, CRP), e constitui um direito fundamental da pessoa humana, enquanto dotada de dignidade – art. 1.º, da CRP. Está cristalizado na Constituição da República Portuguesa e, ainda, nos artigos 1.º, 2.º, e 9.º, DUDH, 2.º, do PIDCP, 2.º, n.º 2, do PIDESC, e 14.º, da CEDH e respetivo Protocolo Adicional n.º 12, 8.º e 10.º, do TFUE, 2.º, 21.º e 23.º da CDFUE, e 4.º, n.º 3, da CSE, todos diretamente aplicáveis na ordem jurídica portuguesa, ex ui artigo 8.º, da CRP.
É análogo aos Direitos, Liberdades e Garantias e diretamente aplicável, ex ui o artigo 18.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa – cf. o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de outubro de 09, processo n.º 838/05.2TTCBR.C1.S1, sumariado em www.stj.pt, que visa, essencialmente, a proibição do arbítrio.
Neste contexto, emerge o princípio da igualdade na dimensão trabalho igual, salário igual (artigos 59.º, n.º 1 a), da Constituição da República Portuguesa e 23.º, 1, als. c) e d), e 270.º, do Código do Trabalho), sendo que, em matéria salarial, vinga o artigo 25.º, n.º 5, que impõe uma presunção de discriminação.
A discriminação no trabalho contende com os mais importantes princípios constitucionais de incidência laboral, que, tendo a categoria de direitos, liberdades e garantias, usufruem da tutela do artigo 18.º, da CRP, nas suas três esferas: a da aplicação direta e imediata dessas normas, a da vinculação imediata de entes públicos ou privados, e a da limitação, ao mínimo, das restrições que lhes sejam impostas, e sempre com a salvaguarda do seu núcleo essencial. Tal tutela pode, ainda, estender-se a outras categorias de direitos fundamentais de natureza análoga, e a direitos fundamentais extra constitucionais, por força da cláusula aberta do artigo 16.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
O princípio da igualdade é dinâmico e abrange, quer o tratamento igual para situações iguais, como o tratamento diferenciado de situações distintas, mas importa sempre a proibição do arbítrio, exigindo que tais tratamentos obedeçam a um racional não discricionário. Numa dimensão secundária, reflete-se na necessidade de ponderação entre situações subjetivas.
É este o cerne do primado da não discriminação.
Ora, qualquer discriminação por fatores suspeitos, de entre os previstos na Constituição da República Portuguesa (n.º 2, do art. 13.º), é inconstitucional, a menos que tenha justificação constitucionalmente aceitável (proibição do arbítrio). Tais fatores suspeitos confluem precisamente com (alguns d)os previstos no artigo 24.º, n.º 1, do Código do Trabalho.
A discriminação poderá ser direta ou indireta – artigo 23.º, n.º 1, a), e b), do CT – e terá sempre de ser alegada e provada [(…)] a factualidade que a compõe. O que vale por dizer que o trabalhador – a quem compete o ónus da prova (art. 342.º, n.º 1, do CC) – terá de alegar e provar qual ou quais os fatores discriminatórios, bem assim como os trabalhadores, e a respetiva situação objetiva, relativamente aos quais se sente discriminado.
[(…)]
Ademais, o artigo 25.º, n.º 1 do Código do Trabalho proíbe qualquer forma de discriminação, direta ou indireta, pelo empregador, embora o n.º 2 do mesmo preceito dite que «Não constitui discriminação o comportamento baseado em fator de discriminação que constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da atividade profissional, em virtude da natureza da atividade em causa ou do contexto da sua execução, devendo o objetivo ser legítimo e o requisito proporcional.».
E consigna o n.º 5 que “Cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer fator de discriminação”.
Então: alegados e provados que sejam os factos inerentes à discriminação [(…)]e só assim [(…)], o trabalhador goza da presunção prevista no artigo 25.º, n.º 2, do CT, que caberá ao empregador ilidir. Este normativo é reflexo da transposição da Diretiva comunitária n.º 2000/78/CE (maxime do Considerando 31 e do artigo 10.º) e veio aligeirar o fardo do trabalhador particularmente onerado, fazendo presumir que o tratamento diferenciado não tem sustentação legítima.
[(…)]
Não estamos, pois, perante uma proibição absoluta da discriminação, ou do tratamento diferenciado dos trabalhadores, sequer ao nível da retribuição, mas sim a sua verificação por referência a outro trabalhador em situação idêntica, e sem justificação razoável e objetiva.
Isso mesmo decorre da dupla dimensão do princípio da igualdade, que demanda um tratamento igual do que é igual, mas diferente do que é diferente. [(…)]
Transpondo para o caso dos autos: foi cabalmente alegado e demonstrado que existem trabalhadores com menor antiguidade que os autores, na mesma categoria e funções, e com o mesmo tipo de vínculo que, contudo, se encontram a auferir, a título de diuturnidades, quantias superiores àqueles. Neste sentido, os factos provados n.º 33 e 42.
Tal configura, além do mais, uma profunda desigualdade e, por conseguinte, uma violação grosseira do princípio da igualdade e não discriminação, na vertente trabalho igual, salário igual, que não é, de todo, admissível, a menos que devidamente justificada e assente em razões objetivas e não proibidas por lei.
Malgrado, a ré não logrou demonstrar qualquer razão justificativa, ancorando-se apenas na participação dos músicos que vieram da Orquestra Nacional do Porto na negociação do teor do regulamento, por comparação com os que não vieram.
Ora, tal justificação não convence. Em primeiro lugar, porque a participação na negociação não pode legitimar disparidades, nem muito menos corresponder, na prática, e em bom rigor, a uma renúncia encapotada de direitos inalienáveis por banda de determinados trabalhadores.
Por outro lado, as divergências que se verificam não são apenas por referência a músicos que foram integrados na ré em momento ulterior, antes abrangendo músicos que transitaram da Orquestra, que também participaram na negociação.
Conclui-se, pois, pela violação do princípio da igualdade e pela procedência, também por esta via, da interpretação das cláusulas das diuturnidades, perfilhada pelos autores. E entende este Tribunal que essa violação ainda se atém dentro dos limites do artigo 24.º do Código do Trabalho, por não ter sido apresentada e provada uma justificação cabal que afaste o arbítrio da conduta da ré ou que o fundamente legalmente.”
A Apelante alega, numa primeira linha argumentativa, em suma:
- Aquando da celebração do contrato-programa a Recorrente comprometeu-se a integrar os músicos da Orquestra, mas o valor da comparticipação estabelecido pelo Estado apenas tinha em conta o valor das remunerações auferidas à data pelos músicos.
- Todos os Recorridos foram integrados na Recorrente a partir de 01/07/2006, considerando-se, para efeitos de antiguidade, a data de início dos seus contratos na Orquestra Nacional do Porto.
- Foi ainda acordado pelas partes, em Regulamento Interno e por contrato de trabalho, que os trabalhadores/músicos iriam ser enquadrados no escalão de diuturnidade correspondente à antiguidade reconhecida naquele momento e que iriam auferir, apenas e tão só, o valor inerente a essa diuturnidade.
- Por todos os argumentos, designadamente relacionados com (i) o contexto de negociação em que o Regulamento Interno da Recorrente foi elaborado (elemento histórico), com (ii) as práticas adotadas até agora pela Recorrente no que concerne ao vencimento e pagamento de diuturnidades e à revisão anual da retribuição mensal dos trabalhadores (elemento teleológico) e com (iii) o resultado da interpretação conjunta das cláusulas do Regulamento Interno da Recorrente com os contratos de trabalho celebrados pelos Recorridos (argumento sistemático), é possível concluir que a cláusula 22.º do Regulamento Interno da Recorrente apenas poderia significar que os músicos/trabalhadores aquando da sua integração na Recorrente, apenas teriam direito à diuturnidade correspondente à sua antiguidade e, bem assim, às subsequentes, correspondentes aos anos de antiguidade ao serviço da Recorrente, “sem qualquer retroatividade”.
- Cumpre ainda compaginar o disposto na Cláusula nº 22 do Regulamento Interno da Recorrente, com o ponto 6.1. do Contrato de Trabalho de cada um dos Recorridos onde se prevê que à retribuição mensal de cada um dos Recorridos, “acrescerá os montantes a seguir descritos: … c) diuturnidades, de acordo com o regulamento interno, a calcular da forma seguinte:
i) multiplica-se a percentagem correspondente à diuturnidade aplicável pela remuneração base mensal;
ii) o valor daí resultante é multiplicado por 12 e dividido por 14;
iii) esse valor é pago 14 vezes, juntamente com a remuneração base mensal;
iv) havendo mudança de escalão a nova diuturnidade será calculada sobre a remuneração base então em vigor, acrescida da(s) diuturnidade(s) anteriore(s).”
- A cláusula ora transcrita, para além de remeter para o que estipula em termos de diuturnidades o Regulamento Interno da Recorrente, faz alusão a “(…) percentagem correspondente à diuturnidade aplicável pela remuneração base mensal (…)” e não no plural a “diuturnidades aplicáveis”.
- Se a intenção da Recorrente fosse considerar as diuturnidades vencidas antes da integração dos músicos/trabalhadores na Recorrente, iria aludir, não a “diuturnidade”, mas a “diuturnidades”.
- O Regulamento Interno da A... resultou de um processo de negociação no qual os músicos foram representados por uma Comissão, designada pelo coletivo dos músicos, a qual foi assessorada por um Advogado.
- Os Recorridos encontravam-se na posse de todas as informações e elementos que os permitissem compreender exatamente o sentido do disposto no Regulamento Interno da Recorrente, e, bem assim, dos seus contratos de trabalho.
- A Recorrente atuou no estrito cumprimento do princípio da boa-fé e do dever de informação, sendo certo que o contexto que pautou a negociação do regulamento interno e que resulta da matéria de facto provada não pode ser ignorado.
- Importa ainda atender ao disposto no nº 2 do artigo 236º do Código Civil, o qual determina que “sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida”, o que era o caso, atenta as negociações para elaboração do Regulamento.
- Do disposto no artigo 9º do Código Civil, depreende-se que o alcance do sentido interpretativo deverá iniciar-se pela consideração da “letra da lei”, isto é, pela apreensão do sentido gramatical ou textual.
- A sentença recorrida violou o artigo 22.º do Regulamento Interno da Recorrente, bem como os artigos 236º e 9º do Código Civil.
Alegam, por seu turno, em suma, os Apelados:
- A tese perfilhada pela Recorrente conduz a uma desigualdade em termos de diuturnidades que penaliza os músicos com maior antiguidade em favor dos músicos com menor antiguidade, como resultou provado dos pontos 28 a 30, 33, 42 e 43 da matéria de facto dada como assente, em total desrespeito pela antiguidade, pedra basilar do conceito de diuturnidade previsto quer no artigo 250º do CT/2003, quer no artigo 262º do CT/2009, sendo, por isso, legalmente inadmissível.
- O artigo 22º do Regulamento Interno, em articulação com a alínea c) do ponto 6.1. do contrato de trabalho dos AA., estende expressamente a antiguidade, para efeitos de diuturnidades, não se circunscrevendo ao cálculo de vigência do contrato de trabalho, pois, se fosse esta última situação pretendida, em 2006, não se teria vencido qualquer diuturnidade, na medida em que, tendo o contrato de trabalho tido início em 01/07/2006, a 1.ª diuturnidade vencer-se-ia apenas em 30/06/2010.
- A propósito da redação da cláusula 6.1 do contrato de trabalho dos AA., a mesma cláusula prevê no ponto iv) que havendo mudança de escalão a nova diuturnidade será calculada sobre a remuneração base então em vigor, acrescida da(s) diuturnidade(s) anterior(es), referindo-se a diuturnidades no plural em consonância com o cálculo cumulativo previsto no artigo 22º do Regulamento Interno.
- A redação do artigo 22.º do Regulamento Interno e da cláusula 6.1, ponto iv) dos contratos de trabalho juntos com a PI, é comum a todos os músicos da Orquestra Nacional do Porto, a quem, como os AA., foi reconhecida a diuturnidade correspondente, nessa altura, à antiguidade a cada um deles reconhecida, excluindo as diuturnidades anteriores, como aos músicos, também oriundos da Orquestra Nacional do Porto, que, tendo uma antiguidade inferior a 7 anos, tiveram todas as suas diuturnidades reconhecidas pela Recorrente, bem como os músicos admitidos, depois de 2006, com resultou provado nos números 28 a 30, 33, 42 e 43 da matéria de facto dada como assente.
- Assim, impõe-se a conclusão de que, à data da admissão dos AA. ao serviço da Recorrente, em 01/07/2006, deveria ter-se atendido, para além da diuturnidade atual e contabilizada de acordo com a mencionada reconhecida antiguidade, às outras que, por força desta, se tivessem vencido, mas sem pagamento de valores atinentes ao período desde, respetivamente, 01/03/1993 até 01/07/2006, 01/02/1993 até 01/07/2006, 01/02/1993 até 01/07/2006 e 01/01/1994 até 01/07/2006, assim, recebendo o cômputo da 1.ª diuturnidade, 2.ª diuturnidade e 3.ª diuturnidade aquando da celebração do contrato em 01/07/2006 e não apenas a 3.ª diuturnidade.
- A Recorrente violou o princípio da boa fé e o do dever de informação.
Cumpre decidir.
As alterações introduzidas na factualidade assente como provada, não são relevantes para o conhecimento das questões jurídicas suscitadas nos autos.
Esta secção pronunciou-se a este respeito nos acórdãos proferidos nos processos nºs 3769/21.5T8MTS.P1 (Relatora Conselheira Paula Leal de Carvalho, in www.dgsi.pt), 13440/21.2T8PRT.P1.S1 (Relator Desembargador Rui Penha, in www.dgsi.pt) 6263/21.OT8VNG.P1 e 6264/21.9T8VNG.P1.S1 (ambos relatados pela aqui relatora).
O Supremo Tribunal de Justiça, pronunciou-se em sentido diferente, em acórdãos publicados, proferidos em 05-06-2024, 16-10-2024, 27-11-2024, o que justifica de parte da aqui relatora e do 1º Adjunto, a alteração da posição antes tida.
Como fundamentação, limitamo-nos aqui a transcrever parte do referido acórdão do STJ de 27-11-2024, (excluindo a referencia expressa aos Autores relativamente aos quais foi admitida a Revista):
“OBJETO DA PRESENTE REVISTA
Neste recurso está em causa saber quais as diuturnidades a que têm direito os [(…)] Autores, quer por força do Regulamento Interno da Ré [artigo 22.º], para onde remetem os contratos de trabalho firmados entre as partes, quer em termos da aplicação dos princípios constitucionais da igualdade e da não discriminação salarial.
C – JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Este Supremo Tribunal de Justiça já foi chamado a decidir as questões antes sintetizadas no Ponto anterior, tendo-o feito, primeiramente, no quadro do Acórdão datado de 05/06/2024, prolatado na sequência do recurso de revista interposto no quadro do Processo n.º 13440/21.2T8PRT.P1.S1, que foi relatado pelo Juiz-Conselheiro MÁRIO BELO MORGADO e que, mostrando-se publicado em www.dgsi.pt, possui o seguinte Sumário:
I. À data da sua integração na recorrente (01.07.2006), os Autores tinham direito à terceira diuturnidade, correspondente ao escalão da sua antiguidade (nesse momento), e não às diuturnidades anteriores, sendo que, na sequência de mudança de escalão de diuturnidade após 01.07.2006 (em função do correspondente acréscimo da antiguidade), as novas diuturnidades são calculadas sobre a remuneração base então em vigor, acrescidas das diuturnidades antes reconhecidas até esse momento.
II. Na aplicação do regime de diuturnidades revela-se uma diferenciação arbitrária entre trabalhadores, traduzida no favorecimento de músicos mais modernos relativamente a outros, como os Autores, que são mais antigos, situação que, não assentando em qualquer justificação de ordem objetiva, infringe o princípio da igualdade salarial ou da equidade retributiva (a trabalho igual salário igual).
III. Em face das implicações no caso concreto deste princípio, impõe-se colocar os Autores em situação idêntica à do trabalhador mais moderno que em maior medida tenha sido beneficiado quanto a esta parcela da remuneração, valor a determinar em incidente de liquidação, nos termos do art. 609.º, n.º 2, do CPC.
Posteriormente, este mesmo Supremo Tribunal de Justiça foi chamado a decidir e a julgar um outro recurso de revista interposto no âmbito do Processo n.º 3769/21.5T8MTS.P1.S1, por Aresto datado de 16/10/2024, relatado pelo Juiz-Conselheiro Domingos José de Morais e publicado em www.dgsi.pt, com o seguinte Sumário:
I - À data da sua integração na recorrente (01.07.2006), os Autores tinham direito à terceira diuturnidade, correspondente ao escalão da sua antiguidade (nesse momento), e não às diuturnidades anteriores, sendo que, na sequência de mudança de escalão de diuturnidade após 01.07.2006 (em função do correspondente acréscimo da antiguidade), as novas diuturnidades são calculadas sobre a remuneração base, então em vigor, acrescidas das diuturnidades antes reconhecidas até esse momento.
II - Na aplicação do regime de diuturnidades revela-se uma diferenciação arbitrária entre trabalhadores, traduzida no favorecimento de músicos mais modernos relativamente a outros, como os Autores, que são mais antigos, situação que, não assentando em qualquer justificação de ordem objetiva, infringe o princípio da igualdade salarial ou da equidade retributiva (a trabalho igual salário igual).
III - Em face das implicações no caso concreto deste princípio, impõe-se colocar os Autores em situação idêntica à do trabalhador mais moderno que em maior medida tenha sido beneficiado quanto a esta parcela da remuneração, valor a determinar em incidente de liquidação, nos termos do artigo 609.º, n.º 2, do CPC.
Cruzando o pleito dos autos com tal jurisprudência deste tribunal superior, deparamo-nos com uma similitude de cenários fácticos e jurídicos que não justificam uma alteração das posições defendidas nesses dois arestos, antes demandando uma reiteração da sua argumentação jurídica relativamente às duas questões que aqui também são suscitadas.
D – INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 22.º DO REGULAMENTO INTERNO DA RÉ
Convoquemos para aqui, cientes de que os contratos de trabalho dos Autores recorridos remetiam para esse Regulamento Interno da Ré, os seguintes Pontos de Facto:
«20. Aquando da admissão dos Autores ao serviço da Ré, os mesmos aderiram ao Regulamento Interno da mesma, nos termos da cláusula 1.3. dos respetivos contratos de trabalho e aos quais aquele se encontra anexado.
21. O art.º 18.º do aludido Regulamento Interno, sob a epígrafe “Níveis retributivos” (nas duas versões quer o mesmo já assumiu), determina que:
“1. Os músicos são distribuídos pelos seguintes níveis de retribuição:
Nível I – 1.º Concertino (concertino principal)
Nível II – 2.º Concertino
Nível III – Assistente de Concertino e Chefes de Naipe
Nível IV – Solistas A
Nível V – Solistas B
Nível VI – Tutti
2. Em cada nível de retribuição poderão existir salários diferentes, nomeadamente por força da aplicação do disposto no art.º 22.º.”
23. O art.º 22.º do aludido Regulamento (nas duas versões que o mesmo já assumiu), sob a epígrafe “Diuturnidades”, determina o seguinte:
“1 – Os músicos terão direito, pela antiguidade que lhes for reconhecida no contrato de trabalho, sem qualquer retroatividade, às seguintes diuturnidades, calculadas, sobre a remuneração base actual, de acordo com os seguintes escalões:
a) 4 anos de antiguidade – primeira diuturnidade correspondente a 2,5 %;
b) 8 anos de antiguidade – segunda diuturnidade correspondente a 3 %;
c) 12 anos de antiguidade – terceira diuturnidade correspondente a 3,5 %;
d) 16 anos de antiguidade – quarta diuturnidade correspondente a 4 %.
2. Havendo mudança de escalão a nova diuturnidade será calculada sobre a remuneração base então em vigor, acrescida da diuturnidade anterior”.»
Ora, tratando-se de um documento formal, escrito, emanado da recorrente, de natureza interna, privada e unilateral, que foi aceite pelos três Autores, de forma expressa, nos seus contratos de trabalho, a interpretação do mesmo, por referência aos direitos dos mesmos - mais especificamente da atribuição das diuturnidades reclamadas pelos 3 trabalhadores e previstas no seu artigo 22.º, que, nessa medida, está no cerne do litígio entre as partes,– há que se basear nas normas jurídicas que constam dos artigos 236.º a 239.º do Código Civil.
A leitura desse documento e respetivas disposições normativas tem de ser devidamente enquadrada histórica, legal e contratualmente, de maneira a não perdermos o pano de fundo contextual em que se operou a transição e entrada dos [(…)] recorridos na orquestra da Ré FUNDAÇÃO ..., à imagem do que aconteceu com os demais músicos que integravam até aí a Orquestra [Clássica] Nacional ....
Há que dizer que, quanto à interpretação do dito artigo 22.º do Regulamento Interno da Recorrente, na parte em que afirma «sem qualquer retroatividade» entendemos, à imagem do que se sustentou nos dois referidos Arestos deste mesmo Supremo Tribunal de Justiça, que a mesma não pode ter outro significado que não seja o da atribuição da diuturnidade correspondente ao número de anos de antiguidade que cada um dos Recorridos detinha, à data do seu ingresso ou em data posterior, não havendo a Recorrente que lhes atribuir também e cumulativamente as anteriores diuturnidades já então vencidas na mesma data, nem de pagar, em termos retroativos, quaisquer quantias a título dessas prestações e por referência aquela antiguidade.
A empregadora CASA ... só se achava obrigada, a partir do dia 1/7/2006, a liquidar, apenas para o futuro e não já relativamente ao passado, os montantes referentes à diuturnidade em vigor na Ré e correspondente à antiguidade total que cada membro da Orquestra Nacional ... já tinha alcançado no seio desta última [e que, convirá realçá-lo, enquanto naquela tocaram, não lhes dava direito ao recebimento de diuturnidades] e que foi expressamente reconhecida e contabilizada, designadamente, para aquele efeito: atribuição imediata ou oportuna da respetiva diuturnidade e pagamento a partir da sua constituição.
Como se defendeu no Acórdão de 05/06/2024, Processo n.º 13440/21.2...:
«11. Tendo ainda presente o conceito legal de diuturnidade, entendida como prestação de natureza retributiva a que o trabalhador tem direito com fundamento na sua antiguidade [art.º 250.º, n.º 2, b), do CT/2003, que, pacificamente, é o aplicável ao caso dos autos], qual o alcance do assim regulado?
Como se sabe, a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratório, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele (art.º 236.º, n.º 1, do Código Civil – “teoria da impressão do declaratário”). Porém, sempre que aquele conheça a vontade real deste, é de acordo com ela que vale a declaração emitida (n.º 2 do mesmo artigo). Especificamente quanto aos negócios formais, não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso, sentido que só poderá valer se corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem a essa validade (cfr. art.º 238.º, do mesmo diploma).
Todavia, se o sentido das proposições contratuais – e, em geral o de qualquer ato jurídico (cfr. art.º 295.º, do Código Civil) – é determinado através da respetiva interpretação do contrato, a verdade é que deverá “transcender-se a mera fixação do sentido linguístico e maximizar-se o efeito útil e a coerência entre as estipulações” (Ac. do STJ de 28.01.2021, Proc. n.º 3443/18.0T8CBR.C1.S1).
Também “os factos posteriores ao comportamento interpretando (designadamente, o modo como o negócio foi executado) relevam, por exemplo, para concluir acerca do entendimento das partes quanto ao sentido do negócio (especialmente relevante no caso dos contratos duradouros, em que é normal que, durante o período de vigência, as partes ajustem o negócio à alteração das circunstâncias envolventes)” .
12. Quanto à vontade real das partes, provou-se que estas “chegaram ao acordo vertido no Regulamento Interno, no sentido de, aquando da integração dos músicos na ré, se iniciar o cálculo da diuturnidade correspondente, nessa altura, à antiguidade a cada um deles reconhecida, excluindo quaisquer outras eventuais diuturnidades vencidas anteriormente por força dessa antiguidade” [(…)], sendo certo que não se vislumbra qualquer disparidade entre a vontade assim apurada e o texto das disposições regulamentares e contratuais elencadas em supra nº 9 e 10.
[(…)]
14. Vale por dizer que a Ré calculou e pagou as diuturnidades aos Autores de acordo com o Regulamento Interno e com o clausulado nos contatos de trabalho, bem como em conformidade com a vontade real das partes, tendo sido assim que o corpo normativo dali decorrente foi reiteradamente executado ao longo de vários anos, durante os quais “os músicos nada reclamaram quanto à falta de pagamento de diuturnidades” [(…)], isto até ao momento em que se constatou que, a partir de certa altura, diversos músicos, com categorias profissionais iguais às dos autores, passaram a auferir valores superiores a título de diuturnidades [(…)].
Em suma:
a) A expressão “sem qualquer retroatividade”, prevista no art. 22.º, n.º 1, do Regulamento Interno, significa que as diuturnidades só se venceriam após a celebração do contrato de trabalho, embora com a antiguidade dos Autores reportada a 01.02.1993; por outras palavras, à data do contrato de trabalho celebrado entre as partes (01.07.2006), aos autores era reconhecida uma única diuturnidade, calculada em função da sua antiguidade, reportada a 01.02.1993;
b) Havendo mudança de escalão de diuturnidade após 01.07.2006 (em função do correspondente acréscimo da antiguidade), a nova diuturnidade seria calculada sobre a remuneração base então em vigor, acrescida da(s) diuturnidade(s) anterior(es) reconhecida(s) até esse momento.»
Nessa medida, a Ré FUNDAÇÃO ... só se encontrava juridicamente vinculada a pagar aos Autores a concreta diuturnidade equivalente ao tempo de serviço que já possuíam no dia 1 de julho de 2006 ou em data posterior, quando fosse então que a dita diuturnidade se vencia, valor pecuniário que apenas correspondia a tal diuturnidade e já não às diuturnidades relativas a frações de antiguidade inferiores, cujos montantes a estas respeitantes e que se encontravam igualmente previstas no Regulamento Interno da recorrente, não se cumulavam, nessa medida, com o mencionado valor pecuniário correspondente aquela única diuturnidade considerada.
Quando viessem a ser contabilizadas posteriormente, por força do decurso do tempo e dos novos escalões de antiguidade que se iam formando já ao serviço da Ré CASA ..., outras diuturnidades que se teriam vencido após aquela primeira atribuída na sequência da transição dos Autores, na qualidade de músicos pertencentes à Orquestra Nacional ..., para a Orquestra da Recorrente [1/7/2006], as importâncias pecuniárias respetivas seriam adicionadas aquelas quantias referentes à primeira e às demais vencidas após esta última, caso fosse esse o caso.”
Assim sendo, como se adiantou já, impõe-se julgar procedente a Apelação nesta sua primeira vertente.
Mais alegou a Apelante, num segundo segmento:
- A partir do momento em que os músicos não integraram a Recorrente na mesma igualdade de circunstâncias, não se pode falar de trabalho igual salário igual.
- A que acresce o facto de a diferença de tratamento não assentar em qualquer fator de discriminação, mas antes em razões objetivas válida de diferenciação.
- A este propósito, o nº 2 do artigo 18º do Regulamento Interno refere ainda que “em cada nível de retribuição poderão existir salários diferentes, nomeadamente por força da aplicação do disposto no art.º 22.º”. Tal diferenciação de tratamento resultou do âmbito da negociação contratual das partes, voluntariamente aceite, inexistindo qualquer diferença injustificada de tratamento, nem se verificando qualquer violação do princípio da paridade salarial.
- Não se verificou a renúncia a direitos inalienáveis, porquanto aquando da integração dos músicos na Recorrente, em 01/07/2006, ficou definido nos respetivos contratos de trabalho que, independentemente da data da assinatura dos contratos de trabalho, para efeitos de antiguidade, seria considerado que os mesmos se iniciaram à data do início da relação laboral dos trabalhadores com a Orquestra Nacional do Porto.
- Não houve renúncia à antiguidade, nem às diuturnidades pois as mesmas, à data, não existiam.
- Todos os músicos entraram em igualdade de circunstâncias, com a diuturnidade correspondente ao escalão da antiguidade reconhecida e todos passaram a beneficiar da diuturnidade seguinte, quando a ela houvesse lugar, por força da prestação de trabalho na Recorrente.
A este respeito, pronunciaram-se os Apelados, nestes termos:
- A desigualdade retributiva no pagamento das diuturnidades, resultante do cotejo dos números 28 a 30, 33 e 42 da matéria de facto dada como assente, não assenta em qualquer diferença existente entre a prestação de trabalho dos AA., relativamente aos músicos descritos no número 33 da matéria de facto dada como assente, todos com menor antiguidade e, em alguns casos, com categoria inferior, como resultou provado nos números 33 e 42 da matéria de facto dada como assente.
Como fundamentação, limitamo-nos também aqui a transcrever parte do mesmo acórdão do STJ, (excluindo a referencia expressa aos Autores relativamente aos quais foi admitida a Revista):
“E – PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA NÃO DISCRIMINAÇÃO SALARIAL
Importa agora enfrentar a outra problemática [(…)] que se prende com a eventual violação dos princípios constitucionais da igualdade e da não discriminação salarial.
Tal matéria radica-se na circunstância de, com o passar do tempo e em função do número limitado de diuturnidades previstas no Regulamento Interno da Ré [quatro, vencidas aos 4, 8, 12 e 16 anos e remuneradas com 2,5%, 3%, 3,5% e 4% da retribuição-base em vigor à data da sua constituição], os músicos que integravam antes a Orquestra Nacional ... e que depois passaram a fazer parte da Orquestra da A... desde 1/7/2006, consoante tivessem mais ou menos antiguidade, seriam prejudicados ou beneficiados com um menor ou maior número das mencionadas diuturnidades.
Bastará pensar em dois artistas, que são «Tutti» e que recebem pelo Nível VI, tendo um 8 anos quando entrou para a orquestra da Ré ao passo que o outro já tem 12 anos de antiguidade nesse mesmo momento, o que significa que o primeiro, enquanto trabalhador da Ré, entre 1/7/2006 e 1/7/2014, viu ser-lhe atribuída a diuturnidade desses 8 anos e depois, aquelas respeitantes aos 12 anos e aos 16 anos, assim cumulando os valores das três diuturnidades, ao passo que o segundo, apesar de ter mais anos de serviço, só auferirá as duas últimas diuturnidades e receberá os montantes cumulados respetivos [1], criando-se, dessa forma, ainda que inconsciente e involuntariamente, uma disparidade remuneratória favorável ao músico mais novo por referência ao músico mais velho, que não tem justificação objetiva e razoável para acontecer.
[(…)]
A Ré recorrente opõe-se a tal abordagem do problema exposto - que aliás nega que exista e que radica, de forma simplista e conveniente, na liberdade contratual das partes -, resolução que, efetivamente e na perspetiva deste Supremo Tribunal de Justiça, não passa necessariamente pela desconsideração do referido artigo 22.º do Regulamento Interno da Ré, no que respeita à não retroatividade da antiguidade, para efeitos de vencimento e pagamento cumulativo de todas as diuturnidades ali previstas, sendo possível enfrentar tal desconformidade temporal e salarial da maneira que se acha exposta no já convocado Acórdão deste STJ de 05/06/2024, Processo n.º 13440/21.2T8PRT.P1.S1:
«c) – Implicações do princípio da igualdade salarial no caso sub judice.
16. Acompanha-se o acórdão recorrido, na parte que afirma que “a Ré (…) não poderá estabelecer um regime de não retroatividade que venha a ter no futuro, como veio a ter, como consequência um tratamento desigual quanto à possibilidade de acesso a número igual de diuturnidades, penalizando os [trabalhadores] de maior antiguidade”.
Com efeito, é patente que na aplicação do regime de diuturnidades se revela uma diferenciação arbitrária entre trabalhadores, traduzida no favorecimento de músicos mais modernos relativamente a outros, como os Autores, que são mais antigos, situação que, não assentando em qualquer justificação de ordem objetiva, infringe o princípio da igualdade salarial – ou da equidade retributiva, segundo o qual a trabalho igual salário igual –, consagrado no art.º 59.º, n.º 1, a), da CRP, no art.º 28.º do CT/2003, e no art.º 31.º, n.ºs 1 e 2, do CT/2009.
No entanto, como refere a recorrente, “a violação do princípio da igualdade só ocorre no momento em que o primeiro músico com menor antiguidade passa a receber um valor superior, a título de diuturnidades, em relação ao trabalhador com maior antiguidade, pois até esse momento não há qualquer desigualdade”.
Não se subscreve, pois, o passo seguinte do raciocínio desenvolvido pelo Tribunal a quo, que se traduz, no fundo, na reabertura/reexame da questão tratada em primeiro lugar e na negação das conclusões previamente atingidas e validadas nesse plano (logicamente anterior e distinto).
Com efeito, fixada que está a vontade das partes quanto ao modelo normativo da integração dos Autores na Ré, aliás coincidente com o sentido supra atribuído às pertinentes cláusulas contratuais e disposições regulamentares atinentes ao cômputo das diuturnidades, a solução passa, antes, por determinar os termos em que isso (e a prática da Ré nesta matéria) deve ceder em face das implicações no caso concreto do princípio da igualdade salarial, tendo em vista colocar os Autores em situação idêntica à do trabalhador mais moderno que em maior medida tenha sido beneficiado quanto a esta parcela remuneratória, valor a determinar em incidente de liquidação (cfr. art. 609.º, n.º 2, do CPC).» [(…)]
[(…)]
Ora, conforme ressalta do excerto antes reproduzido, a desigualdade salarial arbitrária não se manifesta logo em 1/7/2006 mas anos depois, só a partir desse momento e da sua expressa e clara evidência, se impondo reparar a injustiça verificada, que não se pode traduzir, por excessiva e igualmente injusta, na repescagem de todas as diuturnidades antes “vencidas” mas até aí nunca pagas e na obrigatoriedade da sua liquidação cumulativa com as já efetivamente prestadas mas antes da reposição em concreto, por parte da recorrente e desde o referido momento discriminatório inicial, da igualdade salarial entre os referidos trabalhadores favorecidos e prejudicados, em função da sua menor ou maior antiguidade, prática essa que deverá ser mantida para o futuro.
Tal reposição dessa igualdade salarial, por falta de elementos existentes nos autos que permitam, desde já, ao julgador, a quantificação das diferenças pecuniárias devidas, tem de ser remetida, [(…)], para incidente de liquidação, nos termos dos artigos 609.º, número 2 e 358.º e seguintes do NCPC.
(…)
1. Conforme se afirma noutra parte da Fundamentação do Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça que acima já deixámos transcrito [por referência aos Pontos 6.1 dos contratos de trabalho juntos aos autos pelos Autores e que se mostram transcritos nos Pontos 7, 11, 15 e 19 da Factualidade dada como Provada]:
«10. Consonantemente, na alínea c) do ponto 6.1. dos contratos de trabalho dos autores, estabeleceu-se que as diuturnidades, “de acordo com o Regulamento Interno”, seriam calculadas da forma seguinte (ponto k da matéria de facto):
“i) multiplica-se a percentagem correspondente à diuturnidade aplicável pela remuneração base mensal;
ii) o valor daí resultante é multiplicado por 12 e dividido por 14;
iii) esse valor é pago 14 vezes, juntamente com a remuneração base mensal;
iv) Havendo mudança de escalão a nova diuturnidade será calculada sobre a remuneração base então em vigor, acrescida da(s) diuturnidade(s) anterior(es)”». (…)”
Julga-se parcialmente procedente a apelação, revogando-se em parte a sentença recorrida, a qual se substitui, na parte revogada, com arrimo na fundamentação da posição seguida pelo STJ, na decisão que antes se deixou transcrita.
*
Num último segmento conclui ainda a Apelante, sobre a liquidação de diuturnidades operada:
- Sempre deveriam ser tidas em conta/descontadas aos montantes apurados a título de diuturnidades, as faltas que determinam perda de retribuição como o são as “licenças sem vencimento”, “baixa médica”, falta justificada sem remuneração”, porquanto as diuturnidades têm natureza retributiva.
- Ainda que se admitisse a solução vertida na sentença, sempre deveria a sentença ser revogada neste ponto, sendo a matéria de facto provada nos factos 46, 47, 49 e 50 tida em conta para efeitos de apuramento de montantes de diuturnidades.
Lê-se na sentença recorrida, “as faltas dadas pelos autores ao serviço – vertidas nos factos provados n.º 46 a 49 – e a licença sem vencimento da 4.ª autora (facto provado n.º 50) se nos afiguram inócuas para o cômputo das diuturnidades, já que apenas relevariam as faltas injustificadas – cf. os artigos 255.º, n.º 1, e 295.º, n.º 2, ex vi o artigo 256.º, n.º 4 do Código do Trabalho –, as quais são posteriores ao atingimento do patamar da 4.ª diuturnidade.”
Importa atender às seguintes normas do Código do Trabalho:
«Artigo 317.º
Concessão e efeitos da licença sem retribuição
1 - O empregador pode conceder ao trabalhador, a pedido deste, licença sem retribuição.
(…)
4 - A licença determina a suspensão do contrato de trabalho, com os efeitos previstos no artigo 295.º
(…)».
«Artigo 295.º
Efeitos da redução ou da suspensão
1 - Durante a redução ou suspensão, mantêm-se os direitos, deveres e garantias das partes que não pressuponham a efetiva prestação de trabalho.
2 - O tempo de redução ou suspensão conta-se para efeitos de antiguidade.
3 - A redução ou suspensão não tem efeitos no decurso de prazo de caducidade, nem obsta a que qualquer das partes faça cessar o contrato nos termos gerais.
4 - Terminado o período de redução ou suspensão, são restabelecidos os direitos, deveres e garantias das partes decorrentes da efetiva prestação de trabalho.
(…)»
«Artigo 296.º
Facto determinante da suspensão respeitante a trabalhador
1 - Determina a suspensão do contrato de trabalho o impedimento temporário por facto respeitante ao trabalhador que não lhe seja imputável e se prolongue por mais de um mês, nomeadamente doença, acidente ou facto decorrente da aplicação da lei do serviço militar.
(…)
5 - O impedimento temporário por facto imputável ao trabalhador determina a suspensão do contrato de trabalho nos casos previstos na lei.»
« Artigo 255.º
Efeitos de falta justificada
1 - A falta justificada não afeta qualquer direito do trabalhador, salvo o disposto no número seguinte.
2 - Sem prejuízo de outras disposições legais, determinam a perda de retribuição as seguintes faltas justificadas:
a) Por motivo de doença, desde que o trabalhador beneficie de um regime de segurança social de protecção na doença;
b) Por motivo de acidente no trabalho, desde que o trabalhador tenha direito a qualquer subsídio ou seguro;
c) A prevista no artigo 252.º;
d) As previstas nas alíneas f) e l) do n.º 2 do artigo 249.º quando excedam 30 dias por ano;
e) A autorizada ou aprovada pelo empregador.
3 - A falta prevista no artigo 252.º é considerada como prestação efetiva de trabalho.»
Tem razão nesta parte a Apelante.
Com pertinência para esta questão transcrevemos o acórdão desta secção, proferido no processo nº 25408/18.1T8PRT.P2, de 20.09.2021 (Relator Conselheiro Domingos Morais, in www.dgsi.pt)
“[(…)] - O direito do autor a auferir diuturnidades reportadas a tempo de trabalho não prestado ao serviço da ré.
5.1. - O artigo 258.º - Princípios gerais sobre a retribuição – do CT dispõe:
“1 - Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho.
2 - A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie.”. [(…)]
Por sua vez, o artigo 262.º - Cálculo de prestação complementar ou acessória – do mesmo diploma, prescreve:
“1 - Quando disposição legal, convencional ou contratual não disponha em contrário, a base de cálculo de prestação complementar ou acessória é constituída pela retribuição base e diuturnidades.
2 - Para efeito do disposto no número anterior, entende-se por:
a) Retribuição base, a prestação correspondente à atividade do trabalhador no período normal de trabalho;
b) Diuturnidade, a prestação de natureza retributiva a que o trabalhador tenha direito com fundamento na antiguidade.”.
[(…)] – É, pois, consabido que na contrapartida do trabalho se inclui a retribuição base e todas as prestações periódicas efetuadas pelo trabalhador ao serviço do empregador, nas quais se incluem as diuturnidades.
Como se pode ler no sumário do acórdão do STJ de 21.09.2017, in www.dgsi.pt, “1. Princípio reitor na definição da retribuição (stricto sensu), visto o carácter sinalagmático que informa o contrato de trabalho, é a exigência da contrapartida do trabalho, pois só se considera retribuição aquilo a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.” [(…)]
E se assim é para a retribuição stricto sensu, por maioria de razão o deve ser para as prestações complementares ou periódicas, como não pode deixar de ser, incluindo as diuturnidades.
[(…)].”
Em concreto, de dias de “licenças sem vencimento”, de “baixa médica” e de “falta justificada sem remuneração”, ficaram provados, a respeito do 1º Autor, dias de ausência por baixa médica e de ausência por licença sem vencimento, a respeito da 2ª Autora, dias de falta justificada sem remuneração, de ausência por baixa médica e de licença sem vencimento e a respeito da 4ª Autora, dias de falta justificada sem remuneração, de licença sem vencimento e de ausência por baixa médica e a situação de licença sem vencimento, no período compreendido desde 01 de setembro de 2011 até 31 de agosto de 2013 – cfr. itens 46, 47, 49 e 50 dos factos provados.
Os dias de “licenças sem vencimento”, de “baixa médica” e de “falta justificada sem remuneração”, assim identificados, ainda que contem para efeitos de antiguidade - não pondo em causa a sua contagem para efeitos de ser alcançada a diuturnidade, sendo esta uma “retribuição de base”, ou parcela desta que a atualiza à luz da antiguidade do trabalhador - são dias em que não é devida a retribuição e como tal essa mesma parcela.
Assim foi entendido também no supra referido acórdão desta secção, proferido no processo nº 3769/21.5T8MTS.P1, em 26.06.2023 (Relatora Conselheira Paula Leal de Carvalho, in www.dgsi.pt): “As demais (“Licença s/vencimento músicos”, “Baixa médica”, “falta justificada s/remuneração”, “Baixa por acidente de trabalho”) deverão ser tidas em conta/descontadas ao devido aos AA. a título de diuturnidades uma vez que determinam perda de retribuição (tendo as diuturnidades natureza retributiva).”
Também assim sucede, ou seja, não é devida a parcela da “retribuição de base” correspondente à diuturnidade, no período situação de licença sem vencimento da 4ª Autora, compreendido desde 01 de setembro de 2011 até 31 de agosto de 2013.
Neste sentido também o acórdão da Relação de Coimbra, de 07.6.2019, no excerto citado no acórdão da Relação de Guimarães de 19.12.2023, proferido no processo nº 1506/21.3T8BRG.G1 (Relator Desembargador Francisco Sousa Pereira, in www.dgsi.pt): «“O vencimento base destina-se a compensar o trabalhador pela disponibilidade deste prestar a atividade para que foi contratado durante o período normal de trabalho a que se encontra obrigado.
As diuturnidades destinam-se a compensar aquela mesma disponibilidade, mas apenas aos trabalhadores com determinadas antiguidades na categoria profissional ou na empresa, surgindo as mesmas, por isso, ora como compensação do trabalhador por estar inserido em categoria profissional sem ou de difícil progressão, nos casos em que estão associadas à antiguidade na categoria profissional, como sucede no caso em apreço, ora como compensação da fidelização dos trabalhadores aos respetivos empregadores, nos casos em que que estão associadas à antiguidade na empresa – cfr. arts. 250º/2 do CT/2003 e 262º/2 do CT/2009.[3]” [(…)]
O trabalhador recebe uma prestação – retribuição base e seus complementos, prémios, subsídios, diuturnidades, etc. - em troca, sempre, do seu trabalho bem como da relação de sujeição a que está adstrito para com a entidade empregadora.
As diuturnidades – que, em termos latos, também são retribuição - não são recebidas em função de uma antiguidade de per si, no vazio, desinseridas da prestação de trabalho e por causa dela.
Ora, se não é devida retribuição em razão de o contrato de trabalho se encontrar suspenso, não faria qualquer sentido que fosse devido o pagamento das diuturnidades, elas próprias integrantes do conceito de retribuição.
(…)» (realce aqui introduzido)
Impõe-se face a tudo o exposto revogar também nesta parte a sentença recorrida.
3. Decisão:
Pelo exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente o recurso da Apelante, decidindo o seguinte quanto ao julgamento efetuado na sentença:
a) Revogar a sentença na parte em que diferentemente decidiu a questão em causa no presente recurso e em declarar que à data da sua integração na Recorrente, os Autores tinham direito à diuturnidade, correspondente ao escalão da sua antiguidade (nesse momento), e não às diuturnidades anteriores, sendo que, na sequência de mudança de escalão de diuturnidade após 01.07.2006 (em função do correspondente acréscimo da antiguidade), as novas diuturnidades são calculadas sobre a remuneração base então em vigor, acrescidas das diuturnidades antes reconhecidas até esse momento.
b) Revogar a sentença na parte em que procedeu à liquidação do quantitativo devido aos Autores, decidindo-se:
b.1) Condenar a Ré a pagar aos Autores, em acréscimo aos montantes remuneratórios daquela forma calculados, as quantias correspondentes à diferença entre o valor auferido por estes a título de diuturnidades e o recebido (a tal título) pelo trabalhador mais moderno (com referência à data da integração na Ré) que em maior medida se mostre beneficiado em relação àqueles, quantitativo a determinar em incidente de liquidação, nos termos do artigo 609º, nº 2, do Código de Processo Civil.
b.2) Determinar que não sejam considerados na liquidação a efetuar para esse efeito, os dias provados, nos itens 46, 47, 49 e 50 dos factos provados, a respeito do 1º Autor, de ausência por baixa médica e de ausência por licença sem vencimento, a respeito da 2ª Autora, de falta justificada sem remuneração, de ausência por baixa médica e de licença sem vencimento e a respeito da 4ª Autora, de falta justificada sem remuneração, de licença sem vencimento e de ausência por baixa médica e a situação de licença sem vencimento, no período compreendido desde 01 de setembro de 2011 até 31 de agosto de 2013.
c) No mais, em confirmar a sentença recorrida.
Custas da Apelação pela Apelante e pelos Apelados, na proporção do respetivo decaimento.
Porto, 03 de Fevereiro de 2025.
Teresa Sá Lopes (relatora)
António Luís Carvalhão
Germana Ferreira Lopes