Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 662/18.2IDPRT.P1 |  |
AUTORIDADE DE CASO JULGADO
PRINCÍPIO NE BIS IDEM
II – Para além de, no caso, inexistir identidade de objeto ou de sujeitos, os efeitos do caso julgado são, apenas, os decorrentes da própria decisão de mérito, pelo que os factos considerados como provados nos fundamentos das decisões pregressas também não se encontram, se isoladamente considerados, a coberto da eficácia do caso julgado para o efeito de deles se extraírem outras consequências extraprocessuais além das contidas na decisão que integram, salvo expressa previsão da lei em contrário.
Acordam em conferência na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I.
I.1
Nos autos de processo comum n.º 662/18.2IDPRT, que correu termos no Juízo Local Criminal de Lousada, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, por sentença de 01.06.2023 foi julgada parcialmente procedente a acusação e, em consequência, decidiu-se, além do mais (transcrição):
a) Absolver o arguido AA, pela prática, em co–autoria material, de um crime de Fraude Fiscal Qualificada, p. e p. pelos arguidos 6.º, 7.º, 103.º, n.º 1 e 104.º, n.º 2 alínea a) do RGIT;
b) Condenar a arguida BB, pela prática, em co–autoria material, de um crime de Fraude Fiscal Qualificada, p. e p. pelos arguidos 6.º, 7.º, 103.º, n.º 1 e 104.º, n.º 2 alínea a) do RGIT, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos;
c) Condenar o arguido CC, pela prática, em co–autoria material, de um crime de Fraude Fiscal Qualificada, p. e p. pelos arguidos 6.º, 7.º, 103.º, n.º 1 e 104.º, n.º 2 alínea a) do RGIT, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos;
d) Condenar a sociedade arguida A..., Lda., pela prática, em co–autoria material, de um crime de Fraude Fiscal Qualificada, p. e p. pelos artigos 6.º, 7.º, 103.º, n.º 1 e 104.º, n.º 2 alínea a) do RGIT, na pena de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €12,00 (doze euros), no montante global de €5.400,00 (cinco mil e quatrocentos euros);
e) Julgar improcedente a requerida declaração de perda de vantagem patrimonial formulada pelo Ministério Público;
f) Condenar os arguidos BB, CC e a sociedade A..., Lda. nas custas crime do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC para cada um dos arguidos;
g) Sem custas quanto ao arguido AA.”
*
I.2Inconformados, vieram os arguidos CC, BB e A... Unipessoal, Lda. interpor o recurso ora em apreciação (Ref.ª 8903813) referindo, em conclusões, o que a seguir se transcreve:
A) Os arguidos não se conformam com esta condenação, razão pela qual interpõe o presente recurso, entendo merecer a absolvição, o que infra se pedirá
B) Entendemos que o Tribunal recorrido para além de ter violado o efeito do caso julgado, valorou mal a prova produzida – no nosso entendimento e com o devido respeito por opinião contrária –, desvalorizando a confissão de um dos arguidos e, fazendo tábua rasa de toda a demais prova, veio o Tribunal a errar ao dar como provada a matéria dos pontos 4), 5), 14), 15, 16), 17) 18) 19) – este ultimo apenas, no que concerne à inclusão do nome do arguido CC – 20), 21) – este ultimo apenas, no que concerne à inclusão do nome do arguido CC – 22), 23), 24), 25), 26), 27), 28), 29) 30) 31), 32), 33) e a dar como não provada a matéria dos pontos 2 a 7 da matéria de facto não provada;
C) Bem como não incluiu na matéria dada como provada, o alegado em sede de contestação por parte das arguidas recorrentes, no que se refere às sentenças e despachos, transitados em julgado, proferida no âmbito dos seguintes processos, cujas decisões aqui se juntam como docs. 1 a 7.
A – I – Violação do caso julgado
D) Os factos incluídos nos itens 14), 15), 17), 18) e 24), 25), 26), 27), 28), 29), 30), 32), 33), bem como todos os factos que com os mesmo tenham relação, da matéria provada e os factos ínsitos nos itens 2 a 7 da matéria dada como não provada, já mereceram pronuncia em várias sentenças ou despachos transitados em julgado – algumas destas sentenças descritas na matéria de facto dada como provada e outras que, apesar de alegadas pelas recorrentes, em sede de contestação e juntas aos autos pelos arguidos, não foram valoradas pelo Tribunal “a quo”.
E) Conforme resulta das sentenças juntas aos autos pelos arguidos, a sociedade “B..., Lda.”, teve dois gerentes, durante a sua laboração e em dois momentos distintos, sendo que em momento algum a recorrente BB foi gerente daquela, nem tinha qualquer domínio sobre tal sociedade, o que o Tribunal “a quo” desconsiderou e não respeitou o efeito do Caso Julgado!
F) No âmbito do processo nº 1091/13.0TAVNF, foi proferida sentença, já transitada em julgado, pelo Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, Instancia Local, Secção Criminal, J 3, em 26 de Outubro de 2015, onde se fixou que desde, pelo menos, 10 de Setembro de 2001 a 02 de Setembro de 2013, a gerência da “B..., Unipessoal, Lda.”, foi exercida, em exclusivo, pelo arguido CC, conforme se extrai dos factos dados como provados na sentença junta aos autos na contestação das recorrentes, em 27/11/2020, e que pode ser consultada em Citius, com a referência 6737996, nomeadamente, no item 3 da matéria dada como provada de tal sentença.
G) Na mesma sentença, no item 4, ficou fixado como provado que “No exercido da função de gerência competia ao arguido a prática de todos os actos de direcção e gestão da sociedade arguida.
H) Acresce que, após setembro de 2013, o exercido da gerência de facto da sociedade “B...”, mereceu duas sentenças que a determinaram, sendo uma destas Sentenças, a referida no item 48 da matéria dada como provada, proferida no âmbito do processo nº 674/15.8 IDPRT, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal Santo Tirso, Juiz 1, e outra das sentenças, a referida no item 50 da matéria dada como provada.
I) Note-se que, as quantias recebidas pelo arguido AA – o mesmo “AA” referido em tal sentença do processo 674/15.8 IDPRT –, eram provindas das transações comerciais entre a “B...” e a arguida “A..., Lda”, conforme se extrai dos documentos que se encontram juntos autos do processo 674/15.8 IDPRT e que serviram de suporte à condenação daquele, nomeadamente, os elementos contabilísticos de fls. 71 e segs., 180 e segs. e 284 e segs., a notificação de fls. 217, o parecer e respetivos elementos contabilísticos de fls. 434 e segs.
J) Acresce que conforme despacho de não pronuncia que se encontra nos autos, como documento nº 7 – e que aqui se junta como documento nº 6 –, junto com a contestação das recorrentes, com referência citius 6737996, proferido pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo de Instrução Criminal de Matosinhos – Juiz 4, no âmbito do processo nº 260/18.0 IDPRT, no que tange à gerência da sociedade “B...”, pode ler-se: “face a todos estes elementos de prova reunidos, não obstante o co-arguido contasse, à data dos factos constantes na acusação, da certidão permanente como gerente da sociedade, atendas as regras da experiencia comum relativa à realidade empresarial portuguesa, não resultou suficientemente indiciado que o co-arguido CC no período indicado na acusação exercesse a gerência efectiva da empresa”.
Assim, e relativamente, a este arguido, uma vez que não se ficou suficientemente indiciado (pois que os indícios recolhidos no inquérito já apontavam nesse sentido e foram reforçados nesta fase), que este arguido cometeu o crime de que vem acusado, deverá ser proferido despacho de não pronuncia.”…
Haverá assim que proferir despacho de não pronuncia relativamente ao arguido CC.”
K) Neste seguimento, o arguido – no processo nº 260/18.0 IDPRT e 674/15.8 IDPRT – AA foi condenado pela prática de abuso de confiança fiscal, relativamente à não entrega de IVA, dos períodos de Julho e Novembro de 2013 e Março de 2015, sentenças essa que constam no item 48 e 50 da matéria dada como provada na sentença recorrida!
L) Acresce que, no âmbito do processo nº 789/19.9 T9STS, foi proferida sentença, transitada em julgado em 20 de Março de 2023, pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo Local Criminal de Santo Tirso - Juiz 2, junta aos autos em 28 de Março de 2023, por requerimento com referencia citius 8676461, e que aqui se junta como documento nº 7, na qual foi fixado como factos provados que:
1- A sociedade B..., Unipessoal, Lda, com o N.I.S.S. ..., com sede na Av. ..., ..., Santo Tirso, é uma sociedade por quotas e tem por objecto social a prestação de serviços de manutenção e reparação de máquinas, assim como confecção de outro vestuário exterior.
2- Desde, pelo menos, Março de 2011, o arguido AA exerceu de facto e de direito o giro comercial daquela empresa, vendendo os artigos e prestando serviços a título oneroso e mediante contrapartida monetária aos mais variados clientes, desde pessoas colectivas a particulares, desenvolvendo a sua actividade pela área desta comarca e concelhos limítrofes, sempre em representação e também por conta da sociedade arguida.
3- Tal empresa encontrava-se inscrita na Segurança Social e possuía diversos trabalhadores, a quem pagava salários e efectuava as correspondes deduções para a Segurança Social e bem como o pagamento de salários respectivos membros dos órgãos estatutários e correspondentes deduções.
4- Porém, entre março de 2011 e dezembro de 2016, o arguido AA agindo por si e também por conta e em representação da sociedade, decidiu fazer suas e não entregar nos cofres da Segurança Social Portuguesa, as quantias em dinheiro provenientes dos descontos que efetuou nos salários devidos e que pagou aos trabalhadores e órgãos estatutários da sua empresa.
M) Por ultimo, chama-se à colação o Despacho de arquivamento a favor da arguida BB, proferido pelo Ministério Publico, Procuradoria da Republica da Comarca do Porto, DIAP de Vila Nova de Famalicão, I Secção, no âmbito do processo de inquérito nº 1091/13.3 TAVNF (doc nº 1), no qual se pode ler que: “Pelo exposto, por não se terem recolhidos indícios suficientes da prática do crime em apreço, por BB, determino, nesta parte, o arquivamento do presente inquérito, nos termos do artigo 277, nº 2 do CPP”
N) Ora, das sentenças e despachos supra enunciadas e juntos aos autos, resulta provado, com clarividência que a arguida BB: i) não tem – nem nunca teve – qualquer relação com a sociedade B..., Lda., ii) nunca teve qualquer domínio sobre a sociedade B..., Lda., iii) nunca esta sociedade teve qualquer relação de subordinação ou dependência com a arguida A..., Lda.; iv) não teve o controlo de facto da sociedade, nomeadamente, o poder de movimentar as contas bancárias tituladas pela B....
O) Das mesmas sentenças, também forçoso é de concluir que o arguido CC i) não foi gerente de direito ou de facto da sociedade “B..., Unipessoal, lda”, no período dos autos aqui em recurso; ii) que não teve qualquer domínio sobre tal sociedade no período dos autos; iii) não teve o controlo de facto da sociedade, nomeadamente, o poder de movimentar as contas bancárias tituladas pela B..., muito menos as movimentou.
P) Mais resulta das sentenças que se juntam, que o arguido AA: i) pelo menos, desde Março de 2011, exerceu de facto e de direito o giro comercial daquela empresa; ii) entre março de 2011 e dezembro de 2016, o arguido AA agindo por si e também por conta e em representação da sociedade, decidiu fazer suas e não entregar nos cofres da Segurança Social Portuguesa, as quantias em dinheiro provenientes dos descontos que efetuou nos salários devidos e que pagou aos trabalhadores e órgãos estatutários da sua empresa, iii) geria a B..., a qual encontrava-se inscrita na Segurança Social e possuía diversos trabalhadores, a quem pagava salários e efectuava as correspondes deduções para a Segurança Social e bem como o pagamento de salários respectivos membros dos órgãos estatutários e correspondentes deduções; iv) no âmbito da sua atividade, o sujeito passivo realizou operações tributáveis, tendo liquidado, recebido e declarado imposto de valor acrescentado; v) foi gerente de facto e de direito da sociedade B..., no período dos autos e que os arguidos BB e CC não recorreram ao arguido AA que, a troco de contrapartidas, aceitou ser gerente da sociedade B... .
Q) A conclusão do Tribunal “a quo” que a “B...” era uma empresa de fachada atenta/contraria com o anteriormente, concluído e decidido por outros Tribunais, nomeadamente, que esta empresa (B...) tinha laboração, tinha funcionários/trabalhadores validamente inscritos na Segurança Social, recebia impostos dos clientes mas não os entregava aos Estado, sendo quem tomava estas decisões e orientava os destinos de tal empresa fora o arguido AA.
R) Acrescente-se ainda que o arguido AA confessou, nos presentes autos, que prestou os serviços constantes nas facturas levadas a juízo, à arguida “A...” – facto corroborado pelo próprio inspector das Finanças que realizou a inspeção, como infra abordaremos – , que as suas funcionárias prestaram o serviços discriminados nas facturas, que recebeu o preço inscrito em tais facturas, pago pela arguida “A...”; e que fez seus os montantes recebidos da arguida “A...”, referente a tais facturas, “modos operandi” similar ao que levou à sua condenação nas sentenças supra elencadas e transcritas!
S) Desta feita, por força da verificação dos efeitos da Autoridade do Caso Julgado anterior sobre a mesma questão jurídica e factual, os factos ínsitos nos itens 14), 15), 17), 18) e 24), 25), 26), 27), 28), 29), 30) e 32), bem como todos os factos que com os mesmos tenham relação, devem ser retirados da matéria provada e inseridos na matéria não provada, o que se pede;
T) E ao invés, devem ser incluídos na matéria dada como provada os factos ínsitos nos itens 2 a 7 da matéria dada como não provada, o que se pede.
A – II – Alteração da matéria de facto tendo em conta a prova produzida
- No que concerne aos itens 4, 5, 15, 16,18, 19, 20, 21, 26, 28, 29, 30, 32, 33 dados como provados e que incluam o arguido CC como gerente de facto da sociedade arguida A... U) Com todo o devido respeito, da prova produzida nos autos resulta, com clarividência, que a gerência da sociedade arguida “A..., Lda.”, foi sempre exercida pela arguida BB e não, com conjunto com o arguido CC, ao contrário do que decidiu o Tribunal “a quo”.
V) A propósito da gerência da arguida “A..., Lda.”, atente-se ao dito pelas testemunhas DD, EE, FF e GG, em audiência e cujos depoimentos estão supra transcrito nas alegações, para os quais remetemos.
W) Ora, de todos estes depoimentos, resultou que todas as testemunhas, sem hesitação e repetidamente, atestaram que quem mandava na arguida A... era a arguida BB e nunca o arguido CC.
X) É certo que o Tribunal “a quo” teve em consideração, os depoimentos das testemunhas HH e II, para a fixação da matéria de facto.
Y) Contudo, desde logo, o depoimento da testemunha HH, não deveria ter sido relevado pela Tribunal “a quo”, dadas as evidentes e repetidas contradições que tal testemunha produziu em audiência.
Z) Mas terá sido este depoimento claro, consciente e credível? Achamos que não!
AA) Quase que nos atrevemos a reproduzir todas as declarações desta testemunha no nosso recurso para que os Venerandos Desembargadores, tivessem a percepção real de que não exageramos na nossa perspectiva que este depoimento não deveria ser valorado nos presentes autos, limitando-nos a transcrever parte do mesmo e juntando todo o depoimento como documento nº 9!
BB) Este depoimento prestado pela testemunha HH, e dado existirem divergências entre o mesmo e o que aquela testemunha prestou em sede de inquérito, foi requerida e deferida, nos termos do artigo 356º, número 3, do CPP, a leitura do auto da sua inquirição na fase de inquérito.
CC) Face ao conteúdo deste depoimento, entendemos que o Tribunal não deveria ter valorado o mesmo, para fixar os factos que determinaram que o arguido CC era gerente de facto da arguida “A...”, nomeadamente por, a testemunha, no período em causa: i) não ter estado na sede da arguida, ora porque faltava muito, ora porque esteve de baixa, cerca de 6 meses; ii) por entender que todos mandavam na empresa, ora a arguida, ora a encarregada, ora as outras funcionarias e até “a Meritíssima Juiz se lá aparecesse”; iii) não ter dado qualquer argumento para a sua conclusão de quem seria o gerente da sociedade arguida A...; iv) pelo seu depoimento contraditório, confuso e ininteligível.
DD) No que concerne à testemunha II, o seu depoimento também teve relevância para o Tribunal “a quo” determinar esta gerência de facto de arguida A..., Lda., ter sido exercida pelo arguido CC, conforme se pode ler na motivação da matéria de facto da sentença, na pagina 19, penúltimo parágrafo: “Neste concreto ponto” – imputação da gerência de facto da B... e da A..., acrescentamos nós – “foi crucial o depoimento da testemunha II, funcionária da C..., afirmando que nos últimos catorze anos sempre contactou unicamente com o arguido CC, quer na sociedade A..., quer na sociedade B..., sendo a pessoa com quem fazia reuniões, negociava preços e prazos de entrega;”
EE) Mas será que esta testemunha, no seu depoimento, afirmou conhecer factos que importem para a qualificação de gerente de facto do arguido CC? Cremos que não! Atentemos ao supra transcritos, nas alegações, nos itens 70 a 72 desta libelo.
FF) Esta testemunha, II em momento algum do seu depoimento faz qualquer referência a actos concretos de gerência praticados pelo arguido CC na sociedade aqui arguida.
GG) O que a testemunha relatou nos autos é que tratava com o arguido CC questões do planeamento das encomendas, planeamento que se consubstanciavam na “Colocam os modelos, ver prazos, ver datas, ver tudo direitinho”, como a testemunha afirma aos minutos 17 e 09 segundos do seu depoimento.
HH) Atente-se que, e de uma forma resumida, para que se seja considerado como gerente de facto é necessário que se prove que o indiciado contrate trabalhadores, celebre contratos de trabalho, negoceie com fornecedores, angarie clientes, decida do pagamento de impostos, decida o destino das receitas e sua afectação às despesas, celebre contratos em nome da sociedade, decida do pagamento das matérias-primas, água, luz e outras despesas, conforme se extrai dos Sumários dos Acordãos que reproduzimos nas alegações!
II) Ora, da prova testemunhal produzida, resulta que o recorrente CC não contratou qualquer trabalhador para a sociedade arguida, entre outros, factos que refletem a não prática pelo recorrente de um acto inerente ao exercício da gerência de facto.
JJ) Quanto aos actos de negociar com fornecedores, angariar clientes, tomadas de decisão sobre o pagamento ou não de impostos, decisões sobre o destino das receitas e sua afectação às despesas, negociação contratos em nome da sociedade, decisão de compra e pagamento das matérias-primas, água, luz e outras despesas, hipoteticamente levadas a cabo pelo recorrente CC, em nome da sociedade arguida, no período dos autos, nenhuma prova foi produzida em Audiência, como se pode constactar da motivação plasmada na decisão recorrida!
KK) Nesta conformidade os factos inseridos nos itens 4, 5, 15, 16,18, 19, 20, 21, 26, 28, 29, 30, 32, 33 dados como provados e que incluam o arguido CC como gerente de facto da sociedade arguida A... devem ser retirados da matéria provada e inseridos na matéria não provada, o que se pede, alteração esta sustentada pela prova realizada – ou ausência dela – em Audiência de Julgamento.
- No que concerne à gerência de facto da “B...” que o Tribunal “a quo” entendeu também ser exercida pela arguida BB
LL) O Tribunal “a quo” entendeu que a arguida BB exercia gerência de facto e domínio sobre a sociedade B....
MM) Contudo, para além do já escrito no capito A – I supra, no que concerne aos efeitos do Caso Julgado e às sentenças anteriores à presente nas quais se determinou a gerência de facto e de direito da sociedade “B...”, desde a sua constituição (ano de 2001) até ao ano de 2016 – alegações para as quais remetemos e nos abstemos de reproduzir por economia processual, mas que se devem considerar aqui reproduzidas para todos os efeitos legais – , o certo é que nenhuma testemunha arrolada nos autos ou qualquer prova documental produzida nos mesmos, atestou tal conclusão.
NN) Desta feita, a referencia nos itens os ínsitos nos itens 15, 17 e 18, relativos à gerência de facto da “B...” pela arguida BB deverão ser modificados para não provado, e o item 4 da matéria não provada modificado para provada, o que se pede seja feito pelo Tribunal “Ad Quem”!
- No que concerne aos itens 15, 16, 17, 18, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, da matéria de facto provada e os itens 2, 3, 5, 6 da matéria dada como não provada, relativo à imputação de que os arguidos emitiram facturas sem que as mesmas correspondessem a verdadeiras transações comercias
OO) O Tribunal “a quo” entendeu que as facturas emitidas pela arguida A... à sociedade “B..., Lda”, elencadas nos itens 19 e 21, não corresponderam a transações comerciais verdadeiras, e, ao invés, foram simuladas.
PP) Para fundamentar a inserção destes factos na matéria dada como provada, o Tribunal baseou-se no depoimento da testemunha JJ, inspector tributário que realizou a acção inspectiva, que esteve na origem do inquérito dos autos.
QQ) Sucede que em vários segmentos transcritos nas alegações que acompanham estas conclusões, do depoimento desta testemunha, nomeadamente, nos itens 98, 105 e 108, forçoso é de concluir que os serviços titulados nas facturas foram efectivamente prestados pela “B...” à sociedade arguida, tanto mais que é o próprio inspector tributário que o afirma e reafirma, peremptoriamente, durante todo o seu depoimento.
RR) Acontece é que este Inspector formulou uma ideia de que a empresa B... não existia.
SS) Contudo, a este propósito, para além de, nestes autos, toda a prova ir em sentido contrário, chamamos à colação a sentença proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo Local Criminal de Santo Tirso - Juiz 2, junta aos autos em 28 de Março de 2023, por requerimento com referencia citius 8676461, transitada em julgado em 20 de Março de 2023, no âmbito do processo nº 789/19.9 T9STS, e que aqui se junta como documento nº 7, na qual foi fixado como factos provados que:
1- A sociedade B..., Unipessoal, Lda, com o N.I.S.S. ..., com sede na Av. ..., ..., Santo Tirso, é uma sociedade por quotas e tem por objecto social a prestação de serviços de manutenção e reparação de máquinas, assim como confecção de outro vestuário exterior.
2- Desde, pelo menos, Março de 2011, o arguido AA exerceu de facto e de direito o giro comercial daquela empresa, vendendo os artigos e prestando serviços a título oneroso e mediante contrapartida monetária aos mais variados clientes, desde pessoas colectivas a particulares, desenvolvendo a sua actividade pela área desta comarca e concelhos limítrofes, sempre em representação e também por conta da sociedade arguida.
3- Tal empresa encontrava-se inscrita na Segurança Social e possuía diversos trabalhadores, a quem pagava salários e efectuava as correspondes deduções para a Segurança Social e bem como o pagamento de salários respectivos membros dos órgãos estatutários e correspondentes deduções.
4- Porém, entre março de 2011 e dezembro de 2016, o arguido AA agindo por si e também por conta e em representação da sociedade, decidiu fazer suas e não entregar nos cofres da Segurança Social Portuguesa, as quantias em dinheiro provenientes dos descontos que efetuou nos salários devidos e que pagou aos trabalhadores e órgãos estatutários da sua empresa.
5- Assim, em obediência a esse mesmo desígnio apropriativo e no decurso daquele período de tempo, sem qualquer causa justificativa, o arguido AA, no exercício do giro comercial da empresa arguida, apropriou-se em benefício da empresa da quantia global de €115.601,45 (cento e quinze mil, seiscentos e um euros e quarenta e cinco cêntimos) proveniente dos descontos relativos às cotizações de salários pagos aos trabalhadores que tinha a seu cargo.
TT) Desta feita, toda a prova produzida em Audiência, inclusive, a arrolada pela Acusação foi peremptória em afirmar que as transações efectuadas entre a arguida “A...” e a “B...”, e espelhadas nas facturas descritas nos itens 19 e 21 da acusação, foram reais, isto é, foram prestados serviços de mão-de-obra pela “B...” à arguida “A...”;
UU) E que a mão-de-obra em causa eram funcionários efectivos da “B...”, conforme provado no âmbito do processo nº 789/19.9 T9STS e mencionado pelas testemunhas arroladas nos autos que laboraram para a “B...” no período dos mesmos.
VV) Mais: tais operações tituladas nas faturas cujo Tribunal “a quo” entendeu não corresponderem a operações verdadeiras, ou melhor, eram simuladas, foram pagas pela arguida A... à “B...”, através de cheques ou transferências bancárias, sendo que o pagamento do preço por parte daquela a esta nunca esteve em causa nos autos, nem foi alegado/indiciado que não tivesse sido pago!
WW) Aliás a própria testemunha JJ, formulou a sua convicção que o valor dos cheques que foram levantados ao balcão, serviram para pagar os salários das trabalhadoras da “B...”, o que é demonstrativo da realidade da prestação de mão-de-obra e do pagamento do preço da mesma, conforme seu depoimento transcrito nas alegações no item 119, e para o qual se remete.
XX) Acrescente-se ainda que o arguido AA confessou, nos presentes, autos, que prestou os serviços constantes nas facturas levadas a juízo à arguida “A...”, que as suas funcionárias prestaram o serviços discriminados nas facturas, que recebeu o preço inscrito em tais facturas, pago pela arguida “A...”; e que fez seu os montantes recebidos da arguida A..., referente a tais facturas, “modos operandi” similar ao que levou à sua condenação nas sentenças supra elencadas e transcritas!
YY) Posto isto, a factualidade dada como provada pelo Tribunal “a quo”, na qual é afirmado que as operações retratadas na facturas descritas nos itens 19 e 21 não correspondem a transações reais, mas sim simuladas, não tem qualquer suporte na prova produzida em Audiência, sendo que, ao invés, toda a prova carreada para os autos, seja testemunhal, seja documental – nomeadamente, sentenças judiciais –, e confissão do arguido AA, demonstram o contrário!
ZZ) Desta feita, a matéria descrita nos itens 15, 16, 17, 18, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, da matéria dada como provada pelo Tribunal “a quo” deve ser retirado da matéria dada como provado e, nessa sequência, modificada e julgada como não provado pelo Tribunal “Ad Quem”; o que se pede.
AAA) Bem como os factos ínsitos nos itens 2, 3, 5, 6 da matéria dada como não provada deverá ser alterada para provada pelo Tribunal “Ad Quem”, o que se pede.
- No que concerne ao item 24 da matéria de facto provada, relativo ao pagamento das facturas elencadas nos itens 19 e 21 terem sido efectuados por cheques, cheques esses que seriam posteriormente levantados ao balcão pela arguida BB
BBB) O Tribunal “a quo” julgou provado que os cheques que serviram como meio de pagamento da arguida “A...” à “B...” das facturas elencadas nos itens 19 e 21 da matéria de facto provada, foram levantados ao balcão pela arguida BB.
CCC) Contudo, e apesar de existirem nos autos cheques assinados pelo arguido CC, para se proceder ao depósito dos mesmos e posterior levantamento em numerário, enquanto representante da “B...”, o certo é que em nenhum dos cheques consta qualquer rúbrica ou assinatura da arguida BB nesse campo e nessa qualidade.
DDD) Aliás, em sede de inspecção tributária, o inspector JJ, concluiu que os cheques só estavam assinados pelo arguido CC e não pela arguida BB, conforme consta nas suas declarações gravadas, aos 41 minutos e 28 segundos até aos 41 minutos e 50 segundos, transcritas nas alegações.
EEE) Acresce que, o próprio Tribunal “a quo”, escreveu na sua motivação de facto, na página 19, último parágrafo, continuando na página seguinte que “- os cheques da sociedade B... foram posteriormente levantados em numerário, ao balcão, pelo arguido CC, sendo este e a arguida BB as únicas pessoas com autorização para movimentar a conta bancária da sociedade B... junto da entidade bancária;”
FFF) Ora, se da motivação de facto consta que os cheques foram levantados em numerário pelo arguido CC, não pode dar-se como provado que os mesmos cheques foram levantados ao balcão pela arguida BB, sobe pena de estarmos face a uma oposição entre a matéria de facto e a motivação da mesma, nulidade que se invoca.
GGG) Desta feita, a matéria descrita no item 24 da matéria de facto provada – relativo ao pagamento das facturas elencadas nos itens 19 e 21 terem sido efectuados por cheques, cheques esses que seriam posteriormente levantados ao balcão pela arguida BB – da matéria dada como provada pelo Tribunal “a quo” deve ser retirado da matéria dada como provado e, nessa sequência, modificada e julgada como não provado pelo Tribunal “Ad Quem”; o que se pede.
- Consequência da alteração da matéria de facto requerida pelo presente recurso e a submissão – ou não – do comportamento os arguidos ao tipo de ilícita fraude fiscal.
HHH) Ora, a condenação do Tribunal “a quo” teve por base a sua convicção de que as facturas em causa não correspondiam “efectivamente a verdadeiras aquisições de bens/ e ou de serviços prestados”.
III) Contudo, da prova carreada para os autos, parece-nos ter ficado claro – e com todo o devido respeito por opinião contrária – que as facturas elencadas nos itens 19 e 21 da matéria provada, corresponderam a reais transações comercias, conforme o próprio inspector de finanças, JJ – arrolado como testemunha nos autos e nestes prestou depoimento, de forma categórica e sem hesitações – confirmou que as prestações de serviços existiram e foram reais!
JJJ) Nestes termos, deve a sentença recorrida ser revogada por Acórdão que absolva os arguidos BB, A... e CC dos crimes de fraude fiscal de que vem acusados, fazendo-se, deste modo, Justiça!...
A – III – Redução da pena para a arguida A... tendo por as condições atenuantes e situação económico-financeira
KKK) Caso o Tribunal “Ad Quem” entenda não existir fundamento para a alteração da matéria de facto pedida, bem como a absolvição dos arguidos que supra pedida no capitulo anterior – o que só por mera hipótese académica se admite – sempre diremos que a pena aplicada à arguida “A...” é exagerada, devendo a mesma ser reduzida ao mínimo legal.
LLL) O Tribunal esqueceu-se de aplicar a condição atenuante que aplicou aos outros arguidos, no caso “No que respeita à ilicitude” … “A favor dos arguidos a circunstância de terem reparado o prejuízo causado”.
MMM) Assim, face à reparação do prejuízo, e tendo em conta a facturação média anual da sociedade arguida, o facto de ter cerca de 70 funcionários e não ter antecedentes criminais, a pena aplicada torna-se desproporcionalidade, inadequada e irrazoável.
NNN) Termos em que, deverá o Tribunal “Ad Quem” alterar a pena aplicada à arguida “A...” para 240 dias a um quantitativo diário de 5,00 €, tendo em conta a reparação do prejuízo, a situação socioeconómica da arguida e os princípios da proporcionalidade, adequação e razoabilidade.
Termos em que deve sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instancia ser revogada, pelos Venerandos Desembargadores, por Acórdão que:
A) Por força da verificação dos efeitos da Autoridade do Caso Julgado anterior sobre a mesma questão jurídica e factual, de acordo com Sentenças e Despachos anteriormente proferidos e transitados em julgado, os factos ínsitos nos itens 14), 15), 17), 18) e 24), 25), 26), 27), 28), 29), 30) e 32), bem todos os factos que com os mesmos tenham relação, devem ser retirados da matéria provada e inseridos na matéria não provada; e ao invés, devem ser incluídos na matéria dada como provada os factos ínsitos nos itens 2 a 7 da matéria dada como não provada, o que se pede, com a consequente absolvição dos arguidos recorrentes;
B) Altere a matéria de facto dada como provada e a não provada, tendo em conta a prova produzida em Audiência de Julgamento, ou devido a ausência desta, nos seguintes pontos:
- os factos inseridos nos itens 4, 5, 15, 16,18, 19, 20, 21, 26, 28, 29, 30, 32, 33 dados como provados e que incluam o arguido CC como gerente de facto da sociedade arguida A... devem ser retirados da matéria provada e inseridos na matéria não provada, o que se pede, alteração esta sustentada pela prova realizada – ou ausência dela – em Audiência de Julgamento;
- a referencia nos itens os ínsitos nos itens 15, 17 e 18, relativos à gerência de facto da “B...” pela arguida BB deverão ser modificados para não provados, e o item 4 da matéria não provada modificado para provada, o que se pede seja feito pelo Tribunal “Ad Quem”!;
- a matéria descrita nos itens 15, 16, 17, 18, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, da matéria dada como provada pelo Tribunal “a quo” deve ser retirado da matéria dada como provado e, nessa sequência, modificada e julgada como não provado pelo Tribunal “Ad Quem”; bem como os factos ínsitos nos itens 2, 3, 5, 6 da matéria dada como não provada deverá ser alterada para provada pelo Tribunal “Ad Quem”, o que se pede, no que respeita à realidade e existência das transações comerciais, espelhadas nas facturas elencadas itens 19 e 21 da matéria de facto;
- a matéria descrita no item 24 da matéria de facto provada – relativo ao pagamento das facturas elencadas nos itens 19 e 21 terem sido efectuados por cheques, cheques esses que seriam posteriormente levantados ao balcão pela arguida BB – da matéria dada como provada pelo Tribunal “a quo” deve ser retirado da matéria dada como provado e, nessa sequência, modificada e julgada como não provado pelo Tribunal “Ad Quem”; o que se pede;
Sendo que, com estas alterações, nomeadamente, a demonstração da realidade e existência das transações elencadas nas facturas descritas nos itens 19 e 21 da matéria de facto provada, deve a sentença recorrida ser revogada por Acórdão que absolva os arguidos BB, A... e CC, dos crimes de fraude fiscal de que vem acusados;
Ou ao invés, e em caso de improcedência dos pedidos de alteração da totalidade ou parte da matéria de facto, nos termos pugnados – o que só por hipótese académica se admite - sempre:
C) deverá o Tribunal “Ad Quem” alterar a pena aplicada à arguida “A...” para 240 dias a um quantitativo diário de 5,00 €, tendo em conta a reparação do prejuízo, a situação socioeconómica da arguida e os princípios da proporcionalidade, adequação e razoabilidade.
Fazendo, deste modo, os Venerandos Desembargadores, a habitual JUSTIÇA!...
*
I.3Admitido o recurso, o Ministério Público apresentou articulado de resposta (Ref.ª 9164537), manifestando-se pela preservação da peça impugnada, concluindo nos seguintes termos:
I- A douta sentença, ora em crise, fez uma correcta apreciação de toda a prova produzida na audiência de julgamento, testemunhal e documental, com estrita obediência à lei, fazendo apelo à regra da livre apreciação da prova e com recurso às regras da experiência comum – Art. 127º CPP.
II- Bem andou assim a Mm.ª Juiz na apreciação da prova produzida em audiência, analisando criticamente na douta sentença todos os depoimentos aí produzidos, bem como todos os documentos constantes dos autos, mormente auto de notícia e relatórios de Inspecção, confirmado pelo Senhor Inspector Tributário em sede de audiência de julgamento e não impugnados, no âmbito deste processo, pelo que não restam dúvidas que a sociedade B..., não obstante a sua existência formal e de ter trabalhadores ao seu serviço, apenas trabalhava para a sociedade “A...”, estando sediada no mesmo espaço físico desta última, utilizando as máquinas, a electricidade, as matérias primas fornecidas por esta última, que era na prática quem tinha sob sua gestão, autoridade e direcção os trabalhadores da B..., que apenas estavam ligados a esta através de um contrato de trabalho meramente formal e que viriam a ser em 2017, quase todos integrados na empresa “A...”.
III- Sendo a sociedade B..., uma sociedade de fachada, gerida de facto, pelos arguidos CC e BB, as facturas pagas à mesma pela empresa “A...”, nos anos de 2015 e 2016, nas quais deduziu IVA no montante global de 122.511,16€ indevidamente, são necessariamente falsas, pelo que a matéria de facto provada deve ser mantida na íntegra.
IV- A pena de multa da sociedade arguida “A...” fixada em 450 dias, numa moldura de 240 a 1.200 dias, mostra-se equilibrada e teve em consideração a situação económica da recorrente, bem como o pagamento da vantagem efectuado à AT, mas como é óbvio, a pena de multa aplicada tem de ser sentida como um sacrifício pela sociedade arguida, pelo que a taxa diária de 12,00€ deve ser mantida, pois de outro modo gera-se um sentimento de impunidade na comunidade.
V-A douta decisão recorrida fez pois uma correcta interpretação dos normativos legais e não violou qualquer disposição legal.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso e confirmada a douta sentença recorrida, Assim se fazendo JUSTIÇA
*
I.4Neste Tribunal a Digna Procuradora-Geral Adjunta teve vista nos autos, tendo emitido parecer no sentido do não provimento do recurso, atentas as razões aí explanadas e que por razões de economia processual se dão por reproduzidas (Ref.ª 17472198).
*
I.5Deu-se cumprimento ao disposto no art.º 417.º n.º 2 do C.P.P., não tendo sido exercido contraditório.
Foram os autos aos vistos e procedeu-se à conferência, importando, pois, apreciar e decidir.
*
II.Questões a decidir:
Conforme jurisprudência recorrente e pacífica, o âmbito de qualquer recurso é delimitado pelas conclusões que sobrevêm às alegações do recorrente, sem prejuízo do conhecimento, ainda que oficioso, dos vícios da decisão a que se alude no n.º 2 do art.º 410.º do C.P.P. (cfr. art.ºs 119.º, n.º 1, 123.º, n.º 2 e 410.º, n.º 2, als. a) a c) do C.P.P. e Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, de 19.10).
No caso, vistas as conclusões apresentadas em sede recursória, constitui objeto do presente recurso, apreciar:
a) Da violação do caso julgado;
b) Da existência de erro de julgamento;
c) Da adequação da pena aplicada à recorrente pessoa coletiva.
*
III.Apreciando.
III.1
Por facilidade de exposição, retenha-se o teor da sentença recorrida no que concerne à respetiva fundamentação de facto:
(…)
II – Fundamentação de Facto
Com interesse para a discussão da causa, resultou provado nomeadamente que:
1. A sociedade arguida A..., Lda. foi constituída em 25.03.2010 e matriculada na conservatória de registo comercial de Lousada com o NIPC ...;
2. À data dos factos, a sociedade arguida A... tinha sede na Rua ..., em ... no concelho de Lousada, local a partir de onde exercia a sua actividade de confecção de artigos de vestuário em série.
3. A sociedade arguida obrigava-se mediante a assinatura de um gerente, sendo que desde a data da sua constituição foi sua gerente, de direito e de facto, a arguida BB.
4. Além da arguida BB, exerceu também de facto as funções da gerência da sociedade A... o arguido CC, marido da arguida BB;
5. Assim, nos anos de 2015 e de 2016, os arguidos BB e CC dividiam entre si as funções da gerência e, nessa medida, actuavam em nome, representação e no interesse da sociedade A... e praticavam todos os actos necessários ao giro comercial da sociedade arguida, como fosse: receber pagamentos de clientes, proceder à contratação de trabalhadores, efetuar compras de matérias-primas, receber encomendas de clientes, bem como decidir da afetação dos recursos financeiros e, nessa consonância, proceder ao pagamento dos credores, nomeadamente o pagamento ao Estado dos impostos apurados resultantes da atividade comercial desenvolvida pela sociedade arguida;
6. A sociedade arguida A... era sujeito passivo de imposto, sendo colectada para a actividade de confecção de outro vestuário em série (CAE …) pelo serviço de finanças de Lousada;
7. No sobredito período temporal, a arguida era tributada, em sede de IRC, pelo regime geral de determinação do lucro tributável e, em sede de IVA, estava enquadrada no regime normal de periodicidade trimestral (para os anos de 2015 e 2016).
8. Por sua vez, a sociedade arguida B... Unipessoal, Lda. foi constituída em 10.09.2001, então sob a forma de sociedade comercial por quotas com capital social de € 5.000,00, dividido em duas quotas, uma no valor nominal de € 4.500,00 detida pelo arguido CC e outra, no valor nominal de € 500,00, pertencente à arguida BB.
9. Em 24.03.2010, a arguida BB cedeu a sua quota a favor do arguido CC, que passou a ser o único sócio;
10. À data da sua constituição, a sociedade arguida B... tinha sede social no Lugar ..., em ..., no concelho de Lousada e tinha como objecto social a confecção de vestuário em série;
11. Em 13.07.2011, foi alterada a sede social da sociedade arguida B... para a Rua ..., em Vila Nova de Famalicão e foi alterado o objecto social que, para além de se dedicar à confecção de outro vestuário exterior, passou a prever a prestação de serviços de manutenção e reparação de máquinas;
12. Entre a data da constituição da arguida B... e o dia 19.03.2015 foi gerente desta sociedade, designado no pacto social, o arguido CC;
13. Em 19.03.2015, o arguido CC registou a renúncia à gerência da B..., tendo sido nessa data designado como gerente dessa sociedade, o arguido AA;
14. Pese embora a renúncia formal à gerência da B..., o arguido CC continuou a exercer de facto a gerência desta sociedade arguida;
15. Na realidade, a partir de data não concretamente apurada, mas seguramente a partir do ano de 2015, os arguidos BB e CC, em conluio entre si, decidiram que iriam passar a utilizar a sociedade B... como sociedade emitente de facturas de favor à sociedade arguida A... sem que tais facturas correspondessem efectivamente a verdadeiras aquisições de bens e/ou serviços prestados por aquela emitente.
16. Pretendiam os arguidos contabilizar e apresentar nas correspondentes declarações fiscais da sociedade arguida A... gastos superiores aos efectivamente suportados e, dessa forma, deduzir o IVA inscrito nessas facturas, diminuindo, por essa via, o valor de imposto (IVA) a entregar ao Estado.
17. Para pôr tal plano em prática, os arguidos BB e CC recorreram ao arguido AA que, a troco de contrapartida não apurada, aceitou figurar como gerente da sociedade B...;
18. Os arguidos BB e CC emitiam facturas nos moldes descritos, sem que as mesmas correspondessem a qualquer transação negocial, mantendo os dois primeiros arguidos o controlo de facto desta sociedade, designadamente, o poder de movimentar as contas bancárias tituladas pela B....
19. Na prossecução daqueles desígnios, no ano de 2015, os arguidos BB e CC, ou alguém a seu mando registaram na contabilidade e incluiu nas declarações periódicas de IVA apresentadas à administração tributária pela sociedade A... as seguintes facturas emitidas pela sociedade arguida B...:
20. Atenta a facilidade na obtenção e utilização de facturas nos moldes descritos e beneficiando da circunstância de tal actuação não ter sido atempadamente detectada pelos serviços da Administração Fiscal, os arguidos BB e CC, decidiram continuar no ano de 2016 com aquele esquema, intencionado à diminuição da receita fiscal que a sociedade A... deveria entregar ao Estado;
21. Assim, no ano de 2016, os arguidos registaram na contabilidade e incluíram nas declarações fiscais da arguida A... as seguintes facturas emitidas pela sociedade arguida B...:
22. Nenhuma das facturas supra elencadas correspondeu a verdadeira operação negocial entre aquelas duas empresas;
23. Na realidade, aquelas facturas foram emitidas unicamente com o propósito de serem registadas na contabilidade da arguida A... e incluídas nas respectivas declarações fiscais apresentadas por esta sociedade arguida, para diminuir o valor do IVA a pagar ao Estado (mediante a dedução indevida do IVA inscrito nessas facturas);
24. Com efeito, a sociedade B... não dispunha de instalações nem equipamentos para prestar os serviços descritos nas mencionadas facturas, já que:
- a sociedade B... não é declarante para efeitos de IVA e IRC;
- a sociedade B... emitiu unicamente facturas a favor da sociedade A... sem ter declarado essas vendas/prestações de serviços, em sede de IVA, como também não entregou a correspondente declaração Mod. 22 IRC nem as IES dos anos de 2015 e 2016;
- Nos anos de 2015 e 2016, a sociedade B... não detinha qualquer contrato de fornecimento de electricidade necessário à prossecução da actividade;
- O imobilizado/equipamento supostamente utilizado era propriedade da A... sendo que a B... não pagou qualquer valor pela utilização desses equipamentos;
- O suposto pagamento das facturas emitidas foi sempre realizado por cheques emitidos pela A...; posteriormente esses cheques foram levantados ao balcão pelos arguidos BB e CC, que eram as pessoas autorizadas a movimentar as contas bancárias da B...;
- A sociedade A... deduziu na totalidade o IVA das facturas emitidas pela B..., sendo que esta última sociedade não entregou esse IVA (IVA liquidado) ao Estado;
- Não existem entidades a declarar transmissões de bens ou serviços à sociedade B...;
25. Consequentemente, os arguidos BB e CC, actuando em nome e representação da A..., ou alguém ao seu mando, deduziram indevidamente o IVA inscrito nas facturas supra mencionadas, tendo obtido dessa forma, em sede de IVA, vantagem patrimonial global de € 79.668,07 no ano de 2015 e de €42.843,09, correspondente ao imposto indevidamente deduzido nas declarações periódicas, que apresentaram nas seguintes datas:
| Período de tributação | IVA deduzido indevidamente | Data da entrega da declaração |
| 2015/03T | € 20.339,20 | 07.05.2015 |
| 2015/06T | € 20.467,67 | 07.08.2015 |
| 2015/09T | € 18.314,52 | 03.11.2015 |
| 2015/12T | € 21.063,45 | 10.02.2016 |
| TOTAL | € 79.668,07 | |
| 2016/03T | € 22.282,36 | 11.05.2016 |
| 2016/09T | € 20.560,73 | 10.11.2016 |
| TOTAL | € 42.843,09 | |
| Total da vantagem patrimonial | € 122.511,16 | |
27. Os arguidos bem sabiam as facturas supra enumeradas não correspondiam a qualquer venda ou prestação de serviço efectivamente ocorrido entre a emitente B... e a utilizadora A...;
28. Com tal comportamento os arguidos simularam gastos e custos não ocorridos mediante a contabilização de operações inexistentes, e como tal falsas, as quais documentaram e integraram na contabilidade através de documentos inverídicos;
29. Tais documentos foram produzidos e utilizados com o propósito de obter vantagens patrimoniais, prejudicando o Estado Português.
30. Sabiam os arguidos BB e CC que a sua actuação não era permitida em razão das referidas facturas titularem transacções inexistentes e que tais facturas seriam integradas na contabilidade da sociedade arguida A... com o intuito de defraudar a Fazenda Nacional em sede IRC e de IVA, induzindo-a em erro acerca da sua autenticidade e assim obter o correspondente proveito económico;
31. Os arguidos BB e CC tinham perfeito conhecimento das regras fiscais para apuramento da matéria colectável e deduções fiscais;
32. Agiram os arguidos BB e CC em comunhão de esforços e vontades com intenção de obter para si quantias superiores a € 15.000,00 que sabiam não lhes ser devidas, à custa do prejuízo da Fazenda Nacional;
33. Agiram os arguidos BB e CC sempre, em nome e representação da sociedade arguida A..., por si representada, de forma livre, voluntária e conscientemente bem sabendo que as suas condutas eram previstas e punidas por lei penal.
Da contestação:
34. Os arguidos BB e CC divorciaram-se em 11 de Janeiro de 2010, tendo voltado a casar em 13 de Outubro de 2014;
35. Dessa união nasceu a ../../2014 o filho de nome KK;
Mais se apurou que:
Quanto à arguida BB:
36. A arguida trabalha auferindo a quantia mensal de €1100,00;
37. Reside em casa da sua filha contribuindo com €600,00 mensais;
38. Tem despesas mensais fixas de €60,00 de escola, €110,00 de electricidade e €60,00 de água;
39. Tem o 6.º ano de escolaridade;
40. Do certificado de registo criminal da arguida não consta qualquer condenação;
41. Quanto ao arguido AA:
42. O arguido encontra-se reformado auferindo a quantia de €370,00 por mês;
43. Reside em casa emprestada tendo despesas mensais de €25,00 de condomínio, €30,00 de electricidade e €25,00 de água;
44. Tem o 7.º ano de escolaridade;
45. Por decisão de 28.11.2017, transitada em julgado a 11.01.2018, no âmbito do processo n.º 414/15.1IDBRG, foi o arguido condenado na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de €7,00, pela prática de crime de abuso de confiança fiscal, por factos praticados em 2015, pena declarada extinta a 13.02.2018;
46. Por decisão de 25.09.2018, transitada em julgado a 25.10.2018, no âmbito do processo n.º 674/15.8IDPRT, foi o arguido condenado na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de €3,00, pela prática de crime de abuso de confiança fiscal, por factos praticados a 10.02.2015, pena declarada extinta a 26.11.2018;
47. Por decisão de 31.10.2018, transitada em julgado a 30.11.2018, no âmbito do processo n.º 1516/17.5T9BRG, foi o arguido condenado na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €5,00, pela prática de crime de abuso de confiança contra a segurança social, por factos praticados em 2014, pena declarada extinta a 14.01.2019;
48. Por decisão de 07.02.2019, transitada em julgado a 11.03.2019, no âmbito do processo n.º 155/17.5T9TND, foi o arguido condenado na pena de 220 dias de multa, à taxa diária de €4,50, pela prática de crime de abuso de confiança contra a segurança social, por factos praticados a 11.2012, pena declarada extinta a 16.08.2019;
49. Por decisão de 15.05.2019, transitada em julgado a 14.06.2019, no âmbito do processo n.º 1509/17.2T9BRG, foi o arguido condenado na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de €5,00, pela prática de crime de abuso de confiança contra a segurança social, por factos praticados em 2017, pena declarada extinta a 26.12.2019;
50. Por decisão de 16.12.2019, transitada em julgado a 28.01.2020, no âmbito do processo n.º 260/18.0IDPRT, foi o arguido condenado na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €6,00, pela prática de crime de abuso de confiança fiscal, por factos praticados em 2013, pena declarada extinta a 20.02.2020;
51. Por decisão de 16.12.2019, transitada em julgado a 12.10.2019, no âmbito do processo n.º 60/18.9T9VNF, foi o arguido condenado na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de €6,00, pela prática de crime de abuso de confiança contra a segurança social, por factos praticados em 2012;
52. Por decisão de 24.10.2019, transitada em julgado a 25.11.2019, no âmbito do processo n.º 668/18.1T9VNF, foi o arguido condenado na pena de 1 ano de prisão, substituída por 360 dias de multa, à taxa diária de €5,00, pela prática de crime de abuso de confiança contra a segurança social, por factos praticados a 20.03.2013, pena declarada extinta a 06.01.2020;
Quanto ao arguido CC:
53. O arguido vive em economia comum com a arguida BB, partilhando as despesas daquela;
54. Do certificado de registo criminal do arguido não consta qualquer condenação;
Quanto à sociedade arguida A...:
55. A sociedade arguida tem cerca de 70 funcionários;
56. Tem uma facturação média anual de cerca de €75.000,00;
57. Do certificado de registo criminal da sociedade arguida não consta qualquer condenação.
Matéria de Facto não provada
Com interesse para a boa decisão da causa resultou não provado nomeadamente que:
1. O arguido AA tenha actuado em conluio com os arguidos BB
e CC;
2. O arguido AA tenha emitido as facturas identificadas em 18) da matéria de facto provada;
3. O arguido AA tenha actuado como descrito em 19) a 33) da matéria
de facto provada;
Da contestação:
4. A arguida BB não exerce a gerência de facto da sociedade B...;
5. A sociedade A... contratou mão de obra que necessitava à sociedade B... para fazer face ao volume de negócios;
6. As facturas identifiacadas em 19) e 20) da matéria de facto provada correspondem a
transacções comerciais, tendo sido pago o respectivo preço;
7. A partir de finais do ano de 2013 a sociedade B... passou a ser gerida pelo arguido AA;
2.3 – Motivação da Decisão de Facto
A convicção do tribunal quanto à factualidade considerada provada radicou na análise
crítica e ponderada da prova produzida em julgamento, apreciada segundo as regras da experiência comum e o princípio da livre convicção do julgador – artigo 127.º do Código de Processo Penal.
Foram valoradas as declarações prestadas em sede de audiência de julgamento pelo
arguido AA.
Os arguidos BB e CC optaram por não prestar declarações em sede de audiência de julgamento.
Assim, relativamente às declarações prestadas pelo arguido AA:
O arguido refere ter adquirido a sociedade B... ao arguido CC em finais do ano de 2014, tendo exercido a gerência de facto da sociedade B..., sendo o mesmo que dava ordens nessa sociedade. Afirma, inclusivamente, ter efectuado uma reunião com as funcionárias da sociedade B... afirmando que passaria a ser o “patrão”, e que após essa reunião se dirigia à sociedade uma a duas vezes por semana.
Afirma que era sub–contratado pela sociedade arguida A... para a prestação de serviços de confecção a feitio, trabalhando quase exclusivamente para a referida sociedade. Continua dizendo que negociava as encomendas com a arguida BB.
No que se reporta ao pagamento pelo aluguer das máquinas com as quais a sociedade
B... laborava, refere que fazia desconto no preço final de cada peça para pagamento das mesmas.
Relativamente às despesas de electricidade, água, afirma que as mesmas eram pagas pela sociedade A..., com a qual dividia espaço físico, apenas separado por uma espécie de toldo, sendo igualmente descontadas no valor final das peças. Mais refere que o valor da renda do espaço no qual laborava a sociedade B... era igualmente descontado no valor das peças produzidas.
Afirma que era o próprio que procedia ao pagamento de salários das funcionárias da B..., por transferência bancária da consta da Banco 1....
Continua afirmando que os serviços constantes das facturas em causa nestes autos foram pagos em cheque.
No que se reporta à titularidade das constas bancárias, afirma ter pedido ao arguido CC para continuar a movimentas as constas bancárias, pedindo-lhe para proceder ao levantamento dos cheques referentes ao pagamento dos serviços efectuados pela B... à A....
Confrontado com os documentos de fls. 51, 51 v., 52 e 53 dos autos, refere que não +e a sua assinatura que consta dos cheques, uma vez que pediu ao arguido CC que fizesse os levantamentos. Em numerário, entregando-lhe posteriormente tais quantias.
Mais refere não ter procedido ao pagamento do IVA por não ter liquidez, uma vez que retirava dinheiro de umas sociedades para outras.
Contudo, as declarações do arguido AA no que se refere à gerência de facto da sociedade B..., bem como à veracidade das facturas em análise nestes autos, não são merecedoras de credibilidade quando confrontadas com a restante prova documental
constante dos autos, bem como a prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento.
Vejamos,
O Tribunal teve em consideração os documentos constantes do anexo aos presentes autos, tendo valorado em particular os seguintes documentos: relatórios de inspecção de fls. 45-55, 164-182; documentos constantes do suporte CD de fls. 183; relatório de fls. 205 a 221; declarações periódicas e documentos de liquidação oficiosa de fls. 79 a 105; parecer de fls. 282 e ss; certidão de registo comercial de fls. 297-301; CRC de fls. 302-310; certidão de registo comercial. Mais foram tidos em consideração os documentos juntos aos autos pelos arguidos em sede de contestação.
Foram ainda tidos em consideração os depoimentos prestados pelas seguintes testemunhas: JJ, inspector tributário, DD, contabilista, EE, funcionário da sociedade A... desde o final do ano de 2014, até à presente data, FF, funcionária da sociedade A... desde o ano de 2013, até à presente data, GG, funcionária da sociedade B... desde 2001 até finais do ano de 2016, data em que passou a funcionária da A..., onde labora até à presente data, HH, funcionária da sociedade A..., trabalhou na B... desde 2001 até o ano de 2020, II, controladora de qualidade da C....
Mais foi tido em consideração o depoimento da testemunha arrolada ao abrigo do disposto no artigo 340.º do CPP, LL.
Destaca-se, pela sua relevância para a decisão da causa o depoimento prestado pela testemunha JJ, inspector tributário, conjugado com a prova documental constante dos autos.
A referida testemunha, depondo de forma que se logrou totalmente isenta e credível, referiu ter efectuado a inspecção à sociedade B... ao período de 2015 e 2016. Afirma que a inspecção surge de uma comunicação relativa ao arguido AA, por constar como gerente inscrito de várias sociedades, entre as quais a B..., não declarante, com dividas fiscais elevadas.
Reproduzindo o teor do parecer junto aos autos, por si elaborado e o qual confirma integralmente referiu com relevo, e em síntese, que:
- a sociedade B... alterou a sua sede para local que constava como sede de mais catorze empresas;
- o programa certificado de facturação da sociedade B..., bem como as respectivas licenças eram da responsabilidade do arguido CC;
- inexistem documentos que comprovem o pagamento de rendas, pagamento de aluguer das máquinas, despesas de electricidade da sociedade B..., ou o pagamento de qualquer contrapartida pela sociedade B... pela utilização do espaço;
- as sociedades A... e B... eram muito próximas, laborando no mesmo espaço físico, o rés do chão do domicilio fiscal dos arguidos BB e CC;
- os cheques utlizados para efectuar o pagamento das facturas em análise nestes autos foram todos levantados em numerário, ao balcão, constando de alguns uma rubrica e de outros a assinatura do arguido CC;
- apenas estavam autorizados a movimentar a consta bancária da sociedade B... os arguidos BB e CC;
- no ano de 2017 a sociedade A... incorporou quase na totalidade as funcionárias da sociedade B....
O depoimento da referida testemunha foi ainda conjugado com os depoimentos das restantes testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento, salientando-se, pela sua relevância, os seguintes aspectos:
- a testemunha DD, contabilista, afirma exercer serviços para a sociedade A... até à presente data, tendo efectuado a contabilidade da B...
desde o ano de 2007 ou 2008, até ao ano de 2012. Afirma que no final do ano de 2012 foi contactada pelo arguido CC, o qual informou que iria vender a sociedade B... e que a contabilista iria sair do seu escritório, tendo o mesmo ido ao seu gabinete na companhia de pessoa que não consegue identificar para levantar as pastas. Quando à sociedade A..., afirma que a parte financeira e o contacto com os clientes é efectuado pela arguida BB. Quanto ao arguido CC, refere que o mesmo vai buscar matéria prima, levar encomendas, já o tendo visto a trabalhar em máquinas;
- a testemunha EE, funcionário da A... desde o ano de 2014, até à presente data. O mesmo refere não conhecer a sociedade B..., nunca tendo sido informando que no local onde labora a A... labora uma outra sociedade, nunca se tendo apercebido que tal tenha sucedido. Relativamente ao arguido AA, afirma nunca o ter visto na sociedade. Refere que quem gere a sociedade A... é a arguida BB, sendo a mesma quem dá ordens. Quanto ao arguido CC, afirma que no ano de 2014 o mesmo não estava na sociedade, apensas o vendo lá recentemente;
- a testemunha FF, funcionária da sociedade A..., desde o ano de 2013, até à presente data. Refere que a sua patroa é a arguida BB, nunca tendo conhecido outro patrão, nem conhecendo o arguido AA. Afirma desconhecer que no local onde labora a A... tenha laborado uma outra sociedade. Refere ter ouvido falar da sociedade B..., mas que é sua convicção que todos
os que trabalhavam no local eram funcionários da A...;
- a testemunha GG, funcionária da A... desde o ano de 2017, até à presente data, afirmando ter sido funcionária da B... desde 2001 até ao ano de 2016.
No que se reporta ao arguido AA, afirma só o ter visto nas instalações uma vez, data em que lhe foi comunicado que o arguido AA passaria a ser o patrão. Afirma que até ao ano de 2017ª sociedade B... funcionava no mesmo espaço que a sociedade A..., funcionando a sociedade B... do lado esquerdo das instalações. Refere desconhecer quem mandava na sociedade B...;
- a testemunha HH afirma ter iniciado funções na sociedade B... no ano de 2001, trabalhando actualmente na sociedade A.... Refere que até ter saído da sociedade B..., no ano de 2020, o seu patrão era o arguido CC.
Refere que sempre viu os arguidos BB e CC como sendo os patrões, sendo que via nas instalações da sociedade B... com mais frequência a arguida BB. Refere que na sua perspetiva a patroa era a arguida BB, tanto no período em que trabalhou na sociedade B..., como na sociedade A.... No que se reporta ao arguido AA, afirma nunca ter sabido nada a seu respeito, não o
conhecendo.
- a testemunha II, refere que era funcionária da sociedade C..., até há cerca de seis meses. Afirma sempre ter tratado dos assuntos relativos às sociedades A... e à sociedade B... unicamente com o arguido CC, sendo a pessoa com quem sempre se relacionou nos últimos catorze anos. Afirma que para si o patrão das sociedades sempre foi o arguido CC, sendo a pessoa com quem fazia reuniões, negociava preços e prazos de entrega. Mais refere que nunca lidou com a arguida BB, e que nos últimos tempos em que se dirigiu à sociedade A... não a encontrava.
- a testemunha LL, contabilista, o mesmo refere que efectuava a contabilidade de algumas empresas de AA. Mais refere ter-lhe sido pedido para efectuar a contabilidade da B..., ao que acedeu, tendo renunciado posteriormente por não lhe terem sido fornecidos os documentos. Afirmou nunca ter efectuado a contabilidade da sociedade B....
Assim, a prova testemunhal em conjugação com os elementos de prova documental, afastam as declarações prestadas pelo arguido AA no que concerne ao exercicio da gerência da sociedade B....
Ora não se revela natural nem concebível, que o arguido AA, não tenha qualquer grau de acompanhamento da sociedade B..., não sendo reconhecido por nenhum dos trabalhadores inquiridos como sendo seu patrão, nem sequer como sendo uma pessoa presente na sociedade.
Mais não se revela natura que o mesmo exerça a gerência da sociedade B..., não tendo qualquer conhecimento da situação da sociedade.
Acrescenta-se que não se afigura verossímil que caso AA exercesse a gerência da sociedade B..., o mesmo não acesso à conta bancária da sociedade, a qual continuava a ser movimentada pelo arguido CC.
Refira-se ainda que as declarações do arguido AA ao afirmar que os custos com as instalações, água e electricidade da sociedade B... eram descontados no preço final das peças se mostra desprovida de sendo numa lógica económico financeira, tratando-se de uma forma atípica de calcular o preço dos serviços prestados e os custos e proveitos de cada uma das empresas.
Por tais motivos não foram merecedoras de credibilidade as declarações do arguido AA, afirmando que exercia a gerência de facto da sociedade B....
Analisada toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, ficou o Tribunal convencido de que a sociedade B... seria apenas uma sociedade de fachada, da sociedade A..., pelos seguintes motivos:
- a sociedade B... desde o seu inicio sempre desenvolveu a sua actividade na Rua ..., ..., Lousada, morada que é também o domicilio fiscal dos arguidos BB e CC;
- a sociedade B... não apresenta despesas de electricidade, não tendo qualquer contrato em seu nome, sendo o fornecimento de electricidade uma despesa básica ao funcionamento da empresa;
- a sociedade B... não é proprietária de maquinaria para o exercício da sua actividade;
- a sociedade B... apenas emite facturas em nome da sociedade A..., e desenvolve a sua actividade nas mesmas instalações, sendo que nenhuma das testemunhas inquiridas foi capaz de concretizar a existência de uma separação física entre as suas sociedades;
- as trabalhadores, ou não fazem qualquer diferenciação entre a sociedade A... e a sociedade B..., desconhecendo até que no local tenha laborado a sociedade B..., ou imputam a gerência da sociedade B... aos arguidos BB e CC, sendo o arguido AA desconhecido junto das trabalhadoras. Neste concreto ponto foi crucial o depoimento da testemunha II, funcionária da C..., afirmando que nos últimos catorze anos sempre contactou unicamente com o arguido CC, quer na sociedade A..., quer na sociedade B..., sendo a pessoa com quem fazia reuniões, negociava preços e prazos de entrega;
- os cheques da sociedade B... foram posteriormente levantados em numerário, ao balcão, pelo arguido CC, sendo este e a arguida BB as únicas pessoas com autorização para movimentar a conta bancária da sociedade B... junto da entidade bancária;
- no ano de 2016 a quase totalidade das funcionárias inscritas na B... passaram para a sociedade A...;
- os assuntos relacionados com licença de programa e fracturação da sociedade B..., até ao exercício de 2016, eram tratados pelo arguido CC.
Tudo para concluir que a sociedade B... não apresentava qualquer autonomia face à sociedade A.... Note-se que ambas as sociedades trabalhavam no mesmo espaço físico, a sociedade B... trabalhava em exclusivo para a sociedade A..., não dispunha dos seus próprios meios.
Mais resulta dos autos a continuidade da gerência por parte dos arguidos BB e CC, sendo os mesmos arguidos que são reconhecidos pelos trabalhadores da sociedade, como sendo os patrões (embora se reconheça que a arguida BB estaria mais presente na parte da produção e o arguido CC na parte financeira).
Saliente-se a tal propósito que era o arguido CC que efectuava o levantamento das facturas em numerário, sendo o arguido CC e a arguida BB os únicos com autorização para movimentar a conta bancária da sociedade B..., o que é incongruente com a gestão de tal sociedade por terceiros que não os arguidos.
O depoimento da testemunha DD ao afirmar haver distinção entre ambas as sociedades, não é suficiente para inviabilizar o já exposto. Note-se que a testemunha tratava apenas na contabilidade das sociedades, sabendo-se que efetivamente a contabilidade
era tratada de forma autónoma.
Tudo para concluir que a sociedade B... era uma sociedade de fachada, sendo a prova produzida em sede de audiência de julgamento insuficiente para convencer o tribunal que as facturas em análise nestes autos correspondem a reais operações comerciais, e em consequência não poderiam os valores relativos ao IVA ser deduzidos pela sociedade arguida A....
Assim, a prova produzida em sede de audiência de julgamento afasta a credibilidade das declarações prestadas pelo arguido AA.
No mais, o depoimento das testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento em nada afasta a conclusão exposta.
Assim, conjugada a prova documental junta aos autos com os depoimentos das testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento, nos termos supramencionados, conclui o Tribunal que as alegadas transacções comerciais entre as sociedades A... e B... não correspondem a quaisquer transacções reais.
Resulta assim apurado, convocadas regras de lógica e experiência comum, que as facturas em causa nestes autos foram fabricadas com a intenção, concretizada de obter vantagens patrimoniais.
Tendo-se apurado que os arguidos BB e CC geriam à data da prática dos factos os destinos das sociedades B... e A..., é imperioso concluir-se que tais arguidos agiram conhecendo a absoluta ausência de relações comerciais entre as referidas sociedades, actuando com o objectivo de obter beneficio fiscal a que sabiam não ter direito, introduzindo as facturas na sua contabilidade, conhecendo o carácter ilícito da sua conduta.
No que se reporta às condições pessoais dos arguidos, foram valoradas as suas declarações, as quais se revelaram merecedoras de credibilidade.
Quanto aos antecedentes criminais de todos os arguidos foram valorados os certificados de registo criminal juntos aos autos.
Passemos à análise da matéria de facto não provada.
A matéria de facto não provada reporta-se à actuação do arguido AA como gerente da sociedade B..., pelos motivos já expostos aquando da análise da matéria
de facto provada, os quais se são por integralmente reproduzidos.
Face ao exposto, não se apurou que o arguido AA exercia a gerência de facto da sociedade B..., uma vez que nenhuma prova se produziu nesse sentido.
Por tal motivo resultam tais factos como não provados.
III – Enquadramento Jurídico
(…)
*
III.2Da violação do caso julgado
Alegam os recorrentes – em interseção com o fundamento que analisaremos infra consistente no erro de julgamento – que a decisão recorrida, ao ter dado como provados os factos ínsitos nos itens 14), 15), 17), 18) e 24), 25), 26), 27), 28), 29), 30), 32), 33), bem todos os factos que com os mesmos tenham relação, e a dar como não provados os factos ínsitos nos itens 2 a 7 da matéria dada como não provada, violou o efeito do caso julgado. Assim sucede - na ótica dos recorrentes - porquanto aqueles pontos de facto já mereceram pronúncia em várias sentenças transitadas em julgado e juntas aos autos [e não apenas com as alegações de recurso – cfr. art.º 165.º do C.P.P., Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2.ª ed., nota 10 em anotação ao referido artigo e anotações aos art.ºs 430.º e 431.º], não tendo sido valoradas nem ponderadas as suas consequências pelo Tribunal a quo.
Prosseguem os recorrentes referindo que, “conforme resulta das sentenças juntas aos autos como documentos pelos arguidos, a sociedade “B..., Lda.”, teve dois gerentes, durante a sua laboração e em dois momentos distintos, sendo que em momento algum a recorrente BB foi gerente daquela, nem tinha qualquer domínio sobre tal sociedade, o que o Tribunal “a quo” desconsiderou e não respeitou o efeito da Autoridade do Caso Julgado”, “Bem como, não poderia dar como provado, como deu o Tribunal “a quo”, que o arguido CC, apesar da renúncia formal, continuou a exercer gerência de facto da sociedade “B...”, no período dos autos, tendo, também, o domínio de tal sociedade.”.
Na lógica argumentativa dos recorrentes, “No âmbito do processo nº 1091/13.0TAVNF, foi proferida sentença, já transitada em julgado, pelo Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, Instancia Local, Secção Criminal, J 3, em 26 de Outubro de 2015, onde se fixou que desde, pelo menos, 10 de Setembro de 2001 a 02 de Setembro de 2013, a gerência da “B..., Unipessoal, Lda.”, foi exercida, em exclusivo, pelo arguido CC, conforme se extrai dos factos dados como provados na sentença junta aos autos na contestação das recorrentes, em 27/11/2020, e que pode ser consultada em Citius, com a referência 6737996, nomeadamente, no item 3 da matéria dada como provada, onde se pode ler que: “No período compreendido entre 10 de Setembro de 2001 a 02 de Setembro de 2013, o arguido CC exerceu, em exclusivo, as funções de gerente da sociedade arguida e, pelo exercício de tal actividade, foi remunerado, na qualidade de membro do órgão estatutário;”. (sublinhado e negrito nossos) Na mesma sentença, no item 4, ficou fixado como provado que “No exercido da função de gerência competia ao arguido a prática de todos os actos de direcção e gestão da sociedade arguida, designadamente, as obrigações de
entregar, atempadamente, nos serviços da Segurança Social, as declarações de remuneração dos seus trabalhadores e membros de órgãos estatutários, bem como os valores das cotizações deduzidas nas referidas remunerações”; (sublinhado e negrito nossos) Ora, pelo menos este fragmento da sentença proferida no âmbito do processo nº 1091/13.0TAVNF, deveria constar da matéria dada como provada, o que se pede inclusão, pelo Tribunal “Ad quem”, bem como sirva este mesmo fragmento para retirar da matéria da facto provada e incluir na matéria não provada de que a arguida BB tinha intervenção na sociedade “B...”.
Ainda sobre esta matéria referem os recorrentes que “(…) após setembro de 2013, o exercido da gerência de facto da sociedade “B...”, mereceu duas sentenças que a determinaram, sendo uma destas Sentenças, a referida no item 48 da matéria dada como provada, proferida no âmbito do processo nº 674/15.8 IDPRT, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal Santo Tirso, Juiz 1, e outra das sentenças, a referida no item 50 da matéria dada como provada. No âmbito do processo nº 674/15.8 IDPRT, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal Santo Tirso, Juiz 1, foi proferida sentença, junta aos autos em 28/03/2023, por requerimento com referencia citius 8676461, onde pode ler-se nos itens 7, 8, 11 e 12, que se junta como documento nº 4, que ficou provado que:
“7- No âmbito da sua atividade, o sujeito passivo realizou operações tributáveis, tendo liquidado, recebido e declarado imposto de valor acrescentado, mas não entregou, simultaneamente com as referidas declarações periódicas, as prestações tributárias necessárias para satisfazer o imposto exigível no quarto trimestre de 2014 e no primeiro trimestre de 2015, respetivamente nos valores de € 9.580,69 e € 8.660,08.
8- O arguido AA era quem, nos períodos acima referidos, exercia de facto e de direito a atividade de gerência da sociedade arguida, celebrando negócios, contratando empregados, recebendo dinheiro, emitindo faturas, cumprindo as obrigações tributárias do sujeito passivo e utilizando os lucros do sujeito passivo para o seu sustento.
11- O arguido AA agiu sabendo que as quantias liquidadas e recebidas relativamente a I.V.A. eram recebidas com obrigação de as entregar ao Estado, como também sabia que não entregou tais quantias e que as utilizou como se pertencessem ao sujeito passivo, querendo praticar estes factos e querendo utilizar as aludidas quantias em proveito do sujeito passivo.
12- O arguido AA agiu sempre de forma livre, voluntaria e consciente, em nome da sociedade, no interesse desta e no seu próprio interesse, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e criminalmente punidas.”
Note-se que, estas quantias recebidas pelo arguido AA – o mesmo “AA” referido em tal sentença do processo 674/15.8 IDPRT –, eram provindas das transações comerciais entre a “B...” e a arguida “A..., Lda”, conforme se extrai dos documentos que se encontram juntos autos do processo 674/15.8 IDPRT e que serviram de suporte à condenação daquele, nomeadamente, os elementos contabilísticos de fls. 71 e segs., 180 e segs. e 284 e segs., a notificação de fls. 217, o parecer e respetivos elementos contabilísticos de fls. 434 e segs.
Aliás, no âmbito de tal processo, o aqui recorrente, CC, em sede de inquérito, mereceu despacho de arquivamento, conforme documento que se encontra junto aos autos, com referência citius 6737996, como documento nº 8, que aqui se junta como documento nº 3, o qual se deve considerar reproduzido para todos os efeitos legais.
Acresce que conforme despacho de não pronuncia que se encontra nos autos, como documento nº 7, e que aqui se junta como documento nº 6, junto com a contestação das recorrentes, com referência citius 6737996, proferido pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo de Instrução Criminal de Matosinhos – Juiz 4, no âmbito do processo nº 260/18.0 IDPRT, no que tange à gerência da sociedade “B...”, pode ler-se: “face a todos estes elementos de prova reunidos, não obstante o co-arguido contasse, à data dos factos constantes na acusação, da certidão permanente como gerente da sociedade, atendas as regras da experiencia comum relativa à realidade empresarial portuguesa, não resultou suficientemente indiciado que o co-arguido CC no período indicado na acusação exercesse a gerência efectiva da empresa”.
Assim, e relativamente, a este arguido, uma vez que não se ficou suficientemente indiciado (pois que os indícios recolhidos no inquérito já apontavam nesse sentido e foram reforçados nesta fase), que este arguido cometeu o crime de que vem acusado, deverá ser proferido despacho de não pronuncia.”…
Haverá assim que proferir despacho de não pronuncia relativamente ao arguido CC.”
Neste seguimento, o arguido – no processo nº 260/18.0 IDPRT e 674/15.8IDPRT – AA foi condenado pela prática de abuso de confiança fiscal, relativamente à não entrega de IVA, dos períodos de Julho e Novembro de 2013 e Março de 2015, sentenças essa que consta no item 48 e 50 da matéria dada como provada na sentença recorrida!
Acresce que, no âmbito do processo nº 789/19.9 T9STS, foi proferida sentença, transitada em julgado em 20 de Março de 2023, pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo Local Criminal de Santo Tirso - Juiz 2, junta aos autos em 28 de Março de 2023, por requerimento com referencia citius 8676461, e que aqui se junta como documento nº 7, na qual foi fixado como factos provados que:
1- A sociedade B..., Unipessoal, Lda, com o N.I.S.S. ..., com sede na Av. ..., ..., Santo Tirso, é uma sociedade por quotas e tem por objecto social a prestação de serviços de manutenção e reparação de máquinas, assim como confecção de outro vestuário exterior.
2- Desde, pelo menos, Março de 2011, o arguido AA exerceu de facto e de direito o giro comercial daquela empresa, vendendo os artigos e prestando serviços a título oneroso e mediante contrapartida monetária aos mais variados clientes, desde pessoas colectivas a particulares, desenvolvendo a sua actividade pela área desta comarca e concelhos limítrofes, sempre em representação e também por conta da sociedade arguida.
3- Tal empresa encontrava-se inscrita na Segurança Social e possuía diversos trabalhadores, a quem pagava salários e efectuava as correspondes deduções para a Segurança Social e bem como o pagamento de salários respectivos membros dos órgãos estatutários e correspondentes deduções.
4- Porém, entre março de 2011 e dezembro de 2016, o arguido AA agindo por si e também por conta e em representação da sociedade, decidiu fazer suas e não entregar nos cofres da Segurança Social Portuguesa, as quantias em dinheiro provenientes dos descontos que efetuou nos salários devidos e que pagou aos trabalhadores e órgãos estatutários da sua empresa.
5- Assim, em obediência a esse mesmo desígnio apropriativo e no decurso daquele período de tempo, sem qualquer causa justificativa, o arguido AA, no exercício do giro comercial da empresa arguida, apropriou-se em benefício da empresa da quantia global de €115.601,45 (cento e quinze mil, seiscentos e um euros e quarenta e cinco cêntimos) proveniente dos descontos relativos às cotizações de salários pagos aos trabalhadores que tinha a seu cargo.
6- Com efeito, em vez de o arguido AA entregar tal quantia à Segurança Social Portuguesa, que recebeu a título de mero depositário, por título não translativo de propriedade, como podia e devia, fê-la sua e integrou-a no património da sociedade, cujo património se locupletou em razão daquela conduta.
7- Até à presente data e sem qualquer causa justificativa, o arguido AA, não regularizou a sua situação com a previdência e nada pagou à Segurança Social Portuguesa e recusou-se a satisfazer as suas obrigações contributivas em divida, encontrando-se a Segurança Social patrimonialmente lesada no correspectivo montante.
8- Acresce que a referida prestação em dívida não foi paga pelo arguido AA no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, nos termos do artigo 105º n.º 4 al. b) e n.º 6 do R.G.I.T., nem o foi até à data.
9- Agiu deliberadamente e em obediência ao mesmo desígnio, com intenção de fazer suas e de integrar no património da sociedade as quantias em dinheiro que recebeu e reteve, por titulo não translativo de propriedade e por via do pagamento de salários aos seus trabalhadores, invertendo assim o titulo de posse em relação ao dinheiro e quantias que reteve ou recebeu e comportando-se em relação a ela como se fosse o seu legítimo proprietário, não obstante saber que aquela quantia de €115.601,45 (cento e quinze mil, seiscentos e um euros e quarenta e cinco cêntimos) não lhe pertencia.
10- Bem sabia que tinha o dever de entregar nos cofres da Segurança Social Portuguesa as quantias em dinheiro relativas às cotizações que cobrou e ilegitimamente reteve.
11- Agiu ainda livre e lucidamente, com a perfeita consciência de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
(sublinhado e negrito nosso)
Face a tal matéria dada como provada, no âmbito de tal processo nº 789/19.9T9STS, o arguido AA também fora condenado, pelo crime de abuso de confiança fiscal.
Por ultimo, chama-se à colação o Despacho de arquivamento a favor da arguida BB, proferido pelo Ministério Publico, Procuradoria da Republica da Comarca do Porto, DIAP de Vila Nova de Famalicão, I Secção, no âmbito do processo de inquérito nº 1091/13.3 TAVNF (doc nº 1), no qual se pode ler que: “Pelo exposto, por não se terem recolhidos indícios suficientes da prática do crime em apreço, por BB, determino, nesta parte, o arquivamento do presente inquérito, nos termos do artigo 277, nº 2 do CPP”
Note-se que foi nestes autos nº 1091/13.3 TAVNF onde foi fixada a matéria de facto de que, no período de 10 de Setembro de 2001 a 02 de Setembro de 2013, a gerência da “B..., Unipessoal, Lda.”, foi exercida, em exclusivo, pelo arguido CC.”.
*
Do acima exposto e transcrito concluem os recorrentes que:A) - A arguida BB: i) não tem – nem nunca teve – qualquer relação com a sociedade B..., Lda., ii) nunca teve qualquer domínio sobre a sociedade B..., Lda., iii) nunca esta sociedade teve qualquer relação de subordinação ou dependência com a arguida A..., Lda.; iv) não teve o controlo de facto da sociedade, nomeadamente, o poder de movimentar as contas bancárias tituladas pela B....
B) O arguido CC i) não foi gerente de direito ou de facto da sociedade “B..., Unipessoal, lda”, no período dos autos aqui em recurso; ii) que não teve qualquer domínio sobre tal sociedade no período dos autos; iii) não teve o controlo de facto da sociedade, nomeadamente, o poder de movimentar as contas bancárias tituladas pela B..., muito menos as movimentou.
C) o arguido AA: i) pelo menos, desde Março de 2011, exerceu de facto e de direito o giro comercial daquela empresa; ii) entre março de 2011 e dezembro de 2016, o arguido AA agindo por si e também por conta e em representação da sociedade, decidiu fazer suas e não entregar nos cofres da Segurança Social Portuguesa, as quantias em dinheiro provenientes dos descontos que efetuou nos salários devidos e que pagou aos trabalhadores e órgãos estatutários da sua empresa, iii) geria a B..., a qual encontrava-se inscrita na Segurança Social e possuía diversos trabalhadores, a quem pagava salários e efectuava as correspondes deduções para a Segurança Social e bem como o pagamento de salários respectivos membros dos órgãos estatutários e correspondentes deduções; iv) no âmbito da sua atividade, o sujeito passivo realizou operações tributáveis, tendo liquidado, recebido e declarado imposto de valor acrescentado; v) foi gerente de facto e de direito da sociedade B..., no período dos autos e que os arguidos BB e CC não recorreram ao arguido AA que, a troco de contrapartidas, aceitou ser gerente da sociedade B....
Em contraponto e ante a alegação da violação da autoridade do caso julgado, refere o Ministério Público que “(…) os factos dados como provados nas sentenças juntas têm efeito de caso julgado interno, ou seja, naqueles processos, não tendo efeito externo, pois o pedaço de vida conhecido em cada um desses processos, não é “o pedaço de vida” em análise nestes autos, sendo que seu objecto não é o mesmo.
Saliente-se que a empresa “B...” só trabalhava para empresa “A...”, com quem dividia espaço físico e máquinas que por coincidência, é o rés-do-chão da habitação do arguido CC e da arguida BB, que são casados entre si, se divorciaram em 2010 e voltaram a casar em 2014, como resulta da contestação e da prova realizada em audiência.
Por outro lado, resulta também do depoimento do Sr. Inspector Tributário que o arguido AA era igualmente gerente de 14 outras empresas, todas com sede no mesmo local em Santo Tirso, onde hoje funciona um cabeleireiro, o que é manifestamente impossível…
E, pasme-se….
Sendo gerente da “B...”, quem movimentava a conta bancária desta sociedade era o arguido CC e a arguida BB, únicos no banco em nome desta sociedade poderem movimentar tal conta.
Não é sequer razoável que um gerente desde 2014 (não é no século passado) que tem de pagar salários, fornecedores, etc., não tenha acesso à conta bancária da empresa que gere… a não ser que esta seja uma empresa de fachada, porque aí já fará sentido…
Por outro lado, os recorrentes invocam inúmeras sentenças e esqueceram-se de mencionar a mais importante que teve e tem reflexos internos neste processo, ou seja, a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, proferida em 09/06/2022, cuja certidão consta a fls. 583 a 603, proferida no processo 2638/19.3BEBRT, em que é impugnante a empresa “A...” e que motivou a suspensão destes autos nos termos art. 47º do RGIT, como se verifica de fls. 561, 562 e 571 dos autos.
E, diga-se em análise está “o mesmo pedaço de vida”.
E, salvo o devido respeito por posição diversa, resulta claramente de tal sentença que o Tribunal Tributário considerou provado que:
“(…) a “B...” apesar da sua existência formal e de se consubstanciar numa unidade económico-social, integrada por elementos humanos, se tratava na verdade de um veículo controlado e utilizado pela Impugnante, para a realização de prestações de serviços, de “confecção a feitio”, facturadas a esta conforme julgado provado em E), meramente com o intuito de vantagens fiscais, tendo o respectivo IVA incluído nas facturas em 2015 e 2016, sido indevidamente deduzido pela impugnante”.
E, tal como consta da motivação da matéria de facto desta sentença, a
conclusão é que a sociedade B... é “(…) uma sociedade de “fachada” dependente do seu único cliente – a impugnante “A...” – que apesar de deter em 2015 e 2016 cerca de 25 funcionários nos seus quadros, não possuía qualquer tipo de estrutura própria, a não ser a estrutura da sociedade impugnante que utilizava (sede, electricidade, máquinas, matérias-primas), que lhe permitisse emitir tais facturas, constituindo-se assim num veículo que mediante a simulação de transacções comerciais, que eram faturadas, permitia a esta última a obtenção de vantagens fiscais em sede de IVA.
Tais vantagens consubstanciavam-se na dedução integral do IVA pela impugnante, com base nas facturas emitidas pela B..., sociedade por si dominada, que por sua vez liquidava este IVA, mas não o entregava nos cofres do Estado.
Sendo que os pagamentos efectuados pela sociedade impugnante, efectuados através de cheques endossados à B..., eram posteriormente levantados em numerário ao balcão e revertiam assim para os efetivos beneficiários dos mesmos. (…)”.
*
Reproduzidas as linhas de argumentação, apreciando e decidindo.Dispõe o art.º 29.º, n.º 5 da C.R.P., com o caráter vinculativo emprestado pelo estatuído no art.º 18.º, n.º 1, da Lei Fundamental que “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.”.
O inciso constitucional transcrito incorpora o direito fundamental da proibição do ne bis in idem ou do nemo debet bis vexart pro una et eadem causa, com expressão transnacional, tendencialmente universal e inerente à definição de Estado de Direito no que ao conteúdo dos direitos, liberdades e garantias concerne (cfr. v.g. art.º 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e art.º 4.º do Protocolo n.º 7 à Convenção Europeia dos Direitos Humanos) e que, em formulação concisa e naturalmente redutora, impõe - como garantia do cidadão ante o poder sancionatório estadual - que ninguém poderá ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo delito, impedindo-se a múltipla perseguição penal, simultânea ou sucessiva, a partir de um mesmo facto com potencial relevância criminal.
Para além de direito subjetivo fundamental, o princípio ne bis in idem comporta, também, uma dimensão objetiva, compelindo o legislador e o aplicador à conformação das normas processuais por forma a inviabilizar a possibilidade de duplo julgamento pelo mesmo facto [cfr., sobre o assunto, J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Anotada, vol. I, 4ª Ed., págs. 497-498]. Neste enfoque – e porque a pretensão punitiva do Estado é, sempre, processualmente enquadrada – o caso julgado, enquanto pressuposto processual, comporta um efeito negativo que dá expressão à sobredita proibição constitucional e que deflui, quando verificado, na extinção da ação penal que incorpore a duplicação material da pretensão já decidida.
Decompondo e explicando.
A noção de caso julgado – como elemento definidor da causa decidida e irrepetível – comporta duas vertentes: - (i) o caso julgado formal, com valor intraprocessual, que ocorre quando a decisão se torna estável, porquanto insuscetível de impugnação, precludindo a possibilidade da sua alteração e conduzindo ao esgotamento do poder jurisdicional e dando flanco à possibilidade de execução dos seus efeitos. Tem um efeito negativo, impedindo a reapreciação do decidido, e outro positivo, vinculando o juiz - em atos decisórios conexos a prolatar no mesmo processo - a conformar a sua decisão ao preteritamente decidido, num iter coerente e alinhado com as suas consequências jurídicas e (ii) o caso julgado material, limitado às decisões de mérito, que pressupõe, naturalmente, o primeiro e que incorpora o efeito extraprocessual do decidido, exercendo a sua função inibidora relativamente a outros processos que, eventualmente, comportem o mesmo objeto, dando expressão substantiva e evidente à proibição do ne bis in idem. Neste último aspeto, assinalando o final do processo e adquirida uma decisão firme sobre o seu objeto, encerrar-se-á definitivamente a questão (res judicata pro veritate accipitur), importando, também aqui, um efeito positivo - traduzido na relevância e respeito pelo julgado assente - e negativo, neste caso impedindo novo julgamento sobre a mesma questão, dando expressão ao princípio conhecido pelo brocardo non bis in idem a que vimos aludindo [cfr., sobre a matéria do caso julgado, entre outros, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.10.2010, proc. n.º 3554/02.3TDLSB.S2, Rel. Santos Cabral, acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13.04.2011, proc. n.º 250/06.6PCLRS.L1-3, Rel. Rui Gonçalves e acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 26.02.2020, proc. n.º 105/17.9GAMGD.G1, Rel. Ausenda Gonçalves, acedidos em www.dgsi.pt, acórdão desta Relação de 15.01.2020, proc. n.º 731/09.0GBMTS.P2, Rel. Eduarda Lobo, disponível em www.jurisprudencia.pt e Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3 – Do Procedimento (Marcha do Processo), Univ. Católica Ed., Lisboa 2015, págs. 36-44].
Em pormenor e considerada a arguição, pelos recorrentes, da existência de caso julgado (violado), importa tecer algumas considerações, ainda que breves, sobre os requisitos de procedibilidade da exceção.
Fazendo-o e para que o efeito impeditivo associado possa produzir-se (ou, no caso, para que, na ótica dos impetrantes, a Mma. Juíza a quo tivesse que decidir diferentemente, conformando a sua posição ao já decidido) teria que surpreender-se, no caso, uma identidade de objeto, tendo por referencial o que se discutiu nos presentes autos, por contraponto ao apreciado, a título endógeno, nos processos a que os recorrentes aludem, considerando a paridade fáctica (independentemente da qualificação jurídica) e de agentes. Neste particular, e dada a sua relevância no que a seguir se dirá, como referem Teresa Beleza e Frederico da Costa Pinto [Direito Processual Penal I, Objecto do Processo, Liberdade de Qualificação Jurídica e Caso Julgado, 2001, pág. 25-26] “(…) De acordo com a doutrina dominante, o conceito de identidade do facto é de natureza material e não puramente processual e, por outro lado, é um conceito normativo e não um conceito naturalístico. Significa isto que não é o processo que determina se o facto é ou não o mesmo, mas sim as características materiais do facto que podem infirmar ou confirmar a identidade do mesmo. A identidade do facto é, por seu turno, um conceito normativamente modelado para o qual concorrem não só aspectos naturalísticos do objecto do processo, liberdade de qualificação jurídica e caso julgado, acontecimento em causa, como também as conexões normativas que lhe conferem as qualidades que justificarão a sua integração no objecto dum processo. Nesse sentido, a doutrina aponta três vectores da identidade do facto que devem ser tidos em conta, a saber: a identidade do agente, a identidade do facto legalmente descrito e a identidade de bem jurídico agredido. Agente, facto e bem jurídico são os três crivos de identificação da identidade do acontecimento que se pretende submeter a um processo. Só perante a identidade destes três conjuntos de elementos (agente, facto legalmente descrito e bem jurídico) é que se pode afirmar que o facto que se pretende submeter a um certo processo é o mesmo ou é distinto de outro facto submetido, anteriormente ou concomitantemente, a outro processo (…)” ou, em síntese apertada, “(…) o crime deve considerar-se o mesmo quando exista uma parte comum entre o facto histórico julgado e o facto histórico a julgar e que ambos os factos tenham como objecto o mesmo bem jurídico ou formem, como acção que se integra na outra, um todo do ponto de vista jurídico” [Germano Marques da Silva, op. cit., pág. 41].
Retendo os conceitos e revertendo ao caso em apreço, importa considerar o seguinte quadro esquemático, condensando a argumentação recursória:
| Processo | Decisão | Arguidos | Imputação |
| 1091/13.0TAVNF | Arquivamento (relativamente à arguida BB) e acusação | CC e “B...” | Abuso de confiança em relação à Segurança Social na forma continuada (07/2007 a 08/2013) |
| “ | Sentença | CC e “B...” | Abuso de confiança em relação à Segurança Social na forma continuada (07/2007 a 08/2013) |
| 674/15.8IDPRT | Arquivamento (relativamente ao arguido CC) e acusação | AA e “B...” | Abuso de confiança fiscal (12/2014 e 03/2015) |
| “ | Sentença | AA e “B...” | Abuso de confiança fiscal (12/2014 e 03/2015) |
| 260/18.0IDPRT | Decisão instrutória | Não pronúncia (CC) e pronúncia (AA e “B...”) | Abuso de confiança fiscal (07/2013 a 05/2014) |
| “ | Sentença | AA e “B...” | Abuso de confiança fiscal (07/2013 a 05/2014) |
| 786/19.9T9STS | Sentença | AA e “B...” | Abuso de confiança em relação à Segurança Social na forma continuada (03/2011 a 12/2016) |
Tendo em conta a tabela acima elaborada e aplicando os elementos definidores do conceito de caso julgado que acima repontamos, podemos concluir por inverificada a exceção.
Efetivamente e considerando o “pedaço de vida” em causa nos sobreditos processos não encontramos, por confronto com o caso vertente, qualquer violação do princípio do ne bis in idem nem o decidido pelo Tribunal a quo, na sentença revidenda, viola o caso julgado material delimitado nas pretéritas decisões que, quando jurisdicionais e de mérito, o possam ter formado.
Embora a caraterização do objeto do processo, como vimos, não se esgote ou se conforme com a qualificação jurídica de determinado evento factual com significância criminal, naqueles processos estão em causa realidades diversas, tratando-se de crimes de abuso de confiança fiscal ou relativos à Segurança Social
O tipo objetivo do crime de abuso de confiança fiscal traduz-se na apropriação, total ou parcial, de prestação tributária deduzida nos termos legais e que o contribuinte estava “legalmente obrigado” (é uma «norma penal em branco») a entregar ao credor tributário. O bem jurídico protegido é, pois, o património do Estado-Fisco, pelo que, pressupondo um descaminho de prestações correspondentes a créditos tributários, configura um autêntico crime de dano.
No que tange ao tipo subjetivo trata-se de um crime que, apesar de doloso, não exige por parte do agente um qualquer elemento subjetivo especial da ilicitude.
Da mesma forma sucede quanto ao crime de abuso de confiança relativo à Segurança Social, equivalendo no caso a prestação ao valor que as entidades empregadoras deduzem no montante das remunerações pagas aos trabalhadores e atinentes ao correspetivo das contribuições por estes legalmente devidas e que, posteriormente, não é entregue, total ou parcialmente, às instituições de segurança social.
Já no crime de fraude fiscal, embora, a final, a sua comissão traga o risco de afetação do património do Estado-fisco ou da Segurança Social, o seu espectro de abrangência é mais vasto. Nos primeiros casos cuidados – no abuso de confiança – há uma prestação que é retida pelo agente, que não lhe pertence e da qual é apenas depositário, e que não é entregue ao Estado. No último – na fraude - e através da violação de outros interesses que o Estado visa proteger (como a genuinidade dos documentos no tráfico jurídico, a fidedignidade dos registos contabilísticos e dos elementos de escrituração que permitem o controlo e fiscalização do ente económico, a probidade das relações económicas e concorrenciais), o agente, utilizando faturas ou documentos equivalentes traduzindo operações inexistentes ou por valores diferentes ou ainda com a intervenção de pessoas ou entidades diversas das da operação subjacente, visa a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária/parafiscal ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais suscetíveis de causarem diminuição das receitas tributárias.
A fraude fiscal pressupõe, no caso que nos ocupa - ao contrário da não entrega de montantes legalmente retidos/deduzidos destinados ao Estado de que o agente é mero detentor, associada ao abuso de confiança - a emissão ou utilização de faturas falsas ou documentos equivalentes, assim considerando as que se reportem a negócio totalmente inexistente, realizado por valor distinto ou com a intervenção de pessoas diversas às nelas constantes, criando uma base de tributação distinta da real, com o fito de obtenção de vantagem patrimonial e que causa, naturalmente, diminuição de receita fiscal.
O bem jurídico protegido é a ofensa à conta do Estado, na rúbrica que inclui as receitas fiscais destinadas à realização de fins públicos de natureza financeira, económica ou social, sendo doutrinariamente classificado como um crime de resultado cortado, consumando-se ainda que nenhum dano ou vantagem patrimonial indevida venha a ocorrer para o agente, e de execução vinculada, cometido através das formas tipificadas (ocultação ou alteração de factos ou valores que devem constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine, avalie ou controle a matéria coletável, ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à Administração Tributária ou a celebração de negócio simulado).
O tipo objetivo de ilícito preenche-se, pois, com a adoção de condutas que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou outras vantagens patrimoniais suscetíveis de causarem a diminuição das receitas tributárias.
No que diz concretamente respeito à emissão de faturas falsas, através desta visa o agente documentar operações económicas que não são verdadeiras, ou porque não existem de todo, ou porque não existem nos exatos termos que aparentam. O objetivo que subjaz à emissão de faturas falsas radica frequentemente na documentação falsa de custos fiscais, assegurando deste modo a diminuição de lucros com importantes consequências na determinação da matéria coletável (IRC) ou mesmo a obtenção ilícita de reembolsos fiscais (IVA).
Nuno Sá Gomes [in Relevância Jurídica Penal e Fiscal das Faturas Falsas e Respetivos Fluxos Financeiros e da Eventual Destruição Pelos Contribuintes, Ciência e Técnica Fiscal, n.º 377, Lisboa, DGI, janeiro-março, pág. 9] enuncia três modalidades de faturas falsas: (i) faturas falsas stricto sensu, emitidas em nome de empresas inexistentes; (ii) faturas forjadas, emitidas pelo utilizador em nome empresas existentes mas sem conhecimento destas últimas e (iii) faturas de favor, emitidas por um terceiro em resultado de acordo com o utilizador que as incorpora na sua contabilidade fiscal, existindo pagamento de uma quantia ao emitente ou mediante faturas emitidas gratuitamente. Nos dois primeiros casos a emissão de faturas falsas ocorre através de um ato unilateral do infrator e não há qualquer relação económica. No último caso, a emissão de faturas falsas pode ocorrer mediante acordo, sendo emitente e utilizador comparticipantes na ação, criando a aparência de negócio real que visa iludir terceiro, essencialmente a Administração Tributária.
Considerando a forma de execução deste crime e o bem jurídico protegido, no caso da fraude fiscal as eventuais falsificações que sejam cometidas com o desiderato pressuposto (não liquidação, entrega, pagamento de imposto, obtenção de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens ilegítimas que diminuam as receitas tributárias) não são puníveis autonomamente, existindo aqui simples concurso legal ou aparente, afastado pela regra da especialidade [Faria Costa, Figueiredo Dias e Costa Andrade, citados no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 3/2003 de 07.05.2003, do Supremo Tribunal de Justiça, proc. n.º 735/1999, Rel. António Gomes Lourenço Martins, publicado no D.R. 157 SÉRIE I-A, de 2003.07.10].
Revertendo ao caso, os antecedentes processos supra alinhados curaram de situações de abuso de confiança (com base no imposto declaradamente retido pelo contribuinte tendo por referência uma base tributária encontrada objetivamente ante o cumprimento de obrigações declarativas), estruturalmente distintas, como se viu, da fraude fiscal, esta com uma miríade de violações de interesses jurídico-penalmente relevantes mais compreensiva e abrangente e criando uma base tributária não coincidente com a realidade, porquanto dolosamente adulterada.
Ademais, os períodos em causa naqueles processos e nos presentes autos são distintos, tratando-se, pois, de realidades, de “pedaços de vida” substancialmente diferenciados e, portanto, não sobreponíveis à noção de identidade de objeto que acima se definiu. Acresce que, no caso dos despachos de encerramento do inquérito, sendo decisões não jurisdicionais, nunca se identificaria, com a amplitude e consequências apreciadas, a figura do caso julgado, podendo os factos aí apreciados ser repristinados, embora por via da reabertura do inquérito, se admissível.
Uma palavra final.
Apontam os recorrentes, nas decisões transitadas, trechos da fundamentação de facto que poderiam contrariar o decidido pelo Tribunal a quo e que, na lógica interna da argumentação do recurso, seriam vinculativos para o Tribunal recorrido, defluindo na obrigatoriedade de conformação do decidido com o constante das decisões anteriores, por força da autoridade do caso julgado. Falamos, essencialmente, nos períodos em que a gerência da “B...” seria exercida pelo arguido AA (com exclusão do seu exercício, de facto ou de direito, pelo arguido CC) ou na componente atinente a parte do ano de 2015 em que aquele AA foi condenado por crimes de abuso de confiança no pressuposto de retenções efetuadas e não entregues em operações reais quando, na perspetiva da decisão recorrida, nesse período particular, as transações comerciais entre a “B...” e a sociedade recorrente foram inexistentes e consubstanciadoras da fraude fiscal.
No entanto a aparente discrepância, ou o que diferentemente se decidiu a montante, não impunha, no caso vertente, a adoção de decisão diversa, com caráter vinculatório, por força do efeito do caso julgado. Efetivamente e como já se viu, não laboramos no plano da identidade de objeto, razão pela qual nunca se identificaria o efeito material inibidor do caso julgado. Por outro lado os seus efeitos (do caso julgado) são, apenas, os decorrentes da própria decisão de mérito, pelo que os factos considerados como provados nos fundamentos da sentença não se encontram, se isoladamente considerados, a coberto da eficácia do caso julgado para o efeito de deles se extraírem outras consequências extraprocessuais além das contidas na decisão final, salvo expressa previsão da lei em contrário [cfr., neste sentido, Germano Marques da Silva, op. cit., pág. 39].
Em apostilha.
Conforme se alcança do processo físico (fls. 561 e ss. – vol. III), a requerimento do Ministério Público e com a concordância expressa dos ora recorrentes “A... e BB (cfr. requerimento Ref.ª 40162347) foi, por despacho de 08.11.2021 (Ref.ª 86997832), determinada a suspensão dos presentes autos até ao trânsito em julgado da decisão a proferir no âmbito do processo de impugnação que, sob o n.º 2638/19.3BEPRT, corria termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, tudo nos termos do art.º 47.º, n.º 1, do R.G.I.T. já que, nesses autos, a arguida sociedade havia impugnado judicialmente as notas de liquidação de IVA correspondentes aos anos de 2015 e 2016, respetivas demonstrações e acertos de conta sendo que se tratavam dos mesmos valores de IVA que a arguida, nestes autos, se encontrava acusada de, indevidamente, ter obtido o respetivo reembolso.
Por sentença de 09.06.2022, proferida naqueles autos e transitada em julgado (fls. 585 e ss.), foi a sobredita impugnação julgada totalmente improcedente considerando-se, além do mais, que a sociedade “B...” era uma sociedade com existência meramente formal, controlada pela “A...” com o fito único de obter vantagens fiscais, simulando custos e procedendo à dedução do IVA constante das faturas pela primeira emitidas (as que aqui se discutem), sendo que aqueles valores faturados eram posteriormente levantados em dinheiro e sem que a “B...” entregasse os valores atinentes ao IVA pretensamente liquidado pela sua cliente nos cofres do Estado.
Em síntese e nos termos da decisão a que se alude, a versão do decisor foi equivalente, na materialidade dos factos, ao decidido pelo Tribunal a quo.
Dito isto e elaborando sobre a suspensão decretada nos presentes autos.
Consagra o art.º 7.º do C.P.P. o princípio da suficiência do processo penal. De forma abreviada e desvendando a principal ideia-força incorporada em tal princípio, indo para além do truísmo, poderá dizer-se que o processo penal é, em princípio, o lugar e momento adequados ao conhecimento de todas as questões cuja solução se revele necessária à decisão a tomar [vd. Figueiredo Dias, Processo Penal I, pág. 163. Cfr., também, Maria João Antunes, Direito Processual Penal, Almedina, Coimbra, 2016, pág. 76 e 77].
Compreende-se que assim seja ou, de outra forma, e como identifica o Prof. Figueiredo Dias [op. cit. pág. 164 e ss.] “(…) se não se contivesse dentro dos mais apertados limites a possibilidade de o processo penal ser sustido ou interrompido pelo surgimento de uma questão penal ou não penal suscetível de cognição judicial autónoma, pôr-se-iam em risco as exigências, compreensíveis e relevantíssimas, de concentração processual ou de continuidade do processo penal, permitindo-se, assim, que, deste modo, se levantassem indiretamente obstáculos ao exercício da ação penal. Assim, o princípio deve ser defendido na medida do possível, não obstante ser certo que o relevo, a complexidade ou a especialidade de que se revestem certas questões prejudiciais podem postular insistentemente que, nestes caos, o processo penal se suspenda e a questão seja devolvida ao tribunal normalmente competente, a fim de aí ser decidida”.
Assim e como o art.º 7.º do C.P.P. espelha, não se admite, prima facie, uma ampla possibilidade de suspensão do processo criminal para com ela permitir a decisão de questões conexas com este, mas autónomas, sob pena de a necessária eficácia ficar definitivamente comprometida, ante uma panóplia de questões assim caraterizáveis, a decidir em foro próprio, com correspondentes compassos sucessivos de espera no julgamento do feito criminal, ao arrepio, diretamente, do princípio da concentração e da continuidade (art.º 328.º do C.P.P.) e, indiretamente, dos princípios da oralidade e da imediação (v.g. art.ºs 96.º, n.º 1, 129.º, 298.º, 302.º, n.ºs 2 a 5, 328.º-A, 341.º, 343.º, 345.º, n.ºs 1 a 3, 346.º, 347.º, 348.º, 355.º, 360.º e 361.º, n.º 1 do C.P.P.) ao permitir que elementos relevantes do pedaço de vida sujeito a julgamento possam ser apreciados e decididos, de forma compartimentada, por ente diverso daquele que irá prolatar a decisão final em processo criminal (aqui em claro desvio ao princípio da imediação em sentido subjetivo ou formal).
Mais do que a afirmação do regime regra da suficiência, o processo penal exerce, inclusivamente, capacidade de atração de outras matérias que, substancialmente, são próprias de outras valências, em refração da manutenção da competência própria ou concorrente de outros poderes decisórios, o que sucede, designadamente, com o princípio da adesão, com expressão no art.º 71.º do C.P.P., reservando ao processo penal o conhecimento da pretensão indemnizatória para efetivação da responsabilidade civil extracontratual, própria dos juízos de competência cível, ainda que com a válvula de escape prevenida nos art.ºs 72.º e 82.º, n.º 3 do C.P.P.
Não obstante e não sendo absoluto, o princípio da suficiência comporta exceções sendo uma delas – e porventura a mais frequente – a que deriva da hipótese contemplada no supra mencionado art.º 47.º do R.G.I.T. Efetivamente, no âmbito do processo penal tributário, tendo em conta a especificidade e a complexidade da matéria, o legislador criou normas especiais permitindo a suspensão do processo penal para a resolução de questões conexas impondo um verdadeiro dever de suspensão nos casos ali previstos, tratando-se de um caso de devolução obrigatória que, aqui, determinou, efetivamente, a suspensão dos presentes autos [vd., neste sentido, MM, em anotação ao art.º 7.º, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo I, Almedina, Coimbra, 2019, pág. 146 e 147].
Ora, a ser como afirmam os recorrentes e se a autoridade do caso julgado tivesse a amplitude pressuposta e por si defendida, para serem consequentes, aquela decisão proferida no Tribunal tributário fixaria, nos presentes autos e de forma inderrogável, a matéria de facto, na parte com significância criminal, sendo que, como bem aponta o Ministério Público em resposta ao recurso, naqueles autos de impugnação o que se discutia (ao invés das outras decisões convocadas pelos recorrentes) era, efetivamente, o mesmo “pedaço de vida”.
Só assim não é - quanto aos efeitos da decisão não penal prolatada em sede de impugnação - porquanto, naqueles autos, não intervieram todos os arguidos a considerar no âmbito dos presentes, não podendo o Tribunal estender os efeitos do ali decidido a arguidos que, nos autos de impugnação, não tiveram possibilidade de exercer o contraditório e influenciar o ali decidido.
Do exposto e em síntese, ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo não violou o caso julgado anterior. O contexto trazido pelas pretéritas decisões poderia, eventualmente, constituir princípio de prova, livremente valorável (e sobre isso cuidaremos infra na análise da eventual existência de erro de julgamento), mas não impunha, de forma vinculativa, que o Tribunal recorrido, em aspetos conexos, respeitasse e decidisse conforme o apurado noutros processos que curaram (quanto aos processos convocados pelos recorrentes) realidades distintas, ainda que na fundamentação daqueles, em factos isolados, se pudessem encontrar afirmações potencialmente contrárias às aqui postuladas.
Em síntese, o Tribunal recorrido entendeu que a sociedade “B...” era uma sociedade de fachada, controlada pelos arguidos recorrentes, sendo as transações entre aquela sociedade e a “A...”, expressas em faturas cujo conteúdo é materialmente inexistente, ainda que noutros processos se tenha afirmado a gerência da primeira sociedade, em exclusivo, na titularidade do arguido AA ou que este tenha sido condenado por abuso de confiança com base na não entrega dos montantes de IVA ou contribuições que seriam devidas com base num giro comercial efetivo e real dessa sociedade e no seu relacionamento com a recorrente. Tais condenações derivaram – recorde-se – da expressão objetiva de faturas emitidas e do correspondente recebimento de IVA titulando aparentes transações comerciais e das declarações entregues sem os respetivos meios de pagamento, corroboradas por confissão integral e sem reservas do arguido AA. Só que, na decisão recorrida – e precisamente por cuidar de objeto diverso, em momento temporal não sobreponível e agora, indo para além da aparência dos documentos, se apontar a existência de fraude, de simulação, da inexistência de efetivas transações comerciais – e por se ter considerado que aquele AA, não obstante as suas declarações (novamente em assunção de toda a responsabilidade), era apenas um “testa de ferro” dos recorrentes, decidiu-se diferentemente ou, se quisermos, de uma forma que contraria a narrativa anterior na qual a “B...” era uma empresa regular, com atividade e gerida pelo mencionado AA, inversão que a autoridade do caso julgado não impede, porquanto não estão reunidos os respetivos pressupostos excetivos (no limite e confirmada esta realidade simulatória, conhecida supervenientemente, poderia haver motivo para revisão das decisões anteriores em benefício daquele AA).
Se o Tribunal a quo, ao assim decidir, “decidiu bem” ou se a prova produzida impunha decisão diversa é o que veremos infra, apreciando da eventual existência de erro de julgamento.
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III.3Do erro de julgamento
Neste segmento da peça em apreciação alegam os recorrentes, essencialmente, que o Tribunal a quo fez uma errada valoração da prova disponível já que a mesma, se devidamente apreciada, produziria resultado diverso e, no caso, conducente à sua absolvição.
Em sustento referem (para além do que continham as decisões jurisdicionais e não jurisdicionais anteriores e acima apreciadas) que se surpreende a existência de erro de julgamento na afirmação de que a gerência da sociedade recorrente era exercida por ambos os arguidos recorrentes já que, efetivamente, a gerência era exercida, apenas, pela recorrente BB.
Neste segmento referem que a prova valorada pelo Tribunal - JJ, inspector tributário; DD, contabilista; EE, funcionário da sociedade A... desde o final do ano de 2014, até à presente data; FF, funcionária da sociedade A... desde o ano de 2013, até à presente data, GG, funcionária da sociedade B... desde 2001 até finais do ano de 2016, data em que passou a funcionária da A..., onde labora até à presente data; HH, funcionária da sociedade A..., trabalhou na B... desde 2001 até o ano de 2020, II, controladora de qualidade da C... – não permite aquela conclusão.
Em sinopse, alcançam os recorrentes que da prova produzida em audiência não resultou que o recorrente CC tenha praticado quaisquer atos de onde se possa extrair que exercia, de facto, a gerência da arguida “A...”.
Vejamos então.
Como é consabido, o julgamento da matéria de facto, em primeira instância, é efetuado segundo o princípio da imediação – possibilitando o contacto direto e pessoal entre o julgador e a prova, tangível ao (e próprio do) juiz a quo – sendo (…) as provas apreciadas por quem assistiu à sua produção, sob a impressão viva colhida nesse momento e formada através de certos elementos ou coeficientes imponderáveis, mas altamente valiosos, que não podem conservar-se num relato escrito das mesmas provas [Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português – Do Procedimento, Univ. Católica Ed., pág. 212]. Além disso, o julgamento da matéria de facto far-se-á segundo o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art.º 127.º do C.P.P., interpretado, não num sentido que desonere o julgador de justificar o seu raciocínio e percurso interior para chegar à afirmação do facto ou à sua desconsideração – caso em que falaríamos de arbítrio - mas, apenas, no sentido de que o valor a atribuir a determinado meio de prova não é tarifado ou vinculado (salvo as exceções consignadas na lei), orientando-se o julgador de acordo com os ditames da lógica e da experiência, podendo, por exemplo, atribuir relevância a um depoimento em detrimento de vários e mais numerosos de sinal contrário, desde que o justifique, já que, na esteira do afirmado por Bacon, os depoimentos não se contam, pesam-se.
A convicção do Tribunal é, reforça-se, formada livremente, de acordo com as regras de experiência, enquanto postulados decorrentes da observação social e dos conhecimentos da técnica e da ciência. A afirmação positiva dos factos deverá fazer-se, não por razões ou argumentos puramente subjetivos e insindicáveis, mas sim concluindo-se através de uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, permitindo “objetivar a apreciação” [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. II, Verbo 1993, pág. 111 a propósito da definição do conceito de livre apreciação da prova.].
Destarte, se a decisão do Tribunal recorrido se ancorar numa fundamentação compreensível, com as naturais opções próprias efetuadas com permissão da razão e das regras da experiência comum, cumprir-se-á o necessário dever de fundamentação.
Naturalmente, qualquer dos sujeitos processuais destinatários da decisão poderá discordar do juízo valorativo assim firmado e nela contido. Ou porque entende que outro meio de prova se sobreporia, ou porque outro, que foi valorado, seria, para si, de credibilidade questionável mas, lembre-se, o poder de valorar a prova e de se determinar de acordo com essa avaliação pertence ao ente imparcial e constitucionalmente designado para a função de julgar: - o Tribunal.
Aqui chegados, a decisão da matéria de facto – com a qual os recorrentes expressam forte dissídio – só pode ser sindicada, em sede de recurso, por duas vias distintas:
- Por verificação, mesmo oficiosa, dos vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do C.P.P., a denominada revista alargada que, a proceder, deflui na realização de um novo julgamento, total ou parcial, apenas excecionalmente o podendo fazer o próprio tribunal superior (art.ºs 426.º, n.º 1, 430.º, n.º 1, e 431.º, als. a) e c), do C.P.P.);
- Através da impugnação ampla, prevista no art.º 412.º, n.ºs 3, 4 e 6 do C.P.P., com eventual correção do decidido pelo tribunal superior (cfr. art.º 431.º, al. b), do C.P.P.).
No primeiro caso, o substrato para a verificação do(s) vício(s) deverá colher-se no (e bastar-se com o) texto da própria decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, sem recurso a elementos externos (designadamente probatórios) concretizando-se na (i) insuficiência dos factos provados para suportar a correlativa decisão de direito (o que não pode confundir-se com uma putativa insuficiência das provas para alicerçar a decisão de facto), na (ii) contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (entre os factos provados e não provados, entre si ou uns com os outros, ou entre aqueles e a motivação, ou ainda nesta mesma) e (iii) o erro notório na apreciação da prova (ante o padrão do homem médio e evidente a partir do escrutínio do texto da decisão) (cfr. art.º 410.º, n.º 2, als. a), b) e c) do C.P.P.), vício que, neste contexto, não se verifica quando a fonte da discordância resulta, tão só, da não conformação com a versão acolhida pelo Tribunal que, aos olhos dos recorrentes, deveria ter sido distinta.
No segundo caso – impugnação ampla – a sindicância pode envolver o próprio processo e resultado da formação da convicção do julgador sobre a prova produzida, designadamente a suficiência ou insuficiência desta para a materialidade considerada, a capacidade e a segurança do convencimento que emerge dos meios de prova a valorar, seja à luz dos critérios legais da avaliação (art.º 127.º do C.P.P.), seja sob o espectro das disposições sobre prova vinculada.
Em síntese, no caso da denominada impugnação restrita, tendo por fundamento os vícios decisórios, apenas se consente o escrutínio da sentença na sua literalidade e sob o espartilho apontado supra. Já no caso da impugnação ampla, esta já pode visar o próprio juízo decisório revidendo, a sua verosimilhança e consistência, no cotejo com a prova produzida. Porém, ainda assim e nesta última hipótese, não se trata, aqui, de um novo julgamento, sobreposto ao realizado em primeira instância e que usufruiu do aporte irrepetível oferecido pela oralidade e imediação. A impugnação, ainda que alargada, constitui, tão só, o remédio jurídico apropriado para a deteção de eventuais erros in judicando ou in procedendo, considerando o exame crítico da prova efetuado na primeira instância que está, naturalmente, vinculado a critérios objetivos, jurídicos e racionais e sustentado nas regras da lógica, da ciência e da experiência comum, sendo por isso mister que se demonstre a impossibilidade lógica e probatória da valoração seguida e a imperatividade de uma diferente convicção.
Mais.
No caso da impugnação alargada, - em que a atividade do Tribunal de recurso não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise da prova concretamente produzida em audiência de julgamento e devidamente registada – o juízo de apreciação e conformidade far-se-á de acordo com os limites fornecidos pelos recorrentes e decorrentes do cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art.º 412.º do C.P.P.. Ou seja, sempre que qualquer recorrente vise impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto deve especificar (i) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; (ii) As concretas provas [ou falta delas] que impõem decisão diversa da recorrida; (iii) As provas que devem ser renovadas, ao que acresce que ”Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas (…) fazem-se por referência ao consignado na ata (…) devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”. Em epítome e em tese geral, não bastará ao recorrente configurar hipóteses decisórias alternativas, da sua conveniência ou modo de ver, mais ou menos compagináveis com a prova produzida, sendo ainda necessário que a eventual insuficiência da prova para a decisão da matéria de facto que foi tomada, ou, na proposta de apreciação alternativa, a prova que foi produzida, imponham, como conclusão lógica, uma decisão distinta e, em concreto, aquela que na argumentação de recurso se defende.
Neste último aspeto referido importa reforçar que não basta a afirmação do dissídio, a apreciação crítica do decidido ou a asseveração de considerandos ou propostas de decisão alternativa. Antes, impõe-se ao recorrente um dever de fundamentação que torne evidente que as provas indicadas impõem decisão diferente, com o mesmo grau de argumentação e convencimento que é exigível ao julgador para fundamentar os factos provados e não provados, só assim se percebendo qual o raciocínio seguido para se poder afirmar que o mesmo impõe decisão diversa da recorrida [cfr., neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica, 2ª Edição, fls. 1131, notas 7 a 9, em anotação ao artigo 412º, do Código de Processo Penal].
*
Tendo em conta os sobreditos conceitos e em análise especificamente dirigida ao caso vertente, situam os recorrentes a sua pretensão recursória sob o enfoque do erro de julgamento. Efetivamente, a matéria de facto discutida é impugnada com base na prova produzida em audiência e não no teor e literalidade da decisão. Lida esta, não se surpreendem os vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2 do C.P.P., quer por insuficiência fáctica para o preenchimento objetivo e subjetivo do tipo de crime de fraude fiscal (o que é contestado, apenas, tendo por premissa a ablação de factos considerados provados, ou seja, na eventualidade de proceder a pretendida alteração da decisão de facto), quer em eventual contradição ou entorse lógico patente no texto da motivação (à exceção, eventualmente, do alegado no ponto 137 das alegações de recurso, conexionado com a alteração da matéria de facto e a que voltaremos infra).In casu, afirmam os recorrentes como incorretamente julgados os factos plasmados nos pontos 4, 5, 15, 16,18, 19, 20, 21, 26, 28, 29, 30, 32, 33 dados como provados e que incluam o arguido CC como gerente de facto da sociedade arguida “A...”, transitando para os factos não provados.
Na perspetiva dos recorrentes as peças processuais juntas impunham, a serem consideradas, decisão diversa (o que vimos não ser viável à luz da pretensa ofensa à autoridade do caso julgado) sendo que, no segmento ora em apreciação, não são invocadas provas desconsideradas que impusessem decisão diversa mas, antes, defendem os recorrentes que a prova valorada impunha, ela própria, decisão distinta, quer porque a generalidade das testemunhas mencionada em sede de fundamentação da decisão de facto não corrobora aquela gerência conjunta, quer porque as testemunhas que o afirmaram – HH e II – não merecem, aos olhos dos recorrentes, credibilidade.
Apreciando.
Nesta parte – exercício conjunto da gerência da recorrente por parte dos arguidos CC e BB – o Tribunal a quo considerou a “análise crítica e ponderada da prova produzida em julgamento, apreciada segundo as regras da experiência comum e o princípio da livre convicção do julgador” (o que sendo mera expressão proclamatória foi, depois, concretizada e densificada), a não credibilização das declarações prestadas pelo coarguido AA (pelos razões que elencou), o teor dos documentos (inter alia, relatórios de inspeção de fls. 45-55, 164-182; documentos constantes do suporte CD de fls. 183; relatório de fls. 205 a 221; declarações periódicas e documentos de liquidação oficiosa de fls. 79 a 105; parecer de fls. 282 e ss; certidão de registo comercial de fls. 297-301; CRC de fls. 302-310; certidão de registo comercial), o depoimento das testemunhas mencionadas pelos recorrentes e a análise que consequentemente fez destes meios de prova, concatenados, defluindo, como consequência da operação, na atribuição da gerência de facto ao arguido CC, considerando a existência de uma ação concertada deste e da esposa para utilizarem a “B...” como veículo para a obtenção de benefícios para a sociedade recorrente, plano que impunha a realização de vários atos que só se compreendem e são coerentes se o arguido CC estivesse comprometido com a única realidade económica efetivamente existente – a “A...” – e capaz de influenciar, de facto, a ação desta (onde se inclui o sobredito mecanismo de utilização de uma sociedade de fachada).
Ainda assim e em concreto, revisitados os depoimentos produzidos e afirmados como impondo decisão diversa – no caso JJ (20230302114354_3700939_2871660.wma), Inspetor Tributário que procedeu à inspeção das sociedades “A...” e “B...” referente aos anos de 2015 e 2016), DD (20230302150016_3700939_2871660.wma), contabilista; EE (20230302154151_3700939_2871660.wma), funcionário da sociedade A... desde o final do ano de 2014, até à presente data; FF (20230302155418_3700939_2871660.wma), funcionária da sociedade A... desde o ano de 2013, até à presente data, GG (20230302160558_3700939_2871660.wma), funcionária da sociedade B... desde 2001 até finais do ano de 2016, data em que passou a funcionária da A..., onde labora até à presente data; HH (20230302163531_3700939_2871660.wma), funcionária da sociedade A..., trabalhou na B... desde 2001 até o ano de 2020, II (20230302171828_3700939_2871660.wma), controladora de qualidade da C... – não encontramos elementos que, salvo o devido respeito, imponham decisão diversa da recorrida nem a conclusão extraída pelo Tribunal a quo, a partir destes meios de prova, se apresenta esdrúxula e incoerente com as regras da lógica e da experiência.
É verdade que as testemunhas DD, NN, FF e GG identificam a arguida BB como “patroa”, nessa relação de subordinação hierárquica não incluindo o arguido CC, circunstância que poderia assumir relevância para a obtenção do resultado pretendido pelos recorrentes e que, no caso, se traduziria na alteração da decisão de facto nos moldes por aqueles preconizados.
Porém, salvo o devido respeito e apreciando o iter seguido pela julgadora, não da forma espartilhada e compartimentada como o fazem os recorrentes mas, ao invés, na perspetiva global como é percecionada na decisão recorrida, as inferências extraídas e as afirmações contidas na fundamentação da decisão de facto – neste particular – encontram respaldo nos meios de prova elencados, apreciados de acordo com as regras da experiência comum e da lógica.
Na ótica dos recorrentes existiam duas realidades reconhecidas, duas pessoas coletivas distintas com personalidade jurídica diferenciada – “B...” e “A...” – sendo sócio-gerente da primeira o arguido AA e, da segunda, a arguida BB. Parte dos trabalhadores, então afetos de iure a determinada realidade jurídica, reconheceriam a respetiva entidade patronal, quer de direito, quer, pelos atos concretamente praticados na fábrica, de facto.
No entanto e salvo o devido respeito, a realidade que se apresenta, ante a prova concretamente produzida, não é (apenas) a que resulta da construção jurídica que a aparente autonomia entre os dois entes poderia sustentar mas, também, o que, de facto, se depreende e é legítimo extrair daquela prova, numa apreciação livre e de acordo com as regras da experiência e da lógica, ante uma realidade que não é fluída, não se contém nas aparências, movimenta-se em níveis inferiores à realidade declarada, não segue os ditames da probidade e do Direito e, por isso, não obrigatoriamente cognoscível para quem ali exerce funções com a clarividência e segmentação que os recorrentes advogam. Ademais e quanto às sobreditas testemunhas que ainda são trabalhadoras da recorrente existe um grau de dependência económica (e até de afinidade – cunhados) que poderá influenciar a verosimilhança do seu depoimento, que se foca em identificar os “patrões” como se só pudessem determinar os destinos da empresa quem, de facto, é visto como “patrão” pelo trabalhador. Se assim fosse então a “B...” estaria numa espécie de autogestão, sem governo ou direção, retendo, por exemplo, o segmento do depoimento da testemunha GG convocado pelos recorrentes:
00h:00m:28s – Magistrada Judicial: Uma sociedade chamada A... a senhora conhece?
00h:00m:32s – GG: Sim.
00h:00m:33s – Magistrada Judicial: Porquê?
00h:00m:34s – GG: Porque estou a trabalhar nela.
00h:00m:36s – Magistrada Judicial: Trabalha lá, não é? Desde quando?
00h:00m:41s – GG: Para aí desde 2017.
00h:00m:46s – Magistrada Judicial: Até hoje?
00h:00m:47s – GG: Sim.
00h:00m:49s – Magistrada Judicial: B... a senhora conhece?
00h:00m:51s – GG: Sim.
00h:00m:52s – Magistrada Judicial: Porquê?
00h:00m:54s – GG: Comecei a trabalhar lá.
00h:01m:00s – Magistrada Judicial: Quando?
00h:01m:03s – GG: Se não estou em erro 2001.
00h:01m:06s – Magistrada Judicial: 2001? Até quando?
00h:01m:14s – GG: Até fins de 2016.
00h:01m:23s – Magistrada Judicial: Então a senhora começou a trabalhar na B... em 2001, foi isso?
00h:01m:25s – GG: Sim.
00h:01m:52s – Magistrada Judicial: A Senhora BB conhece?
00h:01m:55s – GG: Sim.
00h:01m:56s – Magistrada Judicial: Porquê?
00h:01m:57s – GG: Agora é a minha patroa.
00h:01m:59s – Magistrada Judicial: Desde quando?
00h:02m:01s – GG: 2017.
00h:02m:05s – Magistrada Judicial: E antes disso quem era o patrão?
00h:02m:08s – GG: De 2013 para a frente era o AA.
00h:02m:13s – Magistrada Judicial: 2013?
00h:02m:14s – GG: Sim.
00h:02m:15s – Magistrada Judicial: Para a frente…
00h:02m:16s – GG: Sim.
00h:02m:17s – Magistrada Judicial: Era o AA?
00h:02m:18s – GG: Sim.
00h:02m:19s – Magistrada Judicial: Quem é esse Senhor AA?
00h:02m:22s – GG: É assim, só o vi uma vez.
00h:02m:25s – Magistrada Judicial: E 2001 a 2013?
00h:02m:28s – GG: Era o Senhor CC.
A ser como diz a testemunha, a recorrente BB é, agora, a sua patroa “porque vejo-a lá várias vezes (…) E foi ela também que me pediu para ficar” mas, antes, trabalharia para um “patrão” que só viu uma vez e, como referiremos adiante, nem sequer tinha acesso às contas bancárias da empresa que “geria”, que mudou a sua sede para um local ocupado por um cabeleireiro e onde será “gerente” de mais 14 empresas, não dispondo a sua “empresa” de máquinas, não tendo contrato de fornecimento de energia elétrica (cfr. depoimento de JJ), trabalhando a testemunha para uma empresa que, com este enquadramento surpreendentemente consegue “distinguir” da recorrente mas que “laborava” no exato local onde a testemunha continua a laborar (agora, em termos jurídicos, para a “A...”), tendo trabalhado anos por conta de um “patrão” que não conhece e que não via na empresa mas que, ainda assim, consegue identificar como tal. É com base nestas afirmações esparsas, não contextualizadas e ancoradas na aparente autonomia que a distinta personalidade jurídica empresta às “duas” empresas que os recorrentes entendem com incorretamente julgados os factos.
Discordamos.
Para além da dependência hierárquica e daquilo que as trabalhadoras veem, foi necessário ver mais longe, o que se afigura legítimo de acordo com a livre apreciação da prova se as pressupostas inferências não se traduzirem em arbítrio ou extrapolações não permitidas pelas regras da experiência.
Ora, no caso, vamos considerar o depoimento da testemunha JJ (ficheiro 20230302114354_3700939_2871660.wma) que, à luz da decisão recorrida, se destacou “pela sua relevância para a decisão da causa” e que depôs “de forma que se logrou totalmente isenta e credível”.
Mais do que a interpretação subjetiva de quem é percecionado como “patrão”, a testemunha procedeu à inspeção das duas empresas, elaborando o relatório junto aos autos e que confirmou, alcançando-se do seu depoimento e dos documentos de suporte que:
(i) A recorrente dedica-se à atividade de confeção “a feitio”, tendo por cliente, designadamente e pela sua relevância, a “C...” e “D...”.
(ii) No exercício da sua atividade e porque o seu valor acrescentado é, essencialmente “mão de obra” - confeção a feitio - a recorrente, no seu processo produtivo, não tinha possibilidade de dedução do IVA por si pago (em montante relevante), pois recebe os tecidos para a confeção a feitio dos seus clientes e fatura, aos mesmos, o resultado da sua atividade – a confeção/mão de obra – cobrando o IVA respetivo, referente à prestação de serviços, que terá que entregar ao Estado, mas sem a possibilidade de dedução de IVA por pagamentos por si efetuados a montante.
(iii) Havendo montantes significativos de IVA deduzido pela recorrente, no período em causa, com base em faturas emitidas pela “B...” e declaradas pela primeira no portal E-fatura, constatou-se que aquele imposto se reportava a uma aparente “subcontratação” dos serviços de confeção a uma empresa terceira. Ou seja, tratando-se de uma situação regular e ante uma encomenda dos seus clientes, a recorrente poderia, por exemplo e para fazer face a um acréscimo de serviço, recorrer aos serviços de uma outra empresa para que esta efetuasse pelo menos parte da confeção, caso em que a prestação de serviço seria ulteriormente paga, ante a emissão da correspondente fatura. A recorrente pagaria o valor do serviço prestado e o respetivo IVA (que poderia posteriormente deduzir) e a entidade prestadora entregá-lo-ia ao Estado.
(iv) Porém, no caso vertente, a “B...” era uma contribuinte não declarante (em sede de IRC desde 2014 e IVA desde março de 2015), com consideráveis dívidas fiscais, que não procedia à entrega do IVA pretensamente cobrado à recorrente, sendo esta a sua (única) cliente e recetora das faturas.
(v) A “B...”, entretanto, pretensamente funcionaria no mesmo espaço físico da recorrente “A...” que, por sua vez, se situa no rés-do-chão da moradia dos demais recorrentes e embora tivesse trabalhadores inscritos na Segurança Social não tinha instalações próprias, não pagava renda pelo espaço que ocuparia nas instalações da recorrente, não pagava qualquer quantitativo pela utilização da maquinaria pertencente também à “A...”, não tinha qualquer contrato de fornecimento de energia elétrica pelo menos desde 2011 e, quebrado o sigilo fiscal, apurou-se que os cheques emitidos pela recorrente e destinados ao pagamento da pressuposta prestação de serviços/trabalho de confeção por parte da “B...” e como se vê da documentação constante do anexo, eram levantados ao balcão, em dinheiro, pelo autor(a) da rúbrica constante do verso dos cheques ou pelo recorrente CC (do qual consta a assinatura manuscrita), sendo que apenas os recorrentes CC e mulher dispunham de autorização, na ficha de assinaturas, para movimentarem a conta da “B...” (pese embora o gerente de direito fosse AA);
(vi) O dinheiro serviria para pagamento dos salários dos trabalhadores formalmente afetos à “B...” mas nunca ingressou nas contas desta empresa, retornando à origem (“A...”) que, com a criação desta terceira intermediária tinha, assim, a possibilidade de deduzir o IVA constante das faturas emitidas, não havendo acerto em sede de IRC por se entender que o salário era efetivamente pago e correspondia a um custo (embora fosse um custo efetivo da “A...” mas, formalmente, da “B...”), constatando-se, aliás, que a quase totalidade dos trabalhadores inscritos como sendo da “B...” foram inscritos em 2017 nos quadros da “A...”, operação que acaba por formalizar uma situação que, na prática e substancialmente, já se verificava, não obstante a autonomia jurídica das duas entidades;
(vii) O gerente de direito e “patrão” da entidade de direito e já defunta “B...”, AA, não geria ou representava coisa alguma. Para além da única unidade produtiva efetivamente existente ser a “A...”, não era presença na fábrica (sendo espaço “A...”), não tinha acesso às contas bancárias ou autorização para a sua movimentação, mesmo tratando-se da sua, pretensamente, representada e agrupava, no mesmo espaço – um cabeleireiro – a sede social de mais 14 empresas, espaço onde nem era conhecido nem foi encontrado.
Ora, com base nesta recensão, estribada no depoimento da testemunha JJ e documentos mencionados em sede de fundamentação de facto, o Tribunal a quo alinhou a factualidade provada, incluindo o segmento que aqui se discute, o que é, quanto a nós, um raciocínio liso, coerente e consentâneo com as regras da experiência, em contraponto com a versão segmentada e inverosímil que os recorrentes pretendem impor, alicerçada na “aparência”, na prevalência da forma sobre a substância, sobrevalorizando a distinta personalidade jurídica das duas entidades e o subjetivismo de algumas trabalhadoras sobre quem é o “patrão” ou a “patroa”, perceção que é tanto mais falível quando a entidade patronal recorre a expedientes como aqueles que os autos patenteiam (e que levam, por exemplo, a testemunha EE, funcionário da “A...” a nem ter percebido que, naquele espaço, funcionaria outra entidade). A ser como afirmam os recorrentes, de acordo com as regras da experiência e do regular funcionamento societário no mercado e a existir uma efetiva subcontratação, almejando as empresas o lucro e constituindo-se como unidades produtivas, a “B...”, para além de um quadro de funcionários, estaria dotada de outros meios de produção e com imputação dos respetivos custos, como sendo instalações (próprias ou arrendadas), maquinaria (própria ou pagando o correspetivo aluguer), contrato de fornecimento de eletricidade e suporte do respetivo custo, cumprimento das obrigações declarativas, diversificação de clientes e um sócio-gerente que gere, passe a redundância, cuja assinatura pudesse movimentar a conta bancária da sociedade e cujos montantes faturados e pagos em cheque não tivessem, imediatamente a jusante, um levantamento em numerário por quem, ante o pacto, não representa a sociedade e se encontra relacionado com a emissora do título descontado.
Ainda assim, e sobre o ponto que nos retém, para além do depoimento de JJ, a que já aludimos (e se falamos de perceções), a testemunha II foi bastante elucidativa. Tudo o que necessitasse ou todo o relacionamento com a “B...” e, posteriormente, com a “A...” (que na sua ótica substituiu a primeira como “nova denominação” embora, como se disse, a primeira se mantivesse como veículo) era efetuado com o arguido CC, não numa perspetiva - defendida em recurso e habilmente mantida na instância da testemunha - de que este poderia estar “mandatado” como “funcionário”, mas, ao invés, com óbvios poderes decisórios/dispositivos, afirmados no momento, materializados na tomada de decisões sobre aspetos cruciais do giro da sociedade e vinculando a mesma perante terceiros, pelo menos nas relações informais e sem que a recorrente, perante os seus principais clientes, tenha invocado qualquer incapacidade de representação por parte daquele.
Ademais e na lógica argumentativa sufragada pela decisão recorrida, independentemente da representação jurídica das sociedades estas eram, de facto, geridas por ambos os arguidos. A arguida BB, vista como presença assídua na recorrente e no trato direto com os funcionários, o arguido CC no relacionamento com os clientes (e a C... era, eventualmente, o mais importante da “A...”), no levantamento das importâncias tituladas pelos cheques emitidos pela recorrente e afetação de tais montantes ao giro da própria recorrente e na transformação da “B...” numa sociedade veículo, com existência meramente formal e em benefício da recorrente o que, por si só e como plano, representa um ato definidor da sua capacidade de disposição/direção em ambos os entes jurídicos.
Assim, no arrimo valorativo considerado pelo Tribunal recorrido e na interpretação e inferências que necessariamente fez dos meios de prova disponíveis, não se encontra qualquer erro, sendo a prova produzida compatível com a descrição dos factos fixada, ao que acresce a forma (aporte único da imediação) como foram prestados.
O Tribunal a quo, de forma impressiva, explicou à saciedade e de forma coerente a razão pela qual credibilizou determinados meios de prova, desvelando o processo íntimo de formação da convicção, defluindo num resultado compatível com os ditames da lógica, do “dever ser”, sem entorses pelo que, quanto à impugnação da matéria de facto e em particular a inclusão do arguido CC na gestão, de facto, da recorrente, a argumentação da recorrente e os pontos indicados dos depoimentos em que se sustenta não permitem infirmar a atividade valorativa do Tribunal a quo e, muito menos, decretam, no sentido imperativo afirmado na lei, decisão diversa que, assim, se mantém inalterada.
Assim, nenhuma censura merece a afirmação, como provados, dos factos contestados, não se alcançando que o Tribunal a quo devesse chegar a conclusão distinta da sufragada na decisão revidenda, ou que tenha proferido decisão de facto que extravase os limites da liberdade de apreciação da prova e de formação da convicção que lhe assistem (art.º 127.º do C.P.P.).
O erro de julgamento, com a virtualidade de conduzir à modificação da decisão de facto, não se identifica com a diferente valoração da prova produzida, proposta pelos recorrentes, mas, antes, apenas existe quando se evidencie um erro flagrante de valoração ou de aquisição que, ante determinado acervo probatório (ou falta dele), impusessem decisão diversa. No caso, tal não se vislumbra, verificado que foi o iter lógico seguido pela julgadora, o encadeamento e confronto crítico dos meios de prova disponíveis e as conclusões a que chegou sem que, nessa sua atividade, sejam notados desvios às regras da lógica e da experiência comum, não sendo o resultado da exegese qualificável de inverosímil ou inadequado, acrescendo, no processo valorativo, o préstimo único das perceções, dos gestos, as interjeições, os silêncios que fazem parte do património da imediação e da oralidade.
*
Como já se referiu contestam igualmente os recorrentes a inclusão da arguida BB na gerência de facto da “B...” porquanto, para além do que constava das decisões proferidas em processos que convocam (e cujo efeito preclusivo do caso julgado afastamos), nenhuma das sobreditas testemunhas permite, através do teor do respetivo depoimento, acomodar aquela imputação, o mesmo sucedendo a partir da prova documental que informou a acusação. Assim, todos os factos dados como provados neste sentido, nomeadamente, os ínsitos nos itens 15, 17 e 18, deverão ser modificados para não provados, e o item 4 da matéria não provada transitado para a provada, o que se pede.Apreciando, neste particular são válidas, mutatis mutandis, as observações já expendidas supra a propósito da prova produzida, na sua globalidade, embora mais dirigida à intervenção do recorrente CC.
Efetivamente e ante os funcionários, a arguida BB surge como a detentora do poder conformador (apenas) da sociedade recorrente. Porém e sendo a “B...”, na lógica interna da decisão recorrida, uma sociedade de “fachada”, um meio para, artificiosamente e no âmbito de uma pressuposta sub-contratação, gerar a possibilidade de deduzir IVA em benefício da “A...”, a tomada de decisão naquele ente, pressupostamente autónomo e distinto, confunde-se e dilui-se na direção da única realidade económica efetivamente existente, a “A...”, daí defluindo a (com)participação de ambos os arguidos no poder conformador da atuação desta última sociedade e, se quisermos, também necessariamente naquela que é, na aparência, distinta, a “B...”.
Desta forma, a atribuição, também à arguida BB, da gerência de facto do ente “B...” é compatível e inferência lógica da prova produzida, neste particular acrescendo que a assinatura desta recorrente ainda possibilita a movimentação da conta bancária da “B...”.
Também aqui e em conclusão, censura alguma merece o decidido, não obstante a interpretação diversa que os recorrentes subscrevem para a mesma prova produzida.
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Contestam ainda os recorrentes a conclusão firmada pelo Tribunal a quo de que as faturas emitidas pela arguida “B...” à “A...” (e não o inverso como por lapso se refere no art.º 95 das alegações) não espelham transações comerciais verdadeiras. Nesta medida e em sequência lógica afirmam que no que concerne aos itens 15, 16, 17, 18, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, da matéria de facto provada e os itens 2, 3, 5, 6 da matéria dada como não provada, relativo à imputação de que os arguidos emitiram faturas sem que as mesmas correspondessem a verdadeiras transações comercias, a considerar-se o depoimento de JJ, o Tribunal teria, ao invés, que afirmar a efetiva existência dos serviços faturados.Para além do depoimento de JJ, que consideram contrário ao caso decidido e ao efeito do caso julgado, reafirmam que, segundo este, o trabalho foi efetivamente prestado, convocando, de igual sorte, o depoimento prestado pela testemunha DD – quanto às subcontratações – e as declarações do arguido AA.
Apreciando.
Também aqui e por tudo o que já dissemos e aqui reiteramos, a decisão de facto impugnada deverá manter-se, porquanto consentânea com as regras da experiência comum e contida no espectro da prova produzida.
Ademais os meios de prova indicados não impõem decisão diversa.
Em primeiro lugar o que foi decidido noutros processos, onde de forma prestimosa e concordante com o que agora se revela, o arguido AA terá “confessado”, não tem, aqui, o pressuposto efeito de caso julgado.
Em segundo lugar, salvo o devido respeito, a interpretação do afirmado pela testemunha JJ preconizada pelos recorrentes contém uma falacia. A testemunha não afirmou, com o sentido e alcance pressuposto pelos recorrentes, que o serviço foi prestado.
A testemunha disse – e com clareza – que as encomendas da “A...”, perante os seus clientes, foram satisfeitas e, como tal, o serviço foi prestado. Se a “A...”, por hipótese, tinha uma encomenda de 2000 pares de calças, segundo os códigos, especificações e tecidos dos clientes e se fez os 2000 pares de calças, o serviço foi, efetivamente, prestado e nada haveria a apontar se a “A...” tivesse faturado o serviço de confeção a esse seu cliente e liquidado o correspondente IVA.
O que a testemunha (também) disse, e com significância diversa da argumentação defendida em recurso, resume-se ao seguinte: - Pegando no mesmo exemplo, se “subcontrata” a confeção de 1000 pares de calças a uma empresa terceira e se essa empresa fatura o serviço, poderia a recorrente obter o reembolso do IVA. Só que aqui, seguindo o mesmo exemplo e de acordo com o que foi efetivamente expressado pela testemunha, a “subcontratação” é inexistente porquanto a “B...” não existe enquanto ente produtivo autónomo e distinto da “A...”. Se esses mesmos 1000 pares de calças são efetuados por trabalhadores que, embora formalmente afetos à “B...” trabalham no espaço físico da “A...” (para onde transitaram), com as máquinas da “A...”, a funcionar com a energia da “A...”, sob ordens e direção dos seus representantes e se o montante pretensamente disponibilizado para pagamento do serviço é levantado na instituição bancária pelos mesmos representantes (os únicos com autorização para movimentar a conta da “B...”), não entram na disponibilidade da “B...”, que não entrega o IVA pretensamente recebido e faturado, os 2000 pares de calças foram, efetivamente, feitos, só que pela “A...” (embora, na aparência, com a intermediação, no processo produtivo, de uma empresa terceira). O entendimento da testemunha e o que resulta das suas palavras é precisamente isto, adaptado ao nosso exemplo, o que se nos afigura legítimo e consentâneo com a prova produzida, interpretada de acordo com as regras da lógica e da experiência e não de forma cândida, fundada apenas na aparência ou de acordo com a pretensão dos recorrentes.
Por ter existido, efetivamente, um custo para a “A...”, que suporta a mão de obra total (já que a “B...” não existe de facto) é que não foram feitos acertos em sede de IRC e não por se ter entendido, como fazem crer os recorrentes, que houve uma efetiva e legítima prestação de serviços, conclusão que o depoimento da Sra. Contabilista não infirma por, em tempos, ter existido subcontratação. Aliás a contabilidade lida com documentos e com a aparência por eles transmitida e não com a realidade substantiva e material subjacente à sua emissão que pode ser desvirtuada e, no caso de fraude, certamente será. Ademais, mesmo que a estrutura produtiva declarada da “A...” não permitisse satisfazer as encomendas sem subcontratação poderia, efetivamente, fazê-lo e o reembolso de IVA seria legítimo. No entanto a estrutura da empresa estava artificialmente “subdimensionada” pois parte dos seus trabalhadores estavam formalmente afetos a entidade terceira – a “B...” – como forma de “legitimar” a necessidade de subcontratação que, não correspondendo a uma realidade substancial e material, permitia ganhos do ponto de vista fiscal. Permitia o reembolso do IVA faturado pela “B...” e, do mesmo passo, o recebimento da totalidade do que fora faturado através do levantamento, ao balcão, dos meios de pagamento emitidos e também aqui sem a liquidação do IVA ao Estado, agora na perspetiva da “B...” que já esta nem cumpre, no caso deste imposto, as obrigações declarativas desde 03/2015.
Muito menos impõem decisão diversa as declarações do coarguido AA que, aos olhos do Tribunal a quo não mereceu qualquer credibilidade e que, ao Tribunal ad quem dispõe de credibilidade equivalente. Aquela (credibilidade) que se poderá atribuir a quem mantém declarações completamente inverosímeis – pelas razões elencadas em sede de fundamentação – que se predispõe a ser “sócio gerente” de 15 empresas sedeadas no espaço físico de um cabeleireiro, com avultadas dívidas fiscais e que quer fazer crer que a “sua” empresa prestou efetivamente o serviço, num espaço físico de que não dispõe, com as máquinas que não tem, a funcionar com energia que não contrata, com margens que não sabe, cujos valores não pode receber porque não tem autorização para movimentar a conta e cujos impostos, na sua ótica retidos e recebidos, depois não entrega ao Estado, tudo porque, formalmente, é “sócio” e a “empresa” tem trabalhadores inscritos na Segurança Social (não cumprindo as obrigações declarativas e contributivas), trabalhadores que não o conhecem e de quem nunca receberam ordens.
A sua credibilidade é, por tudo isto, absolutamente inexistente e seria apenas de equacionar a sua condenação, pelo menos, como cúmplice, o que agora nos é vedado por força da inexistência de recurso quanto à sua absolvição, a proibição do reformatio in pejus e ao incumprimento, a montante, do mecanismo previsto no art.º 358.º do C.P.P.
Assim a decisão recorrida é perfeitamente lógica e serenamente construída com base na prova produzida, valorada livremente de acordo com as regras da lógica e da experiência.
Por fim argumentam os recorrentes que o Tribunal a quo “(…) entendeu que a arguida “A...” teve vantagens com estas operações que entendeu não serem reais, com benefício na dedução de IVA que, de outra forma não poderia deduzir. Contudo, não tendo sido demonstrado que a “A...” não pagou o IVA titulado nas faturas em causa, nenhuma vantagem foi retirada desta suposta simulação”.
Sobre o último argumento invocado dir-se-á, por um lado, que tratando-se de crime de resultado cortado, é estranha à comissão do crime, na forma consumada, a obtenção efetiva de benefício. Por outro lado, demonstrou-se à saciedade e reiterando tudo o que já se disse, que esse benefício existiu. De outra forma a recorrente não poderia, sem a apresentação das faturas da “B...” no portal E-fatura, obter o reembolso do IVA.
Como refere Sara Raquel Pereira Marques [A Fraude Fiscal e a Simulação, Curso de pós-graduação em Direito Fiscal, FDUP.] “(…) estaremos perante um crime de fraude fiscal quando nos deparamos com uma ação ou omissão jurídico-fiscal orientada para a obtenção de uma situação tributária mais favorável, isto é, evitar o pagamento e um imposto, a sua redução ou o retardamento ou a obtenção de benefícios fiscais, de reembolsos ou outras vantagens patrimoniais suscetíveis de causarem diminuição das receitas tributárias”, o que se tem por verificado, tendo em conta o reembolso do IVA conseguido (para além da exponenciação dos custos de produção, com a afetação da mão de obra e respetivo custo a uma entidade terceira que depois não paga IRC e as cotizações e nem é declarante – componente que a AT desconsiderou e que aqui é insuscetível de reversão - por entender que a recorrente acaba por suportar aquele importe ao assegurar os custos salariais dos trabalhadores que materialmente são seus).
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Por fim insurgem-se os recorrentes quanto à circunstância de o Tribunal ter considerado, no que concerne ao item 24 da matéria de facto provada, que os cheques seriam posteriormente levantados ao balcão (também) pela arguida BB.Apreciando, consta da matéria de facto provada, sob o n.º 24, entre outros elementos, que “O suposto pagamento das faturas emitidas foi sempre realizado por cheques emitidos pela A...; posteriormente esses cheques foram levantados ao balcão pelos arguidos BB e CC, que eram as pessoas autorizadas a movimentar as contas bancárias da B...;”.
Na respetiva motivação o Tribunal a quo exarou que “Saliente-se a tal propósito que era o arguido CC que efetuava o levantamento das faturas em numerário, sendo o arguido CC e a arguida BB os únicos com autorização para movimentar a conta bancária da sociedade B..., o que é incongruente com a gestão de tal sociedade por terceiros que não os arguidos.”.
Considerando o depoimento da testemunha JJ, com extração do segmento específico de que nunca terá visto a assinatura da arguida BB no verso dos cheques, somando a inexistência de câmaras de vigilância na dependência bancária ou outros meios de prova de onde derive aquela ação por parte da recorrente, pretende-se a alteração da matéria de facto, neste particular, sob pena, até, da existência de contradição e do correspondente vício decisório (art.º 410.º, n.º 2, al. b) do C.P.P.).
Ora, neste particular, a questão suscitada acaba por ser irrelevante para o decidido e quanto ao preenchimento dos elementos do tipo relativamente a ambos os arguidos. Não está efetivamente em causa, nem tal representa alteração do decidido quanto à coautoria na comissão do crime imputado, saber se, material e fisicamente e ante uma situação de coautoria num plano mais vasto, a arguida BB procedeu (também) ao levantamento dos cheques ou se apenas o fez o coarguido CC.
Efetivamente a testemunha JJ viu a assinatura manuscrita do arguido CC no verso dos cheques cujas cópias constam do apenso anexo. Em parte dos cheques consta uma rúbrica, desconhecendo-se se contém a assinatura abreviada do arguido ou se é feita pelo punho do arguida BB nem a prova produzida exclui essa possibilidade já que ambos, com exclusão de outrem, eram os únicos autorizados, perante a instituição bancária, a proceder à movimentação da conta da “B...”. Sendo materialmente e fisicamente apenas um ou, na execução do plano, ambos, como é pressuposto pela acusação, acaba por ser anódino para os fins pretendidos.
Por outra via inexiste contradição na fundamentação. Os elementos descritos em 24 reportam-se aos elementos de onde se extrai que a “B...” seria a sobredita sociedade de “fachada”, sendo que nesta asserção e genericamente, qualquer um dos arguidos poderia proceder ao levantamento dos cheques, constando ambos da ficha de assinaturas e antecipando os restantes factos a existência de acordo nesse sentido. Já na parte da fundamentação da decisão de facto o que ali se refere é a tradução do que resulta objetivamente da prova e, nesta parte e efetivamente, a única assinatura percetível é a do recorrente CC, o que não é excludente da possibilidade de parte dos cheques (já que dispunha de autorização) poderem ser levantados pela arguida BB ou que, não o tendo sido, o seu levantamento, em exclusivo, pelo arguido CC, represente a concretização do plano conjunto, sendo apenas a execução de um ato necessário e integrante do desígnio comum. Nesta asserção, de que o levantamento dos montantes, independentemente do seu autor material, representa a afirmação de que os arguidos, como coautores, reverteram os montantes constantes dos cheques assinados pela arguida BB (como sócia-gerente de direito da “A...) para a origem do fluxo financeiro, não constitui qualquer erro ou contradição.
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Aqui chegados e em síntese, com a manutenção do quadro factual impugnado mostram-se preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo constantes da sentença produzida e da subsunção efetuada conquanto a invocada não conformidade do comportamento dos arguidos com o tipo de ilícito da fraude fiscal pressupunha, a montante, que a matéria de facto fosse alterada pela forma preconizada em sede de recurso o que, pelos argumentos alinhados, não veio a obter vencimento.*
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III.4*
Da (in)adequação da pena aplicada à recorrente sociedade
Por fim e quanto à recorrente sociedade, defendem os recorrentes que “o Tribunal se esqueceu de aplicar a condição atenuante que aplicou aos outros arguidos, no caso “No que respeita ilicitude” … “A favor dos arguidos a circunstância de terem reparado o prejuízo causado”. Ora, se a reparação do prejuízo foi uma condição atenuante para os outros arguidos também o deveria ter sido para a sociedade arguida, o que não aconteceu no caso concreto. Desta feita, esta reparação do prejuízo deverá ser relevada pelo Tribunal “Ad quem” na diminuição da pena aplicada à arguida (…)” propondo a sua fixação em 240 dias, à taxa diária de € 5,00.
Apreciando.
Incidindo este segmento do recurso sobre a medida da pena aplicada à arguida sociedade, a extensão dos poderes deste Tribunal para conhecer a questão em sede de recurso merece uma nota introdutória.
A sindicância do decidido, que nos propomos fazer, não se efetivará como se inexistisse decisão recorrida ou como se este Tribunal da Relação se predispusesse a aplicar a pena pela primeira vez. Ademais, note-se que “(…) o tribunal de recurso deve intervir na alteração da pena concreta, apenas quando se justifique uma alteração minimamente substancial, isto é, quando se torne evidente que foi aplicada sem fundamento, com desvios aos citérios legalmente apontados” [cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18.03.2015, proc. 109/14.3GATBU.C1, Rel. Inácio Monteiro, consultado em www.dgsi.pt].
Como se pode ler no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 05.03.2018 [proc. n.º 827/17.4GAEPS.G1, Rel. Armando Azevedo, consultado em www.blook.pt], em alinhamento com a doutrina e jurisprudência aí citada, “(…) quanto aos limites de controlabilidade da determinação da pena em sede de recurso - entendemos ser de seguir o entendimento da doutrina e da jurisprudência no sentido de que é suscetível de revista a correção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de fatores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação, mas a determinação do quantum exato de pena só pode ser objeto de alteração perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efetuada”.
Efetivamente e tendo existido, a montante, um julgamento – com contraditório pleno, oralidade e imediação – e uma atividade jurisdicional de fixação concreta da pena no culminar daquela audiência, na dependência do Tribunal ad quem não estará a realização de nova e originária determinação da pena mas, tão só, a sindicância do quantum da pena e a sua natureza, seguindo e tendo por referencial os critérios de determinação utilizados pelo Tribunal a quo, respetiva motivação, escrutinando a eventual existência de falhas ou omissões, exercendo a sua função corretiva se o resultado da operação se revelar ilegal ou manifestamente desproporcionado.
Do exposto resulta que a intervenção em segunda instância deverá ser sempre pautada pelo princípio da mínima intervenção, intercedendo se o processo determinativo se revelar insuficiente ou desajustado à luz dos critérios legais de determinação da pena, tendo por matriz os factos assentes.
Na verdade, a individualização judiciária da pena não é imune a um grau controlado de discricionariedade, inexistindo uma pena concreta inquestionável ou uma sentença certa e ideal, mas, antes, uma gama de decisões que, numa faixa de razoabilidade e proporcionalidade, poderão ser adequadas, conquanto os tribunais, aplicando os mesmos critérios de determinação das penas concluam, em casos semelhantes, por penas aproximadas (tendo por presente que não existirão, propriamente, dois casos exatamente iguais).
Regressando ao caso em apreço, na decisão recorrida e com base no quadro factual que já transcrevemos, escreveu-se:
Relativamente à sociedade arguida A..., nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 103.º, n.º 1 e 104.º, n.º 2 alínea a) e 7.º do RGIT, a pena de multa abstractamente aplicável é de 240 dias a 1200 dias, sendo o quantitativo diário entre cinco euros e quinhentos euros [aqui certamente por lapso dado que a taxa é fixável entre € 5,00 e € 5.000,00 – art.º 15.º, n.º 1 do R.G.I.T.].
Tem-se em consideração que a sociedade arguida não tem qualquer antecedente criminal registado pela prática de crime de igual natureza. Mais se pondera que a sociedade continua a laboral, tendo 70 funcionários e uma facturação média anual de 75 mil euros.
Assim, considerando os sobreditos factores de prevenção, entende-se por adequada e suficiente a pena de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €12,00 (doze euros).”.
Tendo em conta o decidido, efetivamente e de forma expressa, não é afirmado o pagamento do montante do benefício ou, se quisermos, a reposição da verdade fiscal o que, a não ter acontecido, também sempre teria reflexos na prossecução da declaração da perda de vantagens, na condição fixada para a suspensão ou na execução fiscal, ante a improcedência das impugnações das liquidações oficiosas adicionais de IVA.
No entanto, tendo em conta os critérios de determinação da pena e da sua individualização que foram convocados para os arguidos, não tendo a sociedade uma “vontade própria” e, para efeitos do disposto no art.º 7.º do R.G.I.T., respondendo na mesma medida e pelo mesmo crime, aqueles critérios são convocáveis na operação em causa (e tê-lo-ão sido), são os mesmos (juntando-se apenas os aspetos próprios da sociedade, como as suas caraterísticas, número de trabalhadores, faturação e ausência de antecedentes) beneficiando, também, com a liquidação daqueles valores (que na lógica argumentativa do recurso e quanto ao arguido CC não deveriam beneficiá-lo, dado tratar-se de pagamento efetuado pelo sujeito passivo sociedade à qual aquele se diz alheio) para a determinação da pena concreta, dentro da moldura indicada pela recorrente de 240 dias a 1200 dias.
Dito isto, não nos parece ser de fixar a pena concreta pelo mínimo legal, como é pretensão recursória.
Foram enfatizadas e são prementes as necessidades de prevenção geral. Visando as penas, também - e sem sobrepassar, na sua concretização, o limite definido pela culpa - a proteção de bens jurídicos e a reposição e o reforço da confiança da comunidade na validade das normas jurídicas postas em crise, no caso dos crimes fiscais, estas necessidades são particularmente sentidas pelas razões apontadas na decisão recorrida. Os crimes fiscais têm atingido uma dimensão tal que reclama uma eficaz e severa perseguição criminal dos prevaricadores.
Pelo exposto, ainda que os montantes tenham sido liquidados, o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico, para que não seja posta em causa a referida função tutelar da pena, deve situar-se apartado do limite mínimo da moldura legal que, no caso, se traduziu na sua fixação nas proximidades do primeiro terço da moldura e ainda longe do seu meio o que, chamando novamente à colação a dimensão da função corretiva deste Tribunal, não nos parece desproporcionado ou desadequado a ponto de impor a alteração do decidido.
Quanto à taxa diária, o Código Penal português (e o R.G.I.T.) adotou o chamado modelo de dias de multa, com a fixação posterior de um quantitativo diário como multiplicando para os dias fixados, defluindo o produto no montante global em espécie, transpondo o modelo escandinavo ao nosso sistema, permitindo que os critérios operativos do art.º 71.º do C.P. laborem na fixação do primeiro fator, situando a ulterior quantificação da taxa diária à margem da correspetividade ao crime praticado e em consonância com a concreta situação do agente.
São duas operações distintas e diversos os critérios teleológicos que lhe subjazem. No primeiro momento e de acordo com a moldura penal abstrata, o tribunal fixa os dias de multa à luz dos critérios do art.º 71.º do C.P., em função da culpa e das exigências de prevenção, operação que já apreciámos.
Num segundo momento, fixada a pena, o tribunal atribui o quantitativo diário a incidir sobre cada dia de multa da pena concreta, entre um mínimo de € 5,00 e um máximo de € 5.000,00 diários para as pessoas coletivas (art.º 15.º, n.º 1 do R.G.I.T.), em função da situação económica e financeira do condenado.
Neste particular a decisão recorrida fixou um quantitativo diário de € 12,00, tendo considerado, além do mais, tratar-se de uma sociedade, para avaliar a sua dimensão, com 70 funcionários e uma faturação média anual de € 75.000,00.
Ainda que a fixação da taxa diária não assuma uma função preventiva e de correspetividade com o crime praticado, não podemos perder de vista que a multa criminal acarreta a inevitável inflição de um sacrifício no destinatário, que se materializará, por referência ao crime concreto e suas circunstâncias nos dias de multa fixados mas sem escamotear que a determinação ulterior da taxa diária (ou a jusante o fracionamento do pagamento) não poderá desvirtuar aquela natureza de verdadeira pena, afetando a finalidade desta enquanto tal, quer do ponto de vista da prevenção geral, quer especial.
Embora tendo por base a multa criminal nos casos de pessoas individuais mas também aqui aplicável, conforme se pode ler no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22.09.2017 [proc. n.º 634/15.9PBSTB.E1, Rel. António Latas], diz F. Dias, ob. cit. p. 119, “Impõe-se…que a pena de multa represente em cada caso uma censura suficiente do facto e, simultaneamente, uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada”. Assim, até porque a multa é muitas vezes percebida mais como uma taxa que como uma pena, a sua credibilidade enquanto consequência jurídica do crime não pode deixar de assumir caráter aflitivo para o condenado, sendo igualmente inerente a esta pena, como às demais, que possa afetar o modo de vida do próprio e dos que dele dependam, mesmo na sua vertente patrimonial.
Note-se, ainda, que as condutas contraordenacionais propõem, para infrações menos gravosas e de mera ordenação social, montantes líquidos consideráveis que impelem a uma ponderação que não introduza disfuncionalidades no sistema e que tornem a prática criminal mais vantajosa do que o comportamento sem a censura ética dirigida à personalidade do agente própria das sanções administrativas.
Nestes parâmetros, retendo que a individualização se faz, como já se referiu, entre € 5,00 e € 5.000,00 diários, reservando-se o referencial mínimo para situações-limite, a fixação em € 12,00 não se nos afigura desadequada (sendo, até, benévola), inexistindo desproporcionalidade no decidido que convoque a sua modificação em obediência à imanente proibição constitucional do excesso.
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IV.Decisão:
Por todo o exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso dos arguidos BB, CC e B..., Unipessoal, Lda. e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
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Custas pelos recorrentes, fixando a taxa de justiça em 5 UC (art.º 513.º, n.º 1, do C.P.P. e art.º 8.º, n.º 9, do R.C.P., com referência à Tabela III).*
Porto, 24 de janeiro de 2024José Quaresma
Lígia Trovão
Castela Rio