Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1373/20.4JAPRT.P1 |  |
DECLARAÇÕES PRESTADAS POR FAMILIARES
PROIBIÇÃO DE PROVA
NULIDADE SANÁVEL
CRIME DE ABUSO SEXUAL DE MENORES DEPENDENTES
CRIME CONTINUADO
CRIME DE TRATO SUCESSIVO
CONCURSO EFETIVO DE CRIMES
II – Para apurar a natureza da invalidade derivada da omissão da advertência prevista no artigo 134.º do Código de Processo Penal, quando deva ser feita, haverá que distinguir o atropelo consciente da faculdade de não prestar depoimento, omitindo voluntariamente a advertência e induzindo na testemunha a obrigação de prestar depoimento, das situações de mera omissão ou esquecimento da advertência legalmente estabelecida; a violação da liberdade de depor, que a lei deixa na disponibilidade da testemunha, nomeadamente pela imposição da prestação de depoimento a quem, por qualquer modo, manifestou a intenção de não o fazer, configura um método proibido de prova e implica a proibição da valoração da prova assim obtida, nos termos e para os efeitos do artigo 126.º do Código de Processo Penal; porém, a mera omissão da advertência imposta, configura apenas nulidade sanável e não uma proibição de prova ou de valoração de prova.
III - A Lei n.º 40/2010, de 8 de setembro, que operou a alteração ao Código Penal, entrada em vigor em 3 de Outubro de 2010, suprimiu do n.º 3 do artigo 30.º a expressão “salvo tratando-se da mesma vítima”, do que resultou o fim da figura do crime continuado que atinja bens essencialmente pessoais, mesmo quando a vítima dos diversos atos seja a mesma pessoa; o crime continuado fica assim restrito à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas.
IV - No crime continuado há uma diminuição de culpa à medida que se reitera a conduta, mas tal diminuição não existe no caso do abuso sexual de criança por atos que se sucedem no tempo, bem pelo contrário, a gravidade da culpa parece aumentar à medida que os atos se repetem; o sucesso da primeira atuação e das seguintes não pode integrar a diminuição da culpa do arguido, agindo este determinado pela vontade de satisfazer os seus instintos libidinosos, para o que se aproveitou das situações mais favoráveis para esse efeito, nomeadamente da confiança da própria vítima, que com a repetição daqueles atos, vai sendo toda a vez, atacada psicologicamente, com as repercussões nefastas que a vida nos vai mostrando.
V - Em alguns casos, a situação de abuso sexual de criança tem sido enquadrada na figura do crime único, ou de crime único de trato sucessivo, entendendo-se haver lugar a uma unificação de condutas ilícitas sucessivas, desde que essencialmente homogéneas e temporalmente próximas, quando existe uma só resolução criminosa, desde o início assumida pelo agente; assim, nos crimes sexuais que envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil qualquer contagem, pelo que, para a resolução deste problema, há quem fale em crimes prolongados ou de trato sucessivo, entendendo-se que há só um crime, apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime, tanto mais grave quanto mais repetido; nestes crimes, e ao contrário dos crimes continuados, não haveria uma diminuição considerável da culpa, mas, em regra, um progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta.
VI - Por isso, no crime de trato sucessivo, haveria uma certa «unidade resolutiva», mas que não se pode confundir com «uma única resolução», juntando-se ainda, uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma; é essa unidade de resolução, a par da homogeneidade de atuação, e da proximidade temporal, que constitui a razão de ser da unificação dos vários atos sucessivos num só crime.; o dolo do agente abarca ab initio uma pluralidade de atos sucessivos que ele se dispõe logo a praticar, para tanto preparando, se necessário, as condições de realização, estando-se no plano da unidade criminosa; a reiteração, revelando uma resolução determinada e persistente do agente, traduz uma culpa agravada.
VII - Porém, o Supremo Tribunal de Justiça começou a optar, maioritariamente, pela subsunção da pluralidade de condutas, neste plano do abuso sexual de crianças, na figura do concurso efetivo de crimes,
VIII – Na verdade, a categoria de crime de trato sucessivo não tem consagração legal; no caso da sucessão de vários crimes contra bens eminentemente pessoais, deve punir-se as condutas do agente em concurso efetivo; esta é precisamente a consequência prática da supressão do crime continuado contra bens eminentemente pessoais; foi este o resultado prático pretendido pelo legislador: é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime "de trato sucessivo",
IX - Efetivamente, no caso vertente, cada um dos vários atos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido; cada um desses atos não constituiu um momento ou parcela de um todo projetado nem um ato em que se tenha desdobrado uma atividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível, pois o arguido criava as condições, procurava e fomentava as oportunidades, renovando sempre o desígnio criminoso; as condições não surgiam por acaso, sendo antes conscientemente procuradas e criadas pelo arguido para concretizar a sua intenção criminosa.
Acordam em Conferência no Tribunal da Relação do Porto
Por acórdão proferido nestes autos, foi o arguido AA, condenado pela prática de um crime de abuso sexual de menor do artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal (por referência à factualidade provada descrita em 5 a 9) na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão; pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças agravado, dos artigos 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, b) do Código Penal (por referência à factualidade provada descrita em 10 a 14) na pena de 5 (cinco) anos de prisão; pela prática de cada um dos 50 (cinquenta) crimes de abuso sexual de menores dependentes agravado dos artigos 172.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, b) do Código Penal (por referência à factualidade provada descrita em 15 a 17), na pena de 3 (três) anos de prisão e em cúmulo jurídico na pena única de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão, bem como na pena acessória de proibição de exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e liberdade sexual do artigo 69.º-B, nº 2 do Código Penal pelo período de 9 (nove) anos e na pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais do artigo 69.º-C, n.º 2 do Código Penal pelo período de 9 (nove) anos.
Foi ainda o arguido/demandado a pagar à demandante BB a quantia de €16.000,00 (dezasseis mil euros) acrescida de juros de mora, à taxa civil, a contar da notificação da presente decisão até integral e efetivo pagamento.
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Inconformados com esta decisão, dela veio a assistente BB e o arguido AA interpor recurso.O arguido havia já interposto recurso intercalar do despacho que determinou o prosseguimento da audiência de discussão e julgamento por ausência do arguido, assim como o consequente indeferimento da nulidade arguida.
Assim,
I
- A assistente BB interpôs recurso do acórdão proferido nos autos, sendo o seu recurso circunscrito à parte cível, estando a demandante se encontra devidamente representada por advogada, por considerar insuficiente a indemnização atribuída a titulo de danos não patrimoniais.
II
A - Recorre o arguido AA do despacho proferido nos autos que determinou o prosseguimento da audiência de discussão e julgamento por ausência do arguido, assim como o consequente indeferimento da nulidade arguida.
Entende que o despacho em causa violou o disposto nos artigos 61º, n.º1, alínea a), 332º e 334º, n.º2, todos do CPP, assim como o artigo 32º, nºs 1, 2, 5 e 6, da Constituição da República Portuguesa e artigo 11º, n.º1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Considera que a decisão é nula, nos termos do artigo 119º,alínea c), do CPP.
B- Recorre ainda o arguido do acórdão proferido, invocando, em síntese:
- A nulidade insanável das declarações prestadas pela assistente, por não ter sido advertida de que se podia recusar a depor, nos termos do artigo 134.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal;
- Questiona os pontos 5 a 17 da matéria de facto dada por assente, que em seu entender deveriam ter sido considerados como não provados;
- Defende que a factualidade fixada no acórdão referido sob os pontos 15 a 17 deve ser enquadrada num único crime de trato sucessivo dos artigos 172.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, b) do Código Penal;
- Alega, nesta sequência, que deveria ser condenado na pena única de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, ainda que subordinada ao cumprimento de deveres impostos destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente pagar à ofendida, durante o período da suspensão o montante que foi fixado a título indemnização devida a título de danos não patrimoniais e, ainda, durante o período de suspensão, frequentar programa relacionado com a sexualidade direcionado para a proteção de menores sujeitos a abusos dessa natureza e sujeita a regime de prova.
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Consta da decisão recorrida, na parte que aqui nos interessa, o seguinte:
«– Fundamentação
DE FACTO
Factos provados
1. BB nasceu no dia .../.../2003 e é filha de CC.
2. DD nasceu no dia .../.../1998 e é também filha de CC.
3. O arguido AA, à data dos factos infra descritos, mantinha uma relação de namoro com a mãe das ofendidas, vivendo com estas na mesma habitação, assumindo, também ele, a educação das menores.
4. O agregado, constituído por CC e as ofendidas, fixou residência, entre 2014 e 2016, na habitação sita na Rua ..., no município ...; e depois juntamente com o arguido, entre outubro ou novembro de 2016 e 2018, na Rua ..., no município ...; e, a partir de março de 2018, já sem a ofendida DD, numa habitação sita no Lugar ..., no município ....
I) Ofendida BB:
A)
5. Em 14.02.2014, quando a ofendida BB tinha 11 anos de idade, na sala da residência desta, então na Rua ..., no município ..., à noite, depois de jantar, o arguido sentou-se num sofá ali existente, onde estavam já sentadas as ofendidas BB e DD, de pijama.
6. A dado instante, o arguido, por baixo da manta que tinham colocada sob as pernas, colocou as suas mãos nas pernas da ofendida BB, por cima das calças que a mesma tinha vestidas.
7. Ato contínuo, com uma das mãos, apalpou as pernas da menor, na zona das coxas, roçando na vagina da menor, enquanto retirava a mão.
8. Momentos depois, por debaixo da manta, o arguido entregou à ofendida BB uma nota de 50,00€ (cinquenta euros), altura em que a mesma pegou no dinheiro, se levantou e saiu da sala.
9. Ainda nessa noite, o arguido enviou uma mensagem, através de Facebook, a BB que não contasse aos seus irmãos e à sua mãe o que se tinha passado momentos antes, no sofá.
*
B)10. Quando a ofendida tinha 13 anos de idade e o agregado vivia na Rua ..., no município ..., em data não concretamente apurada, mas situada entre outubro ou novembro de 2016 e 04.02.2017, de manhã, encontrando-se apenas os dois em casa, o arguido dirigiu-se ao quarto de BB.
11. Uma vez aí, deitou-se na cama onde se encontrava a ofendida, colocou as suas mãos por baixo da camisola do pijama que a mesma tinha vestida e apalpou-lhe as mamas.
12. Depois, baixou as calças do pijama que a ofendida tinha vestidas e apalpou a zona genital.
13. De seguida, introduziu o seu pénis ereto no interior da vagina da menor, fazendo movimentos de vaivém até ejacular.
14. Após o arguido entregou a quantia de 50,00€ (cinquenta euros) à ofendida.
*
C)15. Entre a última data referida e março de 2018, em datas não concretamente apuradas mas, pelo menos, por dez vezes, no interior da residência comum, nomeadamente no quarto da menor, na Rua ..., no município ..., o arguido apalpou as mamas e a zona genital da ofendida e manteve com ela relações de cópula nos termos descritos em 11 a 13, ejaculando umas vezes fora, outras vezes no interior da vagina da menor, e em número não concretamente apurado, mas não em todas as ocasiões, introduziu os dedos na vagina da menor antes de ter relações de cópula, após o que lhe entregava dinheiro em quantia não concretamente apurada, mas na maioria das vezes a quantia de 30,00€ (trinta euros).
*
D)16. Entre março de 2018 e, pelo menos, o final do mês de janeiro de 2019, quando a ofendida tinha 15 anos de idade, com frequência de, pelo menos, quatro vezes por mês, o arguido apalpou as mamas e a zona genital da ofendida e manteve com ela relações de cópula nos termos descritos em 11 a 13, ejaculando umas vezes fora, outras vezes no interior da vagina da menor, e em número não concretamente apurado, mas não em todas as ocasiões, introduziu os dedos na vagina da menor antes de ter relações de cópula, após o que lhe entregava dinheiro em quantia não concretamente apurada, mas na maioria das vezes a quantia de 30,00€ (trinta euros).
17. Tais relações de cópula ocorreram no interior da residência onde então vivia o agregado, nomeadamente no quarto da menor e no quarto do arguido e da mãe da menor, no Lugar ..., no município ..., nas instalações de um estabelecimento de venda de veículos onde o mesmo trabalhava, sito na ..., na freguesia ..., município ..., numa arrecadação anexa ao estabelecimento e ainda no interior de veículos autocaravana que se encontravam parqueados naquele local.
18. Ao atuar da forma descrita em 5 a 9, o arguido sabia que a ofendida BB tinha 11 anos de idade e que apalpava as pernas e a vagina da menor, assim satisfazendo os seus instintos libidinosos.
19. Ao atuar da forma descrita em 10 a 14, o arguido sabia que a ofendida BB tinha 13 anos de idade, que apalpava as suas mamas e que introduzia o pénis no interior na vagina da menor, visando satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo ainda que, dessa forma, se aproveitava da confiança gerada na ofendida, dada a relação familiar próxima que mantinham, por residirem na mesma habitação e por ser companheiro da mãe da menor.
20. Ao atuar da forma descrita em 15 a 17, em todas as ocasiões, o arguido tinha perfeito conhecimento de que a ofendida BB tinha 14 e 15 anos de idade, que apalpava as suas mamas e que introduzia os seus dedos e pénis no interior na vagina da menor, visando satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que se aproveitava do ascendente que sobre a mesma detinha por residirem na mesma habitação e ainda porque lhe cabia, também a si, na qualidade de companheiro da mãe da ofendida, zelar pela sua educação e assistência.
II) Ofendida DD:
E)
21. Em data não concretamente apurada mas após 14.02.2014, e antes de outubro ou novembro de 2016, no inverno, na sala da residência comum, sita na Rua ..., no município ..., à noite, depois de jantar, o arguido sentou-se num sofá ali existente, onde se encontravam já sentadas as ofendidas DD e BB e a mãe destas.
22. A dado instante, o arguido, por baixo da manta que a ofendida tinha sob as pernas, colocou uma das suas mãos na zona da vagina da menor DD, tendo-a apalpado por alguns instantes, por cima das calças de pijama que a mesma tinha vestidas.
23. Ato contínuo, a ofendida levantou-se do sofá e saiu da sala.
24. Ainda nessa noite, o arguido enviou uma mensagem escrita para o telemóvel da ofendida, pedindo-lhe que não contasse à mãe nada do que se tinha passado, alegando que tinha sido sem querer, dizendo-lhe que aquela situação não se iria repetir.
*
F)25. Em data não concretamente apurada do ano de 2016, mas após outubro ou novembro, na residência comum, sita na Rua ..., no município ..., o arguido dirigiu-se ao quarto ocupado pela ofendida DD, local onde esta estava deitada na cama.
26. O arguido ajoelhou-se no chão, do lado da cama onde estava a ofendida. 27. Momentos depois, a ofendida levantou-se da cama e dirigiu-se para a casa
de banho.
28. Ao atuar da forma descrita em 21 a 24, o arguido tinha perfeito conhecimento de que a ofendida DD tinha idade fixada entre 15 e 18 anos de idade, que lhe apalpava a vagina, por cima da roupa que a mesma tinha vestida, visando assim satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que se aproveitava do ascendente que sobre a mesma detinha.
*
29. O arguido agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que, com a sua conduta, atentava contra a autodeterminação sexual das ofendidas e que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.*
[Do pedido de indemnização civil:]
30. A demandante BB é uma pessoa deprimida cujo quotidiano é pautado por estágios de profunda tristeza e angústia, que condicionam severamente a sua autoestima, autoconfiança e autoeficácia.
31. Como consequência direta e necessária dos atos contra si perpetrados, a demandante apresenta considerável dificuldade em se concentrar e aprender o conteúdo académico transmitido, tanto que no 6º ano de escolaridade não obteve aproveitamento académico acabando mesmo por não transitar de ano.
32. A demandante tem dificuldade de confiar nos demais, tendo dificuldade em se relacionar e estabelecer vínculos de afetividade.
33. O envolvimento da demandante em atividades sexuais quando a mesma era incapaz de compreender plenamente o significado de tais atos e, consequentemente, inepta a dar o seu consentimento, comportou a incapacidade e impossibilidade de a mesma se defender e demonstrar resistência face às libidinosas investidas do demandado, tendo esta vivido, durante anos, um sofrimento silencioso, subjugada ao medo das consequências que poderiam advir da denuncia e de represálias pelos familiares e demais.
34. Porque perpetrados por elemento integrante do seu núcleo familiar mais próximo, a demandante não se sente segura e integrada no seu próprio seio familiar, sentindo medo e angústia que a levam a adotar uma postura permanentemente alerta e vigilante.
35. Por via disso, a demandante possui noções e conceitos deturpados de família, particularmente de figura paterna.
36. Os factos praticados pelo demandado comportaram e comportam a deterioração da qualidade de vida e normal e são desenvolvimento da demandante, sendo constantemente assolada por sentimentos de vergonha, humilhação, raiva e culpa.
37. A demandante não tinha tido, antes da data a que se referem os factos referidos sob a alínea B), qualquer contacto de natureza sexual.
38. Atualmente, em 2022, a demandante é uma jovem adulta carente, facilmente influenciável, insegura, ansiosa, introvertida, dependente e com dificuldade em expressar as suas próprias vontades e necessidades, por temer situações de rejeição, abandono e julgamento, subordinando-se aos desejos de terceiros, de forma a manter um vínculo que considere importante, submetendo se para tal a situações abusivas para evitar essa mesma rejeição.
39. Todas estas circunstâncias causaram na demandante um forte abalo e sofrimento psíquico e emocional pela vergonha, vexame, perturbação e medo por que passaram e tem passado.
[Condições socioeconómicas do arguido:]
40. O arguido é oriundo de agregado familiar de condição socioeconómica e cultural modesta, sendo o filho mais novo de seis irmãos.
41. O rendimento do agregado provinha da empresa de construção civil propriedade do pai, sendo a mãe doméstica, sendo que os pais já faleceram.
42. O arguido beneficiou de um ambiente familiar positivo, com modelos educativos ajustados, e orientado pelos valores de família e trabalho, sem exposição a condutas desviantes.
43. O arguido possui apenas o 6º ano de escolaridade.
44. O arguido, com 13 anos de idade, abandona o sistema de ensino e inicia atividade laboral na empresa do seu pai.
45. Aos 18 anos, o arguido decidiu emigrar para junto de uma irmã, residente no Luxemburgo, país onde se manteve durante 6 meses.
46. Nesta mudança iniciou funções num hotel, sendo neste contexto profissional que inicia a sua atividade sexual, com uma parceira mais velha, referindo que esta deveria ter mais 15 anos do que ele.
47. Neste domínio, recorda contactos íntimos e sexuais, descritos como gratificantes.
48. Regressado a Portugal e ao seio da sua família, manteve a sua integração profissional junto do seu pai, na área de construção civil.
49. Em 2007, com a reforma do seu progenitor, o arguido (em sociedade com um colega), restrutura a empresa, acrescentando-lhe atividade de imobiliária.
50. Alegadamente pela crise da economia associada à crise financeira nacional, em 2012 a empresa cessa a atividade.
51. Tentou outros empreendimentos, mas que acabam por falhar e desde 2020 tem uma empresa unipessoal de vendas de automóveis mantendo hoje esta atividade.
52. Em termos afetivos, inicia em 1989 uma relação de namoro com EE (então com 23 anos), tendo o casal contraído matrimónio em 1991.
53. O casal fixou residência na morada constante dos autos.
54. Desta união, em 1993, nasceu FF.
55. Esta união, descrita como gratificante pelo arguido e ex-cônjuge, viria a sofrer um acentuado desgaste, coincidente com a relação afetiva que AA viria a estabelecer com CC mãe das vítimas, com quem iniciou uma relação extraconjugal.
56. O arguido e seu cônjuge divorciaram-se em 2014.
57. Apesar da separação, pelo arguido e pelo ex-cônjuge é mantida uma relação cordial que se estende aos seus agregados.
58. Desde 2018 que arguido e agregado vivem na morada inscrita nos autos (Lugar ... - .../...), habitação cedida pela filha do arguido, pela qual pagam 150€/mensais.
59. Os rendimentos do agregado eram provenientes do negócio de automóveis do arguido, que é incerto e não preciso, e do ordenado da companheira como empregada de balcão, na média de 750€/mensais, sendo que à data do relatório – 14.03.2022 – CC encontrava-se de baixa médica, auferindo uma pensão de 500€/mensais.
60. O ambiente familiar é descrito pelo arguido e companheira como sendo positivo, de suporte emocional e interajuda entre todos os membros, convívio que era extensivo à filha do arguido.
61. Na vivência íntima, segundo nos referem o arguido e a companheira, a vida sexual do casal é considerada satisfatória.
62. Desde a instauração dos presentes autos que o agregado familiar do arguido é composto pelo próprio e pela sua companheira.
63. A ofendida DD, de 22 anos já constituiu agregado familiar autónomo e a ofendida BB, de 19 anos integra o agregado de uma tia materna, GG.
64. No meio sociocomunitário do arguido não são indicadas outras ocorrências que envolvam o arguido.
65. Os presentes autos são o primeiro contacto do arguido com o sistema de justiça penal, situação que lhe acarreta desconforto emocional e preocupação face à incerteza do seu desfecho.
66. Em termos abstratos, o arguido reconhece nos factos que lhe são judicialmente imputados uma situação contrária à legalidade.
67. Tem noção da sua censurabilidade e consciência de eventuais danos sofridos por vítimas menores de crimes similares ao que está acusado.
68. O arguido não tem averbadas no certificado de registo criminal condenações.
*
Factos não provados:
a. Após o referido em 5 dos factos provados, o arguido colocou a manta que as tapava também por cima das suas próprias pernas.
b. Na ocasião referida em 12 dos factos provados o arguido introduziu os seus dedos na vagina da menor BB.
c. Na ocasião referida em 13 dos factos provados o arguido ejaculou no interior da vagina da menor BB.
d. Após o referido em 21 dos factos provados, o arguido colocou a manta que as tapava também por cima das suas próprias pernas.
e. Na ocasião referida em 22 dos factos provados, o arguido colocou uma das suas mãos nas pernas da menor.
f. O arguido atuou na forma descrita em 21 a 24 dos factos provados, tendo perfeito conhecimento que apalpava as pernas da menor DD e sabendo que se aproveitava do ascendente que sobre a mesma detinha por residirem na mesma habitação, sabendo ainda que lhe cabia, também a si, na qualidade de companheiro da mãe da ofendida, zelar pela sua educação e assistência.
g. Na ocasião referida em 26 dos factos provados, o arguido colocou uma das suas mãos nas pernas e vagina da menor, por cima do pijama que a mesma tinha vestido, apalpando-a por instantes.
h. O arguido atuou na forma descrita em f., tendo perfeito conhecimento que apalpava as pernas e a vagina da menor DD, visando satisfazer os seus desejos libidinosos e sabendo que se aproveitava do ascendente que sobre a mesma detinha por residirem na mesma habitação, sabendo ainda que lhe cabia, também a si, na qualidade de companheiro da mãe da ofendida, zelar pela sua educação e assistência.
i. A demandante BB é incapaz de beneficiar de uma noite de sono tranquila e restauradora, sofrendo terrores noturnos e pesadelos, revivendo constantemente os abusos infligidos.
*
O Tribunal não se pronuncia quanto à demais matéria por ser conclusiva, de direito, por corresponder à enunciação de meios de prova e/ou por ser repetida ou irrelevante para a decisão da causa.
*
Motivação:A decisão do Tribunal quanto aos factos provados alicerçou-se na valoração crítica e conjugada dos meios de prova produzidos em audiência de discussão e julgamento à luz das regras da experiência e da normalidade.
O arguido quis prestar declarações, situou temporalmente os factos relativos ao início da sua relação de namoro com a mãe das ofendidas, nomeadamente quando foi a casa jantar pela primeira vez com os filhos da namorada, quando passaram a viver juntos na Rua ... e quando mudaram para o Lugar ....
Descreveu ainda a dinâmica da relação familiar em termos idênticos à ofendida BB e à mãe desta, confirmando que a educação da BB (v. g. as regras, autorizações de saída e mesada) incumbia ao arguido e a do irmão daquela à companheira do arguido.
Relativamente aos demais factos, negou a sua prática dos factos, dizendo que é tudo mentira e que era incapaz de o fazer, explicando que tal história surgiu na sequência de não ter deixado a menor BB sair com o namorado e que a ofendida DD só apresentou queixa para ajudar a irmã, visto que só o fez posteriormente àquela.
Sucede que o seu discurso se revelou comprometido e contraditório com os demais meios de prova produzidos, pois que, não só as declarações das ofendidas se revelaram assaz credíveis, como infra se explicará, como nem sequer tem lógica a versão dos acontecimentos que forneceu.
É que o teor das mensagens trocadas entre o arguido e a ofendida BB de 21.02.2020, nos dias imediatamente anteriores à apresentação da denúncia, em que o arguido diz “Juras? Vê lá Olha q vou preso E é o fim da nossa família A tua mãe nunca mais de podia ver na frente”, ao que a última respondeu “Eu sei Não contei juro” não cabe numa versão em que a ofendida teria ameaçado o arguido de inventar os factos em crise nos autos se o arguido não a deixasse sair com o namorado e depois este lhe ter pedido para jurar que não o ia fazer.
Com efeito, decorre das regras da experiência e da normalidade que perante um comportamento de tal gravidade, o arguido, tal como o tentou fazer em sede de audiência de julgamento, devia ter-se demonstrado indignado e não apagaria as mensagens em que a BB tinha dito que estava a brincar, como disse. Antes, tais mensagens correspondem a uma manifestação típica de uma situação de abusos sexuais, em que o autor reclama um segredo ao mesmo tempo que inculca um sentimento de culpa e transfere a responsabilidade dos seus atos para a vítima, conforme decorre da literatura científica sobre a matéria (cfr. Manual CARE — apoio a crianças e jovens vítimas de violência sexual, disponível in https://apav.pt/care/index.php/manual-care, p. 80).
Igualmente a caraterização feita pelo arguido sobre o carácter da ofendida BB, dizendo que mentia frequentemente, ora para chegar tarde a casa, ora para não fazer as tarefas, não corresponde às mensagens trocadas entre ambos sobre tais aspetos que se encontram juntas aos autos, nomeadamente a fls. 146 e seguintes, donde decorre que a BB era uma menina capaz de reconhecer as suas faltas e que tentava repará-las, como aliás a sua mãe o reconheceu (cfr.“eram boas meninas” referindo-se ao comportamento das filhas).
A ofendida BB, por seu turno, relatou os factos descritos na acusação, confirmando-os quase na totalidade, descrevendo o desenrolar dos acontecimentos de forma lógica, situando-os no espaço (casas e local de trabalho do arguido) e no tempo, por referência aos anos escolares e tanto quanto é normalmente permitido pela memória perante factos já remotos.
Explicou que era muito nova quando tudo começou e que o arguido conseguiu manipulá-la em virtude de ter ficado responsável por controlar a sua educação, nomeadamente proibindo-a de sair ou não lhe dando dinheiro (mesada) se não acedesse aos seus pedidos.
Relatou que o arguido lhe pedia que guardasse segredo para que não sofresse consequências criminais, sabendo que esta nutria sentimentos de carinho por si apesar dos abusos ocorridos, pois que, era a figura parental mais próxima que tinha, e que lhe chegou a dizer que também ela podia sofrer consequências, designadamente que podia ser institucionalizada. Disse também que o arguido lhe pedia para apagar as mensagens que trocava consigo sobre quando os abusos iam ocorrer, o que fazia por ter vergonha da mãe as poder ver.
Contou que quando a pandemia se instalou e passaram a estar em confinamento, começou a pensar cada vez mais nos abusos e que não queria continuar com aquilo,
tendo acabado por decidir contar ao namorado e depois à sua irmã, descrevendo como tudo se despoletou e desenrolou a seguir.
As suas declarações porque muito emotivas (chegando a assistente a sangrar do nariz por ter estado tanto tempo a chorar), seguras, naturais, espontâneas, escorreitas, lógicas, sem hesitações e detalhadas, em particular no que se refere a pormenores sobre como os abusos ocorriam (v. g. que o arguido ejaculava às vezes dentro da vagina, outra vezes fora na barriga da ofendida, que os abusos chegaram a ocorrer mais do que uma vez por dia, que os abusos também ocorreram no quarto do arguido e da mãe), afiguraram-se bastante consistentes e credíveis.
Adicionalmente, para a apreciação das suas declarações, teve-se em consideração o relatório do exame psicológico efetuado à ofendida de fls. 252 a 255, do qual resulta que a ofendida BB tem capacidade para testemunhar, por evidenciar competências percetivas, manifestando destreza ao nível da capacidade de atenção e concentração em tarefas que exigem envolvimento ativo, por possuir boas capacidade de orientação espácio-temporal, permitindo-lhe situar o discurso e a ação em termos cronológicos e ao nível do espaço físico, por revelar capacidades narrativas adequadas, bem como, capacidade de responder a questões genéricas e a questões específicas, por revelar sinais de aquisição de caraterísticas próprias do pensamento logico-abstrato, sendo capaz de desenvolver pensamento crítico e apresentando capacidade de análise e correção espontânea do discurso e por apresentar quer ao nível da memória de curto prazo, quer ao nível da memória de longo prazo, as competências adequadas para a sua faixa etária, o que lhe permite a retenção e a evocação de conhecimentos e situações, em particular autobiográficas e significativas, sendo capaz de distinguir situações reais de situações imaginadas/fantasiadas e juízo crítico como distinguir criticamente a verdade da mentira e de ajuizar situações e compreender normas sociais.
Decorre ainda da referida perícia que a ofendida revela claros indicadores de instabilidade afetiva e emocional relativamente aos episódios em crise nos autos, nomeadamente angústia e ansiedade, bem como pensamentos intrusivos, sendo esta situação catalisada pelo facto da mãe da ofendida não acreditar nas suas declarações.
A testemunha HH, psicóloga, que acompanha a BB, auxiliou na compreensão do estado psicológico desta, esclarecendo que a sintomatologia evidenciada pela ofendida, que qualificou como exuberante, - ansiedade, crises de pânico, medo, comportamentos auto lesivos (cortes nos pulsos), comprometimento da sua autoestima, dependência excessiva do namorado, medo de ser traída e deixada - é compatível com os relatos de abusos sexuais descritos.
Clarificou que o contexto familiar em que a ofendida se encontrava – sem vinculação segura com o pai e com a mãe e tendo o arguido uma importância excessiva na sua vida – facilitou a ocorrência e perpetuação do ocorrido, bem como, que se gerasse uma ambivalência de sentimentos da BB relativamente ao arguido.
Enunciou as consequências do sucedido, elucidando que a ofendida a nível sexual não tem inibições, nem medos, mas que confunde sexualidade com afetividade, que carece de autoconfiança e autorrespeito por força de distorções criadas sobre o seu valor próprio e que mantém um sentimento de culpa por entender que não devia ter permanecido em tal situação, situações que demandam o seu acompanhamento regular e prolongado.
Complementarmente, para melhor precisão e sustentação do referido pela testemunha, atentou-se no relatório de avaliação por si efetuado junto a fls. 304 a 307.
O depoimento de DD afigurou-se igualmente genuíno e natural porque emocionado e pormenorizado (v. g. localização de cada uma das pessoas na situação ocorrida no sofá) e porque, apesar de não se ter conseguido lembrar de todos os factos, justificou-se dizendo que havia coisas que era melhor esquecer, revelando sofrimento, angústia e constrangimento próprios deste tipo de situações.
Apesar de tal incompletude, o seu depoimento não deixou de ser consistente e firme quanto à ocorrência dos factos, lógico e verossímil, sendo que a circunstância de ter relatado factos idênticos aos ocorridos com a irmã não se afigurou como uma tentativa de ajudar a irmã por ter relatado pormenores diferentes (v. g. o arguido em nenhuma das situações lhe ofereceu dinheiro), antes implicou a conclusão de que existia um determinado padrão de comportamento do arguido.
O facto da ofendida já ter contado anteriormente à mãe o episódio do toque, ainda que não tenha contado o que se passou integralmente, como é frequente nestas situações e visto que um mero toque na perna não seria talvez digno de ser contado, bem como, a circunstância do próprio arguido se ter tentado justificar junto da companheira, dizendo-lhe que tocou na perna distraidamente, contribuíram de forma importante para credibilizar o depoimento de DD.
Por outro lado, o depoimento de CC, companheira do arguido e mãe das ofendidas, prestou um depoimento pouco seguro por não ter conseguido sustentar a afirmação de não acreditar nas filhas por nada ter visto e porque a BB apenas afirmava ser verdade, sem que lhe contasse pormenores, dado que não estava presente em casa, na maioria das vezes, ou nos outros locais onde os abusos ocorriam, nomeadamente por ter um horário de turnos rotativos (operadora de supermercado), que desconhecia com precisão bastante os horários dos filhos e que desconhecia a data em que a ofendida começou a namorar (para que pudesse assegurar que a ofendida saía com o namorado para a escola antes dos demais residentes da casa).
Também de forma significativa, o depoimento da companheira do arguido se revelou frágil e pouco isento por ter negado inicialmente que a DD lhe tivesse contado qualquer situação de eventual abusos, só o tendo admitido depois de ter sido confrontada com a possibilidade da eventual leitura do depoimento que prestou em sede de inquérito e de incorrer na prática de um crime.
Apesar disso, confirmou que era o arguido que estava encarregue da educação da ofendida, controlando as suas saídas, dando-lhe a mesada e comprando-lhe roupa.
Por outro lado, os documentos juntos em sede de audiência pelo arguido (cfr. ref.ª 123319989, de 08.09.2022) relativos ao horário de trabalho da testemunha no dia 24.02.2020, para provar que a mensagem enviada pelo arguido à ofendida naquele dia (“já estou nu”) não podia referir-se à ocorrência de qualquer abuso por àquela hora a companheira estar em casa; relativos a uma fotografia do stand no qual o arguido trabalhava para prova de que não era possível que os abusos tivessem ocorrido ali por ser totalmente envidraçado; relativos a mensagens trocadas com o irmão da BB das quais resulta que uma vez se ofereceu para lhe comprar algumas peças de roupa; relativos a mensagens trocadas com a ofendida DD no sentido de existir um bom relacionamento entre ambos, não tiveram a virtualidade de infirmar as declarações das ofendidas por, respetivamente, a BB ter declarado não se recordar em concreto do contexto da mensagem, mas saber que naquele dia 24.02.2020 (mensagem “já estou nu”) ocorreram abusos, explicando que os abusos também ocorreram quando a mãe se encontrava em casa (sendo que quando prestou declarações ainda não havia sido junto o mencionado documento, nem com o mesmo foi confrontada posteriormente); por a ofendida BB ter dito que os abusos não ocorriam no stand por este permitir que se visse o que ali se passava no interior por ter vidros mas antes numa casa de arrumação sita ao lado ou em autocaravanas que ali se encontravam para venda (sendo que nem sequer foi confrontada com a respetiva fotografia por só ter sido junta depois); por a companheira do arguido ter admitido que era o arguido que comprava roupa para a ofendida ou lhe dava dinheiro para o efeito e poucas vezes o fez quanto ao filho e por o próprio arguido ter admitido que comprava roupa à BB nos mesmos termos em que esta o descreveu (depois das aulas iam ao shopping); e que a DD confirmou que existia uma boa relação com o arguido apesar do sucedido.
O depoimento de II, magistrado do Ministério Público, por não ter incidido sobre nenhum dos factos em causa nos autos, mas somente sobre o comportamento anterior do arguido, por não privar com o arguido frequentemente e por não ter contacto com o agregado familiar deste, não contribuiu para a descoberta da verdade.
A testemunha FF, filha do arguido, além de ter prestado um depoimento naturalmente parcial face à boa relação que mantém com o pai, veio dizer que visitava regularmente a casa deste e que trabalhava com o mesmo e que nunca se apercebeu de nada: Todavia, em sede de esclarecimentos, admitiu que era frequente ausentar-se do stand por lhe incumbir tratar dos assuntos relacionados com os registos e com os créditos das viaturas, tal como mencionado pela ofendida BB quando explicou como ocorriam os abusos naquele local, relevando, nessa medida não ter conhecimento cabal dos factos.
Confirmou ter remetido as mensagens de fls. 87 e 89, dizendo que se encontra desesperada pelas eventuais consequências que o pai pudesse sofrer, mas não por não acreditar nele.
Mencionou ainda que a ofendida atualmente trabalha num supermercado e ao fim-de-semana numa discoteca, o que considerou não ser compatível com o estado de tristeza em que se apresentou em Tribunal. Sucede que, na medida em que deixou de privar com a ofendida, não tendo qualquer razão de ciência sobre o seu estado psicológico, e porque este foi detalhado por uma profissional em sentido contrário, tais considerações somente contribuíram para confirmar a falta de isenção do seu depoimento.
As testemunhas EE, ex-mulher do arguido, com o qual esteve casada durante 20 anos e JJ, filha de uma ex-companheira do arguido, com quem viveu cerca de 1 ano, atestaram do comportamento anterior deste, mas porque desconheciam os factos em causa nos presentes autos, os seus depoimentos não foram suficientes para abalar a demais prova produzida.
Tiveram-se também em consideração, para precisão das declarações e depoimentos prestados, os seguintes documentos:
- auto de denúncia de fls. 48 a 50, para concretização da data em que foi feita pela ofendida BB;
- aditamentos ao auto de denúncia de fls. 51 e 56 para perceção do que se sucedeu após aquela, nomeadamente as mensagens que foram trocadas entre os diversos elementos da família;
- participação de fls. 188 para concretização da data em que foi feita pela ofendida DD;
- informação de piquete de fls. 46 no qual se dá notícia de terem sido remetidas mensagens para que a ofendida BB desistisse da queixa;
- impressões de conversações de fls. 70 a 72 entre a BB e o arguido e entre aquela e a mão e de fls. 87 a 89 entre a filha do arguido, FF, e a ofendida DD, todas no sentido da ofendida BB desistir da queixa;
- autos de exame a telemóveis de fls. 82 e 122;
- autos de análise de conteúdo de telemóvel da ofendida BB de fls. 133 a 135 e do arguido de fls. 142 a 144;
- relatórios de extração de conversação de fls. 96 a 106 e 135 a 141 e 145 a 159, onde se inserem as mensagens trocadas entre a BB e a mãe e entre o arguido e as ofendidas e terceiros, que foram mencionadas nas declarações e nos depoimentos prestados;
- resultado da pesquisa da base de dados da identificação civil da ofendida BB de fls. 9 e respetivo assento de nascimento da ofendida BB de fls. 10 a 11;
- resultado da pesquisa da base de dados da identificação civil da ofendida BB de fls. 14 do apenso 751/20.3T9VFR e respetivo assento de nascimento de fls. 15-16 do apenso 751/20.3T9VFR;
- resultado da pesquisa da base de dados da identificação civil do arguido de fls. 17 do apenso 751/20.3T9VFR e respetivo assento de nascimento de fls. 18-19 do apenso 751/20.3T9VFR para perceção da sua idade.
Em suma, na audiência de julgamento tivemos duas versões sobre a ocorrência dos factos, negando-os o arguido e confirmando-os as ofendidas.
De sublinhar que os depoimentos destas, apenas porque assumem formalmente tal qualidade, não podem gozar de qualquer especial credibilidade, mas igualmente não podem os mesmos ser ignorados apenas por não existirem testemunhos presenciais dos factos visto que os tipos de crimes como aqueles que estão em causa nos presentes autos são normalmente executados de forma insidiosa e subtil, envolvendo as vítimas e na ausência de testemunhas.
A este propósito escreveu-se no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 12.04.2010, p. 42/06.2TAMLG.G1, in www.dgsi.pt, o seguinte:
“I- Em matéria de “crimes sexuais” as declarações do ofendido têm um especial valor, dado o ambiente de secretismo que rodeia o seu cometimento, em privado, sem testemunhas presenciais e, por vezes, sem vestígios que permitam uma perícia determinante, pelo que não aceitar a validade do depoimento da vítima poderia até conduzir à impunidade de muitos ilícitos perpetrados de forma clandestina, secreta ou encoberta como são os crimes sexuais.
II- A experiência científica nesta área ensina que as vítimas de crimes sexuais tendem a não verbalizar o sucedido remetendo-se a um penoso silêncio, recatando a traumática experiência e quando a revelam fazem-no de forma sentida e muitas das vezes com retalhos de memória seletivos. É neste contexto muito especial, ademais agravado pela idade do menor, pela sua situação de filho do abusador e pelas suas limitadas capacidades intelectuais decorrentes da desordem de desenvolvimento da personalidade de que padece, que deve ser apreciado o depoimento da vítima.
III- Em inúmeros casos de abuso sexual de crianças o abusador é uma pessoa em quem a criança confia, conhece e muitos vezes ama.(…)”
Assim, a avaliação do depoimento das vítimas deste tipo de crimes não implica a desconsideração da demais, antes impõe uma apreciação mais aturada das provas que indiretamente podem confirmar ou infirmar o mesmo.
Ora, no confronto entre a versão das ofendidas, que nenhum interesse revelaram ter contra o arguido, encontram-se aliás a BB a residir em casa de uns tios, sem o apoio da sua mãe, nem qualquer sinal de leviandade, antes demonstrando perceber a responsabilidade dos seus relatos, e a versão do arguido, o qual apresentou um comportamento comprometido, não conseguindo justificar logicamente as mensagens trocadas antes da denúncia e tentando denegrir, sem qualquer sustentação, o carácter da BB (“mentia para chegar tarde e não fazer as tarefas”, “ela é inteligente e vai mentir até ser velhinha”), além de ter um interesse em não ser condenado, não teve dúvidas o Tribunal de dar prevalência à primeira face aos sinais exteriores que as mesmas apresentaram, bem como, o tipo de personalidade que a BB acabou por desenvolver e os sentimentos demonstrados por ambas, reveladores dos prejuízos causados pela atuação do arguido.
Em concreto, considerando o supra exposto, por referência a cada um dos factos provados:
Os factos referidos sob o nº1 resultaram da impressão do resultado da pesquisa feita às bases de dados da identificação civil da ofendida BB de fls. 9 em conjugação com o assento de nascimento da mesma de fls. 10-11.
Os factos referidos sob o nº2 resultaram da impressão do resultado da pesquisa feita às bases de dados da identificação civil da ofendida DD fls. 14 do apenso 751/20.3T9VFR em conjugação com o assento de nascimento da mesma de fls. 15-16 do apenso 751/20.3T9VFR.
Os factos mencionados sob os nºs 3 e 4 resultaram das declarações do arguido, que precisou os momentos temporais referidos na acusação, situando-se em meses concretos e descreveu o desenrolar da relação havida com a mãe das ofendidas em sentido coincidentes com esta e com as ofendidas.
No que se refere em particular aos factos mencionados na alínea A), o arguido refutou tivesse estado sozinho com as menores no sofá, dizendo que ficou na mesa a beber um copo de vinho, enquanto a namorada acabava de arrumar a cozinha e que era impossível ter dado qualquer dinheiro até porque guarda o dinheiro no casaco e este ficou pendurado numa cadeira da mesa.
Por seu turno, a mãe das ofendidas, companheira do arguido, tentou sustentar as declarações daquele relativamente aos factos descritos sob a alínea A), situando, no entanto, os factos ora em outubro, ora em agosto de 2014, dizendo nada ter visto e ser impossível que tal sucedesse na medida em que os filhos a ajudaram a arrumar a cozinha e que só após se sentaram no sofá.
Este depoimento revelou-se, todavia, pouco consistente na medida em que apesar de ter admitido que existia uma manta no sofá, tentou situar os factos numa época de calor, numa clara tentativa de afastar a possibilidade a sua utilização de tal adereço, até porque o próprio arguido referiu o inverso.
Acresce que, a propósito dos factos ocorridos com a filha DD, também referiu não ter visto nada e tal ser impossível, chegando a dizer que esta nunca lhe contou nada e depois de acabou por responder coisa diversa, dizendo que quer a ofendida, quer o arguido lhe relataram a ocorrência de certos factos, conforme infra melhor se explicará.
Ou seja, além de falta de isenção demonstrada, revelou não ter razão de ciência sobre tal factualidade pois que, quando os factos relativos à ofendida DD ocorreram, estava sentada no sofá e não se apercebeu de nada.
Por seu turno, a ofendida BB, que prestou declarações em primeiro lugar, antes de todos os demais, descreveu os factos com naturalidade e espontaneidade, de forma escorreita e com a precisão que lhe era permitida pela memória face ao tempo decorrido.
Considerando a globalidade das suas declarações, em particular a emotividade e simultaneamente a fluidez com que as prestou, não podiam as mesmas deixar de ser consideradas relevantes.
De outra perspetiva, decorre das regras da experiência e da normalidade, que se estivesse a mentir para prejudicar o arguido, não seria necessário, nem útil que inventasse tais factos, por ter contado outros que pela sua maior gravidade cumpririam facilmente tal finalidade.
Assim, a convicção do Tribunal relativamente aos factos provados sob a alínea A), nºs 5 a 9 alicerçou-se nas declarações da ofendida BB por o seu relato se afigurar credível nos termos sobreditos.
No que concerne aos factos mencionados sob a alínea B), o arguido igualmente negou a sua prática, dizendo que a ofendida era a primeira a sair por ter o namorado à espera e que ele próprio também saia cedo para ir trabalhar, sendo, por isso, impossível que tal tivesse acontecido.
Por seu turno, a ofendida BB confirmou os factos descritos na acusação, com exceção de alguns pormenores, o que teve como consequência que estes tivessem sido levados aos factos não provados. Fê-lo de forma particular e genuinamente emocionada, descrevendo com pormenor, apesar de tal lhe causar incómodo e sofrimento, o desenrolar dos acontecimentos.
Esclareceu ainda que foi a primeira vez que teve relações sexuais, que tinha 13 anos, que já era menstruada, que o arguido usou preservativo, que era de manhã, por naquele dia ter aulas mais tarde, que não estava ninguém em casa, estando o irmão nas aulas e a mãe a trabalhar, e que tudo aconteceu no seu quarto.
Atenta a clareza e a consistência do relato da ofendida BB, feito sem qualquer hesitação e assente em detalhes que não podiam ser esquecidos, nem relatados de forma ligeira, não podiam as suas declarações também nesta parte deixar de colher o crédito do Tribunal, assim contribuindo para a prova dos factos provados sob os nºs 10 a 14.
No que se refere em particular à data em que ocorreu a situação descrita sob a alínea B) dos factos provados, tomou-se em conta a data a partir da qual passaram a residir juntos na Rua ..., mencionada pelo arguido e a data de nascimento da menor (.../.../2003), por esta ter referido que tinha 13 anos quando os factos aconteceram e que tal referência temporal não podia deixar de ficar gravada na sua memória.
Relativamente aos factos provados sob a alínea C), o arguido igualmente negou a sua ocorrência.
Por sua vez, a ofendida BB, apesar de ter relatado que os abusos sexuais do tipo do descrito sob a alínea B) passaram a ser reiterados e a ter uma frequência de, pelo menos, cinco vezes por mês, não conseguiu situar o momento a partir do qual tal passou a acontecer.
Conseguiu apenas dizer, por referência ao método contracetivo utilizado, que os abusos ocorreram somente mais uma vez com recurso a preservativo e a partir daí com recurso à pílula, a qual passou a tomar após ter ido ao Centro de Saúde com a mãe quando tinha 13 ou 14 anos na sequência dos esforços envidados pelo arguido nesse sentido.
Descreveu os factos com a mesma naturalidade e pormenor, relatando que os abusos ocorriam sempre que o arguido tinha oportunidade, nomeadamente por ter aulas mais tarde e quando ninguém estava em casa, no seu quarto, que após o ato o arguido lhe entregava dinheiro, em quantias que não conseguiu especificar, com é natural face às inúmeras vezes em que tal sucedeu, mas que se fixavam em cerca de 30 euros, e que demonstrava ter medo, dizendo que podia ser preso, que eram “coisas ilegais”, ao que respondia que não tinha contado a ninguém.
A mãe da ofendida, contrariamente, disse que a filha saia mais cedo, para ir ter com o namorado. No entanto, dado que não sabia em que data concreta começou tal namoro, apontado o ano de 2017, o que nem sequer é coincidente com o período temporal a que respeitam estes factos, não conseguiu infirmar o relato da filha.
Assim, por apresentarem sinais de credibilidade (fluidez, naturalidade, emotividade, pormenor), levaram-se em consideração as declarações da ofendida.
No entanto, face ao princípio do in dubio pro reo, consagrado no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa do qual resulta que se após a produção da prova se mantém dúvida razoável a mesma tem de funcionar em sentido favorável ao arguido, não podia o Tribunal concluir pela demonstração do número de vezes em que ocorreram os abuso no mencionado período mencionado na acusação atenta a impossibilidade de determinar o momento em que os abusos se voltaram a repetir depois da primeira vez em que ocorreram, ainda que se soubesse qual a sua frequência (cinco vezes por mês) e que se verificaram muitas mais vezes.
Ou seja, somente foi possível fixar que após a primeira vez, os abusos ocorreram, pelo menos, mais duas vezes (com preservativo e sob o efeito da pílula tomada a partir dos 14 anos).
Tendo ainda presente o referido princípio e porque a idade tem reflexos no tipo penal em causa, considerou-se que a data da segunda e terceira vez teriam ocorrido já quando a ofendida tinha 14 anos.
Sendo absolutamente seguro, atentas as declarações da ofendida, que os abusos ocorriam com a frequência pela mesma mencionada a partir dos 15 anos, teve ainda de se considerar e dar como provado o período em que tal sucedeu durante o tempo em que ainda residiam na Rua ..., ou seja, entre a data em que a BB fez 15 anos (05.02.2018) e a data em mudança de residência (março de 2018).
Donde resultou que neste período ocorreram, pelo menos, mais 8 (oito) vezes, considerando 3 semanas em fevereiro e 5 em março de 2018, à razão de uma vez por semana.
Relativamente aos factos provados sob a alínea D), o arguido manteve a mesma versão, negando a sua ocorrência.
A ofendida BB, por sua vez, afirmou que os abusos sexuais do tipo do descrito sob a alínea B), continuaram a ter lugar quando mudaram para a casa sita no Lugar ..., com a mesma frequência de, pelo menos, cinco vezes por mês, no quarto da própria mas também no quarto do arguido e da mãe, no stand onde o arguido trabalhava, numa casa de arrumos ou em autocaravanas, sempre que o arguido tinha oportunidade, nomeadamente quando tinha uma tarde livre na escola e a ia buscar, às vezes mais do que uma vez por dia, às vezes quando a mãe estava em casa, o que era possível por se tratar de uma moradia, com três andares, que descreveu, que o arguido continuava a dar-lhe dinheiro, que lhe chegou a dizer que podia ir para uma instituição por ser menor e que lhe dizia que não a deixava sair com os amigos ou não lhe dava semanada se não acedesse à sua vontade.
Tendo a ofendida continuado a descrever os factos de forma espontânea, escorreita, segura e emotiva, não podia as suas declarações deixar de se afigurarem credíveis e nesta medida contribuíram para a prova dos factos referidos sob os nºs 16 e 17.
A mãe da ofendida, disse que a filha costumava ficar com as amigas depois das aulas, que o arguido nunca estava em casa quando a BB estava e que quando esta ia ao stand estava lá sempre alguém. No entanto, uma vez mais, não estando a testemunha presente em tais situações, não podia o seu depoimento ser considerado como suficiente para infirmar aquelas declarações.
No que se refere à fixação do período temporal dos factos referidos sob a alínea D) dos factos provados e número de vezes em que se verificaram os abusos, levaram-se em consideração, conjugadamente, as declarações do arguido relativamente à data a partir da qual passaram a residir no Lugar ... e as declarações da ofendida BB que referiu que as relações se mantiveram com aquela periodicidade (pelo menos cinco vezes por mês e às vezes mais do que uma vez ao dia) quando passaram ali a morar e até ao primeiro confinamento decretado por força da pandemia Covid-19 (março de 2020), altura em que participou os factos às autoridades policiais. Apesar de não ter mencionado o dia exato em que os abusos tiveram lugar pela última vez, mencionou que na data a que se referem as mensagens trocadas com o arguido transcritas a fls. 152, aqueles se verificaram. Uma vez que esta data – 24.02.2020 – é próxima da data do início do confinamento (13.03.2020), conseguiu-se estabelecer com segurança que, pelo menos, até esta data os abusos se verificaram.
No entanto, considerando que o arguido não aceitou a alteração substancial dos factos, que foi devidamente comunicada, não podia o Tribunal dar como provado o número de vezes e o período temporal em que ocorreram os abusos tal como mencionado pela ofendida BB, mas somente que os abusos ocorriam na medida que constavam na acusação (uma vez por semana, até ao final do mês de janeiro de 2019).
Os factos provados sob os nºs 18, 19 e 20 relativos ao conhecimento e vontade do arguido praticar os factos, resultaram do contexto em que os mesmos ocorreram, aproveitando-se o arguido da proximidade que tinha com a ofendida e da idade desta na primeira situação e posteriormente criando uma relação de domínio e abuso com a menor, interferindo no livre desenvolvimento da sua personalidade e da sua liberdade de determinação sexual, em diversas e múltiplas ocasiões e por várias formas.
No que se refere ao conhecimento da idade da menor, o arguido admitiu tal facto.
No que se refere aos factos provados sob a alínea E) sob os nºs 21 a 24, teve-se em consideração o depoimento da ofendida DD, que os descreveu quase completamente tal como narrados na acusação, não conseguindo, todavia, situá-los de forma precisa no tempo, apenas sabendo que ocorreram no inverno e quando moravam na Rua ... e esclarecendo que não residiam com o arguido.
Tendo como referência a data de nascimento da ofendida (.../.../1998), a data a partir da qual o arguido passou a frequentar a casa da companheira (14.02.2014) e o período em que as ofendidas residiram na Rua ..., concluiu-se que tais factos teriam ocorrido no período compreendido entre 14.02.2014 e outubro ou novembro de 2016, durante o qual a ofendida tinha entre 16 e 18 anos.
No que se refere aos factos descritos sob a alínea F), sob os nºs 25 a 27 a ofendida DD não confirmou a totalidade dos factos mencionados na acusação, dizendo que o arguido somente se aproximou da sua cama e que se levantou logo por ter medo de que o sucedido anteriormente se voltasse a repetir, não querendo estar sozinha com aquele.
Mais descreveu um episódio ocorrido mais recentemente, durante uma viagem de barco, em que o arguido lhe perguntou se queria “fazer coisas”, o que nem sequer antecipou por se tratar de um local público e frequentado por várias pessoas.
As declarações do arguido, o qual negou os factos, nomeadamente que tivesse ocorrido qualquer toque, acabaram por ser parcialmente contrariadas pelo depoimento da sua companheira, a qual relatou que o arguido havia admitido ter tocado (pelo menos) na perna da ofendida e que justificou tal facto dizendo-se ter-se tratado de um ato inadvertido, revelando claramente querer eximir-se de responsabilidades.
Igualmente o vídeo junto em sede de audiência de julgamento, relativo à viagem de barco com a DD, foi inócuo para infirmar o depoimento da ofendida por se desconhecer se foi filmado antes ou depois da proposta do arguido.
Os factos provados sob os nºs 28 relativos ao conhecimento e vontade do arguido praticar os factos, resultaram do contexto como os factos ocorreram, aproveitando-se o arguido da proximidade a que estava da ofendida, interferindo no livre desenvolvimento da sua personalidade e da sua liberdade sexual.
Os factos mencionados sob o nº29, resultaram da circunstância de não se ter colocado em causa que não tenha agido de forma livre ou que padeça de alguma anomalia, por tal não ter sido patente ou notório, não podia deixar de considerar-se que o arguido atuou livremente, de forma voluntária e consciente e que é imputável.
Os factos provados relativos à atitude contrária às regras e conhecimento do carácter proibido da sua conduta, resultaram do facto do arguido o ter dito à ofendida BB, diversas vezes, revelando que sabia das consequências jurídicas da sua conduta, o que basta para se concluir que sabia estar a atuar contra o Direito, ou seja, com culpa.
Os factos relativos ao pedido de indemnização civil descritos sob os nºs 30 a 39 resultaram dos depoimentos das ofendidas e da psicóloga que acompanha a BB demandante que os confirmaram, merecendo o crédito do Tribunal por serem coincidentes entre si e conformes as regras da experiência e da normalidade, pois que, situações de abusos sexuais, como as vividas pela ofendida causam sentimentos como os dados como provados.
As condições pessoais e sociais do arguido descritas sob os nºs 40 a 67 resultaram do relatório social junto aos autos, cujo teor foi confirmado pelo próprio e que se mostra coerente, lógico e fundamentado por indicar as fontes que estiveram na base da sua elaboração, não resultando do mesmo qualquer circunstância que indicie a parcialidade dos Técnicos que os elaboraram e que foi confirmado em parte pelas testemunhas indicadas pela defesa, que conhecem o arguido.
O pretérito criminal do arguido mencionado nos factos sob o nº68 decorreu do seu Certificado de Registo Criminal juntos aos autos.
Os factos não provados deveram-se, além do que supra se disse a propósito dos factos provados, à circunstância de não ter sido produzida qualquer prova sobre os mesmos, ou pelo menos, de forma suficiente.»
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O MP em 1.ª Instância e a Sr.ª PGA junto desta Relação, são de parecer que os recursos do arguido, devem improceder.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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Recurso do arguidoA- Recurso intercalar
No despacho proferido, consta, além do mais, o seguinte:
« Pese embora se compreendam os fundamentos invocados pela defesa, considerando que nos termos do disposto no artigo 333.º, n.º 2, na parte em que se refere que “se a falta do arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos n.ºs 2 a 4 do artigo 117.º, a audiência não é adiada” e sendo que, conforme informação do arguido, o mesmo encontra-se doente, estando infetado com Covid, verifica-se não existir fundamento legal, para o requerido adiamento.
Acresce que a presente audiência de julgamento já foi adiada por uma vez e que o disposto no artigo 6.º - A, da Lei n.º 1-A/2020, se encontra atualmente revogado.
Assim sendo, pelo exposto, indefere-se o requerido, dando-se início à audiência de julgamento».
Posteriormente, foi ainda proferido novo despacho, nos seguintes termos:
«Considerando o comprovativo junto, desde já, se considera justificada a falta do arguido ao abrigo do disposto no termo artigo 117.º do C.P.P.
Relativamente à nulidade ora arguida, conforme referiu o Ministério Público nos termos do artigo 332.º é excecionada a previsão contida no artigo 333.º, n.º 1 e 2 do C.P.P., previsão esta que fundamentou o despacho anteriormente proferido, e, ora em crise. Ou seja, exatamente, nos casos em que o arguido se encontre doente, a lei entende, em sentido diverso, quanto à presença do arguido e ao adiamento da diligência com esse fundamento.
Assim sendo, verifica-se que, a situação em análise não se subsume ao invocado 119.º al. c), do C.P.P., isto é, inexiste qualquer nulidade insanável, por falta ou por ausência do arguido.
Pelo exposto, indefere-se a nulidade arguida.
Relativamente à inconstitucionalidade da decisão anteriormente proferida com fundamento na violação do direito ao contraditório do arguido, consagrado no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, igualmente, se nos afigura que a mesma não se verifica, considerando que tal garantia se mantém intacta.
Com efeito, ao arguido é facultada a possibilidade de prestar declarações em segunda data que vier a ser designada, caso o mesmo venha a ser requerido e dispõe ainda de cópia das gravações dos depoimentos e declarações que vierem a ser prestadas, podendo até, com maior disponibilidade de tempo, analisá-las e preparar a sua defesa.
Ao que acresce que, os declarantes e as testemunhas somente serão dispensadas, caso nisso concordem todos os intervenientes processuais, podendo, por isso, serem novamente chamados para esclarecer qualquer aspeto que seja necessário para a defesa do arguido.
Pelo que, nestes termos, igualmente se indefere a inconstitucionalidade arguida da decisão anterior.»
Ora, vimos que o arguido comunicou a sua ausência ao Tribunal e justificou a falta, vindo a sua ausência a ser justificada.
Contudo, como é lógico, tal justificação serve apenas para se considerar devidamente justificada a sua ausência, nos termos do artigo 117º, do C.P.P., resultando ainda do artigo 333º, n.º2, do CPP que, sendo a ausência do arguido justificada, a audiência de discussão e julgamento não é adiada, sendo ouvidas as pessoas presentes pela ordem referida no artigo 341º, do C.P.P.
Ora, como refere o n.º1, do artigo 333º, a audiência só é adiada se o Tribunal considerar que a sua presença é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material desde o seu início.
Porém, não foi considerada a presença do arguido, desde o início da audiência, absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material, pois, tratando-se de um impedimento temporário, sempre poderia, se assim o entendesse, prestar declarações, cessando o impedimento, ou noutra altura que o mesmo entendesse oportuno.
De qualquer forma, como o arguido não podia desconhecer e consta dos autos, antes da apresentação do seu requerimento, o Ministério Público havia requerido que as ofendidas prestassem declarações na sua ausência, pelo que, a sua presença na sala de audiências sempre estaria interdita, mesmo que não existisse qualquer impedimento.
Assim, não foi negada a possibilidade do recorrente estar presente em audiência de discussão e julgamento, apenas se determinou que a mesma se iniciasse sem a sua presença, tendo sido inquiridas as ofendidas que sempre o seriam na ausência do arguido.
Contudo, considera o recorrente, que ocorreu uma nulidade, por violação do disposto no artigo 119º, alínea c), do CPP.
Porém, nenhuma norma refere que, em caso de ausência justificada do arguido, ele tem direito a que a audiência seja adiada, tão só o arguido goza do direito de estar presente nos atos processuais que diretamente lhe digam respeito.
Aliás, como refere o art.º 332.º, n.º 1, do CPP, é obrigatória a presença do arguido na audiência, “sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 333 e nos nºs 1 e 2 do artigo 334º”.
Por isso, a ausência do arguido está justificada por motivo que não lhe é imputado, a ser assim, a presença obrigatória a que alude o artigo 332º, n.º1, do CPP será sempre sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2, do artigo 333º, que refere expressamente que a audiência não é adiada.
Por outro lado, o artigo 119.º, alínea c), do CPP, comina com nulidade insanável a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a sua comparência, mas no caso de o arguido não ter sido notificado para comparecer em julgamento e a ausência ocorresse na mesma.
No caso, a sua ausência iniciou-se por se ter entendido que a sua presença não foi considerada indispensável desde o seu início, até porque, repetimos, as ofendidas sempre iriam prestar declarações com aquele afastado da sala, tendo o arguido sido admitido a intervir assim que cessou o impedimento.
Assim, nenhuma nulidade ocorreu, nem nenhuma inconstitucionalidade por violação dos citados artigo 18, n.º 2 e 32.º, ambos do CRP, porque não foi restringido o direito de defesa do arguido, que pôde, quando entendeu e do modo como entendeu, contraditar as provas já produzidas, até porque, não tendo o julgamento terminado ainda, sempre aquele poderá continuar a intervir, arrolando a prova que entender e refutando a arrolada.
Na verdade, o direito de defesa e o direito ao contraditório traduzem-se fundamentalmente na possibilidade de o arguido intervir no processo, invocar as suas razões de facto e de direito, oferecer provas, controlar e contraditar todas as provas e argumentos jurídicos trazidos ao processo.
Por sua vez, como refere a Sr.ª PGA, a celeridade processual em matéria penal também beneficia de dignidade constitucional, já que todo o arguido deve ser julgado no mais curto prazo e até pode ser julgado na ausência, desde que as soluções adotadas pelo legislador nesse sentido não comprometam as garantias de defesa do arguido (artigo 32.º, n.º 2, 2.ª parte, e n.º 6, da CRP).
Ora, ponderando a necessidade de evitar ou de minorar os incómodos das testemunhas, declarantes e sujeitos processuais com sucessivas deslocações e perdas de tempo, pelos sucessivos adiamentos de audiências de julgamento com fundamento na falta de comparência do arguido, há que conciliar o interesse público da administração célere e eficiente da justiça com a necessária salvaguarda dos interesses da defesa no caso de o arguido estar ausente do julgamento.
Se o tribunal considerar que a audiência pode começar sem a presença do arguido, ou se a falta de arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos n.º s 2 a 4 do artigo 117.º, a audiência não é adiada, sendo inquiridas ou ouvidas as pessoas presentes pela ordem referida nas alíneas b) e c) do artigo 341.º, sem prejuízo da alteração que seja necessária efetuar no rol apresentado, e as suas declarações documentadas, aplicando-se sempre que necessário o disposto no n.º 6 do artigo 117.º
Por isso, nenhuma nulidade ou sequer irregularidade se verificou, nem foi preterido o direito de defesa do arguido que esteve presente nas subsequentes datas designadas para continuação da audiência, ou seja, logo que cessou o seu impedimento o Arguido esteve presente em audiência e teve acesso à gravação da audiência de discussão e julgamento, e consequentemente às declarações prestadas pelas ofendidas (que sempre o seriam na sua ausência); e as ofendidas estiveram presentes na audiência em que o Arguido também esteve presente, encontrando-se, por isso, disponíveis para qualquer esclarecimento adicional (nada tendo sido requerido pelo Arguido).
Assim sendo, nenhuma inconstitucionalidade por violação dos citados artigo 18, n.º 2 e 32.º, ambos do CRP, ocorreu na interpretação dada a estes artigos, porque em lado algum é restringido o direito de defesa do arguido, que pôde, quando entendeu e do modo como entendeu, contraditar as provas já produzidas, uma vez que, não tendo o julgamento terminado ainda, sempre aquele podia continuar a intervir, arrolando a prova que entender e refutando a arrolada pelo M.P. e assistente.
Improcede, pois, o recurso intercalar do arguido.
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B - Recurso do Acórdão
- Nulidade insanável de método proibido de prova.
Alega o recorrente que, conforme consta da Ata de Audiência de Discussão e Julgamento de 12-05-2022, não foi concedida à assistente BB, filha da pessoa com quem o arguido à data da prática dos fatos vivia em união de facto, a faculdade de se recusar a depor nos termos do artigo 134.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código de Processo Penal.
Considera o recorrente que, por força da aplicação do artigo 13.º da CRP, o regime do artigo 134.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código de Processo Penal deve aplicar-se às pessoas que com o arguido conviverem em união de facto e por essa via, abranger também os filhos de cada um deles, desde que vivam em regime de coabitação.
Este regime de coabitação está plasmado na factualidade dada como provada, pelo que a omissão da advertência, contida no disposto do artigo 134.º n.º 2 do Código de Processo Penal configura, segundo o recorrente, uma nulidade sob a forma de produção de método proibido de prova, na medida em que viola diretamente os direitos do arguido, ou por equivaler a meio enganoso de obter prova (artigo 126.º, n.º 2 a) ou por intromissão na vida privada ( artigo 126.º, n.º3) e assim configura uma nulidade insanável.
Nesta sequência, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 134.º, nºs 1, alínea a) e n.º 2 e 126.º n.º 2 a) e n.º 3, todos do Código de Processo Penal, pretende o recorrente que seja declarada nula a prestação de declarações da assistente BB, por omissão do dever de advertência do direito de recusa em depor e, por conseguinte, nulo o acórdão condenatório proferido, devendo determinar-se que os autos baixem ao tribunal recorrido e que o mesmo reabra a audiência de julgamento para cumprimento da norma jurídica violada relativamente à assistente.
Caso assim não se entenda, suscita o recorrente a inconstitucionalidade do acórdão, na interpretação que faz do disposto no artigo 134.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código de Processo Penal, por violação do artigo 13.º da CRP.
Vejamos.
Dispõe o artigo 134.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, “podem recusar-se a depor como testemunhas:
a) Os descendentes, os ascendentes, os irmãos, os afins até ao 2.º grau, os adotantes, os adotados e o cônjuge do arguido;
b) Quem tiver sido cônjuge do arguido ou quem, sendo de outro ou do mesmo sexo, com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação.
c) O membro do órgão da pessoa coletiva ou da entidade equiparada que não é representante da mesma no processo em que ela seja arguida.
2 - A entidade competente para receber o depoimento adverte, sob pena de nulidade, as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste de recusarem o depoimento.”
Sobre esta questão de os enteados estarem compreendidos no espirito desta norma, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, 2011, pág. 374, vem sustentando a inconstitucionalidade do n.º1, alínea b), do artigo 134.º do Código de Processo Penal, por violação do principio da igualdade (artigo 13.º da CRP), no que concerne à restrição temporal aí consignada quanto aos conviventes, mas sem questionar a não extensão da faculdade de recusa de depoimento a quem, a existir casamento, seria afim, antes afirmando o dever de depor da testemunha relativamente a arguidos que são irmãos, cunhados, pais e avós do seu convivente.
Pode é, em concreto, verificar-se um tratamento desigual e infundado da família resultante da união de facto relativamente à resultante do casamento (neste sentido Rui Medeiros, pág. 692; Pereira Coelho/Guilherme Oliveira, 2001, pág. 105; Santos Cabral 2016, pág. 490).
Porém, a natureza da invalidade derivada da omissão da advertência do artigo 134.º do Código de Processo Penal, quando deva ser feita, sempre haverá que distinguir o atropelo consciente da faculdade de não prestar depoimento, omitindo voluntariamente a advertência e induzindo na testemunha a obrigação de prestar depoimento, das situações de mera omissão ou esquecimento da advertência legalmente estabelecida.
A violação da liberdade de depor, que a lei deixa na disponibilidade da testemunha, nomeadamente pela imposição da prestação de depoimento a quem, por qualquer modo, manifestou a intenção de não o fazer, configura um método proibido de prova e implica a proibição da valoração da prova assim obtida, nos termos e para os efeitos do artigo 126.º do Código de Processo Penal.
Porém, a mera omissão da advertência imposta, configura apenas nulidade e não uma proibição de prova ou de valoração de prova.
Na verdade, a mera omissão não implica, nem direta, nem necessariamente, um impedimento ao exercício efetivo da liberdade de recusar depoimento, nem interfere diretamente com a privacidade da relação familiar em causa, pelo que, atendendo à fórmula usada pelo legislador que não é equivalente verbal da proibição de prova (em sentido diverso Costa Andrade, 2008, pág. 326) conclui-se que o legislador apenas quis sancionar a desconformidade de procedimento com a mera nulidade, precisamente ao contrário do que determinou para a violação expressa do direito de recusa de prestação de depoimento (artigo 356.º/6), no âmbito da admissibilidade da leitura de declarações anteriormente prestadas no processo, assim como no caso da omissão de comunicação ao arguido das informações a que alude o artigo 58.º/2, onde ao contrário do estabelecido no artigo 134.º/2 se estatui inequivocamente uma autêntica proibição de prova, ao consignar-se (artigo 58.º/5) que a omissão ou violação das formalidades previstas nos números anteriores implica que as declarações prestadas pela pessoa visada não podem ser utilizadas como prova (cfr. Acórdão da Relação do Porto de 11-01-2017, in www.dgsi.pt).
Acompanhando o Ac. STJ de 21-3-2019, in www.dgsi.pt, onde se cita o Acórdão do Tribunal Constitucional, Proc. n.º 154/2009 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt), diz-se que o legislador quer proteger as “relações de confiança, essenciais à instituição familiar. (…) a razão de ser da norma é, não só a de obstar ao conflito de consciência que resultaria para a testemunha de ter de responder com verdade sobre os factos imputados a um seu familiar ou afim, mas também e sobretudo proteger as relações de confiança e solidariedade, essenciais à instituição familiar.
O fundamento último da legitimidade da recusa a depor por parte das pessoas indicadas no n.º 1 do artigo 134.º do CPP situa-se no interesse da família enquanto elemento fundamental da sociedade e espaço de desenvolvimento da personalidade dos seus membros (n.º1 do artigo 67.º da CRP), cuja importância supera o interesse da punição dos culpados. A possibilidade de um familiar próximo vir a ser constrangido a testemunhar contra outro perturba a confiança, fundada no afeto ou nas projeções sociais sobre o afeto devido, que é o cimento da coesão desse elemento básico da sociedade.
Porém, o depoimento, levado sem a prévia advertência da faculdade de recusa a depor, configurará a utilização de método proibido de prova ou uma nulidade sanável?
Paulo Pinto de Albuquerque (em «Comentário do Código de Processo Penal», Universidade Católica Editora, 2007, pág. 362, § 7 da anotação ao artigo 134.º, do CPP), refere: «Os parentes e afins do arguido têm o direito a ser advertidos do direito à recusa. A omissão da advertência é uma nulidade. Esta nulidade consubstancia uma verdadeira proibição de prova resultante da intromissão na vida privada, citando Manuel da Costa Andrade, em «As proibições de Prova em Processo Penal», Coimbra Editora, reimpressão, 2006, pág. 77 – que se reporta ao pensamento de Gössel, no sentido de que «uma consideração mais realista» obriga a concluir que estes «preceitos legais (artigos 132.º n.º 2 e 134.º, do CPP) só podem ser vistos como preordenados a evitar, no interesse da verdade, depoimentos marcados pelo conflito»].
Em sentido contrário, Maia Gonçalves (em «Código de Processo Penal» - Anotado, 17.ª edição, Almedina, 2009, pág. 369, § 5 da anotação ao mesmo artigo 134.º, do CPP): «Particular atenção merece o preceito do n.º 2. A nulidade é sanável e deve ser arguida antes que o depoimento esteja terminado (art. 120.º n.º 3, a))». Também Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques (em «Código de Processo Penal» - Anotado, 3.ª edição, Editora Rei dos Livros, 2008, pág. 957, em anotação ao artigo 134.º, do CPP: «Se a entidade competente não fizer essa advertência o depoimento é nulo, ficando sujeito ao regime das disposições combinadas dos arts. 120.º e 121.º. Isto é: a nulidade daí decorrente, porque não incluída no elenco configurado pelo art. 119.º (que arrola as nulidades insanáveis) nem consta, como tal, de qualquer outra norma da lei, assume a natureza de nulidade relativa ou sanável, por isso dependente de arguição e em momento determinado (até à conclusão do depoimento, de acordo com o estatuído na al. a) do n.º 3, do art. 120.º).» Também Santos Cabral (em «Código de Processo Penal» - Comentado, Almedina, 2014, pág. 533, § 6 da anotação ao artigo 134.º, do CPP, precedendo citação destes AA), refere: «Este último parece ser, em nosso entender, o melhor entendimento pois que, sendo certo que inexiste uma observância de formalidade legal, da mesma não resulta qualquer violação da vida privada.
No mesmo sentido, ainda, Paulo Sousa Mendes (em «As proibições de prova no processo penal», nas «Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais», Almedina, 2004, pp. 149/150, e em «Lições de Direito Processual Penal», Almedina, 2014, pág. 190), Germano Marques da Silva (em «Curso de Processo Penal», Vol. II, 4.ª edição, Verbo, 2008, pág. 168), Cruz Bucho (em «A recusa de depoimento de familiares do arguido: O privilégio familiar em processo penal», no sítio (estudos) do Tribunal da Relação de Guimarães, 2015, pág. 163, e António Gama/Luis Lemos Triunfante (em «Comentário Judiciário do Código de Processo Penal», Tomo II, Almedina, 2019, pp. 139/140). 26. Neste sentido: - o acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 11 de Fevereiro de 2015 (processo 182/13.1PAVFX.S1): as provas obtidas sem consentimento e com intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, são nulas, todavia constitui uma nulidade sanável. - o acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 4 de Julho de 2018 (processo 1006/15.0JABRG-D.S1): Para haver “intromissão” na vida privada da testemunha teria que haver uma qualquer ação do tribunal violadora desse bem jurídico. Ora, o que se passa afinal é da omissão de uma formalidade, não resultando dela diretamente nenhuma violação da vida privada da testemunha. O incumprimento do dever de advertência previsto no nº 2 do art. 134º do CPP tem apenas como consequência a nulidade do ato, como a própria lei indica (“sob pena de nulidade”), uma nulidade que é sanável, pois que não consta do catálogo taxativo das nulidades insanáveis do art. 119º do CPP. Como nulidade sanável, ela fica sanada, se o interessado não a arguir até ao final do ato, ou seja, da prestação do depoimento, atento o art. 120º, nº 3, a), do CPP (cfr. Ac. STJ de 21-3-2019, Ac. TRE de 13-7-2017, e Ac. TRP de 9-11-2016, todos in www.dgsi.pt).
Na verdade, esse direito visa essencialmente proteger a testemunha confrontada com o conflito de consciência entre o dever de falar com verdade, enquanto testemunha, e o dever ético de fidelidade aos seus familiares mais próximos, visa pois poupá-la a escolher entre mentir, para defender o familiar, e dizer a verdade, expondo esse familiar. Assim, tem legitimidade para arguir a nulidade exclusivamente a própria testemunha, nunca o arguido do processo. Assim sendo, só a ofendida/ assistente, no caso dos autos, pode ser entendida como “interessada”. Consequentemente, só ela poderia arguir a nulidade, até ao final do depoimento, o que não fez. Logo, a nulidade derivada da omissão da advertência referida ficou sanada nesse ato.
Entendeu aqui a lei que o interesse público da descoberta da verdade no processo penal deveria ceder face ao interesse da testemunha em não ser constrangida a prestar declarações. Mas, além de pretender poupar a testemunha ao conflito de consciência que resultaria de ter de responder com verdade sobre os factos imputados a um arguido com quem tem parentesco ou afinidade próximos, o legislador quer proteger as “relações de confiança, essenciais à instituição familiar”.
Ora, em processo penal, as ilegalidades de prova podem configurar proibições de prova (categoria específica do processo penal), nulidades (absolutas ou relativas) e irregularidades.
Abreviadamente e como enunciado geral, pode dizer-se que as proibições de prova – vício mais grave que afeta qualquer possibilidade de apreciação da prova (proibida): “são nulas, não podendo ser utilizadas” – art. 126º, nº s 1 e 3, do CPP – respeita a provas obtidas mediante violação de direitos fundamentais, de tutela constitucional – “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações” – art. 32º, nº 8 da CRP.
Como refere o STJ no seu Ac. de 23-10-2008: «A possibilidade de recusar o depoimento, nos termos do artigo 134.º, n.1, als. a) e b), do CPP, não está relacionada com a intromissão na vida privada; a possibilidade de recusa relaciona-se tão-só com o facto de as pessoas mais intimamente ligadas ao arguido não serem obrigadas a depor contra ele, sujeitando-se à prestação de juramento e consequências inerentes (artigo 91.º)».
O Tribunal Constitucional ao abordar a finalidade e fundamento da regra do n.º 1 do artigo 134.º já esclareceu, como dissemos, que se trata de uma forma de proteção dos escrúpulos de consciência e das vinculações sócio-afetivas respeitantes à vida familiar que encontra apoio no n.º 1 do artigo 67.º da Constituição e que outorga ao indivíduo uma faculdade, que se compreende no direito (geral) ao desenvolvimento da personalidade, também consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, enquanto materialização do postulado básico da dignidade da pessoa humana.
Concluindo, é manifesto que não houve perturbação da liberdade da ofendida. Isso só poderia acontecer se o tribunal a tivesse obrigado a prestar depoimento contra a sua vontade. Ora, ela falou espontaneamente e de livre vontade, em coerência com a atitude que assumiu desde o início do processo, que foi desencadeado por sua iniciativa, com vista ao sancionamento da conduta do arguido.
Assim, da omissão do dever de advertência não resulta qualquer proibição de valoração, constituindo tal omissão, repetimos, uma nulidade relativa, sanável, que, de acordo com o disposto no artigo 120.º n.º 3 alínea d), do CPP, deve ser arguida até à conclusão do depoimento em causa, sob pena de se considerar sanada.
Tendo, como dissemos, a nulidade derivada da omissão da advertência referida ficado sanada, tem de improceder a questão levantada pelo recorrente.
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Impugnação da matéria de fato
O recorrente questiona a matéria de fato dado por assente na sentença recorrida, face à prova produzida em julgamento.
Quando se pretendem ver reapreciados certos pontos da matéria de facto, há que indicar:
- os pontos de facto que considera incorretamente julgados – o que só se satisfaz com a indicação individualizada dos factos que constam da decisão, e não a indicação genérica de todos os factos relativos a determinada ocorrência;
- as provas que impõem decisão diversa, com a menção concreta das passagens da gravação em que funda a impugnação – o que determina que se identifique qual o meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa, que decisão se impõe face a esse meio de prova e porque se impõe, e a indicação do início e termo da gravação e a indicação do ponto preciso da gravação onde se encontra o fundamento da impugnação (as concretas passagens a que se refere o n.º 4 do encimado art.º 412.º);
- que provas pretende renovadas, com a menção concreta das passagens da gravação em que funda a impugnação.
O recurso da matéria de facto não foi concebido como instrumento ao serviço da realização de novo julgamento, com reapreciação de toda a prova que fundamenta a decisão recorrida, como se o julgamento efetuado na primeira instância não tivesse existido. Trata-se, tão-somente, de um instrumento concebido para a correção de erros de julgamento e de procedimentos, devidamente discriminados pelas partes [Cfr. Acs. do TC n.º 59/206, de 18 de Janeiro de 2006, no processo 199/2005, acessível em www.tribunalconstitucional.pt, e do STJ, de 27 de Janeiro de 2009 e de 20 de Novembro de 2008, tirados respetivamente nos processos n.ºs 08P3978 e 08P3269, disponíveis em www.dgsi.pt, bem como de 17 de Maio de 2007, in CJ (Acs STJ), 2007, II, 197].
Por força do princípio da livre valoração da prova, p. pelo art.º 127.º, do Código de Processo Penal, a prova é apreciada segundo as regras de experiência e livre convicção do julgador.
Assim, a reapreciação da prova na segunda instância, deverá limitar-se a controlar o processo da convicção decisória da primeira instância e da aplicação do princípio da livre apreciação da prova, tomando sempre como ponto de referência a motivação da decisão. Na apreciação do recurso da matéria de facto, o Tribunal de segundo grau não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal recorrido tem suporte adequado naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si e, consequentemente, a Relação só pode alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos de manifesto erro na apreciação da prova. O controlo da matéria de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode subverter a livre apreciação da prova do julgador, construída na base da imediação e da oralidade.
Ora, a observância do princípio da livre apreciação da prova, começa na fundamentação da decisão de facto feita em primeira instância, nomeadamente os motivos de facto entendidos como «os elementos que em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os meios de prova apresentados em audiência» [Cfr. Marques Ferreira, em «Jornadas de Direito Processual Penal / O novo Código de Processo Penal», 228 e ss.].
Por isso, a reapreciação só pode determinar alteração à matéria de facto assente se o Tribunal da Relação concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão, já que a Relação, como se referiu, não fará um segundo julgamento de facto, mas apenas o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, que tenham sido referidos no recurso e às provas que imponham e não apenas sugiram ou permitam, outra decisão.
Por outro lado, os vícios constantes do art.º 410 n° 2 do CPP, para relevarem, têm que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, sendo que o referido vício deve verificar-se do texto da decisão recorrida, dando-se por provado ou não provado um facto que contrarie com toda a evidência, a lógica e as regras da experiência comum, e terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito.
Efectivamente, os vícios relativos à matéria de facto, referidos nesta disposição, pressupõem que os mesmos resultem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugados com as regras da experiência comum, e que conste em «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada», em «contradição insanável da fundamentação, ou entre a fundamentação e a decisão», ou se verifique «erro notório na apreciação da prova».
Porém, repetimos, se a decisão for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela foi proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção, pelo que só nos casos de evidente desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, se deve alterar a convicção alcançada pelo tribunal da lª instância.
Estes vícios do artigo 410°, n° 2, do CPP não podem, ainda, ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127° do CPP.
Neste aspeto, o que releva, necessariamente, é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do artigo 410°, n° 2, do CPP, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos.
Por último, na violação do princípio “in dubio pro reo”, o Tribunal fica na dúvida quanto à ocorrência de determinado facto, devendo então beneficiar o arguido.
Este princípio há-de traduzir-se numa «dúvida razoável» do tribunal, apesar de todas as provas reunidas, não podendo a insuficiência destas, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido – um non liquet na questão da prova – não permitindo ao juiz a omissão da decisão, tem de ser sempre valorado a favor do arguido (a este respeito, cfr. Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, reimpressão, 1984, pg. 213).
Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira (“Constituição da República Portuguesa Anotada”, 4.ª edição revista, 519), “o princípio da presunção de inocência surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo. Além de ser uma garantia subjetiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa”.
Porém, a eventual violação do princípio em causa deve resultar, claramente, do texto da decisão recorrida.
Este princípio é uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. Mas daqui não resulta que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido em obediência a tal princípio. A violação deste princípio pressupõe, pois, um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido – Ac. STJ de 24-3-99, CJ-STJ 1,247- citado no Ac. do STJ de 5-7-07, in www.dgsi.pt.
Como se diz neste último acórdão do STJ, o princípio in dúbio pro reo, não significa dar relevância às dúvidas que as partes encontram na decisão ou na sua interpretação da factualidade descrita e revelada nos autos.
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Como dissemos, uma decisão errada, ilegal ou arbitrária não pode ser sustentada numa simples alegação da discordância entre a convicção do recorrente e a convicção que o julgador livremente formou, mas passa necessariamente pela demonstração inequívoca de que o tribunal que a proferiu contrariou as regras da experiência e desrespeitou princípios basilares do direito probatório.
No caso, ao atacar a decisão da matéria de facto pela via dum diferente juízo sobre a credibilidade das declarações prestadas pela assistente BB, o que o recorrente verdadeiramente põe em causa é o princípio da livre apreciação da prova.
É certo que os tribunais da Relação conhecem de facto e de direito nos termos do disposto no artigo 428.º do Código de Processo Penal. Porém, o modelo de recurso no nosso processo penal não é o da repetição do julgamento, mas da sindicância do juízo decisório da matéria de facto efetuado pela primeira instância, no sentido de verificar se houve ou não erro de julgamento na apreciação/valoração das provas. A credibilidade de cada meio de prova tem subjacente a aplicação de máximas da experiência comum que informam a opção do julgador e a sua aplicação concreta apenas poderá ser questionada caso careça de razoabilidade, já que, o julgador na primeira instância apreende os meios de prova com imediação e valora uns em detrimento de outros sempre com o objetivo de perseguir a verdade material.
Ao tribunal de recurso cabe apenas averiguar se existe o erro de julgamento na fixação da matéria de facto, por se evidenciar que as provas valoradas pelo tribunal recorrido eram provas proibidas ou o foram com violação das regras sobre a apreciação da prova ou da prova vinculada, ou ainda se a convicção formada pelo tribunal de recurso não era possível em termos lógicos, pois se for uma das possíveis, não pode o tribunal de recurso interferir nessa apreciação exceto se for apresentada prova que imponha que a decisão seja diversa da adotada pelo tribunal recorrido.
Ora, no caso concreto, o recorrente limita-se, no fundo, a discordar da apreciação probatória efetuada pelo tribunal recorrido que, no seu entender, se baseia exclusivamente nas declarações da assistente, mas sem dar cumprimento ao artigo 412.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.
Assim, não basta que o arguido mostre a possibilidade de uma outra versão dos factos, designadamente a sua. A lei exige que, perante a prova produzida em audiência de julgamento, o arguido destaque e especifique “as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida”, pois o que está em causa não é já o julgamento dos factos, mas a exatidão do juízo sobre a matéria de facto.
Contudo, o arguido limita-se a invocar incongruências nas declarações da assistente, a transcrever parte das suas próprias declarações e do depoimento da testemunha CC, sem, contudo, indicar provas que efetivamente imponham outra decisão, o que impede este tribunal de recurso em conhecer dessa impugnação da matéria de fato dada como assente.
Por outro lado, também não existe erro notório na apreciação da prova, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nem contradição entre a fundamentação e a decisão, vícios de conhecimento oficioso, e que têm de resultar do texto da decisão.
Por isso, não faz sentido o invocado desrespeito do principio in dubio pro reo, pois o juiz não ficou com dúvidas sobre factos relevantes, ou seja, não ocorreu qualquer dúvida no espírito do julgador a propósito da factualidade que deu como provada sendo, pois, irrelevantes as dúvidas que o recorrente, na sua interpretação subjetiva, entende que deveriam subsistir a propósito da matéria fáctica.
Na verdade, lendo a decisão recorrida, desde logo constatamos que inexiste qualquer vício ou insuficiência da sentença, pois dela não ressalta qualquer erro manifesto na apreciação da prova, que teria de ser uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, percetível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram, factos provados inconciliáveis entre si, factos incompatíveis entre si ou conclusões são ilógicas ou inaceitáveis.
Por outro lado, não se evidencia no recurso, em que medida as provas produzidas impunham uma decisão diversa daquela que veio a ser dada.
Assim, também improcede esta questão do recurso.
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Enquadramento jurídico: Alteração da qualificação jurídica – Única resolução? Crime único? Concurso efetivo de crimes?
Importa saber, mais concretamente, se a matéria de facto provada comporta a integração na figura do crime único de trato sucessivo, ou antes na pluralidade de crimes, em concurso real.
Em primeiro lugar, convém referir que nos termos do disposto no art. 30º, n.º 2, do CP, são pressupostos cumulativos da continuação criminosa, a realização plúrima do mesmo tipo legal, a homogeneidade na forma de execução, e a lesão do mesmo bem jurídico, no quadro de uma situação exterior ao agente do crime que diminua de forma considerável a sua culpa. Por sua vez, esta só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição; isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele ativamente a provoca. Diga-se ainda que são circunstâncias exteriores (cf. Eduardo Correia, in Unidade e Pluralidade de Infrações, págs. 246-250) que apontam para aquela redução de culpa: a circunstância de se ter criado através da primeira ação criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos; o facto de voltar a registar-se uma oportunidade favorável ao cometimento do crime, que foi aproveitada pelo agente ou o arrastou a ele; a perduração do meio apto para execução do delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira ação criminosa; e o facto de o agente, depois da mesma resolução criminosa, verificar a possibilidade de alargar o âmbito da ação delituosa.
Assim, podemos dizer que o pressuposto da continuação criminosa será a existência de uma relação que, e de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.
Com este ambiente exterior, com reflexo na culpa, diminuindo-a, indica-se a circunstância de se ter criado, através da primeira atividade criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos; a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável á prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa: a circunstância da perduração do meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa; a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da atividade criminosa.
Nestas situações há uma diminuição considerável da culpa do agente. Só tal situação exterior poderá justificar a facilitação da reiteração criminosa pois que quando se verifique uma situação exterior normal, ou geral, que facilite a prática do crime, o agente deve contar com elas para modelar a sua personalidade de maneira a permanecer fiel aos comandos jurídicos.
Continuando a citar aquele autor, Eduardo Correia, o mesmo reconhece relevância a uma certa relação entre "um crime e o ambiente" ou uma "disposição exterior das coisas para o facto", que "arraste irresistivelmente o agente para a sua prática". Na génese, o conteúdo da continuação criminosa apela à ideia de culpa como o "poder de agir de outra maneira", considerando que as circunstâncias externas, mesmo não excluindo totalmente o "poder de livre determinação do delinquente ... todavia mais ou menos o tentam, mais ou menos o arrastam para o crime, diminuindo ou alargando a sua liberdade de resolução e tornando, portanto, mais ou menos exigível outro comportamento"
Por isso, ou a culpa foi das circunstâncias ou do agente. Se é deste último, desaparece a razão decisiva, a continuação.
O crime continuado configura, pois, um conjunto de crimes repetidos, com uma característica peculiar: a repetição dá-se porque, acompanhando a nova ação, se repete ou permanece, uma circunstância exterior ao agente que a facilita. Essa circunstância que o agente aproveita, e que de alguma maneira o incita para o crime há-de ser tal que, se desaparecesse, a sucessão de crimes ver-se-ia provavelmente interrompida.
Criada pelo autor com a primeira conduta, ou surgida de modo casual, sem a sua intervenção, tal circunstância funciona como ocasião propícia ou tentação.
Sintetizando: por regra, sendo vários os preceitos violados, ou sendo o mesmo preceito objeto de plúrimas violações, há uma pluralidade de crimes; esta pluralidade só fica afastada no caso de concurso aparente, ou nas formas de unificação de condutas, seja como crime continuado, ou ainda fora dos quadros do artigo 30.º, como único crime, ou como crime de trato sucessivo.
A Lei n.º 40/2010, de 03-09, que operou a alteração ao Código Penal, entrada em vigor em 3 de Outubro de 2010, suprimiu do nº. 3 do artigo 30º a expressão “salvo tratando-se da mesma vítima”, do que resultou o fim da figura do crime continuado que atinja bens essencialmente pessoais, mesmo quando a vítima dos diversos atos seja a mesma pessoa. O crime continuado fica assim restrito à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas.
Porém, a matéria de concurso de crimes não é tratada no artigo 30.º do Código Penal, de forma abrangente, na medida em que as soluções indicadas neste preceito se limitam a estabelecer um critério mínimo de distinção entre unidade e pluralidade de crimes, tratando-se de um ponto de partida estabelecido pelo legislador, a partir do qual à doutrina e à jurisprudência caberá em última análise, encontrar soluções adequadas, tendo em vista a multiplicidade de casos e situações que se prefiguram e que ocorrem na vida real (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04-01-2006, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 159), ou seja, para além do concurso de crimes, a punir nos termos dos artigos 77.º e 78.º, e do crime continuado, a punir de acordo com o artigo 79.º do Código Penal, há toda uma gama de situações da vida real a pedir uma específica regulamentação.
O citado artigo 30.º contém assim, a indicação de um princípio geral de solução da problemática do concurso de crimes, a partir da qual há que olhar outras dimensões de violações de bens jurídicos, que ficam de fora.
Falamos atrás, que no crime continuado há uma diminuição de culpa à medida que se reitera a conduta, mas tal diminuição não existe no caso do abuso sexual de criança por atos que se sucedem no tempo, bem pelo contrário, a gravidade da culpa parece aumentar à medida que os atos se repetem; o sucesso da primeira atuação e das seguintes não pode integrar a diminuição da culpa do arguido, agindo este determinado pela vontade de satisfazer os seus instintos libidinosos, para o que se aproveitou das situações mais favoráveis para esse efeito, nomeadamente da confiança da própria vítima, que com a repetição daqueles atos, vai sendo toda a vez, atacada psicologicamente, com as repercussões nefastas que a vida nos vai mostrando.
Nestes casos, maioritariamente, a jurisprudência aponta para a pluralidade de crimes, nas situações em que esteja em causa o mesmo ilícito e a mesma vítima sexualmente abusada, quando haja a reformulação do desígnio criminoso, surgindo este de modo autónomo em relação ao propósito criminoso anterior.
Ainda seguindo o pensamento de Eduardo Correia (Unidade e Pluralidade de Infrações, págs. 125), deve “considerar-se existente uma pluralidade de resoluções sempre que se não verifique entre as atividades do agente uma conexão no tempo tal que, de harmonia com a experiência normal e as leis psicológicas conhecidas, se possa e deva aceitar, que ele as executou a todas sem ter de renovar o respetivo processo da motivação”.
Nos casos de reiteração criminosa há que distinguir entre a que resulta de uma situação externa que subsiste ou se repete sem que o agente para tal contribua e aquela que resulta de uma situação procurada, provocada ou organizada pelo próprio agente.
Neste segundo caso, são obviamente razões endógenas relacionadas com a personalidade do agente, que levam à reiteração criminosa, não se reconduzindo no caso a um único desígnio.
O mesmo autor (A Teoria do Concurso em Direito Criminal, Coleção Teses, Almedina, Coimbra, 1983, Capítulo III, § 2.º, pp. 189 e ss.), refere que não se deve confundir o crime continuado com o crime único com pluralidade de atos, sendo o critério da unidade ou pluralidade de resoluções que permitiria a distinção, uma vez que atribuía à resolução um papel decisivo na teoria da unidade ou pluralidade de crimes. E restringia a figura do crime continuado à hipótese de pluralidade de resoluções. O crime continuado abrangeria plúrimas atividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime ou diversos tipos legais de crimes mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções e que, portanto, atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções.
Ora, em alguns casos, a situação de abuso sexual de criança tem sido enquadrada na figura do crime único, ou de crime único de trato sucessivo, entendendo-se haver lugar a uma unificação de condutas ilícitas sucessivas, desde que essencialmente homogéneas e temporalmente próximas, quando existe uma só resolução criminosa, desde o início assumida pelo agente.
Assim, nos crimes sexuais que envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil qualquer contagem, pelo que, para a resolução deste problema, há quem fale em crimes prolongados ou de trato sucessivo, entendendo-se que há só um crime, apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime, tanto mais grave quanto mais repetido.
Nestes crimes, e ao contrário dos crimes continuados, não haveria uma diminuição considerável da culpa, mas, em regra, um progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta.
Por isso, no crime de trato sucessivo, haveria uma certa «unidade resolutiva», mas que não se pode confundir com «uma única resolução», juntando-se ainda, uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma.
É essa unidade de resolução, a par da homogeneidade de atuação, e da proximidade temporal, que constitui a razão de ser da unificação dos vários atos sucessivos num só crime. O dolo do agente abarca ab initio uma pluralidade de atos sucessivos que ele se dispõe logo a praticar, para tanto preparando, se necessário, as condições de realização, estando-se no plano da unidade criminosa; a reiteração, revelando uma resolução determinada e persistente do agente, traduz uma culpa agravada.
Havendo um único dolo a abranger todas as condutas sucessivamente praticadas e essa unidade de resolução, a par da homogeneidade das condutas e da sua proximidade temporal, tal configuraria o trato sucessivo.
Em defesa desta tese, podem ver-se, entre outros, os seguintes acórdãos do STJ:
Ac. STJ de 14-06-2007, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; Ac. STJ de 21-10-2009, proferido no processo n.º 33/08.9TAMRA.E1.S1-3.ª; Ac. STJ de 07-01-2010, processo n.º 922/09.1GAABF-5.ª, CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 176; Ac. STJ de 20-01-2010, processo n.º 19/04.2JALRA.C2.S1-3.ª; Ac. STJ de 23-01-2008, processo n.º 4830/07-3.ª; citado no Ac. STJ de 29-11-2012, in www.dgsi.pt.
Porém, o Supremo Tribunal de Justiça começou a optar, maioritariamente, pela subsunção da pluralidade de condutas, neste plano do abuso sexual de crianças, na figura do concurso efetivo de crimes, em vários acórdãos, afastando a configuração de tais situações nos restantes quadros reguladores possíveis, como no crime continuado, como ocorre na maioria da vezes, no crime único, ou ainda no crime de trato sucessivo, de que se apontam como exemplos os seguintes acórdãos:
Ac. STJ de 19-05-2005, processo n.º 890/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 202; Ac. STJ de 15-06-2005, processo n.º 1558/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 216; Ac. STJ de 17-11-2005, processo n.º 2760/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 217; Ac. STJ de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; Ac. STJ de 05-09-2007, processo n.º 2273/07-3.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 189; Ac. STJ de 16-01-2008, processo n.º 4735/07-3.ª; Ac. STJ de 01-10-2008, processo n.º 2872/08-3.ª; Ac. STJ de 05-11-2008, processo n.º 2812/08-3.ª; Ac. STJ de 19-03-2009, processo n.º 483/09-3ª; de 25-03-2009, processo n.º 490/09-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 237; Ac. STJ de 25-06-2009, processo n.º 274/07.6TAACB.C1.S1-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 247; Ac. do STJ de 20 de Janeiro de 2010, proc.º n.º 19/04.2JALRA. C2.S1; Ac. STJ de 13-07-2011, processo n.º 451/05.4JABRG.G1.S1; Ac. STJ de 12-07-2012, proferido no processo n.º 1718/02.9JDLSB.S1; Ac. STJ de 12-09-2012, Ac. STJ de 22-1-2013 e Ac. STJ de 08.06.2017, todos em www.dgsi.pt.
Sobre estes crimes de trato sucessivo, importa referir, para a análise do caso concreto, o voto de vencido junto ao citado Ac. do STJ de 29-11-2012, in www.dgsi.pt, da autoria do Sr. Conselheiro Manuel Brás (apoiando-se em Lobo Moutinho - Da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, página 604 a 620, nota 1854), cujo teor vamos tentar sintetizar.
Assim, ali se diz, desde logo, que a categoria de crime de trato sucessivo não vem, com essa designação, contemplada na lei, que prevê o crime permanente (artº 119º, nº 2, alínea a), do CP), o crime continuado (artºs 119º, nº 2, alínea b), 30º, nºs 2 e 3, e 79º) e o crime habitual (artº 119º, nº 2, alínea b)), bem como o crime que se consuma por atos sucessivos ou reiterados (artº 19º, nº 2, do CPP), pelo que o crime de trato sucessivo será reconduzível à figura do crime habitual.
Efetivamente, Lobo Moutinho, depois de definir o crime contínuo como o «crime cuja consumação se protrai mediante a prática de uma pluralidade de atos sucessivos (no sentido de praticados em imediata sequência temporal)», correspondendo «basicamente àquilo que Eduardo Correia chamou o crime único com pluralidade de atos», caracteriza o crime habitual, como um crime em que a consumação se protrai no tempo (dura) por força da prática de uma multiplicidade de atos reiterados.
A persistência temporal na consumação, não se dá mediante a prática de um só ato, mas de uma multiplicidade deles, o que distingue o crime habitual do crime permanente; que os atos que vão consumando o crime são, não sucessivos, mas reiterados, que é o que distingue o crime habitual do crime contínuo.
O ponto central da definição do crime habitual é, por isso, o que deve entender-se por “atos reiterados”.
Por “atos reiterados”, deve-se entender, pelo menos, a pluralidade de atos homogéneos, atos diversos não são reiterados, pelo que apenas se pode admitir a “consumação por atos reiterados” (crime habitual) em casos especiais, isto é, nos casos e termos em que isso é expressamente possibilitado pelo tipo de crime.
Embora a caracterização legal não se esgote nisso, os “atos reiterados” são opostos, pela própria lei, aos “atos sucessivos” no sentido de praticados em ato seguido. Isso indica um certo distanciamento temporal, pelo menos suficiente para se não admitir a existência de um crime contínuo, o que faz o crime perder o cariz episódico, para passar a estruturar-se numa atividade que se vai verificando, multi-episodicamente, ao longo do tempo.
Porém, se em relação a todos os crimes fosse de admitir esta forma habitual de perpetração, as restantes figuras a que nos referimos ficariam em crise, se é que lhes sobraria qualquer espaço de aplicação, pelo que os crimes “habituais” (seja qual for o entendimento a dar à “habitualidade” do crime, o mesmo é dizer, à “reiteração” dos atos de que se compõe) correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se apresenta ou, pelo menos, pode apresentar mais complexa do que habitualmente sucede e se desdobra numa multiplicidade de atos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediante intervalos entre eles. Exemplos apontados são o crime de maus-tratos e infração às regras de segurança (art. 152º), o crime de lenocínio (art. 170º), bem como o crime de tráfico de estupefacientes, que pode desdobrar-se numa multiplicidade de atos semelhantes (art. 24º, nº 1, als. a) e b), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro)».
Figueiredo Dias definia crimes habituais como sendo «aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada», dando como exemplo os crimes de lenocínio e de aborto agravado do artº 141º, nº 2, do CP (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, página 314).
Assim, conclui o Sr. Conselheiro Manuel Brás, que não é a unidade de resolução que pode conferir a uma reiteração de atos homogéneos, o cariz de crime de trato sucessivo, que se identifica com a categoria legal do crime habitual, mas somente a estrutura do respetivo tipo incriminador, que há-de supor a reiteração.
Por isso, parece correto que, tanto os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes, como o de violação, não contemplam aquela «multiplicidade de atos semelhantes» que está implicada no crime habitual nem, por isso, a sua realização supõe um comportamento reiterado.
Efetivamente, cada um dos vários atos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses atos não constituiu um momento ou parcela de um todo projetado nem um ato em que se tenha desdobrado uma atividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de atos, existe, usando palavras de Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes (ob. cit., página 989), conclui aquele Conselheiro (cfr. voto de vencido ao Ac. STJ de 29-11-2012).
Por outro lado, sabemos que esta figura não tem consagração legal, referindo Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código Penal, Universidade Católica, 2009, p. 162, n. 3, “No caso da sucessão de vários crimes contra bens eminentemente pessoais, deve punir-se as condutas do agente em concurso efetivo. Esta é precisamente a consequência prática da supressão da benesse do crime continuado contra bens eminentemente pessoais. Foi este o resultado prático pretendido pelo legislador. Portanto, é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime "de trato sucessivo", ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as ações. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador.” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.06.2017, p. 12/14.7JAPTM.E2.S1, in www.dgsi.pt).
No mesmo sentido, Helena Moniz, in “Crime de trato sucessivo”, Revista Julgar, abril, 2018, p. 21-25, disponível in http://julgar.pt/wp-content/uploads/2018/04/20180411-ARTIGO-JULGAR-Crimes-de-trato-sucessivo-Helena-Moniz.pdf, refere que:
“Considerando que o novo critério não tem por base nem a unidade de ação, nem a unidade do tipo legal de crime que integra aquela ação , mas sim “o substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico penal” , constituindo um problema de unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica, tendo a considerar que há vários sentidos sociais de ilicitude autónomos a reclamar a punição por cada um deles, ou seja, uma pluralidade de factos puníveis. É que, nestes contextos, não se pode concluir por um sentido de ilicitude dominante e um dominado; trata-se sim de diversos sentidos de ilicitude em que não há um que se evidencie relativamente a outro(s), não há um dominante e outro dominado, e também não se pode falar em unidade de desígnio criminoso quando o que ocorreu foi uma homogeneidade de um desígnio criminoso sucessivamente renovado e, portanto, plúrimo.”
Assim, “unificar jurisprudencialmente várias condutas integradoras de tipos legais de crimes sexuais num único crime constitui uma clara violação do princípio da legalidade. Na verdade, ainda que as condutas criminosas estejam próximas temporalmente, ou sejam sucessivas, não podemos considerar estarmos perante um único crime atento os tipos legais de crimes previstos na nossa legislação. A punição de uma certa conduta a partir da reiteração, sem possibilidade de análise individual de cada ato, apenas pode decorrer da lei, ou dito de outro modo, do tipo legal de crime. Ora, unificar diversos comportamentos individuais que têm subjacente uma resolução distinta sem que a lei tenha procedido a essa unificação constitui uma clara violação do princípio da legalidade e, portanto, uma interpretação inconstitucional.”
Pronunciando-se pela inconstitucionalidade da figura, a Sr.ª PGA, no seu douto parecer, cita Cristina Almeida e Sousa, in “A inconstitucionalidade da jurisprudência do «trato sucessivo» nos crimes sexuais”, Revista Julgar, outubro, 2019, p. 65, disponível in http://julgar.pt/a-inconstitucionalidade-da-jurisprudencia-do-trato-sucessivo-nos-crimes-sexuais/, na parte em que refere “…Não corresponde a nenhuma construção dogmática, mas antes a uma ficção que perante as dificuldades da prova, desloca para a questão do enquadramento jurídico-penal e da aplicação do direito, um problema que é de prova e de apuramento dos factos, o qual deverá ser resolvido com recurso, sempre que necessário, às presunções naturais, conjugadas com o princípio in dubio pro reo.
Viola os princípios da legalidade, da tipicidade e da necessidade do direito penal, assim como os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade e é suscetível de colocar em crise os fins de prevenção geral e de prevenção especial positiva e negativa que inspiram o sistema punitivo português e a proteção que é devida às vítimas de violência sexual, desvirtuando a natureza do Direito Penal como um direito do bem jurídico e de garantia da paz social, assim como o conceito material de crime como violação do bem jurídico, que inspiram o sistema constitucional e jurídico-penal português.”
Assim, para além do acima exposto, acresce que, tratando-se de um crime de abuso sexual de criança, cada um dos atos referidos na decisão recorrida, não pode constituir um momento ou parcela de um todo projetado, nem um ato em que se tenha desdobrado uma atividade suposta no tipo, mas um autónomo facto punível, pois o arguido criava as condições, procurava e fomentava as oportunidades, renovando sempre o desígnio criminoso. As condições não surgiam por acaso, sendo antes conscientemente procuradas e criadas pelo arguido para concretizar a sua intenção criminosa. De cada uma daquelas vezes, em cada atuação, o arguido renovou o processo de motivação, o propósito criminoso, pelo que se está perante resoluções distintas, reformuladas de forma autónoma em relação às anteriores, razão pela qual a repetição teve a ver com circunstâncias próprias da personalidade do arguido.
Este comportamento não dispensou a tomada da verdadeira resolução que veio a presidir a cada uma das concretas condutas posteriores do arguido, designadamente a decisão sobre quando e onde agir, como, de resto, é próprio neste tipo de situações.
Por isso, no caso concreto, concatenando o que atrás ficou dito com a matéria de facto assente verifica-se, como dissemos, que existiram várias resoluções criminosas, que se traduziram no facto de o arguido em dias e horas diferentes, ter acionado e renovado os mecanismos da sua vontade para praticar o crime sexual e repeti-lo, o que faz com que a cada uma dessas resoluções corresponda um crime, sem contudo se poder precisar o número concreto de crimes praticados.
Concluímos de tudo o que ficou exposto, que a conduta descrita nos autos, praticada pelo arguido sobre a menor, integra a qualificação jurídica da pluralidade de infrações, verificando-se o concurso real dos crimes.
Improcede, pois, esta questão.
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– Da medida das penas.
Contesta ainda o arguido as penas, parcelares e única, em que foi condenado, que reputa de excessivas, pedindo a condenação em cinco anos de prisão, e suspensa a pena na sua execução.
Ora, em face da questão anteriormente decidida sobre o regime jurídico de trato sucessivo, esta questão perde um pouco sentido.
Contudo, sempre diremos o seguinte:
Nos termos do artigo 71.º, n º 2 do Código Penal, a pena é dada em função da culpa do agente e das exigências da prevenção, considerada a finalidade da pena indicada no artigo 40.º, do mesmo diploma legal, atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo do crime, possam depor a favor do agente ou depor contra ele.
Assim, será de ponderar na determinação concreta da pena, além do mais, os graus de culpa e ilicitude, a intensidade dolosa, as consequências gravosas do ato, o comportamento anterior e posterior ao facto, as condições pessoais do agente, as exigências de reprovação e prevenção criminal (artigo 71,º n.º2 do Código Penal).
F. Dias (in Direito Penal, Questões fundamentais- a doutrina geral do crime, 1996), refere que “Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. A pena concreta é limitada, no seu mínimo inultrapassável, pela medida da culpa. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excecionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais”.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade.
Assim, só as finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reações específicas (cfr. F. Dias, As Consequências Jurídicas do Crime§55), não podendo haver pena sem culpa ou acima da culpa.
Por outro lado, o Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que, ressalvada a violação das regras da experiência, o tribunal ad quem não deve imiscuir no quantum exato da pena salvo a desproporção da quantificação efetuada – entre muitos, os Acs. de 14.06.2007 (CJSTJ 2007, t. 2, p. 220); de 05.07. 2007 (CJSTJ 2007, t. 2, p. 242); de 05.06.3013 (CJSTJ, 2013, t. 2, p. 213) e de 15.02.2017 (proc. nº 976/15.3PATM. E1. S1, 3ª), e Ac. STJ, de 2019-06-19 (Rec. nº 763/17.4JALRA.C1.S1, 3ª).
Ou seja, desde que sejam observados os critérios globais insertos no art. 71º do C. Penal, a margem do julgador dificilmente pode ser sindicável (neste sentido, Ac. da RC de 08.02.2017 (proc. nº 370/15.6JALRA.C1), Ac. da RE de 18-02-2020 (proc. nº 228/17.4GAVNO.E1), Ac. TRG de 25-09-2017 (Processo nº 275/16.3GBVNF.G1; Ac. da RP de 02/06/2010 (proc. nº 60/09.9 GNPRT.P1, e Ac. da RL de 17.09.2019 (proc. nº 5979/18.3T9SNT.L1-5).
No caso, vimos que ao recorrente foram aplicadas as penas parcelares de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças do artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal; 5 (cinco) anos de prisão pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças agravado dos artigos 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, b) do Código Penal e 3 (três) anos de prisão pela prática de cada um dos 50 (cinquenta) crimes de abuso sexual de menores dependentes agravado dos artigos 172.º, n.º 1 e 177.º, n.º1, b) do Código Penal.
Em cúmulo jurídico de penas, foi condenado na pena única de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão.
À luz da factualidade provada e do que dispõem os artigos 40.º, 71.º, n.ºs 1 e 2 e 77.º do Código Penal, consideramos adequadas as penas parcelares e única em que o recorrente foi condenado.
Como dissemos, a intervenção corretiva do tribunal de recurso, no que diz respeito à medida da pena aplicada, visa tão só o controlo da desproporcionalidade da sua fixação ou a correção dos critérios de determinação, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso” (cfr. Acórdão do S.T.J. de 18/05/2022 (processo n.º 1537/20.0GLSNT.L1.S1), que consigna que “A sindicabilidade da medida concreta da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respetivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos fatores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato de pena, exceto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada”).
Uma pena única fixada em medida concreta inferior à aplicada seria uma reação desajustada à salvaguarda das necessidades da punição aqui imposta.
Não se alterando a pena aplicada, fica prejudicada a questão da suspensão da execução da pena de prisão face ao disposto no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal.
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Recurso interposto pela Assistente BB
A recorrente questiona o Acórdão na parte que determina a condenação do mesmo no pagamento, à Assistente/Demandante da “ quantia de €16.000,00 (dezasseis mil euros) acrescida de juros de mora, à taxa civil, a contar da notificação da presente decisão até efetivo e integral pagamento”, pedindo antes a condenação do arguido no pagamento, a título de danos não patrimoniais, da quantia de 75.000,00€.
Alega em síntese que não basta ponderar e considerar apenas os danos que se traduzem na afetação de forma irretratável da personalidade em desenvolvimento. É necessário ponderar e considerar a dor e sofrimento já suportados, designadamente o forte abalo e sofrimento psíquico e emocional decorrentes do medo, da vergonha, do vexame e da perturbação; bem assim o sofrimento físico decorrente das relações de cópula quando a Recorrente/Demandante tinha tão tenra idade e não tinha tido, antes da data a que se referem os factos ilícitos, tido qualquer contacto de natureza sexual.
Vejamos.
Nos termos do artigo 129º do Código Penal, a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil, o que determina a aplicação das regras emergentes do artigo 483º do Código Civil, o qual dispõe que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
Por outro lado, o artigo 70º, nº 1, do Código Civil, estabelecendo genericamente a tutela dos direitos de personalidade, “protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral”.
De entre essas ofensas, conta-se um vasto elenco de lesões a direitos inerentes à pessoa humana, de entre os quais emergem os direitos à vida, à saúde física, à integridade física, à honra, à consideração e ao bom nome.
Estes são direitos subjetivos absolutos, que a todos impõem o dever de respeito e de abstenção de atos ofensivos. São, além disso, direitos extra-patrimoniais, pois que insuscetíveis de quantificação pecuniária e gerais, porque inerentes a todas as pessoas.
Quanto aos danos refira-se que o artigo 562º do Código Civil estipula que quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação. Existindo a obrigação de indemnizar, esta deve abranger os danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (cfr. artigo 563º do Código Civil), devendo a indemnização ser fixada em dinheiro quando a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor.
Por outro lado, se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados (cfr. artigo 566º, n.º 3, do Código Civil).
No caso, provou-se que o arguido voluntária e conscientemente por 52 vezes abusou sexualmente da menor, inicialmente através de um ato sexual de relevo e desde então através de atos sexuais de revelo e de cópula, perturbando e afetando o livre desenvolvimento da sua personalidade na esfera sexual e limitando-a na sua autodeterminação sexual.
Tal comportamento, atendendo ao carácter íntimo do mesmo e à idade da menor, é suscetível de causar danos morais à menor.
Ora, o tribunal ponderou na decisão os danos que se traduzem na afetação de forma irretratável da personalidade em desenvolvimento e ainda a dor e sofrimento já suportados, pela assistente na sequência da conduta delituosa do arguido que o tribunal deu como provado, e que aqui damos por reproduzidos.
Porém, a recorrente na motivação apresentada, limita-se tão só a discordar do valor que foi arbitrado pelo tribunal, afirmando que não foram tidos em conta a dor e sofrimento suportados, tecendo considerações genéricas sem qualquer concretização factual.
Ora, lendo a decisão sob recurso, é manifesto que o tribunal na factualidade dada como provada, traduz esse sofrimento e o abalo psíquico que provocou na vítima a conduta ilícita do arguido, ponderando todos esses fatores, aquando da determinação do valor arbitrado, e que a maioria dos crimes ocorreram quando a ofendida tinha 14 e 15 anos de idade (adolescente).
De qualquer forma, o tribunal na determinação do valor arbitrado, tem ainda que ter em conta a condição económica do arguido e os valores que são atribuídos nas decisões dos tribunais em casos semelhantes.
Ora, como se diz no ponto 59 dos fatos provados, os rendimentos do agregado eram provenientes do negócio de automóveis do arguido, que é incerto e não preciso, e do ordenado da companheira como empregada de balcão, na média de 750€/mensais, sendo que à data do relatório – 14.03.2022 – CC encontrava-se de baixa médica, auferindo uma pensão de 500€/mensais.
Por isso, a decisão recorrida, na determinação do montante concreto da indemnização pelos danos não patrimoniais, teve em consideração que os danos se traduziram na afetação de forma irretratável de uma personalidade em desenvolvimento, a elevada gravidade dos factos praticados e a situação pessoal e patrimonial do arguido, que é mediana. Daí que levando em consideração os montantes atribuídos nas decisões dos tribunais em casos semelhantes, entendeu adequado fixar a indemnização devida a título de danos não patrimoniais pelos factos praticados pelo arguido na quantia €16.000,00, acrescido de juros de mora, à taxa legal, contados desde a decisão até efetivo e integral pagamento, de acordo com o disposto nos artigos 804º, 805º, nºs 1 e 3, 2ª parte, 806º e 559º do Código Civil.
Assim, nada temos a alterar, tendo em conta a situação relatada nos autos referente á demandante, relativa aos danos sofridos, a situação económica do arguido, e o valor atribuído em situações análogas pelos tribunais, considerando ajustado o montante de € 16.000,00 como indemnização a título de danos não patrimoniais á demandante BB (cfr. Ac. TRL de 9-03-2023 e Ac. STJ de 7 de outubro de 2021, ambos em www.dgsi.pt).
Improcede, pois, o recurso da demandante BB.
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Pelo exposto, julgam-se improcedentes ambos os recursos do arguido AA e o recurso da demandante BB, mantendo-se, consequentemente, a decisão recorrida.
Custas a cargo dos recorrentes, com taxa de justiça que se fixa em 3 Ucs.
Porto,5/7/2023
Donas Botto
Paula Guerreiro
Pedro Vaz Pato.