Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

AA, residente na Rua ..., ... d` Aquém, ... ..., instaurou a presente acção de divórcio sem consentimento do outro cônjuge contra BB, residente no Largo ...., Edifício ..., ... ..., peticionando que o Tribunal decrete a dissolução do seu casamento com a ré, por divórcio, fixando-se a data do início da separação de facto no último dia do ano de 2003, invocando, para tanto, que casou com a ré a ../../1973 e que se encontram separados de facto desde 2003.

Louvou-se, para o efeito, no facto de Autor e Ré terem ocupado uma casa cujo gozo lhes foi concedido por entidade pública, a qual, graças a esforços de mão-de-obra e sacrifícios financeiros foi beneficiada por ambos, mediante obras de construção, melhoramento e remodelação dessa mesma casa, tendo inclusive, aumentado, consideravelmente, as suas assoalhadas, tendo os mesmos construído um primeiro andar com entrada independente e direta ao mesmo. O Autor reside nessa casa desde a separação do casal, sendo que a Ré não tem possibilidades de pagar um arrendamento, pois encontra-se desempregada, não podendo ser contratada pela idade e falta de habilitações. O Autor não tem necessidade de viver na casa de morada de família, uma vez que tem a possibilidade de arrendar um imóvel a preços atuais ou, pela sua capacidade económica, mesmo de adquirir um. Além do mais, o Autor é proprietário de uma casa em .... Ainda, a casa de morada de família está dividida em duas frações, tendo entradas e acesso independentes, cada uma dessas frações com excelentes condições de habitabilidade, cada uma com casa-de-banho, cozinha, sala e vários quartos.

Foi, oportunamente, fixado o objecto do litígio e foram enunciados os temas de prova, não só quanto a divórcio, mas ainda, quanto aos alimentos e à casa de morada de família.

Após julgamento, foi proferida sentença, a qual, no que nos importa, visto que o recurso apenas versa quanto à decisão relativa ao incidente de atribuição da casa de morada de família, decidiu: julgar o incidente de atribuição de casa de morada de família improcedente, por não provado, ficando a casa de morada de família atribuída ao autor até à partilha ou venda, por ser este que mais dela necessita.

É deste segmento da decisão que vem interposto recurso pela Ré, requerente daquela atribuição, mediante as seguintes conclusões: (a alínea A) exclui do objecto do recurso a decisão quanto ao divórcio e aos alimentos)

B) O presente recurso tem como objeto o incidente de atribuição de casa de morada de família, quanto à matéria de facto e de direito constante na sentença proferida nos presentes autos.

C) A recorrente inconformada com a não atribuição da casa de morada de família, pede a revogação da sentença a quo, substituindo por outra que atribua, também, à recorrente a casa de morada de família.

D) O recorrido nos presentes autos formulou um pedido para que se decretasse o divórcio mas não formulou no seu requerimento da petição inicial, qualquer pedido no sentido que lhe fosse atribuída a casa de morada de família.

E) Somente depois da recorrente contestar e dar origem ao incidente de atribuição da casa de morada de família, é que o recorrido alegou que, é reformado com rendimentos escassos e é uma pessoa de saúde frágil.

F) Nos termos do nº 1 do art. 990º do CPC, “Aquele que pretenda a atribuição da casa de morada de família, nos termos do artigo 1793.º do Código Civil (…) deduz o seu pedido, indicando os factos com base nos quais entende dever ser-lhe atribuído o direito.”, o que foi a recorrente a suscitar o incidente, pelo que deveria ter sido julgado este incidente da atribuição da casa de morada de família, em separado.

G) Era necessário que o tribunal a quo realizasse diligências para a descoberta da verdade material, para que nenhum dos cônjuges ficasse prejudicado.

H) Se a partilha demorar anos e anos para se resolver, o recorrido sai extremamente beneficiado e a recorrente extramente prejudicada.

I) A recorrente na sua contestação, alegou, em síntese que, a casa comum do casal foi restaurada e reconstruída por ambos – restaurando o rés-do-chão e reconstruindo um primeiro andar. Alegou ainda que teve de abandonar esta casa pelas constantes agressões de que era vítima. Hoje, a recorrente não possui outra casa e, estando reformada, pretende regressar a sua casa, uma vez que a mesma tem dois pisos e dá perfeitamente para aí viverem ambos, cada um no seu piso.

J) O objectivo da lei não é o de manter na casa o cônjuge ou ex-cônjuge que ali tenha permanecido após a separação de facto ou divórcio, mas o de proteger o que mais seria atingido pelo divórcio quanto à estabilidade da habitação familiar. (Ac. Rel. Porto de 26 de Fev. de 1998)

K) No entanto, não existe propriamente uma "casa de morada de família", em sentido estrito, mas sim um imóvel com dois pisos autónomos e independentes com boas condições de habitabilidade onde ambos podem residirem em harmonia.

L) A habitação em causa é uma casa de dois pisos e logradouro junto, composta de rés-do-chão e primeiro andar, tendo o rés-do-chão uma cozinha, uma sala, casa de banho três quartos, enquanto que o primeiro andar tem outra cozinha, uma sala, dois quartos, casa de banho, e garagens.

M) O tribunal a quo não ordenou perícia ao prédio em referência, pelo que, sem perícia, não foi possível verificar as infraestruturas da casa, os seus espaços exteriores, nem os seus espaços interiores, nem as áreas e o estado de conservação da mesma.

N) A casa de morada de família não perde essa qualificação pelo simples facto de a família se ter desagregado e de a casa ter, assim, deixado de ser, de facto, a morada da família.

O) O tribunal a quo andou mal quanto a esta questão da atribuição da casa de morada de família, uma vez que, não atendeu ao depoimento da testemunha CC, filha do casal, que conhece perfeitamente a casa que ora se discute nos presentes autos.

P) O depoimento da testemunha CC, é bastante para o apuramento da verdade material nos presentes, contudo o tribunal a quo desvalorizou o depoimento desta testemunha.

Q) Esta testemunha disse que o seu irmão viveu no primeiro andar da casa, durante anos, uma vez que esse andar tem casa-de-banho, cozinha, sala e vários quartos, e entre o primeiro andar e o R/C existe umas escadas com uma porta que divide ambos os lados e está sempre fechada.

R) Ainda, esta testemunha CC, disse que esse piso do primeiro andar neste momento não estava ocupado por ninguém, desde que o seu irmão saiu.

S) Como afirma o prof. Pereira Coelho, com tal preceito pretende-se “defender a estabilidade da habitação familiar querendo a lei que a casa de morada da família, decretado o divórcio ou a separação judicial de pessoas e bens, possa ser utilizada pelo cônjuge ou ex-cônjuge a quem for mais justo atribuí-la, tendo em conta, designadamente, as necessidades de um e outro.”

T) Ambos os cônjuges necessitam da casa de morada de família para não pagar renda, e por outro lado, pela idade, doença e falta de rendimentos, necessitam de um espaço para viver/dormir sem incomodar terceiros.

U) O objectivo da lei é proteger o cônjuge ou ex-cônjuge que mais seria atingido pelo divórcio ou pela separação quanto à estabilidade da habitação familiar, sendo a necessidade da casa (a premência da necessidade) o factor principal a atender, devendo o tribunal a quo ter tido em conta tanto a situação patrimonial dos cônjuges, os rendimentos e proventos de um e outro, assim como os respectivos encargos, mas também, a idade, o estado de saúde dos cônjuges ou ex-cônjuges, a localização da casa, o facto de algum deles dispor eventualmente de outra casa em que possa estabelecer a sua residência, etc.

V) No caso sub judice, ficou provado que recorrente e recorrida necessitam ambos da casa de mora de família, pois ambos estão reformados, recebendo pensões mínimas que apenas dão para os gastos e têm avultadas despesas com medicamentos.

W) O recorrido tem uma vantagem em relação à recorrente, tem uma casa que herdou dos seus pais, em ..., enquanto que a recorrente não tem mais nenhum património.

X) Como não foi junta qualquer documentação relativamente à casa de morada de família, nem foi realizada qualquer perícia, o tribunal a quo formou a sua convicção através testemunhas arroladas pelo recorrido.

Y) A recorrente não podia nem pode juntar qualquer documentação nos autos, pois não vivia, nem vive na casa de morada de família e toda essa documentação encontra-se em casa, na posse do recorrido.

Z) A verdade é que, recorrente e recorrido não são legítimos proprietários da casa de morada de família, pois a mesma, ainda nos dias de hoje, continua na propriedade do Estado, daí não existir nos autos qualquer documento legal que permita legitimar a propriedade da casa à recorrente e ao recorrido.

AA) Em 1985, o Ministério da Agricultura e Economia permitiu que, a casa de morada de família sito na Rua ..., ... ..., fosse habitada pelo recorrido e recorrente, ainda que completamente em ruínas, necessitando de reparação.

BB) Recorrido e recorrente repararam a casa que ora se discute nos presentes autos e construíram ainda um primeiro andar.

CC) Como é obvio, esta casa de morada de família é e será um bem dificilmente a partilhar, pois, o que é comum, são as benfeitorias.

DD) O Tribunal a quo andou mal, ao decidir pela atribuição da casa de morada de família ao recorrido, uma vez que, o tribunal com esta douta sentença, vedou à recorrente a fruição, pelo menos, do primeiro andar, desta casa.

EE) Esta douta sentença, apesar da recorrente se ter sacrificado para a sua reconstrução, privou a recorrente de a poder usufruir nos próximos e longos anos..

FF) Das declarações da testemunha CC, deve dar-se como provado e acrescentar nos factos provados que o primeiro andar na casa tem todas as condições de habitabilidade e atualmente está livre e disponível, cujos acessos são diferentes para ambas habitações.

GG) Recorrente e recorrido refizeram as suas vidas, pelo que, é perfeitamente seguro e motivo sério para que, possam viver, pese embora na mesma casa, em andares diferentes, uma vez que nem sequer cruzam no mesmo espaço físico.

HH) Afigura-se desajustado que a recorrente tenha de ficar à mercê da boa vontade de seus familiares, com pouco dinheiro e sujeito a dormir na rua, quando dispõe de tecto onde se abrigar sem que invada a parte do prédio que antes era habitada pelo ex-casal e que lhe servia de “casa de morada”.

II) A sentença recorrida, coincidiu os conceitos de casa de morada de família com o do imóvel onde aquela casa de morada se encontrava integrada, pelo que, a sentença a quo peca por não ter sopesado devidamente a distinção entre esses conceitos e os interesses em presença, porventura conflituantes, mas não totalmente incompatíveis.

JJ) Salvo melhor opinião, o douto tribunal recorrido poderia ter superado a diferença entre o imóvel e a casa de morada de família, uma vez que, a lei lhe dá amplos poderes para assumir uma posição não tão radical como a que foi tomada, na medida em que se afigurava possível, dado o espaço físico disponível no prédio comum de ambos (rés-de-chão e primeiro andar), que no mesmo prédio, mas em locais fisicamente separados, pudessem existir duas moradas independentes.

KK) A atribuição da casa de morada de família insere-se no domínio dos processos de jurisdição voluntária, nos quais o tribunal recorrido não se encontra adstrito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna.

LL) O espaço físico da casa de morada de família não abrange a totalidade do edifício ou prédio que lhe servia de suporte, pelo que a demarcação física daquilo que deve incluir-se no conceito de “casa de morada de família” acaba por traduzir-se no caso concreto rés-de-chão e primeiro andar, cuja inviolabilidade é imposta ao ex-cônjuge a quem não foi atribuído (e que por isso fica obrigado a respeitar essa exclusividade), mas sem prejuízo de se lhe reconhecer o direito de, como actual comproprietário poder ter acesso, gozar e fruir a parte do bem comum não abrangida pela natureza de exclusividade dessa atribuição.

MM) Segundo o douto Acórdão_________, é permitido que uma moradia comum com dois pisos amplos, possa habitar recorrente e recorrido.

NN) O tribunal a quo, quanto à questão da casa de morada de família, ter encontrado como solução deste conflito, um ponto de equilíbrio na situação atual, ou se seja, estando o primeiro andar livre, pelo facto de aí já não estar a habitar o filho, é viável e mais razoável para a assumpção de uma resolução mais justa, o ónus da recorrente estar no primeiro andar e o recorrido no rés-de-chão – uma vez que já aí bibe há vários anos – sendo certo que, ambos teriam de respeitar a inviolabilidade de ambos os pisos.

OO) Só assim, a recorrente poderia e pode ter um teto onde se abrigar e não estar sujeito às vicissitudes da vida que, de um momento para o outro, a pode levar a ter de dormir na rua, debaixo de cartões ou numa tenda e o recorrido usufruindo da totalidade da casa, ou seja de todo o imóvel, em sentido amplo.

PP) Não faz sentido o recorrido estar instalado, usufruindo da totalidade de um prédio de dois pisos, de que é de ambos, e estar a recorrente à mercê de familiares, pagar renda ou a viver na rua, quando na verdade poderiam ambos viverem no mesmo prédio.

QQ) Se o recorrido se lembrar de arrendar o andar de cima ou quartos desse piso, ainda consegue enriquecer-se às custas da recorrida: a recorrente na rua e o recorrido a viver à grande.

RR) O depoimento da testemunha CC é credível e imparcial, pelo que, se o tribunal a quo tivesse valorizado o depoimento de CC, teria com toda a certeza formado outra convicção e teria decidido diferentemente, ou seja atribuindo a parte de cima da casa - primeiro andar - à recorrente e a parte de baixo da casa – rés-do-chão – ao recorrido.

SS) A casa de morada de família não tem duas frações, em sentido estrito, mas tem dois pisos independentes, em sentido amplo, com rés-do-chão e primeiro andar e entradas separadas.

TT) Neste sentido, andou mal a decisão recorrida ao considerar como não provado o facto “F. A casa de morada de família identificada em 14. está dividida em duas fracções, tendo entradas e acesso independentes, cada uma dessa fracções com excelentes condições de habitabilidade, cada uma com casa-de-banho, cozinha, sala e vários quartos o que permite que ambos autor e ré nela passem a habitar.”, devendo este venerando tribunal ad quem corrigir a sentença, substituindo este facto por: “A casa de morada de família identificada em 14. está dividida em dois andares, tendo entradas e acesso independentes, cada andar tem condições de habitabilidade, o que permite a ambos autor e ré nela passem a habitar.”

UU) O Tribunal a quo ao atribuir a casa de morada de família ao recorrente, deveria ter fundamentado devidamente o motivo pelo qual não deve ser atribuída à recorrente uma compensação/renda para, em igualdades de circunstâncias, ter a possibilidade de arrendar um imóvel habitacional, já que se encontrava afastado do uso e fruição do único imóvel de habitação comum. Quantia essa, que deveria ter o douto tribunal recorrido fixado equitativamente, numa compensação/renda, que permitisse à recorrente obter condições económicas para arrendar uma habitação condigna até á partilha dos bens.

VV) Pelo supra exposto, entende a recorrente, na sua humilde opinião, que através da reapreciação da prova produzida em sede de julgamento – mormente o depoimento da testemunha CC, pela Ré arrolada – deverá conduzir à procedência do recurso e, em consequência, à revogação da sentença recorrida e sua substituição por outra que atribua à recorrente o primeiro andar da casa de morada de família e ao recorrido o rés-do-chão, uma vez que já aí habita há vários anos.

Termos em que requer seja dado provimento ao presente recurso, e em consequência, seja revogada a sentença recorrida conforme o peticionado.

Foram apresentadas contra-alegações, desde logo aduzindo o recorrido que, na medida em que a recorrente impugna a decisão proferida pelo Tribunal a quo pela falta de fundamento quanto à não atribuição da casa de morada de família à ré, sustentando a sua discordância no depoimento da testemunha CC, que defende deveria ter sido valorizado integralmente, por ser credível e imparcial, tendo assim existido um erro na apreciação da prova, que deverá ser reapreciada; quanto a esta questão, a recorrente limita-se a resumir o depoimento da indicada testemunha, não obstante ter ficado gravado, moldando-o à sua versão, sem indicar com exactidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, ou sequer à transcrição dos excertos que considera relevantes. Bem como também não indica, de entre a matéria de facto dada como provada e como não provada, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, pelo que não cumpriu os requisitos do artigo 640.º do Código de Processo Civil, devendo o recurso apresentado ser rejeitado, nos termos do referido normativo legal.

Nos termos do disposto nos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial. Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.

Nestes termos, a única questão a decidir que delimita o objecto deste recurso, consiste em apurar: se se verificam os pressupostos para atribuição da casa de morada de família à recorrente ou para a atribuição àquela de parte autonomizada desta ou ainda para o arbitramento à recorrente de uma renda pela ocupação daquela casa pelo Autor/recorrido; a partir já/também do (in)correcto julgamento da matéria de facto na sentença recorrida.

Quanto a este último aspecto, o primeiro a afrontar, logica e cronologicamente:

Dispõe o n.º 1 do artigo 662.º do Código de Processo Civil que “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”, estabelecendo o seu nº 2: “A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:

a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento; b) Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova; c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta”.

Como refere A. Abrantes Geraldes^[1], “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”… “afastando definitivamente o argumento de que a modificação da decisão da matéria de facto deveria ser reservada para casos de erro manifesto” ou de que “não é permitido à Relação contrariar o juízo formulado pela 1ª instância relativamente a meios de prova que foram objecto de livre apreciação”, acrescentando que este tribunal “deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem”.

A tarefa cometida à Relação quanto ao julgamento da matéria de facto da primeira instância não prescinde da atenção também ao princípio da imediação, regra fundamental do ordenamento jurídico nacional, no que à actividade instrutória importa, não deixando de se anotar que o tribunal de 1ª instância se encontra em situação privilegiada para apreciar e avaliar os depoimentos prestados em audiência. O registo fonográfico da prova é um “pobre” simulacro do que a produção da prova em audiência encerra; desde logo “não garante a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e dos quais é legítimo ao tribunal retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo”^[2].

A actuação jurisdicional implica já uma certa margem de incerteza e aleatoriedade no que concerne à decisão sobre a matéria de facto, impondo-se quanto possível e redução de tal margem de erro, a partir de uma apreciação livre da prova que observe ou salvaguarde as máximas da experiência, advindas da observação das coisas da vida, os princípios da lógica, ou as regras científicas^[3].

Sempre a elaboração/reconstrução na decisão da realidade fáctica submetida à discussão não o é de forma parcelar e desconexa, atendendo apenas a determinado meio de prova, ou a parte dele, e ignorando todos os demais, ainda que expressem realidade distinta, a menos que razões de credibilidade desacreditem estes.

A tarefa probatória não é a da análise atomística, parcelar e parcial transmitida pelos litigantes e “respectivas” testemunhas, mas antes a da ponderação dialéctica, sobrepesando a força probatória do conjunto dos meios de prova destinados à demonstração da realidade submetida a debate.

Assim, a verdade judiciária emerge de um conjunto coeso de factos (transmitidos com o filtro da interpretação própria de quem processa essa apreensão, a testemunha ou parte), entre si ligados por elos de interdependência lógica e de coerência. A prova não se afirma apenas a partir de um depoimento isolado ou de um conjunto disperso de documentos, ainda que confirmadores de uma determinada versão factual, antes se deve conformar com um património fáctico consolidado de forma sólida, coerente, transmitido por elementos probatórios com idoneidade e aptidão suficientes a conferir-lhe indiscutível credibilidade.

Como se escreveu no acórdão da Relação de Lisboa de 21.12.2012^[4], “…a verdade judicial traduz-se na correspondência entre as afirmações de facto controvertidas, relevantes e pertinentes, aduzidas pelas partes no processo e a realidade empírica, extraprocessual, que tais afirmações contemplam, revelada pelos meios de prova produzidos, de forma a lograr uma decisão oportuna do litígio. Sobre as doutrinas da verdade judicial como mera coerência persuasiva ou como correspondência com a realidade empírica, vide Michele Taruffo, La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, pag. 26-29. Quanto à configuração do objecto da prova e a sua relação com o thema probandum, vide Eduardo Gambi, A Prova Civil – Admissibilidade e relevância, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, Brasil, 2006, pag. 295 e seguintes; LLuís Muñoz Sabaté, Fundamentos de Prueba Judicial Civil L.E.C. 1/2000, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, pag. 101 e seguintes.

Por isso mesmo, a “reconstrução” cognitiva da verdade, por via judicial, não tem, nem jamais poderia ter, a finalidade exclusiva de obter uma explicação exaustiva e porventura quase irrefragável do acontecido, como sucede, de certo modo, nos domínios da verdade história ou da verdade científica, muito menos pode repousar sobre uma crença inabalável na intuição pessoal e íntima do julgador. Diversamente, tem como objectivo conseguir uma compreensão altamente provável da realidade em causa, nos limites de tempo e condições humanamente possíveis, que satisfaça a resolução justa e legítima do caso (…)”.

Discordando, parcialmente, da decisão proferida em primeira instância na parte em que julgou não provada a autonomia física de parte da habitação que se constituiu em tempos como a casa de morada de família, conforme alínea F), em termos de possibilitar a residência absolutamente autónoma naquela de ambos os ex-cônjuges, reclama o recorrente a sua reapreciação por esta instância de recurso, sustentando que deve ser julgada, respectivamente, provada aquela factualidade, a partir já do depoimento da filha de A. e Ré/requerente/recorrente. Ou, não se tendo por suficiente o depoimento, determinando-se uma averiguação pericial às características da casa, como o devia ter sido, para melhor esclarecimento pelo tribunal.

Indicou ainda a recorrente (corpo e conclusão das alegações) o concreto meio de prova em que se fundamentou para reclamar a alteração pugnada – prova testemunhal, com o depoimento da testemunha que indica.

Cumpridos, suficientemente, os ónus impostos pelo artigo 640.º do Código de Processo.

Na verdade, para efeitos do disposto nos artigos 640º e 662º, nº1, ambos do Código de Processo Civil, impõe-se distinguir, de um lado, a exigência da concretização dos pontos de facto incorretamente julgados, da especificação dos concretos meios probatórios convocados e da indicação da decisão a proferir, previstas nas alíneas a), b) e c) do nº1 do citado artigo 640º, que integram um ónus primário, na medida em que têm por função delimitar o objeto do recurso e fundamentar a impugnação da decisão da matéria de facto^[5]. E, por outro lado, a exigência da indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, contemplada na alínea a) do nº 2 do mesmo artigo 640º, que integra um ónus secundário, tendente a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado aos meios de prova gravados relevantes para a apreciação da impugnação deduzida.

Na verificação, pois, do cumprimento dos ónus de impugnação previstos no citado artigo 640º, os aspetos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade^[6], “evitando que deficiências ou irregularidades puramente adjectivas impeçam a composição do litígio ou acabem por distorcer o conteúdo da sentença de mérito, condicionado pelo funcionamento de desproporcionadas cominações ou preclusões processuais”^[7].

Nesta conformidade, enquanto a falta de especificação dos requisitos enunciados no nº1, alíneas a), b) e c) do referido artigo 640º implica a imediata rejeição do recurso na parte infirmada, já, quanto à falta ou imprecisão da indicação das passagens da gravação dos depoimentos a que alude o nº 2, alínea a) do mesmo artigo, tal sanção só se justifica nos casos em que essa omissão ou inexatidão dificulte, gravemente, o exercício do contraditório pela parte contrária e/ou o exame pelo tribunal de recurso^[8].

Tendo a recorrente, indicado, nas alegações de recurso, o concreto depoimento a que reconduz a suficiência probatória do facto reclamado, mais aludindo, ainda quando não identificando o segmento da gravação respectiva, aos excertos ou partes do depoimento relevantes para o julgamento do objeto do recurso, tanto basta para se concluir que o recorrente cumpriu o núcleo essencial do ónus de indicação das passagens da gravação tidas por relevantes, nos termos prescritos no artigo 640º, nº 2, al. a) do CPC, nada obstando a que o Tribunal da Relação tome conhecimento dos fundamentos do recurso de impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

Impõe-se, pois, a reapreciação da decisão relativa à matéria de facto, na parte objecto de impugnação, procedendo-se, para tanto, à audição da gravação dos depoimentos prestados em audiência com relevância para esse reexame, tendo-o sido não apenas os invocados pelo recorrente.

A única reserva que nos suscitou o conhecimento deste segmento do recurso foi já o da respectiva utilidade ou relevância, na medida da posição que se assumirá infra quanto aos termos jurídicos da questão. Teve-se contudo por preferível a apreciação das questões suscitadas e atinentes ao erro na apreciação da matéria de facto e à insuficiência dos meios de prova para a decisão, ainda quando se vá assumir uma posição nos termos da qual o facto cuja prova se pretende não assume relevância autónoma.

Como se escreveu no Acórdão da Relação do Porto de 23-02-2023, proc. n.º 30/21.9T8PVZ.P1, in www.dgsi.pt: «[…] Por princípio, a prova alcança a medida bastante quando os meios de prova conseguem criar na convicção do juiz a ideia de que o facto em discussão, mais do que ser possível e verosímil, possui um alto grau de probabilidade e, sobretudo, a um grau de probabilidade bem superior e prevalecente ao de ser verdadeiro o facto inverso. Donde resulta que, em princípio, se a prova produzida for residual, o tribunal não tem de a aceitar como suficiente ou bastante só porque, por exemplo, nenhuma outra foi produzida e o facto é possível.» E acrescenta, adiante, com relevo para a decisão, posto que uma das objecções da Recorrente ao juízo probatório pelo tribunal recorrido vem a ser a consideração do depoimento da companheira do Autor, reconduzindo-se ao “interesse ou implicação”: «não existe meio de prova que seja, pela sua própria natureza, isto é, abstractamente, mais valioso que outro, e todos se encontram sujeitos não apenas à livre apreciação do tribunal, como, sobretudo, aos critérios racionais de avaliação epistemológica do seu valor probatório relativo.».

Ora, como se aduz na decisão recorrida e de forma procedente, o que o depoimento da filha da Recorrente trouxe à audiência foi sim a ocupação ou residência de um filho de A. e Ré na casa em apreço, sendo-o de uma parte desta em que a existência de uma porta interior fechada e de uma entrada “comum” de acesso directo tornam possível um uso relativamente autónomo/ independente. Nada mais.

De resto, rigorosamente, qualquer parte de uma casa, a não ser que não tenha porta, permite um uso ou fruição separado ou independente por várias pessoas…

Tal não basta a caracterizar a divisão da casa em fracções, com excelentes condições de habitabilidade, cada uma com casa-de-banho, cozinha, sala e vários quartos, sendo que se tem por conclusivo e, consequentemente, de prova inviável, o segmento relativo à possibilidade de habitação pelo A. e Ré conjuntamente…

Tudo para dizer que sequer o depoimento da filha de ambos, como pretendido, justifica a demonstração/prova reclamada de um prédio com duas fracções ou duas habitações autónomas e separadas, cada uma delas com condições de habitabilidade autónoma. Assim, cozinha e casa de banho, desde logo… Na verdade, a inquirição não objectivou se não a possibilidade de acesso autónomo, que não também o tipo e natureza das infra-estruturas de que está dotado o 1º andar do prédio em causa…

Tudo para dizer que não assiste razão à Recorrente, não tendo o depoimento de CC, ainda quando se atente no desconhecimento próprio do estado do 1º andar, como emerge também, de forma não escamoteável, do seu testemunho, aptidão probatória ou demonstrativa suficiente à aquisição do facto sob apreciação.

Não se evidencia também qualquer insuficiência da actividade ou iniciativa probatória pelo tribunal, que caiba sancionar… Na verdade, ainda quando os poderes oficiosos do tribunal em sede de acção de atribuição da casa de morada de família, vista a natureza do processo em causa[9], assumam maior relevo, no confronto já com a iniciativa das partes, não se segue que o Tribunal tivesse que substituir-se a estas, mormente à Recorrente, tanto mais que não está sequer em causa facto cujo meio de prova habilitante ou comum tivesse de sê-lo a prova pericial… Ao invés, em causa, manifestamente, um facto probando sobretudo por depoimentos.

Não se vislumbra, consequentemente, qualquer dos vícios assacados à decisão, quer o erro na apreciação da prova, quer a insuficiência da actividade instrutória oficiosa.

1. Autor AA e ré BB casaram um com o outro no dia ../../1973, sem convenção antenupcial, casamento levado a registo sob o n.º ...72 do ano de 2012 da Conservatória de Registo Civil de Ílhavo

2. Autor e ré já não vivem na mesma casa desde 2003, fazendo desde então vidas separadas, nomeadamente, não comendo nem dormindo juntos, não frequentando juntos eventos familiares e sociais, não se ajudando mutuamente, não conversando entre si sobre assuntos familiares, nem mantendo entre si relações sexuais.

3. O autor refez-se a sua vida e vive desde há 15 anos com uma outra companheira, DD.

4. Desde a separação, o autor não entrega qualquer quantia à ré para a auxiliar nas suas despesas, designadamente com arrendamento, água, gás, electricidade e telefone, com alimentação e vestuário, como também medicamentos e tratamentos médicos.

5. A ré tem 70 anos, tendo como habilitações literárias o 7º ano e sofre de problemas respiratórios.

6. Até ao Covid a ré trabalhou num salão de cabeleireiro, não exercendo actualmente qualquer actividade profissional remunerada.

7. Vive no apartamento que foi doado por autor e ré- cfr. folhas 40-42 verso- e conta com a ajuda de familiares, nomeadamente da filha.

9. A ré suporta as seguintes despesas mensais: - €100,00, com electricidade, água, e gás, - €10,95 de telefone, - €16,50 de internet, - €90,00 em medicamentos para a bronquite, - €150,00 em alimentação, produtos de higiene e vestuário.

11. O autor tem as seguintes despesas mensais: - cerca de €100,00 para medicação, - cerca de €100,00 em despesas domésticas (luz e gás), - €400,00 em alimentação, vestuário e despesas da sua companheira pelas constantes viagens para consultas e tratamentos médicos.

12. O autor tem 74 anos e padece de cancro do pulmão, em estado relativamente avançado.

13. O autor é proprietário de uma casa em ..., que não possui condições de habitabilidade.

14. Em cerca do ano de 1985, o Ministério da Agricultura e Economia adjudicou ao autor e ré uma casa em ruínas, sito na Rua ..., ... ..., sendo essa casa onde autor e ré residiam enquanto moraram juntos.

15. A ré vive há largos anos no apartamento que pertenceu ao casal, o qual foi doado à filha de ambos já quando os cônjuges se encontravam há muito separados, para que a ré o pudesse usufruir exclusivamente.

Estabelece o art. 990.º do CPC que quem se arrogue merecedor da atribuição (definitiva) da casa de morada de família tem de deduzir o seu pedido e indicar os factos que o tornem efetivamente meritório da atribuição de tal direito. Mas é o art. 1793.º do CC que refere os dois requisitos a ter em conta para esta atribuição definitiva: “as necessidades de cada um dos cônjuges e o interesse dos filhos do casal”.

Posto isto, o artigo 67.º, n.^o 1 da Constituição da República Portuguesa dispõe que "A família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à proteção da sociedade e do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros".

O espaço físico onde a família habita diariamente é indispensável à realização individual de cada um bem como da própria família.

No reconhecimento deste direito fundamental prescreve o artigo 65.º, n.^o 1 da Constituição da República Portuguesa que "Todos têm direito, para si e para a sua família, a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar".

A Lei 83/19 de 3 de setembro – Lei de Bases da Habitação – define, no seu artigo 10.º/3, a Casa de Morada de Família como “aquela onde, de forma permanente, estável e duradoura, se encontra sediado o centro da vida familiar dos cônjuges ou unidos de facto.”

Daqui, concluímos que, para qualquer efeito, substantivo ou adjetivo, a casa de morada de família terá de ser: (1) o centro da vida familiar dos cônjuges ou unidos de facto; (2) esse centro de vida familiar terá de desempenhar tal papel de forma permanente, estável e duradoura.

Nuno de Salter Cid[10], após indicar várias posições da doutrina e jurisprudência quanto à definição deste conceito, conclui que "Seja qual for a definição proposta, está sempre subjacente a ideia de que a casa de morada da família, bem como a residência da família, são a «sede» da família, constituindo, como diz Capelo de Sousa, a «residência habitual principal do agregado familiar», estando assim excluídas as «residências secundárias e ocasionais», como as utilizadas apenas nas férias ou fins de semana.

Por sua vez para Nuno Gomes da Silva[11]«casa de morada da família é a casa de residência comum dos cônjuges, o local em que os cônjuges, no exercício do seu comum poder de imprimir uma direção unitária à vida familiar (...) determinaram fixar a residência da família», sendo certo que "À família de uma pessoa pertencem (...) não só o seu cônjuge como ainda os seus parentes, afins, adotantes e adotados: este conceito assim tão lato é que corresponde à noção jurídica de família".

A casa que respeitar os preceitos acima enunciados será qualificada como casa de morada de família, independentemente de ser propriedade de um dos cônjuges, propriedade de ambos; arrendada por um dos cônjuges ou arrendada por ambos. Esta diferenciação não perturbará a qualificação como casa de morada de família, mas trará diferentes vincos ao regime aplicado.

Ora, o artigo 1793º do Código Civil visa a protecção da casa de morada de família do cônjuge, ou unido de facto, que mais seria atingido pelo divórcio, ou pela separação, quanto à estabilidade da habitação familiar.

Outrossim compete ao cônjuge que pretende que lhe seja atribuída a casa de morada de família alegar e provar que necessita mais que o outro da referida casa, sendo que a necessidade da habitação é uma necessidade actual e concreta (e não eventual ou futura), a apurar segundo a apreciação global das circunstâncias particulares de cada caso.

Não estando definido na lei substantiva ou processual qualquer hierarquia de interesses ou critérios a atender, vários são os considerados quer na doutrina, quer na jurisprudência[12], como critérios a valorar, para atribuição da casa de morada de família.

Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira sustentam[13] que "o direito ao arrendamento da casa de morada da família, em caso de divórcio ou separação judicial de pessoas e bens, deve ser atribuído ao cônjuge ou ex-cônjuge que mais precise dela. Na verdade, o objetivo da lei, ao permitir ao juiz manter o arrendamento na titularidade do cônjuge arrendatário ou transferi-lo para o outro cônjuge, não é o de castigar o culpado ou premiar o inocente, como não é o de manter na casa de morada da família, em qualquer caso, o cônjuge ou ex-cônjuge que aí tenha permanecido após a separação de facto, mas o de proteger o cônjuge ou ex-cônjuge que mais seria atingido pelo divórcio ou pela separação quanto à estabilidade da habitação familiar, cônjuge ou ex-cônjuge ao qual, porventura, os filhos tivessem ficado confiados. (....) Na avaliação da necessidade da casa, deve o tribunal ter em conta, em particular, a situação patrimonial dos cônjuges ou ex-cônjuges e o interesse dos filhos. (...). Trata-se, quanto à situação patrimonial dos cônjuges ou ex-cônjuges, de saber quais são os rendimentos e proventos de um e outro, uma vez decretado o divórcio ou separação judicial de pessoas e bens, assim como os respetivos encargos; no que se refere ao interesse dos filhos, há que saber a qual dos cônjuges ou ex-cônjuges ficou a pertencer a guarda dos filhos menores (...), e se é do interesse dos filhos viverem na casa que foi do casal com o progenitor a quem ficaram confiados. (...) Haverá que considerar ainda outros fatores relevantes, como a idade e o estado de saúde dos cônjuges ou ex-cônjuges, a localização da casa relativamente ao local de trabalho de um e outro, o facto de algum deles dispor eventualmente de outra casa em que possa estabelecer a sua residência, etc. Quando possa concluir-se, em face desses elementos que a necessidade de um dos cônjuges é consideravelmente superior à do outro, deve o tribunal atribuir o direito ao arrendamento da casa de morada da família àquele que mais precisar dela; só quando as necessidades de ambos os cônjuges ou ex-cônjuges forem iguais ou sensivelmente iguais haverá lugar para considerar outros fatores (...)".

Por sua vez, Pereira Coelho[14] defendia que «[...] a lei quererá que a casa de morada da família, decretado o divórcio ou a separação judicial de pessoas e bens, possa ser utilizada pelo cônjuge ou ex-cônjuge a quem for mais justo atribuí-la, tendo em conta, designadamente, as necessidades de um e de outro [...]. Ora, este critério geral, segundo nos quer parecer, não pode ser outro senão o de que o direito ao arrendamento da casa de morada da família deve ser atribuído ao cônjuge ou ex-cônjuge que mais precise dela. [...] A necessidade da casa (ou a «premência», como vem a dizer a jurisprudência; melhor se diria a premência da necessidade) parece-nos ser, assim, o factor principal a atender. [...] Na avaliação da premência da necessidade da casa deve o tribunal ter em conta, em primeiro lugar, justamente estes dois elementos, que mais expressivamente a revelam [...]. Trata-se, quanto à «situação patrimonial» dos cônjuges ou ex-cônjuges, de saber quais os rendimentos e proventos de um e de outro [...]. No que se refere ao «interesse dos filhos», há que saber a qual dos cônjuges ou ex-cônjuges ficou a pertencer a guarda dos filhos menores [...]. Mas o juízo sobre a necessidade ou a premência da necessidade da casa não depende apenas destes dois elementos. Haverá que considerar ainda as demais «razões atendíveis»: a idade e o estado de saúde dos cônjuges ou ex-cônjuges, a localização da casa relativamente ao local de trabalho de um e outro, o facto de algum deles dispor eventualmente de outra casa em que possa estabelecer a sua residência, etc.».

Em síntese conclusiva: inexiste uma hierarquia entre os fatores a ponderar; a casa deve ser atribuída ao cônjuge que mais precise dela; na apreciação da necessidade da casa releva a situação patrimonial dos cônjuges havendo que apurar-se os rendimentos e proventos de cada um e os respetivos encargos, nomeadamente a obrigação de alimentos de um cônjuge ao outro bem como aos filhos; quanto ao interesse dos filhos, atender-se-á se é importante para aqueles viverem na casa que foi do casal com o progenitor guardião; outras razões atendíveis são as que resultem da idade e estado de saúde de algum dos cônjuges ou ex-cônjuges, a localização da casa relativamente ao local de trabalho de cada um, a eventual disponibilidade do casal ou de um deles de dispor de outra casa onde possa residir; de escasso interesse, a circunstância de um dos cônjuges poder ser ou ter sido acolhido por familiares que não estejam obrigados a recebê-lo, só o fazendo por mera tolerância.

Já se sustentou[15] que será de admitir a entrega da casa a ambos os cônjuges quando seja premente a necessidade de ambos e a casa tenha caraterísticas peculiares no sentido de que funciona como se de duas residências se tratasse, cada uma delas com autonomia física e funcional, de tal modo que permita que cada uma das partes desenvolva uma residência autónoma e independente.

Desde logo, temos sérias dúvidas que a protecção da casa de morada de família como atribuída pelo nosso direito seja cabível numa situação como a dos autos, em que inexiste casa de morada de família desde há largos anos, tendo-se estabilizado a habitação separada de cada um dos cônjuges; não sendo consentânea com a ratio legis do preceito portanto.

Temos para nós que a técnica legislativa utilizada não tem vocação de vigência para uma situação fáctica radicalmente diferente da prevista, em que não existe qualquer casa de morada de família a atribuir já. Distinta a situação de cessação da coabitação temporalmente limitada, vg. em que um dos membros do casal tem de sair da habitação comum, mas esta mantém-se como o “seu” lugar natural.

Em nosso entender evidencia-se a necessidade de uma reflexão mais profunda sobre a adequação do quadro legal actual às distintas situações que se apresentam. A proteção conferida à casa de morada de família parece estar centrada na preservação da residência da família, o que não se afigura quando a cessação da coabitação ocorreu há largos anos…O desafio reside em garantir a aplicabilidade efectiva da lei em contextos sociais dinâmicos e complexos. Temos para nós ser crucial considerar a evolução da sociedade e das formas de relacionamento. Os arranjos familiares modernos frequentemente envolvem dinâmicas mais flexíveis, como a coabitação após o divórcio ou a formação de novas famílias. Nesse contexto, a rigidez da legislação em torno da casa de morada de família pode ser questionada, sugerindo a necessidade de ajustes para refletir a diversidade e complexidade das relações familiares contemporâneas. Dessa forma, propomos-nos uma análise mais ampla e abrangente das questões relacionadas à casa de morada de família, explorando não apenas os elementos legais, mas também considerando as mudanças sociais e culturais que moldam as dinâmicas familiares.

Como evidencia Sandra Passinhas, A atribuição do uso da casa de morada da família nos casos de divórcio em Portugal: contributo para um “aggiornamento” interpretativo, Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 3 bis, noviembre 2015, pp. 165 – 191: «A Reforma de 2008 (do Regime Civil do Divórcio) tinha um objectivo de política social muito preciso: conformar a família conjugal como uma relação baseada na felicidade conjugal, na comunhão de afectos entre os cônjuges, e na liberdade individual de fazer constatar a ruptura da relação, de extinguir um laço que se fragilizou definitivamente. Liberto da censura da culpa (sem declaração de cônjuge culpado nem sujeição a sanções acessórias ligadas à culpa) e das esteias do institucionalismo conjugal (como resulta desde logo da cessação da afinidade e a consequente quebra dos laços familiares do ex-cônjuge com os parentes do outro), o indivíduo torna-se responsável pela condução da sua vida, responsável por seguir o caminho no sentido de construção da sua felicidade. Esta nova concepção influirá, e muito, na delimitação e no modo como devemos encarar a relação jurídica entre os ex-cônjuges. O legislador explicitou esta directriz, por exemplo, no regime dos alimentos, ao determinar que cada um dos cônjuges tem o dever de prover à sua autosubsistência. Embora a doutrina considere que a Reforma de 2008 não visa extinguir com a solidariedade pós-conjugal, a verdade é que a considerarmos que esta subsiste, temos de a considerar a um nível muito ténue (…). Os ex-cônjuges não mantêm uma relação entre si que possa ser qualificada como familiar, para efeitos de protecção do artigo 67.º da CRP.»

Cabe convocar, pois, critérios de interpretação a partir da “razão protegida”, percurso metodológico que levará no direito português à exclusão da tutela nas situações, como a dos autos, em que, de facto, não existe qualquer protecção da estabilidade da vida familiar a acautelar…

O que existe é, eventualmente, uma questão patrimonial, atinente ao uso exclusivo de um bem comum por um dos cônjuges[16]; sendo que na situação decidenda mais se provou que, após a separação, os cônjuges se entenderam quanto à salvaguarda de uma habitação para a Ré, mediante a doação à filha de ambos de um bem comum, para aí residir a Ré…

Esta questão não é a “resolver” mediante o estabelecimento de uma compensação económica à Ré pela atribuição de facto e consentida da casa de morada de família ao Autor…, por via do incidente de atribuição da casa à Ré…?

O que da matéria assente resulta é que a anterior casa de morada da família então constituída pelo A. e Ré, é, actualmente, a casa de morada da família entretanto constituída pelo A/ requerido que nela ficou a habitar e pelo seu novo agregado familiar, com o consentimento, ainda que tácito, da requerente/Ré/recorrente, a qual passou a habitar, por seu turno, uma fracção que foi comum do casal, doado à filha para acautelar precisamente a sua residência, nos termos provados…

Não se vê, nem foi alegado qualquer facto que imponha a alteração de atribuição de residência na casa de morada de família, ao requerido/Autor.

Desde logo, porque é actualmente a casa de morada de família deste e do seu agregado familiar, tendo cessado de ser a residência da família constituída pelo Autor e Recorrente há mais de 20 anos e sem que se veja que tenha existido oposição efectiva da requerente.

Em segundo lugar, porque a Recorrente não prova que tem uma maior necessidade e um superior direito à casa, habitada pelo requerido e seu agregado familiar.

Independentemente da falta de prova da separação física das habitações que integram o imóvel em que reside o Autor, a atribuição da pretérita e extinta casa de morada de família não pode constituir-se como uma violação da casa de morada de família actual e subsistente, do agregado do Autor. Nem também como um ónus ou encargo a empecilhar uma partilha do bem comum, disso sendo caso.

Finalmente, cabe considerar que a Recorrente tem uma casa para habitar, não colhendo minimamente a titularidade formal desta pela filha, ciente esta necessariamente de que a doação se constituiu como uma transmissão para o efeito de acautelar tal residência.

Não há, por conseguinte, qualquer fundamento jurídico para o deferimento de qualquer das pretensões da Recorrente a este propósito.

Pelo exposto, decide-se negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão que não atribuiu à recorrente a casa de morada de família, negando-lhe bem assim as pretensões subsidiariamente deduzidas.

Porto, 06 de Junho de 2024

Isabel Peixoto Pereira

Aristides Rodrigues Almeida

Isoleta Almeida Costa