| 378/22.5T8OVR-C.P1 |  |
FRACIONAMENTO DO IMÓVEL SOBRE QUE INCIDE A HIPOTECA
DIVISIBILIDADE DA HIPOTECA
II - Tanto mais que, em relação a várias outras fracções que constituem esse empreendimento, ocorreu o cancelamento parcial da hipoteca voluntária, o qual foi inscrito no registo predial, com o acordo de todas as partes.
III - Não ficando acordada a forma de cálculo dessa divisão deve utilizar-se o valor de permilagem de cada uma das fracções de acordo com o título constitutivo da propriedade horizontal.
IV - Por um lado, porque foi esse o critério usado pelas partes para a divisão anterior, por outro porque a credora nunca pôs em causa a congruência do mesmo ou que essa propriedade horizontal tenha sido abusiva, e, por fim, porque esta reflete também o valor de mercado de cada uma das fracções.
Sumário:
………………………………
………………………………
………………………………
***
I – Relatório
“A..., Unipessoal, Lda.” intentou, em 22 de Fevereiro de 2022, acção executiva contra AA reclamando a quantia de € 4.272.505,73, e demais acréscimos, apresentando como título executivo, uma escritura de abertura crédito em conta corrente com hipoteca, reclamando o remanescente dos valores em débito, assim discriminados:
Recebido em sede de insolvência - €1.933.952,2
i) 1.495.458 (€1.684.891 - €189.433) – venda das 58 fracções;
ii) €188.494,2 (€209.438 - €20.943,8) – venda da fracção “AN”;
iii) €250.000 – rateio parcial;
Pelo que, permanece em dívida:
1. Operação n.º ... com Hipoteca registada em primeiro lugar pela AP. ... de 2000/04/12
• Capital inicial: €3.595.029,43
• Juros de 27.04.2006 a 27/04/2009 (3 anos de juros garantidos por hipoteca), à taxa convencionada de 6,85% acrescida da sobretaxa de mora de 3%: €1.063.301,36
• Comissões: €185
• Total: €4.658.515,79
• Após a venda imputação dos valores recebidos na insolvência, permanece em dívida a quantia de €2.724.563,59, a título de capital;
2. Operação Nº ... - €1.327.475,39, com HV registada em segundo lugar pela Ap. ... de 2003/11/06
• Capital: €1.024.088,4
• Juros de 25.05.2006 a 25.05.2009, à taxa convencionada de 6,86% acrescida da sobretaxa de mora de 3%: € 303.201,99
• Comissões: €185 • Total:
3. Empréstimo n.º ...: €246.555,58, com HV registada em terceiro lugar pela .... Ap. ... de 2004/11/19
• Capital: €168.979,56
• Juros de 30.05.2008 a 30.05.2011, à taxa convencionada de 7,12% acrescida da sobretaxa de mora de 3%: €51.302,19
• Comissões: €185.
Entretanto, já na pendência da execução, a exequente “A..., Unipessoal, Lda.” cedeu o seu crédito à “B..., S.A.”, que por sentença proferida no Apenso B foi declarada habilitada no lugar da exequente.
Face ao falecimento do primitivo executado veio a habilitada/executada BB (cfr. Apenso B) deduzir oposição invocando a falta ou insuficiência do título executivo apresentado, uma vez que, sendo o mesmo por natureza complexo, os documentos juntos aos autos, mormente o documento particular da Banco 1... e a reclamação de créditos apresentada no processo de insolvência da C... é manifestamente insuficiente para fazer prova dos créditos reclamados e reconhecidos no processo de insolvência da referida sociedade.
Alega, ainda, que com o distrate das hipotecas as mesmas terão necessariamente proporcional reflexo na amortização do crédito garantido, de acordo com o critério da permilagem.
A embargante/exequente apresentou contestação pugnando pela improcedência dos embargos.
Foi saneado o processo e instruída a causa realizou-se audiência final, finda a qual foi proferida decisão que julgou parcialmente procedentes os Embargos do Executado, e, em consequência, determinou o prosseguimento da execução para cobrança da quantia de € 119.630,16.
Inconformada veio a exequente interpor recurso o qual foi admitido como de apelação (art. 644.º, n.º 1, al. a) do Novo Código de Processo Civil), com subida imediata nos próprios autos (art. 645.º, n.º 1, al. a) do Novo Código de Processo Civil) e efeito meramente devolutivo (art. 647.º, n.º 1, do Novo Código de Processo Civil).
***
2.1. Conclusões que se dão por integralmente reproduzidas e se resumem nos seguintes termos:
(…)
5. No que respeita à suficiência do título, entendeu, e bem, o Tribunal a quo pela suficiência do título executivo, pelo que nada tem a opor à sentença proferida nesta parte.
6. Já no que respeita à indivisibilidade ou divisibilidade da hipoteca, não andou bem o douto Tribunal a quo ao aplicar o critério da divisibilidade, pelas razões constante do presente recurso e que justificam a sua apresentação.
*
*
3. Questões a decidir
1. Determinar se a hipoteca que se pretende excutir é ou não divisível.
2. Determinar depois, se necessário, qual o critério a adotar para operar essa divisibilidade
***
4. Motivação de facto
1. Por escritura pública, celebrada em 4 de Outubro de 2018, a “Banco 1..., S.A.”, cedeu à “D... Company”, um conjunto do créditos vencidos de que era titular, entre os quais lhe cedeu os créditos sobre a “C..., Lda.”.
2. A mencionada cessão de créditos incluiu a transmissão, relativamente a cada um dos créditos, de todos os direitos, garantias e direitos acessórios a eles inerentes.
3. Posteriormente, por escritura pública, celebrada em 29 de Abril de 2019, a “D... Company”, cedeu à “A... Unipessoal, Lda.” um conjunto de créditos vencidos de que era titular, entre os quais lhe cedeu os créditos sobre a “C..., Lda.”, a qual, por sua vez, por escritura de 7 de Junho de 2023, os cedeu à ora exequente/habilitada.
4. A mencionada cessão de créditos incluiu a transmissão, relativamente a cada um dos créditos, de todos os direitos, garantias e direitos acessórios a eles inerentes.
5. Por escritura pública denominada por «Permuta» outorgada no Primeiro Cartório Notarial de Aveiro, no dia 27 de Abril de 2000, CC e “C... Limitada” declararam que o referido CC cede à C... o seu prédio urbano composto por casa de rés-do-chão, primeiro andar com sótão e pátio, destinada a habitação para demolição e futura construção, sito na Rua ..., ..., e Largo ..., freguesia ..., concelho de Aveiro, descrito na Conservatória do Registo Predial de Aveiro sob o n.º ..., da dita freguesia ..., registado a seu favor pela inscrição G-seis e inscrito na matriz respectiva sob o artigo ... e recebe dela em troca e como constraprestação dois apartamentos que irão constituir frações autónomas, tipo T-dois em prédio a constituir em propriedade horizontal no imóvel entregue à sociedade construtora identificada.
6. A C..., para financiar o empreendimento, realizou contratos de abertura de crédito junto da Banco 1..., constituindo hipoteca sobre o imóvel transmitido pelo pai da ora Executada/Oponente para garantia das quantias mutuadas.
7. Assim, no exercício da sua actividade bancária, a Banco 1..., S.A. celebrou dia 27 de Abril de 2000, um contrato de abertura de crédito até ao limite de 690.000$00, o qual se encontrava garantido por hipoteca e fiança.
8. No referido contrato ficou convencionado, além do mais, que:
«… celebram um contrato de abertura de crédito, com hipoteca e fiança, que se regerá pelas cláusulas e seguem e pelas cláusulas constantes do documento complementar anexo, elaborado nos termos do número dois do artigo sessenta e quatro do Código do Notariado.
1.ª
(Partes contratantes, quantia emprestada e prazo)
1- A Banco 1..., S.A., por este acto concede Sociedade, representada do segundo outorgante (adiante designada por Sociedade mutuária, ou parte devedora) uma abertura de crédito -até ao montante de seiscentos e noventa milhões de escudos; e o segundo outorgante confessa desde já a Sociedade, que representa, devedora Banco 1..., das quantias que forem debitadas na conta desta operação.
2- Este financiamento é concedido pelo prazo total de quatro anos e meio a contar de hoje, prazo esse que compreende um período de Utilização (os primeiros três anos e meio) e um período de amortização (o último ano).
2ª
(Taxa de juro)
1- Esta abertura de crédito vence juros a uma taxa nominal, variável indexada à taxa "Euribor" a seis meses, em vigor no último, dia útil anterior ao início de cada período de contagem de juros, (essa taxa é de quatro vírgula duzentos e sessenta e cinco por cento no dia de ontem) acrescida de um "spread" de um vírgula vinte e cinco por cento, o que corresponde, nesta data, à taxa nominal de cinco vírgula quinhentos e quinze por cento ao ano;
2- Em caso de alteração do referido indexante, a nova taxa será aplicada a partir do início do período de contagem de juros subsequente;
3- A Banco 1... concederá uma redução de cinco por cento sobre "spread" atrás referido, por cada tranche de duzentos mil contos de crédito á habitação canalizado pela Sociedade para a Banco 1... e por esta contratado, redução essa a incidir no semestre seguinte ao da sua concretização e subsequentes, até ao limite de zero virgula quinze por cento.
3ª
(Garantia Hipoteca)
1- Em cumprimento do acordado com a credora para a concretização deste financiamento, a Sociedade mutuária, por este acto, constitui a favor da Banco 1..., hipoteca sobre os seus quatro seguintes prédios, incluindo as edificações urbanas e benfeitorias que neles sejam implantadas:
a)- urbano, composto por casa de habitação de rés-do-chão, primeiro andar com sotão, pátio e quintal, situado na Rua ..., ..., freguesia ..., concelho de Aveiro, descrito na Conservatória do Registo Predial desse concelho sob o número ... - ..., inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ... e ao qual é atribuído o valor de quinze mil contos;
b)- urbano, composto por casa de três pavimentos, situado nesta cidade de Aveiro na Rua antigamente chamada de ..., depois da ... e hoje de ..., freguesia ..., concelho de Aveiro, descrito na referida Conservatória sob o número mil seiscentos e quarenta e oito – ..., inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ..., e ao qual é atribuído o valor de vinte e cinco mil contos;
c)- urbano, composto por dois edifícios unidos interiormente, mas constituindo uma única edificação, tendo um, rés-do-chão, primeiro e segundo andares e outro, rés-do-chão, primeiro andar e sotão, situado na Rua ... e no Largo ..., freguesia ..., concelho de Aveiro, descrito na aludida Conservatória sob o número ..., do livro B - cinquenta e seis - ..., inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ... e ao qual é atribuído o valor de quarenta e um mil contos;
d)- urbano, composto por casa de quatro pavimentos, jardim e mais pertenças, situado na Rua ..., freguesia ..., concelho de Aveiro, descrito na mesma Conservatória solo o número... - ..., inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ..., e ao qual é atribuído o valor de quarenta mil contos;
- hipoteca esta constituída para segurança:
a) do capital no montante global de setecentos e noventa e cinco milhões de escudos, respeitante quer esta abertura de crédito quer ainda ao contrato de prestação de duas garantias bancárias, a que adiante se vai fazer alusão;
b) dos respectivos juros dessas operações até taxa anual de cinco vírgula quinhentos e noventa e um por cento, que será acrescida de uma sobretaxa até quatro por cento, ao ano em caso de mora e a título de cláusula penal;
c) e das despesas emergentes deste contrato, despesas que, para efeitos de registo, se fixam em trinta e um milhões e oitocentos mil escudos;
(…) ».
9. Consta do documento complementar anexo ao contrato de abertura acima referido, além do mais, as seguintes cláusulas:
1ª
(Entrega da quantia emprestada)
1- Nesta data foi libertada e entregue à parte devedora a quantia de cento e quarenta milhões de escudos, mediante crédito lançado na sua conta de depósitos a ordem número cento e vinte e três/setenta e um mil oitocentos e sessenta e seis/oitocentos e trinta, aberta na agência da Banco 1..., em Aveiro, em nome da Sociedade.
2- A parte do capital mutuado que fica retida, no valor quinhentos e cinquenta milhões de escudos, será libertada e também creditada na conta de depósitos à ordem acima indicada, por uma mais vezes, na sequência de vistorias a efectuar por parte a credora e em função do grau de realização do investimento financiado, apurado em tais vistorias e segundo o critério da credora; Todavia a importância correspondente a cinco por cento da quantia mutuada não será entregue sem que a parte devedora faça prova de terem sido feitos, no registo predial, o averbamento das construções urbanas, a levar a efeito nos prédios ora hipotecados, e o registo da propriedade horizontal.
2ª
(Finalidade do financiamento).
Esta abertura de crédito destina-se a financiar a construção de um empreendimento imobiliário, para venda, nos imóveis hipotecados por este contrato (Fomento A construção).
3ª
(Pagamento dos juros)
Os juros, calculados dia a dia, sobre o saldo do capital em divida, serão pagos em prestações semestrais e sucessivas, vencendo-se a primeira em vinte e sete de Outubro deste ano e cada uma das restantes no final de cada um dos semestres seguintes.
A credora reserva-se a faculdade de, a todo o tempo e independentemente de qualquer regime especial aplicável, capitalizar juros remuneratórios correspondentes a um período não inferior a três meses e juros moratórios correspondentes a um período no inferior a um ano, adicionando tais juros ao capital em dívida, passando aqueles a seguir todo o regime deste.
(…)
6°
(Amortização)
1- O capital deste financiamento será amortizado com a entrega do valor fixado pela Banco 1..., para o expurgo da hipoteca de cada imóvel ou de cada fracção autónoma vendida do empreendimento financiado, podendo também a parte devedora efectuar entregas voluntárias de valores, ou quantias, provenientes de vendas desse empreendimento, ou de outra natureza, até ao final do prazo. (…)».
(…)
12ª
(Extracto da conta e documentos de débito)
Fica convencionado que o extracto da conta desta abertura dê crédito e os documentos de débito emitidos pela Banco 1... e por ela relacionados com a mesma serão havidos, para todos os efeitos legais e, designadamente, para efeitos do disposto no artigo cinquenta do Código de Processo Civil, como documentos suficientes para prova determinação dos montantes em divida, tendo em vista a exigência, justificação ou reclamação judicial dos créditos que dele resultarem, em qualquer processo. (…)».
10. No exercício da sua actividade bancária, a Banco 1..., S.A. celebrou dia 25 de Novembro de 2003, um contrato de abertura de crédito até ao limite de 1.000.000 de euros, o qual se encontrava garantido por hipoteca e aval.
11. No referido contrato ficou convencionado, além do mais, que:
«… 1.ª - (Partes contratantes, quantia emprestada e prazo)
1- A Banco 1..., S.A., por este acto, concede Sociedade, representada do segundo outorgante, "C..., Limitada" - adiante designada por Sociedade mutuária, ou parte devedora - uma abertura de crédito ao montante de um milhão de euros; e o segundo outorgante confessa desde já a Sociedade, que representa, devedora à Banco 1..., das quantias que forem debitadas na conta desta operação.
2- Esta abertura de crédito é concedida pelo prazo de dezoito meses, a contar de hoje, prazo esse que compreende um período de utilização (os primeiros doze meses) e um período de amortização os últimos seis meses).
Os referidos período e prazo poderão ser modificados por simples acordo escrito entre a Banco 1... e parte devedora, sob proposta oportuna e fundamentada desta.
4- Este financiamento fica registado na Banco 1... sob o número ....
2ª (Taxa de juro)
- 1- Esta abertura de crédito vence juros a uma taxa correspondente à EURIBOR a seis meses, em vigor no último dia útil anterior ao início de cada período de contagem de juros (com arredondamento para o um quarto de ponto percentual imediatamente superior), acrescida de um "spread" de um vírgula setenta e cinco por cento, donde resulta a aplicação, no primeiro período de contagem de juros, da taxa nominal (TN) de quatro por cento ao ano;
2- Para efeitos do disposto no número anterior considera-se a taxa EURIBOR na base de trezentos e sessenta dias, divulgada pela Bridge Telerate, página duzentos e quarenta e oito;
3- Caso a taxa EURIBOR não seja divulgada, aplicar-se-á em sua substituição, igualmente convertida para a base de trezentos e sessenta dias, a taxa EUROLIBOR para o mesmo prazo, em vigor no último dia útil anterior ao início de cada período de contagem de juros ou, na falta de divulgação desta, a taxa resultante da média das taxas oferecidas, no mesmo dia, no mercado monetário do EURO pelas onze horas de Bruxelas, para o mesmo prazo, por quatro Bancos escolhidos pela Banco 1... de entre o painel de Bancos contribuidores da EURIBOR.
3ª (Garantias)
I - HIPOTECA:
1- Em cumprimento do acordado com a credora para a concretização deste financiamento, a aludida Sociedade mutuária, por este acto, constitui a favor da Banco 1..., hipoteca sobre o seu seguinte prédio (incluindo as suas pertenças e as edificações urbanas e benfeitorias que nele estejam, ou sejam, implantadas):
- Urbano, composto de um terreno para construção, com a Área de cento e cinquenta e sete vírgula quarenta e sete metros quadrados situado na Rua ..., freguesia ..., da cidade concelho de Aveiro, descrito na Conservatória do Registo Predial desse concelho sob o número ..., ainda omisso na respectiva matriz mas tendo já sido apresentada participação para a sua inscrição matricial em quatro de Novembro corrente ano e ao qual é atribuído o valor de seiscentos e três mil quinhentos e quarenta e seis euros;
2- Esta hipoteca é constituída para segurança:
a) do capital desta abertura de crédito até ao montante de um milhão de euros;
b) dos respectivos juros desta operação até à taxa anual de onze vírgula quarenta e cinco por cento, que será acrescida de sobretaxa até quatro por cento, ao ano, em caso de mora e a titulo de cláusula penal;
c) e das despesas emergentes deste contrato, despesas que, para efeitos de registo, se fixam em quarenta mil euros.
3- Desta hipoteca já foi feito o registo provisório pela inscrição C - três, com data de seis de Novembro do corrente ano, que deve ser convertido em definitivo com a menção de que o fundamento da hipoteca é a garantia de abertura de crédito e não a garantia de empréstimo; e nestes termos as partes contratantes rectificam o requerimento - declaração que serviu de base a esse registo provisório de hipoteca e pedem a rectificação do mesmo.
4- O prédio ora hipotecado, está registado a favor da Sociedade hipotecante, pelas inscrições definitivas G - um, e G - quatro; e sobre esse prédio já recaem duas favor da Sociedade G - dois, G – três outras hipotecas a favor da Banco 1... (a segunda em ampliação da primeira) que se mantem em vigor para segurança de um outro financiamento anterior; …».
12. Além das cláusulas constantes consta do documento complementar ao referido contrato de abertura de crédito as seguintes cláusulas:
«
1.ª (Entrega da quantia emprestada)
1- As verbas a libertar por conta desta operação serão entregues à parte devedora, mediante crédito lançado na sua conta de depósitos ordem número cento e vinte e três/setenta e um mil oitocento e sessenta e seis /oitocentos e trinta, aberta na Agência Central Banco 1..., em Aveiro, em nome da Sociedade mutuária.
2- E a libertação do capital mutuado será efectuada, por uma ou mais vezes, na sequência de vistorias a efectuar por parte credora e em função do grau de realização do investimento financiado, apurado em tais vistorias e segundo o critério da credora, não podendo porém, em qualquer momento, o saldo devedor em capital exceder sessenta por cento do valor do empreendimento financiado e ainda hipotecado à Banco 1....
3- Nesta data é libertada e utilizada a quantia de vinte e cinco mil euros do capital deste financiamento.
4- As utilizações ficam dependentes de se mostrar assegurado o pagamento do imposto de selo respectivo.
5- E a importância correspondente a cinco por cento da quantia mutuada não será entregue sem que a parte devedora faça prova de terem sido feitos, no registo predial, o averbamento das construções urbanas, a levar a efeito no prédio, ora hipotecado, e o registo da propriedade horizontal.
2.ª (Finalidade do empréstimo)
Esta abertura de crédito destina-se a financiar a construção de um empreendimento imobiliário, para venda, no imóvel hipotecado por este contrato (Fomento à Construção).
3.ª (Pagamento dos juros)
Os juros, calculados dia a dia, sobre o saldo do capital em dívida, serão pagos em prestações semestrais e postecipadas, vencendo-se a primeira em vinte e cinco de Maio de dois mil e quatro, e cada uma das restantes no final de cada um dos semestres seguintes.
4.ª (Mora)
Em caso de mora, a Banco 1... poderá cobrar, sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos, comissões e outros encargos, juros calculados A taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor na Banco 1... para operações activas da mesma natureza (actualmente onze vírgula quarenta e cinco por canto ao ano), acrescida de uma sobretaxa até ano, a título de cláusula penal.
(…)
6ª (Amortização)
O capital deste financiamento será amortizado com a entrega do valor fixado pela Banco 1..., para o expurgo da hipoteca de cada imóvel ou de cada fracção autónoma, do empreendimento financiado, pode do também a parte devedora efectuar entregas voluntárias de valores, ou quantias, provenientes de vendas desse empreendimento, ou de outra natureza, devendo porém o capital mutuado ser amortizado até ao final do prazo desta abertura de crédito.
(…)
15ª - (Extracto da conta e documentos de débito)
Fica convencionado que o extracto da conta desta abertura crédito e os documentos de débito emitidos pela Banco 1... e por e a relacionados com este financiamento serão havidos, para todos efeitos legais e, designadamente, para efeitos do disposto no artigo cinquenta do Código de Processo Civil, como documentos suficientes para prova e determinação dos montantes em dívida, tendo em vista a exigência, justificação, ou reclamação judicial dos créditos deles resultarem, em qualquer processo.
13. No exercício da sua actividade bancária, a Banco 1..., S.A. celebrou dia 30 de Novembro de 2004, um contrato de abertura de crédito até ao limite de 690.000$00, o qual se encontrava garantido por hipoteca e aval foi declarado que:
«… pelo presente instrumento, celebram um contrato de abertura de crédito, com hipoteca e aval, que se regerá pelas cláusulas que seguem e pelas cláusulas constantes do documento complementar anexo, elaborado nos termos do número dois do artigo sessenta e quatro do Código do Notariado.
(Partes contratantes, quantia emprestada e prazo)
1- A Banco 1..., S.A., por este acto concede A Sociedade, representada do segundo outorgante "C...,LIMITADA" - adiante designada por Sociedade mutuária, ou parte devedora uma abertura de crédito até ao montante de novecentos mil euros; e o segundo outorgante confessa desde já a Sociedade, que representa, devedora à Banco 1..., das quantias que forem debitadas na conta desta operação.
2 - Esta abertura de crédito é concedida pelo prazo de dezoito meses, a contar de hoje, prazo esse que compreende um período de utilização (os primeiros doze meses) e um período de amortização (os seis meses seguintes).
3- Os referidos períodos e prazo poderão ser modificados por simples acordo escrito entre a Banco 1... e parte devedora, sob proposta oportuna e fundamentada desta.
4- Este financiamento fica registado na Banco 1... sob o número ....
2.ª (Taxa de juro)
1- Esta abertura de crédito vence juros a uma taxa correspondente 6. EURIBOR a seis meses, em vigor no último dia útil anterior ao início de cada período de contagem de juros, (com arredondamento para o um quarto de ponto percentual imediatamente superior), acrescida de um "spread" de dois virgula vinte e cinco por contagem de juros, da taxa nominal (TN) de quatro virgula cinquenta por cento ao ano;
2- Para efeitos do disposto no número anterior considera-se a taxa EURIBOR na base de trezentos e sessenta dias, divulgada pela cento, donde resulta a aplicação, no primeiro período de Bridge Telerate, página duzentos e quarenta e oito;
Caso a taxa EURIBOR não seja divulgada, aplicar-se-á em sua substituição, igualmente convertida para a base de trezentos e sessenta dias, a taxa EUROLIBOR para o mesmo prazo, em vigor no último dia útil anterior ao início de cada período de contagem de Juros ou, na falta de divulgação desta, a taxa resultante da média às taxas oferecidas, no mesmo dia, no mercado monetário do EURO pelas onze horas de Bruxelas, para o mesmo prazo, por quatro Bancos escolhidos pela Banco 1... de entre o painel de Bancos contribuidores da EURIBOR.
3.ª (Garantias)
--- I - HIPOTECA:
1- Em cumprimento do acordado com a credora para a concretização deste financiamento, são constituídas, por este acto, as seguintes hipotecas, a favor da Banco 1..., SA:
-A) A Sociedade mutuária, constitui hipoteca sobre o seu prédio, que a seguir se descreve (incluindo as suas pertenças e as edificações urbanas e benfeitorias que nele estejam, ou sejam, implantadas):
- Urbano composto de um terreno para construção com a área de mil cento e cinquenta e sete virgula quarenta e sete metros quadrados, situado na Rua ..., freguesia ..., da cidade e concelho de Aveiro, descrito na Conservatória do registo Predial desse concelho sob o número ... – ..., inscrito na matriz urbana sob o artigo ... e ao qual é atribuído o valor de um milhão de euros;
B)- E o segundo outorgante, por si ou em seu nome, e em representação dos seus aludidos mandantes DD e EE, constitui hipoteca sobre o seu seguinte prédio comum (incluindo as suas pertenças, benfeitorias e acessões, presentes e futuras):
- Rústico, composto de terreno de pinhal e mato, destinado a construção, com a área de cinco mil e duzentos metros quadrados, situado na ..., em ..., freguesia ... do concelho ... descrito em ficha na Segunda Conservatória do registo Predial desse concelho sob o número ... e
• quarenta e oito - ..., (que corresponde à descrição em Livro sob o número ... do Livro B - ...), inscrito na matriz rústica sob o artigo ... e ao qual é atribuído o valor de setecentos e cinquenta mil euros.
2 - Cada uma destas hipotecas é constituída para segurança:
a)- do capital desta abertura de crédito, até ao montante de novecentos mil euros, aqui concedida pela Banco 1... à dita Sociedade, representada do segundo outorgante.
b)- dos respectivos juros deste financiamento até à taxa anual de onze virgula quarenta e cinco por cento, que será acrescida de uma sobretaxa até quatro por cento ao ano, em caso de mora e título de cláusula penal;
c)- e das despesas emergentes deste contrato, despesas que, para efeito de registo, se fixam em trinta e seis mil euros;
3- Destas hipotecas já foram pedidos os registos provisórios pela apresentação número ... com data de dezanove de Novembro deste ano, quanto ao prédio urbano da Sociedade, sito em ... Aveiro e pela apresentação número ... com data de vinte e cinco do mesmo mês de Novembro, quanto ao prédio rústico sito em ... -Coimbra; e esses registos provisórios de hipoteca deverão se convertidos em definitivo com a menção de que o fundamento da hipotecas é a garantia de abertura de crédito e não a garantia do empréstimo, pelo que nestes termos as partes contratantes rectificam os requerimentos-declarações que serviram de base a esses registos provisórios e pedem a rectificação dos mesmos.
4- O prédio urbano de ... - Aveiro está registado a favor da sociedade mutuária pelas inscrições definitivas G - um, G – dois G - três e G - quatro; e o prédio rústico de ... – Coimbra está registado (em comum e sem determinação de parte ou direito) favor dos respectivos hipotecantes (o segundo outorgante e os seu mandantes DD e EE) pela inscrição definitiva G - apresentação cinquenta dois de dezassete de Novembro deste ano.
5 - Sobre o prédio urbano de ... - Aveiro, já recaem três outras hipotecas a favor da Banco 1... (sendo a segunda em ampliação da primeira) as quais se mantêm em vigor.
4.ª (TITULAÇÃO POR LIVRANÇA EM BRANCO)
1- Para titulação de todas as responsabilidades decorrentes deste financiamento, a Sociedade mutuária entregou, neste acto, Banco 1..., credora, uma livrança em branco, subscrita pela empresa e avalizada pelo segundo outorgante, por si e em representação de sua mandante esposa e do seu mandante DD; e a sociedade subscritora e os indicados avalistas autorizam desde já a Banco 1... a preencher a sobredita livrança, quando tal se mostre, necessário, a juízo da própria Banco 1..., tendo em conta, nomeadamente, o seguinte:
a)- a data de vencimento será fixada pela Banco 1... quando, em caso de incumprimento pela parte devedora das obrigações assumidas, a Banco 1... decida recorrer à realização coactiva do respectivo crédito;
b)- a importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes deste financiamento, nomeadamente capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões, despesas encargos fiscais, incluindo os da própria livrança;
c)- a Banco 1... poderá inserir cláusula "sem protesto" e definir o local de pagamento.
2- A livrança não constitui novação do indicado crédito, pelo que se mantêm as condições fixadas neste contrato, incluindo as garantias.
(…)».
14. Consta, ainda, do documento complementar ao contrato de abertura de crédito acima referido que:
«
1.ª (Entrega da quantia emprestada)
1- As verbas a libertar por conta desta operação serão entregues parte devedora, mediante crédito lançado na sua conta de depósitos a ordem número cento e vinte e três/setenta e um mil oitocentos e sessenta e seis/oitocentos e trinta, aberta na Agência Central da Banco 1..., em Aveiro, em nome da sociedade mutuária.
2- E a libertação do capital mutuado será efectuada, por uma ou mais vezes, na sequência de vistorias a efectuar por parte da credora e em função do grau de realização do investimento financiado, apurado em tais vistorias e segundo o critério da credora, não podendo porém, em qualquer momento, o saldo devedor em capital exceder sessenta por cento do valor do empreendimento financiado e ainda hipotecado à Banco 1....
3 - Nesta data é libertada e utilizada apenas a quantia de quinhentos euros do capital deste financiamento; e as libertações futuras dependerão também da apresentação na Banco 1..., de facturas de fornecedores de bens e serviços, além das vistorias atrás referidas, sendo os pagamentos aos fornecedores feitos directamente pela Banco 1... por débitos na referida na conta de depósitos à ordem da sociedade mutuária;
4- E a importância correspondente a cinco por cento da quantia mutuada não será entregue sem que a parte devedora faça prova de terem sido feitos, no registo predial, o averbamento das construções urbanas, a levar a efeito no primeiro prédio atrás indicado e o registo da propriedade horizontal.
2ª (Finalidade do empréstimo)
Esta abertura de crédito destina-se a financiar a construção de um empreendimento imobiliário, para venda, no primeiro prédio atrás indicado por este contrato (Fomento a Construção).
3.ª (Pagamento dos juros)
- Os juros, calculados dia a dia, sobre o saldo do capital em dívida, serão pagos em prestações semestrais e postecipadas, vencendo-se a primeira em trinta de Maio de dois mil e cinco e cada uma das restantes no final de cada um dos semestres seguintes.
4.ª (Mora)
- Em caso de mora, a Banco 1... poderá cobrar, sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos, comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor na Banco 1... para operações activas da mesma natureza (actualmente onze virgula quarenta e cinco por cento ao ano), acrescida de uma sobretaxa até quatro por cento ao ano, a título de cláusula penal.
5.ª (Capitalização de juros)
A credora reserva-se a faculdade de, a todo o tempo, capitalizar juros remuneratórios correspondentes a um período não inferior a três meses e juros moratórios correspondentes a um período não inferior a um ano, adicionando tais juros ao capital em dívida, passando aqueles a seguir todo o regime deste.
6.ª (Amortização)
O capital deste financiamento será amortizado com a entrega do valor fixado pela Banco 1..., para o expurgo da hipoteca de cada imóvel ou de cada fracção autónoma, do empreendimento financiado, podendo também a parte devedora efectuar entregas voluntárias de valores, quantias, provenientes de vendas desse empreendimento, ou de outra natureza, devendo porém o capital mutuado ser amortizado até a final do prazo desta abertura de crédito.
(…)
15.ª (Extracto da conta e documentos de débito)
Fica convencionado que o extracto da conta desta abertura de crédito e os documentos de débito emitidos pela Banco 1... e por ela relacionados com este financiamento serão havidos, para todos o efeitos legais e, designadamente, para efeitos do disposto no artigo cinquenta do Código de Processo Civil, como documentos suficientes.
Para prova e determinação dos montantes em divida, tendo em vista exigência, justificação, ou reclamação judicial dos créditos que deles resultarem, em qualquer processo. (…)».
15. A referida C... foi declarada insolvente no âmbito do processo n.º ..., o qual corre os seus termos no Juiz 1 do Juízo do Comércio de Aveiro do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro.
16. A Banco 1..., S.A. apresentou ali a sua reclamação de créditos, pelo valor global de €7.591.443,11, sendo €7.571.443, a título de crédito garantido, aí alegando que:
«No exercício da actividade creditícia da Banco 1...., foram celebrados com a insolvente, os contratos a seguir mencionados:
A) – OPERAÇÃO Nº ..., de 27.04.2000
a) - tipo: contrato de abertura de crédito com hipoteca e fiança até ao montante de 690.000.000$00, o que corresponde a €3.441.705,49;
b) - finalidade: financiamento da construção de um empreendimento imobiliário para venda nos imóveis hipotecados
c) - taxa de juro:- taxa nominal variável indexada à Euribor a 6 meses, arredondada, acrescida de um spread de 1,25%, donde resulta uma taxa de juro nominal de 5,515% ao ano;
d) - em caso de mora, a taxa é a mais elevada dos juros remuneratórios que, em cada um dos dias estiver em vigor na Banco 1... para operações activas da mesma natureza, actualmente de 11,45%, acrescida de uma sobretaxa até 4%, a título de cláusula penal
e) - Para segurança do referido crédito, bem como das responsabilidades decorrentes do presente contrato, foi constituída hipoteca pela insolvente e fiança por terceiros (Cfr. doc. nº 1 que aqui se junta e se dá integralmente por reproduzido para todos os legais efeitos).
B) – OPERAÇÃO Nº ..., de 25.11.2003
a) - tipo: contrato de abertura de crédito com hipoteca e aval até ao montante de € 1.000.000,00;
b) - finalidade: financiamento da construção de um empreendimento imobiliário para venda no imóvel hipotecado
c) - taxa de juro:- taxa nominal variável indexada à Euribor a 6 meses, arredondada, acrescida de um spread de 1,75%, donde resulta uma taxa de juro nominal de 4%00 ao ano;
d) - em caso de mora, a taxa é a mais elevada dos juros remuneratórios que, em cada um dos dias estiver em vigor na Banco 1... para operações activas da mesma natureza, actualmente de 11,45%, acrescida de uma sobretaxa até 4%, a título de cláusula penal
e) - Para segurança do referido crédito, bem como das responsabilidades decorrentes do presente contrato, foi constituída hipoteca pela insolvente e aval por terceiros em livrança susbcrita pela insolvente (Cfr. doc. nº 2 que aqui se junta e se dá integralmente por reproduzido para todos os legais efeitos).
C) – OPERAÇÃO Nº ..., de 30.11.2004
a) - tipo: contrato de abertura de crédito com hipotecas e aval até ao montante de € 900.000,00;
b) - finalidade: financiamento da construção de um empreendimento imobiliário para venda;
c) - taxa de juro:- taxa nominal variável indexada à Euribor a 6 meses, arredondada, acrescida de um spread de 2,25%, donde resulta uma taxa de juro nominal de 4,50%00 ao ano;
d) - em caso de mora, a taxa é a mais elevada dos juros remuneratórios que, em cada um dos dias estiver em vigor na Banco 1... para operações activas da mesma natureza, actualmente de 11,45%, acrescida de uma sobretaxa até 4%, a título de cláusula penal
e) - Para segurança do referido crédito, bem como das responsabilidades decorrentes do presente contrato, foi constituída hipoteca pela insolvente e por terceiros e aval por terceiros em livrança susbcrita pela insolvente (…).
(…)
3º
Para segurança do referido crédito, bem como das responsabilidades decorrentes do contrato identificado em A), foi constituída hipoteca sobre os seguintes prédios urbanos (…):
a) Prédio sito na Rua ... e no Largo ..., freguesia ..., concelho de Aveiro, descrito na Conservatória do Registo Predial daquele concelho sob o n.º ... e inscrito na matriz predial urbana sob o artº..., ambos da referida freguesia;
b) Prédio sito na Rua ..., freguesia ..., concelho de Aveiro, descrito na Conservatória do Registo Predial daquele concelho sob o nº... e inscrito na matriz predial urbana sob o artº..., ambos da referida freguesia;
c) Prédio sito na Rua ... e no Largo ..., freguesia ..., concelho de Aveiro, descrito na Conservatória do Registo Predial daquele concelho sob o nº... e inscrito na matriz predial urbana sob o artº..., ambos da referida freguesia;
d) Prédio sito na Rua ..., freguesia ..., concelho de Aveiro, descrito na Conservatória do Registo Predial daquele concelho sob o nº... e inscrito na matriz predial urbana sob o artº..., ambos da referida freguesia.
4º
Os prédios hipotecados e descritos no artigo anterior foram posteriormente anexados, dando origem ao prédio descrito na mesma Conservatória do Registo Predial sob o nº... e inscrito na matriz predial urbana sob o artº..., ambos da freguesia ..., encontrando-se a hipoteca inscrita com as AP. ... de 2000/04/12 e Ap... de 2000/05/25 (…).
5º
Para segurança do referido crédito, bem como das responsabilidades decorrentes do contrato identificado em B) e C), foram constituídas duas hipotecas sobre o prédio referido no artigo 4º, que se encontram inscritas com as Ap. ... de 2003/11/06 e Ap. ... de 2004/11/19, respectivamente (…).
6º
E por força da actividade desenvolvida pela empresa aqui insolvente e conforme consta dos contratos celebrados, no imóvel hipotecado foi construído um prédio em regime de propriedade horizontal constituído por várias fracções, das quais ainda se encontram hipotecadas à ora reclamante Banco 1... as seguintes 71 fracções:
A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, L, M, N, O, P, S, X, AC, AD, AG,AH, AI, AJ, AK, AL, AM, An, AO, AQ, AT, AU, AV, AW, AX, AY,AZ, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ e CK. (…)».
17. No âmbito do processo de insolvência da referida C..., com o nº ..., o qual corre os seus termos no Juiz 1 do Juízo do Comércio de Aveiro do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, foram reconhecidos os créditos reclamados pela Banco 1..., S.A. no valor global de €7.591.443,11, sendo €7.571.443, a título de crédito garantido.
18. Dos extractos de conta-corrente juntos aos autos em 8-03-2024 (Referência Electrónica 15856254), resultam os seguintes elementos:
19. Consta exarado na escritura de cessão de créditos celebrada entre a “A...” e a “B...”, além do mais, que “… a A... é titular dos créditos referentes às operações indicadas no Considerando IV supra, sobre a cliente C..., LDA., cujo Outstanding Balance se cifra no montante de três milhões setecentos e vinte e sete mil trezentos e noventa e sete euro e sessenta e três cêntimos” (…)
… pelo presente contrato de cessão de créditos, a CEDENTE cede à B..., ora CESSIONÁRIA, que por sua vez adquire os identificados créditos.”
20. O prédio foi construído e constituída propriedade horizontal em 27 de Abril de 2007, com 86 (oitenta e seis) fracções.
21. Já depois de constituída a propriedade horizontal, em Novembro de 2008, CC instou a C... a entregar os imóveis, assim como a apresentar o distrate da hipoteca dos mesmos, para cancelamento das hipotecas.
22. A construtora nunca se disponibilizou para entregar os distrates das hipotecas que recaíram sobre as fracções permutadas.
23. A Exequente/Cedente recebeu no rateio da insolvência da C... a quantia de € 1.898.071,32.
24. Consta da certidão predial da descrição .../... de 29/06/2023, os seguintes averbamentos:
AVERB. – AP... de 2015/06/19 – Cancelamento parcial DA APRESENT. 68 de 2000/04/12 – Hipoteca voluntária
AVERB. – AP... de 2015/06/19 – Cancelamento parcial DA APRESENT. 43 de 2000/05/25 – Hipoteca voluntária
AVERB. – AP... de 2015/06/19 – Cancelamento parcial DA APRESENT. 18 de 2003/11/06 – Hipoteca voluntária
AVERB. – AP... de 2015/06/19 – Cancelamento parcial DA APRESENT. 12 de 2004/11/19 – Hipoteca voluntária
AVERB. – AP... de 2015/02/18 – Cancelamento parcial DA APRESENT. 68 de 2000/04/12 – Hipoteca voluntária
AVERB. – AP... de 2015/02/18 – Cancelamento parcial DA APRESENT. 43 de 2000/05/25 – Hipoteca voluntária
AVERB. – AP... de 2015/02/18 – Cancelamento parcial DA APRESENT. 18 de 2003/11/06 – Hipoteca voluntária
AVERB. – AP... de 2015/02/18 – Cancelamento parcial DA APRESENT. 12 de 2004/11/19 – Hipoteca voluntária
25. Antes da C... requerer a insolvência, foi averbado o cancelamento parcial de hipoteca voluntária (AP. ... de 2000/04/12) quanto:
I. frações “R” e “AS” --- (Ap. ... de 2008/06/04)
II. fração “U” ------------- (Ap. ... de 2008/06/04)
III. fração “V” --------------- (Ap. ... de 2008/07/08)
IV. fração “T” -------------- (Ap. ... de 2008/07/29)
V. fração “Q” -------------- (Ap. ... de 2008/09/25)
VI. fração “Y” -------------- (Ap. ... de 2008/10/22)
VII. fração “AA” ------------ (Ap. ... de 2008/12/18)
VIII. fração “W” ------------- (Ap. ... de 2009/01/15)
IX. fração “AF” ------------ (Ap. ... de 2009/01/15)
X. fração “AR” ----------- (Ap. ... de 2009/01/15)
XI. fração “AB” ------------ (Ap. ... de 2009/01/21)
XII. fração “AE” ------------ (Ap. ... de 2009/02/02)
XIII. fração “Z” -------------- (Ap. ... de 2009/07/21
26. O cancelamento parcial de hipoteca voluntária (Ap... de 2000/05/25) relativamente às:
I. frações “R” e “AS” --- (Ap. ... de 2008/06/04)
II. fração “U” ------------- (Ap. ... de 2008/06/04)
III. fração “V” -------------- (Ap... de 2008/07/08)
IV. fração “T” -------------- (Ap. ... de 2008/07/29)
V. fração “Q” ------------- (Ap. ... de 2008/09/25)
VI. fração “Y” -------------- (Ap. ... de 2008/10/22)
VII. fração “AA” ------------ (Ap. ... de 2008/12/18)
VIII. fração “W” ------------- (Ap. ... de 2009/01/15)
IX. fração “AF” ------------ (Ap. ... de 2009/01/15)
X. fração “AR” ------------ (Ap. ... de 2009/01/15)
XI. fração “AB” ------------ (Ap. ... de 2009/01/21)
XII. fração “AE” ------------ (Ap. ... de 2009/02/02)
XIII. fração “Z” -------------- (Ap. ... de 2009/07/21)
27. O cancelamento parcial de hipoteca voluntária (Ap. ... de 2003/11/06) quanto às:
I. frações “R” e “AS” --- (Ap. ... de 2008/06/04)
II. fração “U” ------------- (Ap. ... de 2008/06/04)
III. fração “V” -------------- (Ap. ... de 2008/07/08)
IV. fração “T” -------------- (Ap. ... de 2008/07/29)
V. fração “Q” -------------- (Ap. ... de 2008/09/25)
VI. fração “Y” -------------- (Ap. ... de 2008/10/22)
VII. fração “AA” ------------ (AP... de 2008/12/18)
VIII. fração “W” ------------- (Ap. ... de 2009/01/15)
IX. fração “AF” ------------ (Ap. ... de 2009/01/15)
X. fração “AR” ------------ (Ap. ... de 2009/01/15)
XI. fração “AB” ------------ (Ap. ... de 2009/01/21)
XII. fração “AE” ------------ (Ap. ... de 2009/02/02)
XIII. fração “Z” -------------- (Ap. ... de 2009/07/21)
28. O cancelamento parcial de hipoteca voluntária (Ap. ... de 2004/11/19) quanto às:
I. frações “R” e “AS” --- (AP... de 2008/06/04)
II. fração “U” ------------- (Ap. ... de 2008/06/04)
III. fração “V” -------------- (Ap. ... de 2008/07/08)
IV. fração “T” -------------- (Ap. ... de 2008/07/29)
V. fração “Q” -------------- (Ap. ... de 2008/09/25)
VI. fração “Y” -------------- (Ap... de 2008/10/22)
VII. fração “AA” ------------ (AP... de 2008/12/18)
VIII. fração “W” ------------- (Ap. ... de 2009/01/15)
IX. fração “AF” ------------ (Ap. ... de 2009/01/15)
X. fração “AR” ------------ (Ap. ... de 2009/01/15)
XI. fração “AB” ------------ (Ap. ... de 2009/01/21)
XII. fração “AE” ------------ (Ap... de 2009/02/02)
XIII. fração “Z” -------------- (Ap. ... de 2009/07/21).
29. A hipoteca registada pela Ap. .../10/03 abrangeu as 80 frações do prédio em causa.
30. Foram sobre a mesma, efectuados também cancelamentos parciais, antes da insolvência e depois de declarada a insolvência da sociedade Devedora, concretamente:
AVERB. – AP... de 2009/01/15 – Cancelamento DA APRESENT. 2 de 2008/10/03 – Hipoteca Voluntária;
AVERB. – AP... de 2009/07/21 – Cancelamento DA APRESENT. 2 de 2008/10/03 – Hipoteca Voluntária;
AVERB. – AP... de 2009/01/21 – Cancelamento DA APRESENT. 2 de 2008/10/03 – Hipoteca Voluntária;
AVERB. – AP... de 2009/02/02 – Cancelamento DA APRESENT. 2 de 2008/10/03 – Hipoteca Voluntária;
AVERB. – AP... de 2009/01/15 – Cancelamento DA APRESENT. 2 de 2008/10/03 – Hipoteca Voluntária;
AVERB. – AP... de 2009/01/15 – Cancelamento DA APRESENT. 2 de 2008/10/03 – Hipoteca Voluntária.
31. As fracções M e O foram retiradas da massa insolvente e restituídas ao seu proprietário.
32. Encontram-se penhorados à ordem dos presentes autos os seguintes imóveis:
a) - Fracção autónoma designada pela letra O correspondente ao volume nascente, no corpo nascente, para habitação, no meio piso Tipo T2, da frente para a Rua ..., a 3ª a contar de poente para nascente, e na cave menos três, uma garagem nº... do prédio urbano sito na Rua ... e Largo ..., ..., Aveiro, freguesia ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de Aveiro sob o nº ... e inscrito na matriz sob o artigo ..., da união das freguesias ... e ..., Serviço de Finanças de Aveiro 1.
- Fracção autónoma designada pela letra M correspondente ao volume nascente, no corpo poente, para habitação, no meio piso Tipo T2, a 1ª a contar de poente para nascente, na frente para a Rua ... e na cave menos três, uma garagem nº... do prédio urbano sito na Rua ... e Largo ..., ..., Aveiro, freguesia ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de Aveiro sob o nº ... e inscrito na matriz sob o artigo ..., da união das freguesias ... e ..., Serviço de Finanças de Aveiro 1.
33. A fracção O tem a permilagem de 0,013.
34. A fracção M tem a permilagem de 0,015.
*
5. Motivação Jurídica
1. Da divisibilidade
Estamos perante um problema de divisibilidade da hipoteca constituída um imóvel posteriormente dividido num conjunto de fracções através da constituição da respectiva propriedade horizontal.
Conforme resulta do art. 686º, nº1, do CC a hipoteca é uma garantia especial das obrigações que “confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo”.
No que aqui interessa, a característica deste instituto é a sua indivisibilidade.
Esta deriva não apenas do principio da totalidade da coisa, mas fundamentalmente da necessidade de protecção do credor evitando uma multiplicidade e diversidade de acções sobre cada uma das facções para exercer o seu direito [1]
«Os propósitos do legislador com a norma em causa centram-se, pois, na garantia do crédito, tendo pretendido evitar-se que as eventuais vicissitudes a ocorrer na coisa dada em garantia pudessem sacrificar a satisfação do crédito, nomeadamente, que parte daquele crédito deixasse de ser garantido ou que a garantia, ao invés do seu momento inicial, se viesse a revelar curta ou insuficiente para os propósitos iniciais. Há, pois, uma relação umbilical e de dois sentidos entre o crédito e a indivisibilidade da garantia: a indivisibilidade, com a apontada instituição da estabilidade material da garantia originária, tem em vista (…) a tutela do crédito garantido na sua integralidade» (Institui um regime de solidariedade quer quanto à coisa onerada com a garantia quer quanto ao crédito garantido”.[2]
Assim, apesar de ser evidente que que, em regra, a hipoteca goza do principio da indivisibilidade de forma a beneficiar o credor e a garantir a satisfação do seu crédito também é seguro que a indivisibilidade da hipoteca pode ser afastada conforme resulta do teor do artigo 696º do Código Civil (Salvo convenção em contrário).
1.2. Da convenção tácita
A nossa jurisprudência já se debruçou longamente sobre os requisitos da renúncia à indivisibilidade da hipoteca, aceitando, de forma uniforme e unitária, que pode ser feita por declaração tácita, resultante do comportamento do credor que aceita o distrate mediante o pagamento de uma parte do crédito.
Nestes termos bastará citar:
1. Ac do STJ de 11.3.21, nº 2889/15.0T8OVR-A.P1.S1 (Rijo Ferreira) “indivisibilidade é uma característica natural, que não essencial, da hipoteca e está na disponibilidade das partes, que a podem afastar por convenção concomitante ou posterior à constituição da garantia, expressa ou tácita, e é susceptível de renúncia, expressa ou tácita, por parte do credor hipotecário”.
2. Ac do STJ de 27.3.25, nº 2151/22.1T8PRT-A.P1.S2 (Maria Prazeres Beleza) “ Numa hipoteca contratualmente constituída como divisível, sem que essa constituição tenha sido acompanhada ou seguida da fixação do critério de divisibilidade, o que é razoável entender é que a vontade hipotética das partes seria a de que as fracções dos prédios que foram construídos garantiriam proporcionalmente a dívida protegida pela hipoteca; que essa proporção se deveria aferir em relação à dívida inicial, portanto; que, todavia, tendo sido parcialmente amortizada, as fracções ainda oneradas não garantem, nem quantia superior à que lhes cabia, nem à que ainda se encontra em dívida.
2. Ac da RP de 34.2.25 nº 1315/24.8T8PRT-B.P1 (Eugénia Cunha) “Constitui convenção tácita de divisibilidade da hipoteca a aceitação, pelo credor hipotecário, do distrate da hipoteca sobre uma das frações prediais autónomas integradas na hipoteca global, facto praticado pelo credor que, inequivocamente, revela a renúncia à indivisibilidade (o acordo de divisibilidade).”
4. Ac da RG 10.7.18, Proc. 5635/17.0T8GMR-A.G1 “A convenção contrária à indivisibilidade da hipoteca pode ser posterior à sua constituição e tácita; ocorre a convenção de divisibilidade da hipoteca quando o credor aceita o distrate da hipoteca sobre determinada fracção predial autónoma contra o pagamento da parte proporcional do respectivo crédito”.
5. Ac da RG de 2.6.22, nº 3655/20.6T8GMR-A.G1 (José Flores): quando os factos concludentes permitirem retirar a ilação de que a relação entre a estabilidade material da garantia originária e a tutela da integralidade da dívida se mostra quebrada ou interrompida, o credor terá renunciado tacitamente à indivisibilidade da hipoteca, não podendo, depois disso, executá-la indivisivelmente, mas tão só divisivelmente, tendo por referência o seu valor actual.
Pelo que, podemos, concluir com o Ac da RP de 23.10.18, nº 3746/16.8T8LOU-A.P1 (José Carvalho) que “O credor que beneficia de hipoteca sobre um imóvel no qual é construído um edifício em propriedade horizontal e que à medida que a construção deste avança vai distratando a hipoteca sobre as respectivas fracções, prescinde da indivisibilidade da hipoteca e, por isso, apenas pode exigir a satisfação do seu crédito ao adquirente de uma das fracções na proporção da permilagem desta”.
In casu e face à factualidade provada resulta que o credor à medida que iam sendo alienadas as fracções aceitava, perante a devedora “C..., Lda.” e os adquirentes das fracções, o distrate ou expurgação da hipoteca, que incidia sobre as correspectivas fracções, a tal ponto que as hipotecadas que incidem sobre as demais fracções se encontram, todas elas, canceladas, restando as duas fracções autónomas aqui em causa pertença da executada/habilitada.
E, nos diversos contratos de abertura de crédito está clausulado o expurgo das hipotecas à medida que as fracções iam sendo alienadas, o que converge com a actuação que foi desenvolvida na prática
Bastará dizer que foi acordado que “O capital deste financiamento será amortizado com a entrega do valor fixado pela Banco 1..., para o expurgo da hipoteca de cada imóvel ou de cada fracção autónoma, do empreendimento financiado, pode do também a parte devedora efectuar entregas voluntárias de valores, ou quantias, provenientes de vendas desse empreendimento, ou de outra natureza, devendo porém o capital mutuado ser amortizado até ao final do prazo desta abertura de crédito”.
Logo, é inequívoco que expressamente foi acordada a divisibilidade da hipoteca.
2. Do critério a adoptar para operar essa divisibilidade
A sentença aplicou o critério da permilagem citando várias decisões nesse sentido.
Pretende a apelante que não deveria ser aplicado o critério da permilagem mas sim o do “valor do mercado” e, com isso, definir-se o montante máximo pelo qual cada uma das fracções penhoradas (e ainda objecto de garantia hipotecária) responderia perante a Recorrente”.
Em primeiro lugar, conforme bem refere a sentença recorrida é consensual entre nós que, em regra, deve ser adoptado o método da permilagem. Seja, porque nesses autos (como no presente) não existe qualquer outra factualidade para aplicar outro, seja porque o eventual abuso na constituição unilateral da propriedade horizontal sempre teria de ser alegado e demonstrado.
E, esta é a posição maioritária entre nós:
1. O Ac do STJ de 15.5.24, nº 1502/22.3T8PRT-A.P1.S1 (Pedro Gonçalves) “No caso de divisibilidade da hipoteca, o único critério que se revela claro e objetivo é, à semelhança do já vem sendo defendido por este STJ, o critério da permilagem”.
2. O Ac do STJ de 27.3.25 (supra citado) “Incidindo a hipoteca sobre um único prédio constituído em regime de propriedade horizontal, a proporção há-de corresponder à permilagem definida no título constitutivo, reconhecendo-se, todavia, ao credor hipotecário o direito de promover a avaliação das fracções.”
3. O Ac. do ST.J. de 11/03/2021, 2889/15.0T8OVR-A.P1.S1 “a sua responsabilidade há-de ser encontrada por referência à proporcionalidade dentro do conjunto das fracções ainda abrangidas pela hipoteca, segundo uma ‘regra de três simples’: se o conjunto da permilagem das fracções não distratadas responde pela totalidade do crédito ainda em dívida, então a permilagem de cada uma dessas fracções corresponde a determinada parte desse crédito”.
4. Ac da RP de 9.10.25, nº 1319/24.0T8PRT-B.P1 (Isabel Ferreira)[3] “incidindo a hipoteca inicialmente sobre doze fracções autónomas de um edifício e tendo a credora já procedido ao distrate daquela relativamente a cinco dessas fracções, o cálculo da responsabilidade do proprietário de uma das fracções que se mantém onerada deve ser efectuado aplicando ao montante actual do crédito da exequente a permilagem daquela fracção por referência às sete fracções autónomas que ainda se encontram oneradas com a hipoteca”.
5. Ac da RP de 27.1.25, nº 1613/24.0T8PRT-A.P1 (Fernanda Almeida): “No caso de divisibilidade da hipoteca, o critério que se revela claro e objetivo é, como vem sendo defendido pelo STJ, o critério da permilagem. O que releva é a participação de cada fração onerada por referência à dívida exequenda atualmente existente”.
Neste caso, convém esclarecer a apelante que o critério da permilagem não impede a aplicação do valor de mercado e, pelo contrário, até o reflecte.
Será do senso comum afirmar que, em regra, uma fracção com maior permilagem (e por isso área) terá um valor de mercado superior a outra que tenha uma permilagem inferior.
Note-se aliás que o valor dos impostos patrimoniais é calculado tendo em conta, além do mais, a área das frações.
Portanto está por demonstrar que a permilagem não reflita também o valor de mercado de cada uma das fracções.
É certo que, parece curial admitir que poderia a apelante ter alegado e demonstrado que o valor das fracções é distinto e até poderiam as partes ter convencionado “um mapa de distrates”.
Mas, como é evidente isso não aconteceu.
Acresce que, salvo o devido respeito a apelante labora num evidente equívoco apesar das amplas citações doutrinais e jurisprudências que citou.
O que alguns autores referem é que pode o credor, proceder a uma avaliação das fracções a preços de mercado e assim por em causa, o valor da permilagem que é unilateralmente estabelecido pelo construtor onerado com essa hipoteca.[4]
Mas, mesmo neste prisma teremos de notar que na sua contestação a apelante limitou-se a afirmar que “Como acima ficou evidenciado o valor do crédito da Exequente é de 4.272.505,73 €, pelo que, mesmo aceitando-se a tese da divisibilidade da hipoteca defendida pela Executada e tendo por base a permilagem de cada uma das frações, o valor em dívida seria no mínimo de 119.630,43 €”.
Ou seja, nunca em momento algum, pôs em causa a discrepância do valor efectivo das fracções face à sua permilagem e, muito menos, alegou que a constituição da propriedade horizontal tenha sido efectuada de forma abusiva.
Por fim, sempre diremos que “se bem que a permilagem não seja o único critério elegível para determinar o ‘quantum’ da divisibilidade deverá ser ele o utilizado no caso concreto uma vez que foi este o utilizado relativamente ao distrate das demais fracções autónomas”[5].
*
2.1. Por fim, pretende a apelante que “pedir que a Executada responda apenas pela permilagem da sua fracção no conjunto global definido no título constitutivo estará a ofender o critério aplicado aos restantes proprietários do mesmo prédio que adquiriram as suas fracções, após o incumprimento do contrato, e nas quais o valor que foi considerado como referência foi o valor reclamado no processo”.
Salvo o devido respeito, o que a apelante pretende seria materialmente impedir a divisibilidade da hipoteca operada, como vimos foi acordada de forma expressa no cumprimento do contrato.
O que se pretende, seria então, que a permilagem de cada uma fracções fosse sendo alterada, para efeitos de garantia da hipoteca, assumindo um valor crescente à medida que os sucessivos distrates ocorressem.
Nessa medida, a última fracção assumiria o valor total da responsabilidade hipotecária, apesar de ter uma permilagem por certo muito inferior.
É evidente, que isso violaria a divisibilidade operada neste caso. Desta decorre o fracionamento do valor do crédito garantido pela hipoteca e não o seu aumento.
Note-se, aliás que, o supra referido Ac do STJ de 27.3.25 (supra citado) é claro ao decidir que “Incidindo a hipoteca sobre um único prédio constituído em regime de propriedade horizontal, a proporção há-de corresponder à permilagem definida no título constitutivo, reconhecendo-se, todavia, ao credor hipotecário o direito de promover a avaliação das fracções”, concluindo “Só por esta via se garantiria o respeito pela divisibilidade da hipoteca e se conciliaria a protecção do credor hipotecário com a dos adquirentes das fracções autónomas, tendo em conta que a hipoteca (global) se encontrava registada quando as adquiriram”.
Acresce que o Ac do STJ de 12.2.2004, proc. 03B2831, negou também idêntica pretensão, decidindo que ““o banco, que por força do mencionado princípio da indivisibilidade tinha o direito de garantir a totalidade do seu crédito também através da fracção ou fracções que distratou, abriu mão da garantia, nessa parte, através de um acordo entre ele e o titular ou titulares da fracção ou fracções distratadas (ou/e o seu devedor)”, não sendo concebível “que o banco pudesse, depois, fazer recair sobre o titular ou titulares das restantes fracções um tal acordo, cobrando deste ou destes, ou de cada um destes, a totalidade do seu crédito”, e “também porque, a ser possível uma tal solução, o titular ou titulares das fracções distratadas veriam posto em causa o acordo celebrado pelo banco, porque qualquer dos não distratados, pagando a totalidade da dívida, poderia exercer o seu direito de regresso contra aqueles outros, pedindo-lhes a parte proporcional do que tivessem pago”.
Improcede, portanto, esta questão.
*
Sempre diremos, por fim, que estas duas últimas questões não foram tempestivamente invocadas em primeira instância (note-se o teor da contestação), pelo assumem caracter inovador e, por isso, nem deveriam ser apreciadas.
***
6. Deliberação
Pelo exposto este tribunal colectivo julga a presente apelação não provida e, por via disso, confirma integralmente a douta sentença recorrida.
Custas a cargo da apelante porque decaiu inteiramente.
Porto, 29 de Janeiro de 2026
Paulo Duarte Teixeira
Isabel Peixoto Pereira
Aristides Rodrigues de Almeida [com a seguinte declaração de voto:
Voto vencido:
O presente Acórdão cita em seu apoio o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.03.21, proc. nº 2889/15.0T8OVR-A.P1.S1, que foi proferido precisamente no recurso de revista de um Acórdão com data de 19.03.2020, que relatámos no proc. n.º 2889/15.0T8OVR-A.P1, tendo revogado em parte o que havíamos decidido.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça tem um voto de vencido da Exma. Juíza Conselheira FF que manifesta «considerar que a interpretação correta do artigo 696.º do CC é aquela que foi adotada pelo Tribunal a quo, pelo que teria negado a revista e confirmado o Acórdão recorrido na parte respeitante à indivisibilidade da hipoteca.»
Uma vez que o Acórdão por nós relatado não foi publicado na base de dados, permitimo-nos aqui repetir parte da fundamentação que sobre essa questão ali deixámos escrita:
Foi a seguinte:
«A questão que importa decidir prende-se com o chamado princípio da indivisibilidade da hipoteca consagrado no artigo 696.º do Código Civil, cuja redação é a seguinte:
«Salvo convenção em contrário, a hipoteca é indivisível, subsistindo por inteiro sobre cada uma das coisas oneradas e sobre cada uma das partes que as constituam, ainda que a coisa ou o crédito seja dividido ou este se encontre parcialmente satisfeito».
[…] Até ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-02-2004, Pires da Rosa, processo 03B2831, in http://www.dgsi.pt, a doutrina e a jurisprudência entendiam uniformemente que nos casos em que o imóvel hipotecado se transformou posteriormente em propriedade horizontal, por aplicação da regra da indivisibilidade da hipoteca, o adquirente de uma das frações em que se divide a propriedade horizontal não pode impor ao credor a expurgação da hipoteca pagando apenas uma parte e não a totalidade da dívida hipotecária.
Com efeito, nos termos do artigo 721.º do Código Civil o terceiro que tiver adquirido bens hipotecados, registado o título de aquisição e não seja pessoalmente responsável pelo cumprimento do crédito garantido, pode exercer o direito de expurgar a hipoteca mas para o efeito necessita de pagar integralmente aos credores hipotecários as dívidas a que os bens estão hipotecados ou então disponibilizar-se a entregar ao credor, para pagamento do seu crédito, o valor do bem.
São exemplo dessa posição os Acórdãos da Relação de Coimbra de 2-2-1993, in Colectânea de Jurisprudência, 1993, tomo I, pág. 31, de 11-10-1990, in Colectânea de Jurisprudência, 1990, tomo IV, pág. 1471, e de 21-1-1997, in Colectânea de Jurisprudência, 1997, tomo I, pág. 14, o Acórdão da Relação do Porto de 5-6-1988, in Colectânea de Jurisprudência, 1988, tomo III, pág. 235, e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 21-9-1993, in Colectânea de Jurisprudência-AcsSTJ, tomo IIII, pág. 15, e de 13-4-1994, Boletim do Ministério da Justiça, 436, pág. 349.
O mesmo foi defendido por Vaz Serra, in Hipoteca, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 62, pág. 35, e por Oliveira Ascenção e Menezes Cordeiro, no Parecer intitulado Expurgação de hipoteca, in Colectânea de Jurisprudência, 1986, tomo V, págs. 35-45.
Como se afirmava no Acórdão desta Relação citado, «se foi hipotecado todo o prédio, só com o consentimento do credor hipotecário é possível expurgar a hipoteca com referência a uma só das frações em que o prédio foi dividido e através do pagamento da porção do crédito correspondente ao valor da fração. Sem tal consentimento, a expurgação só é possível mediante o pagamento da totalidade da quantia em dívida». Também no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-9-1993, aí perante a reclamação pelo credor hipotecário da totalidade do seu crédito numa execução movida contra o adquirente de uma das frações hipotecadas, se afirma que «o facto de ser indivisível a hipoteca não obsta à expurgação da mesma por quem adquiriu os bens hipotecados, conforme resulta do artigo 721.°», todavia, «expurgadas, uma ou mais frações, da hipoteca, esta mantém-se indivisível sobre as restantes frações», subsistindo por inteiro sobre cada uma delas, razão pela qual «se alguma fração vier a ser penhorada o credor hipotecário pode ir reclamar, na respetiva execução, todo o seu crédito, visto que a hipoteca, como se viu, subsiste por inteiro sobre cada uma das coisas oneradas com aquela garantia real».
No mencionado Acórdão de 12-02-2004, relatado pelo Ilustríssimo Conselheiro Pires da Rosa, o Supremo Tribunal de Justiça quebrou este consenso e segundo o respetivo sumário, decidiu que «1- Se há, para garantia de uma determinada dívida, uma hipoteca incidindo sobre um terreno para construção e se, sobre esse terreno, é construído um prédio em propriedade horizontal, há uma nova realidade predial que surge. 2- Em tal caso, a hipoteca transfere-se para a nova realidade predial, e transfere-se por forma em que cada uma das frações garante a totalidade do crédito. 3- Naturalmente, do crédito em dívida - aquela parte do crédito que já está satisfeita é uma parte que já não existe, extinguiu-se pelo pagamento. 4- O art.696º do CCivil, que estabelece a regra da indivisibilidade da hipoteca, começa exatamente pela expressão salvo convenção em contrário - é essa convenção que se verifica quando o credor aceita o distrate da hipoteca sobre uma determinada fração, normalmente contra o pagamento da parte proporcional do crédito (ainda) em dívida. 5- Essa parte proporcional é estabelecida, na transição daquilo que era o terreno para construção para o prédio em propriedade horizontal, através da fixação das permilagens do novo prédio».
Essencialmente este Acórdão entende que podendo a regra da indivisibilidade da hipoteca ser afastada mediante convenção em contrário, verifica-se essa convenção «quando o credor aceita o distrate da hipoteca sobre uma determinada fração, normalmente contra o pagamento da parte proporcional do crédito (ainda) em dívida», isto é, que o credor «que por força do mencionado princípio da indivisibilidade tinha o direito de garantir a totalidade do seu crédito também através da fração ou frações que distratou, abriu mão da garantia nessa parte, através de um acordo entre ele e o titular ou titulares da fração ou frações distratadas (ou/e o seu devedor)».
O Acórdão sublinha que esse «acordo … só a eles mesmos e na medida dos seus direitos, pode vincular» e, por isso, «não é concebível que o banco pudesse, depois, fazer recair sobre o titular ou titulares das restantes frações um tal acordo, cobrando deste ou destes, ou de cada um destes, a totalidade do seu crédito. Também porque, a ser possível uma tal solução, o titular ou titulares das frações distratadas veriam posto em causa o acordo celebrado pelo banco, porque qualquer dos não distratados, pagando a totalidade da dívida, poderia exercer o seu direito de regresso contra aqueles outros, pedindo-lhes a parte proporcional do que tivessem pago.»
Este Acórdão inaugurou uma posição da jurisprudência que veio posteriormente a ser seguida pelos Acórdãos da Relação de Coimbra de 22-1-2013, Carlos Moreira, desta Relação do Porto de 23-10-2018, José Carvalho, e da Relação de Lisboa de 27-6-2019, Teresa Pardal, todos in www.dgsi.pt, e ainda pela sentença recorrida.
Coube ao primeiro destes arestos o maior vigor no reforço dos argumentos do Supremo Tribunal de Justiça. Nele afirma-se que «o acordo ou convenção que aponte no sentido da divisibilidade da hipoteca não tem de ser adrede firmado, e apenas no ato da sua constituição, antes podendo ser tácito e manifestado supervenientemente» pois que «nada no regime jurídico da hipoteca obriga aquelas exigências e proíbe estas manifestações de vontade, valendo, pois, a regra geral de que a declaração negocial pode ser expressa ou tácita, sendo que esta se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam – artº 217º do CC.». Acrescenta-se que o credor hipotecário, ao ter aceitado «receber o valor do seu crédito de determinadas frações em determinada proporção», «anuiu à divisibilidade da hipoteca», não lhe sendo consentido «ter uma atuação dualista, aceitando receber apenas a respetiva quota parte de alguns e exigindo a totalidade do remanescente a outros, pois que tal atuação, para além de incongruente, é, para estes, objetivamente prejudicial e, acima de tudo, discriminatória e frustrante das suas expectativas, legitimamente criadas pelo seu (do credor) próprio agir.»
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-02-2004 foi comentado por Isabel Menéres Campos nos Cadernos de Direito Privado, n.º 9, Janeiro/Março 2005, pág. 12 e seg., a qual refutou os argumentos usados pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Para esta autora, «a indivisibilidade consubstancia-se, fundamentalmente, no facto de a hipoteca se estender a toda a coisa onerada, a cada uma das suas partes e, no caso de pluralidade de coisas, a todas elas indiscriminadamente», dela decorrendo, nomeadamente, que «quando uma hipoteca seja constituída sobre uma única coisa que posteriormente se divide ou fraciona em várias ou partes autónomas, o credor pode executá-la, na sua totalidade, sobre qualquer uma das novas coisas surgidas ou das partes de coisa autonomizadas».
A autora continua afirmando em relação à hipoteca sobre coisa posteriormente dividida em frações que a indivisibilidade se manifesta sempre apesar dessa divisão. «A indivisibilidade da hipoteca não obsta à divisão da coisa onerada, mas cada fração, resultante da divisão, ficará a garantir a divida na totalidade. O crédito permanece na íntegra sobre cada uma das frações, não é divisível. A manutenção da hipoteca sobre as diversas frações deriva do princípio basilar do respeito pelos direitos de outrem, segundo o qual ninguém pode transmitir um direito que não possui ou um direito mais forte do que aquele que possui nemo plus iuris in alium transfere potest quam ipso habet. O proprietário do prédio hipotecado, ao constituir a propriedade horizontal e ao alienar os direitos sobre as frações, apenas pode transmitir valores onerados, porque era apenas isso que possuía». Mais adiante, «o credor hipotecário, se pretender, pode executar apenas parte da coisa, fracionada posteriormente a constituição da hipoteca, para se satisfazer do crédito por inteiro. A divisão da coisa comporta uma concentração da hipoteca em cada tuna das suas partes e a sua extensão a todas elas, no sentido de que todo o montante da dívida fica garantido sobre a parte que o credor escolheu para exercer o seu direito e, se a parte executada não é suficiente para satisfação do crédito, o credor poderá, através de um procedimento autónomo e sucessivo, executar outra parte pelo remanescente. Por outro lado, e ainda de acordo com o princípio da indivisibilidade, o credor tem a possibilidade de executar a hipoteca no seu todo, podendo, livremente, optar entre executar a coisa na sua totalidade - posto que nenhum dos adquirentes das frações tenha requerido a expurgação ou a hipoteca não tenha sido cancelada quanto a algumas frações - ou, em alternativa, pode executar apenas uma ou algumas das frações. Todos os adquirentes são solidariamente responsáveis se a hipoteca não foi cancelada, pelo que o credor pode exigir de cada um deles a totalidade da dívida.»
Depois a autora equaciona a questão da renúncia à indivisibilidade prevista no artigo 696.º, a qual «pode resultar de cláusula aposta no ato de constituição da hipoteca» ou «de um ato posterior do credor», afirmando que essa renúncia «tem como efeito o fracionamento do ónus hipotecário, passando cada parte ou fração da coisa a responder, já não pela totalidade da dívida, mas apenas por uma parte do crédito hipotecário, proporcionalmente atribuída a cada uma das coisas resultantes da divisão». A autora distingue ainda a indivisibilidade da hipoteca da indivisibilidade do crédito, afirmando com citação de doutrina italiana que «se o crédito não se extingue totalmente, ainda que permaneça apenas uma pequena parte dele, a função da garantia permanece intacta, ou seja, uma extinção parcial da dívida não comporta automaticamente uma redução proporcional da hipoteca», razão pela qual «a hipoteca é insensível às alterações supervenientes do crédito» e «no caso de extinção parcial do crédito, não se verifica uma proporcional extinção parcial da hipoteca, a qual permanece integralmente sobre o objeto originário, ainda que fique a garantir uma parte residual do crédito».
A questão que se nos coloca é portanto a de saber se relativamente à hipoteca constituída sobre um terreno onde veio a construir-se um edifício em propriedade horizontal e dividido em frações, a circunstância de o credor hipotecário ter emitido distrates para cancelamento da hipoteca em relação a algumas das frações deve ser interpretada como uma renúncia à indivisibilidade da hipoteca em resultado do que o credor apenas passa a poder exigir dos titulares das demais frações hipotecadas o pagamento de parte do seu crédito (podendo depois discutir-se o critério para determinar essa proporção, designadamente se o mesmo deve corresponder à proporção da fração no conjunto das frações hipotecadas e como se calcula essa proporção, se através da permilagem das frações ou de avaliação).
Numa abordagem imediata a resposta parece simples: se o credor, apesar de o seu crédito ainda não se encontrar totalmente satisfeito, aceita que alguns dos bens sobre que recai a hipoteca deixem de estar hipotecados, ele renuncia à manutenção da totalidade da garantia, ou seja, permite a sua divisão.
Todavia, cremos dever levar a análise mais adiante.
Para o efeito, é necessário ter presente que uma coisa é a divisão do prédio hipotecado em frações que ganham autonomia jurídica passando a hipoteca a recair sobre cada uma e todas as frações e outra coisa é a divisão da hipoteca em que a hipoteca passa a recair não por inteiro mas por partes sobre cada um dos bens hipotecados.
O artigo 696.º do Código Civil estabelece que a indivisibilidade da hipoteca pode ser afastada por «convenção contrária», ou seja, reporta-se à situação de credor e devedor hipotecários estabelecerem entre eles, enquanto partes no contrato de constituição da hipoteca, uma convenção, acordo ou mútuo consenso com esse objetivo, leia-se, com o objetivo de estabelecer que em determinada circunstância o credor passa a poder exigir apenas uma parte do seu crédito a cada um dos bens hipotecados.
Refira-se que não sendo o princípio da indivisibilidade de ordem pública e cedendo ele perante a convenção das partes, leia-se, convenção entre o credor e o devedor, também será possível que essa convenção estabeleça não uma divisibilidade total mas uma divisibilidade parcial da hipoteca, ou seja, nada obsta a que as partes convencionem, por exemplo, que os bens hipotecados A e B respondem pelo crédito garantido por inteiro e o bem hipotecado C só responde até uma determinada medida.
Tendo o imóvel sobre o qual foi constituída a hipoteca sido constituído posteriormente em propriedade horizontal, a hipoteca converteu-se ex lege em hipoteca sobre cada uma das frações em que o imóvel se dividiu. Mas porque cada uma dessas frações passa a constituir um bem autónomo passível de alienação e oneração independente, as vicissitudes da hipoteca passam a poder refletir-se sobre cada uma das frações também de forma autónoma. A divisão do prédio confere assim ao credor mais uma vantagem: a de se poder relacionar com cada uma das frações esquecendo as outras, designadamente emitindo distrates específicos, coisa que não sucedia quando o prédio era ainda um só.
O distrate da hipoteca é uma renúncia à hipoteca, ou seja, uma das formas de fazer extinguir a hipoteca (artigos 730.º e 731.º do Código Civil). O distrate pode resultar de um ato unilateral do credor ou de um acordo estabelecido com o devedor hipotecário, no momento da constituição da hipoteca ou posteriormente a esta.
É um ato unilateral quando a sua emissão antes da liquidação total do contrato não se encontra prevista no contrato de constituição da hipoteca e é decidida apenas pelo credor, ainda que a solicitação de um terceiro que mesmo que tenha passado a ser o titular do bem hipotecado não é parte no contrato de constituição da hipoteca. Nessa situação, em rigor não se pode sustentar que ele represente uma convenção em contrário, como previsto no artigo 696.º do Código Civil, porque em rigor não é sequer uma convenção entre duas ou mais partes – e se for uma convenção entre o credor hipotecário e o titular da fração será sempre uma convenção alheia ao contrato de constituição da hipoteca pelo que não produz efeitos em relação a este –. Nesse caso, estaremos perante não uma convenção no sentido de divisibilidade da hipoteca, mas perante uma renúncia do credor à hipoteca de uma das frações hipotecadas, a qual naturalmente aproveita apenas ao respetivo beneficiário designado pelo credor.
O mais comum, contudo, será que a emissão dos distrates seja regulada no contrato de constituição da hipoteca. Nos financiamentos a empresas que se dedicam à construção e comercialização de imóveis, o mutuante e o mutuário sabem – e naturalmente desejam – que o financiamento será afeto a essa construção, possibilitando-a, que o edifício se destina à comercialização das frações que o irão compor, que a mutuária necessita de vender as frações para obter receitas para liquidar o financiamento e que não é possível retardar para um único momento a emissão dos distrates para a totalidade das frações porque a mutuária necessita de ir vendendo as frações para obter receitas e controlar ou diminuir o custo do financiamento.
Nesse contexto de forma expressa ou tácita as partes acordam que as frações irão sendo distratadas à medida que o devedor lograr vendê-las a terceiros, sempre mediante o pagamento ao credor de um valor. Para o efeito, haverá normalmente uma qualquer convenção, expressa ou tácita, a regular a emissão dos distrates, aquilo que na gíria comercial se chama mapa de distrates, uma vez que cada um dos contraentes necessita de saber em que condições as frações poderão ser alienadas livres de ónus e encargos, como seguramente exigirá o adquirente. Nessa situação o distrate não é afinal uma anomalia contratual, não é algo que surja ao arrepio do contrato e que encerre qualquer modificação da vontade contratual. Os distrates são emitidos pelo credor hipotecário porque ele se obrigou a fazê-lo uma vez reunidas as condições estabelecidas.
Em virtude da existência da hipoteca, o credor pode exigir a satisfação do seu crédito hipotecário através das forças do bem hipotecado. Se o seu crédito for superior ao valor do bem hipotecado, aquela exigência não lhe dá qualquer vantagem porque em qualquer caso ele irá receber apenas o valor do bem, não respondendo o seu titular, porque não é devedor, com o resto do seu património pela satisfação da parte remanescente do crédito hipotecário. Sendo assim, ao aceitar emitir o distrate a troco do recebimento de apenas uma parte do seu crédito, o credor em rigor não renuncia a nada, o que se verifica é que ele obtém por via extrajudicial a satisfação do seu crédito na medida em que representa que o bem pode permitir a sua satisfação.
Por outras palavras, se o credor tem um crédito de 1.000 e tem hipoteca constituída sobre 10 frações, valendo cada uma 100, ao aceitar emitir os distrates recebendo em troca 100 por cada uma delas, o credor não renuncia a 900 de cada vez – cada uma das frações apenas lhe pode proporcionar o recebimento de 100 e foi isso que recebeu extrajudicialmente –, o credor adota sim um comportamento jurídico de modo a que no final o seu crédito esteja totalmente satisfeito e as hipotecas totalmente distratadas, ou seja, assegura por via extrajudicial o funcionamento da garantia proporcionada pela hipoteca.
Para o efeito, ele limita-se a aproveitar – em benefício essencialmente do devedor que assim pode transmitir a fração e receber a respetiva contrapartida – a vantagem que a autonomia jurídica da fração permite de realizar o distrate fração a fração, à medida que se vai verificando o requisito estabelecido, sem que isso signifique em simultâneo que desiste ou renuncia à hipoteca – e aos seus efeitos jurídicos – sobre cada uma e a totalidade das restantes frações.
Afigura-se-nos pois injustificado que nos casos em que o contrato de constituição da hipoteca regula a emissão de distrates à medida que as frações a construir sejam vendidas a terceiros, se possa qualificar a emissão desses distrates como uma renúncia à indivisibilidade da hipoteca, sobretudo, como uma renúncia ao direito de continuar a exigir a satisfação da totalidade do crédito hipotecário das frações cujos distrates não foram emitidos precisamente porque o credor não cumpriu as condições fixadas no contrato para que o distrate fosse feito.
Dir-se-á que esta situação permite ao credor decidir se e que terceiros prejudicar ou beneficiar com a execução das hipotecas, estabelecendo uma diferença de tratamento entre eles. Ainda que isso possa ser assim, trata-se afinal de uma mera consequência da natureza jurídica da hipoteca enquanto direito real de garantia que beneficia da característica da sequela, e do respetivo regime legal que afeta todos os bens resultantes da divisão do bem hipotecado à satisfação da totalidade do crédito exequendo, apesar de não impedir a transmissão do bem hipotecado – que só o devedor pode realizar – e com isso poder associar terceiros ao risco da execução da hipoteca.
O credor hipotecário não é responsável e não deve ser prejudicado na consistência jurídica do seu direito pelo comportamento imprudente de terceiros que sabendo ou devendo saber que a hipoteca se encontra registada para garantia do crédito daquele credor ainda assim estabelecem relações jurídicas que depois podem ser colocadas em crise pela hipoteca anterior inscrita no registo. É precisamente por isso que a hipoteca tem de ser levada ao registo para ser eficaz contra terceiros: para que estes possam conhecer a situação dos bens e tomar as suas decisões negociais tendo presente a hipoteca.
Acresce que precisamente no caso das hipotecas para garantia de créditos à construção, a fração existe porque o credor hipotecário disponibilizou meios para a sua construção. Foi o dinheiro do credor que permitiu a construção da fração, pelo que não se vê porque há-se ser a sua posição jurídica enquanto titular de um direito real de garantia registado e oponível a terceiros a ser afetada pelo terceiro, em lugar da posição jurídica do devedor que transmitiu ao terceiro a titularidade da fração como se esta estivesse livre de ónus e encargos quando ambos sabiam que não estava e que para vir a estar era necessário satisfazer o crédito garantido pela fração.
A posição contrária, seguida nos mencionados Acórdãos, teria de levar a admitir, paralelamente, que nos casos em que a hipoteca fosse constituída originariamente sobre dois bens distintos e depois o credor hipotecário emitisse o distrate sobre um dos bens, doravante apenas lhe fosse consentido exigir, através do bem que permaneceria hipotecado, o pagamento da parte do seu crédito equivalente à proporção do bem distratado no conjunto dos bens hipotecados. Por exemplo: se o crédito fosse de 1.000 e a hipoteca fosse constituída sobre dois bens no valor de 800 cada um, o distrate da hipoteca sobre um dos bens (mesmo que o credor nada recebesse e se limitasse a aceitar o pedido do devedor para a redução voluntária da hipoteca), conduziria a que o credor apenas pudesse exigir depois ½ do seu crédito.
Ora não só não é isso que resulta do regime jurídico da hipoteca, como uma tal situação redundaria afinal numa dificuldade acrescida para o comércio em geral, na medida em que teria como consequência uma maior resistência dos mutuantes a aceitar alterações das garantias dos seus créditos e geraria maiores dificuldades no acesso a créditos cujos montantes justificam a exigência de garantias reais.
Da mesma forma, não nos convence o argumento de que o credor não pode ter comportamentos diferentes consoante os terceiros afetados.
Normalmente o credor tem comportamentos diferentes consoantes as circunstâncias, os terceiros é que são afetados de forma diferente à medida que mudam as circunstâncias. Se o credor emite distrates nos prazos e condições em que se obrigou a fazê-lo – ou seja, quando o devedor está a cumprir o contrato de mútuo – e já não os emite porque essa condição deixou de se verificar – isto é, porque o contrato de mútuo entrou em incumprimento, o que lhe permite excecionar o não cumprimento da obrigação –, o credor pode colocar os terceiros em posições diferentes, mas fá-lo ao abrigo do conteúdo material do seu direito de garantia que é, repete-se, um direito real oponível a qualquer terceiro.
Os terceiros não são chamados a responder de maneira diferente; as frações de que são titulares – de que se tornaram titulares apesar do registo da hipoteca – é que se encontram ainda oneradas com uma garantia real que permite ao credor exigir a satisfação do seu crédito, quando outras frações já obtiveram o distrate porque à data o crédito hipotecário estava a ser cumprido e se verificou o condicionalismo contratual que obrigava o credor a emitir o distrate. O reflexo disso no património de terceiros só aos mesmos (e ao devedor evidentemente) é imputável porque a hipoteca estava inscrita no registo predial.
Também não nos convence o argumento de que o credor não pode opor aos titulares das frações não distratadas o (as consequências do) acordo a que chegou com os titulares das frações que distratou.
É precisamente porque o acordo com estes, só estes tem como partes, que os demais não podem aproveitar dos efeitos jurídicos de um ato jurídico negocial em que não são partes (principio da relatividade das obrigações - artigo 406.º do Código Civil).
Por outro lado, os titulares das frações não distratadas que para obter o cancelamento da hipoteca venham a ter de pagar o crédito hipotecário terão direito de regresso contra o devedor que se obrigou a transmitir-lhe a fração livre de ónus e encargos e incumpriu essa obrigação. Mas já não terão direito de regresso contra os titulares das frações distratadas.
Com efeito, estes, como os outros aliás, não são devedores, solidários ou não, apenas são titulares de um bem que responde pela satisfação do crédito, motivo pelo qual, salvo melhor opinião, não se pode chamar à colação o disposto no artigo 524.º do Código Civil. Este está inserido no regime jurídico das obrigações solidárias quanto aos devedores; porém, o facto de o regime jurídico da hipoteca, quando indivisível, importar soluções próprias do regime das obrigações solidárias – as que importa, isto é, as que correspondem ao conceito de indivisibilidade – não transforma a sujeição jurídica dos titulares dos bens hipotecados em obrigações solidárias.
Por fim, a entender-se que estamos afinal perante uma situação de convenção de divisibilidade da hipoteca, surgiria outro problema para o qual aquela tese não oferece resposta. Com efeito, se se trata de considerar que as partes acordaram a divisibilidade da hipoteca, então as partes teriam igualmente de acordar os termos da divisão da hipoteca, isto é, fixarem a parte do crédito que corresponde a cada fração hipotecada. Não sendo isso feito corre-se o risco de o negócio de constituição da hipoteca ser afinal nulo por indeterminabilidade do objeto (artigo 280.º do Código Civil) porquanto parece absolutamente indissociável da hipoteca a determinação do crédito de que ela é um acessório e pretende garantir.
Ora não tendo o credor hipotecário intervenção na constituição da propriedade horizontal e sendo esta resultado da vontade unilateral do devedor hipotecário, não se vê como se pode atribuir ao credor hipotecário uma intervenção jurisgénica relativa ao critério de determinação da divisão da hipoteca solidária que contenha a vontade negocial necessária. Não se diga que se o credor aceitou emitir os distrates em relação a algumas frações se vinculou ao critério (de determinação do valor) que presidiu à emissão dos distrates (a troco do recebimento desse valor). Isso foi assim em relação às frações distratadas, não tinha por que ter de ser o mesmo em relação às frações não distratadas.
É por essas razões que nos revemos na posição da doutrina e da jurisprudência anterior ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça a que se vem fazendo referência e, igualmente, não interpretamos o distrate de outras frações como significativo de que o credor renunciou à indivisibilidade da hipoteca, isto é, à faculdade de poder continuar a exigir a satisfação da totalidade do seu crédito (pelas forças) de qualquer das frações que permanecem hipotecadas.
Coisa totalmente diferente consiste em saber se as regras de boa fé impõem ao credor hipotecário que aceite em relação às frações não distratadas o que aceitou em relação às frações que distratou, rectius, se é abusivo ele ter aceitado distratar algumas frações a troco de um determinado valor e vir depois exigir, para distratar as demais frações hipotecadas, um valor proporcionalmente superior.»
Acrescentamos agora que não temos conhecimento de que posteriormente ao Acórdão de 11.03.21, proc. nº 2889/15.0T8OVR-A.P1.S1, o Supremo Tribunal de Justiça tenha voltado a tomar posição expressa sobre a questão.
Os dois Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça em que a questão é referida (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27-03-25, Maria Prazeres Beleza, Acórdão de 07-10-2025, Luís Espirito Santo) não abordam nem decidem essa questão por a mesma estar excluída do objeto do recurso.
Por esse motivo, não obstante a força dos argumentos da posição contrária, entendemos manter a nossa posição.]
_______________
[1] RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, A Renúncia Tácita do Credor à Indivisibilidade da Hipoteca, 2020, acedido em https://www.fd.uc.pt/cdc/pdfs/rev_17_completo.pdf e ISABEL MENERES CAMPOS, Indivisibilidade da Hipoteca, Cadernos de Direito Privado, nº 9, JAN/MAR2005, 16.
[2] ISABEL MENERES CAMPOS, ob. cit., e anotação ao artigo 696º in Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Das obrigações em Geral, Universidade Católica Editora, 2018, p 933.
[3] Subscrito por este relator na qualidade de adjunto.
[4] Cfr. isabel Menéres Campos, ob cit e por exemplo Ac do STJ de 27.3.25, supra citado, que adopta o método da permilagem referindo a possibilidade de ser usada uma avaliação.
[5] Ac do STJ 11.3.21, supra citado.