Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 149/22.9EAPRT.P1 |  |
ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO
II - Porém, se é para nós imprescindível que a decisão administrativa inclua elementos atinentes à culpa (ainda que afastada da censura ética própria do Direito Penal), a verdade é que tais elementos poderão constar (desde que constem) noutro segmento que não o estritamente referente à factualidade apurada.
III - Mesmo que tal técnica seja imprecisa, do ponto de vista lógico-sistemático da decisão, não deflui, no entanto, numa completa ausência de alegação e concretização do facto, não sendo, por isso, nula.
(Sumário da responsabilidade do Relator)
Acordam em conferência na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I.
I.1
Nos autos de recurso de contraordenação n.º 149/22.9EAPRT, que correu termos no Juízo Local Criminal de Paços de Ferreira, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, por sentença de 17.11.2025 decidiu-se “(…) declarar a nulidade da decisão administrativa proferida pela ASAE, que aplicou ao recorrente AA a coima única de € 2.500,00 e na sanção acessória de interdição de venda de qualquer produto do tabaco, pelo período de dois meses pela prática das contra-ordenações, a título doloso, consubstanciada na (i) falta de realização da mera comunicação prévia para o exercício da atividade; (ii) violação das regras de criação de espaços para fumadores constantes nas alíneas a) a d) do nº 1 do artigo 58, conjugado com o nº 5 do artigo 5º todos da Lei nº 37/2007, de 14 de agosto, republicada pela Lei nº 109/2015, de 26 de Agosto; (iii) na venda de produtos de tabaco através de máquinas de venda automática, sempre que elas não estejam munidas de um dispositivo eletrónico ou outro sistema desbloqueador que impeça o seu acesso a menores e nas custas processuais. (…)”.
*
I.2Inconformado, veio o Ministério Público interpor o recurso ora em apreciação (Ref.ª 11027285) referindo, em conclusões, o que a seguir se transcreve:
1. A decisão administrativa declarada nula por despacho com a referência 100401555, de 17.11.2025, ao invés do que consta da fundamentação de tal despacho, contém no seu texto a factualidade concretizadora do elemento subjectivo dos tipos de ilícito contraordenacionais imputados ao recorrente, como ressumbra dos excertos que transcrevemos:
“a. «o arguido agiu no exercício da actividade por si prosseguida e de que era capaz, com manifesta inobservância destas obrigações legais, na medida em que, prevendo o resultado como ilícito como possível, com ele se conformou nada tendo feito para o evitar; assim sendo, tratando-se de pessoa de são, normal e comum entendimento, estava ao seu alcance a adopção de distinto comportamento. A arguida violou assim a lei, o que constituiu facto ilícito, tendo prosseguido com a sua acção mesmo sabendo que com ela lesava o bem jurídico que a norma visa proteger, ou seja, agiu livre voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta não era permitida por lei. À luz deste particular contexto, as circunstâncias descritas, de modo supra, permitem concluir que se tem como provado o elemento subjectivo do dolo, in casu, dolo direto.».
2. A autoridade administrativa enunciou os factos que considerou provados num segmento com o título Factos provados e quanto à imputação subjectiva num segmento com o título Da Culpa do Agente.
3. Da decisão resulta com clareza e precisão que o arguido agiu com dolo no cometimento das contraordenações em apreço e que sabia que estava a agir de forma contrária à lei, mas que agiu dessa forma mesmo assim e de forma voluntária e consciente.
4. Não é essencial que a factualidade referente ao elemento subjectivo esteja plasmada no segmento com o título factos provados, mas sim que resulte do texto da decisão administrativa, como resulta do texto da norma do art.º 58.º, n.º 1 do RGCO.
5. As exigências formais do processo contraordenacional, tramitado por uma autoridade administrativa, não são as do processo penal, sendo fulcral que a decisão permita ao recorrente conhecer sem margem para dúvidas qual a razão pela qual foi condenado, quais as normas que preveem e punem a(s) sua conduta(s) e quais as concretas sanções aplicadas.
6. No caso em apreço, a decisão administrativa cumpre as exigências impostas pelo art.º 58.º, n.º 1 do RGCO, tendo o recorrente, através da impugnação judicial, revelado total conhecimento dos factos que lhe foram imputados na decisão administrativa, bem como de a que título o foram.
7. Face ao exposto, contendo a decisão os elementos relativos à imputação objectiva e subjectiva de modo a permitir o cabal exercício do direito de defesa, o tribunal a quo ao declarar a nulidade da decisão administrativa violou o disposto no art.º 58.º, n.º 1 do RGCO.
8. Em consequência, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogado o despacho recorrido e ordenada a prolação de decisão que conheça do mérito da impugnação judicial apresentada pelo recorrente.
V. Ex.as, porém, e como sempre, farão
Justiça!
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I.3Admitido o recurso, por tempestivo e legal, o arguido AA apresentou articulado de resposta (Ref.ª 11109586), pugnando pela preservação do decidido.
Alega, em síntese, que o recorrente confunde descrição de factos com conclusões de direito, sendo que o excerto transcrito em recurso como elucidativo dos elementos subjetivos do tipo é um mero formulário jurídico, vago e abstrato, que poderia ser aplicado a qualquer processo contraordenacional.
Se a factualidade referente ao dolo não consta dos factos provados, e se o texto da fundamentação apenas contém juízos conclusivos, sem explicar o como e o porquê, a decisão enferma de vício inultrapassável, conforme entendeu a decisão recorrida, impedindo o arguido de exercer plenamente o seu direito de defesa, constitucionalmente consagrado.
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I.4.Neste Tribunal o Digno Procurador-Geral Adjunto teve vista nos autos, tendo emitido parecer (Ref.ª 20215650), manifestando-se pelo provimento do recurso, secundando os fundamentos expressos em primeira instância.
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I.5Deu-se cumprimento ao disposto no art.º 417.º n.º 2 do C.P.P., tendo o arguido/recorrido exercido contraditório (Ref.ª 4355247), reiterando a argumentação da sua resposta e concluindo pela manutenção da decisão impugnada.
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Foram os autos aos vistos e procedeu-se à conferência, importando, pois, apreciar e decidir.*
II.Questões a decidir:
Conforme jurisprudência recorrente e pacífica, o âmbito de qualquer recurso é delimitado pelas conclusões que sobrevêm às alegações do recorrente, sem prejuízo do conhecimento, ainda que oficioso, dos vícios da decisão a que se alude no n.º 2 do art.º 410.º do C.P.P. (cfr. art.ºs 119.º, n.º 1, 123.º, n.º 2 e 410.º, n.º 2, als. a) a c) do C.P.P.).
No caso, vistas as conclusões apresentadas em sede recursória, constitui objeto do presente recurso apreciar da existência (ou não) de nulidade da decisão administrativa por falta de concretização dos elementos subjetivos do tipo.
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III.III.1
Por facilidade de exposição, retenha-se o teor da sentença posta em crise, na parte relevante:
(…)
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Questão Prévia:Da nulidade da decisão administrativa por falta de descrição factual.
O Tribunal notificou os sujeitos processuais para se pronunciarem quanto a eventual nulidade por ausência de elementos subjectivos na decisão final.
Ora, cumpre apreciar e decidir.
Prescreve o artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro (doravante designado por RGCO) que o processo das contra-ordenações obedecerá ao princípio da legalidade.
Significa isto que este tipo de processo deve obediência à lei e ao direito, não se limitando ao dever de acatamento da lei em sentido estrito, abrangendo também a subordinação a todos os valores jurídicos.
A vinculação ao princípio da legalidade implica que no decorrer de todo o processo, desde o seu início até ao seu termo, se cumpram as imposições legais e os princípios gerais do direito. A consagração de um regime de nulidades processuais visa, exactamente, garantir esse cumprimento.
É hoje absolutamente pacífico, quer na doutrina, quer na jurisprudência, o dever de a Administração fundamentar os actos por si proferidos que possam afectar os direitos ou interesses
dos administrados, dever esse que decorre quer do texto constitucional, como da legislação ordinária.
Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses
legalmente protegidos (artigo 268.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa).
O dever de fundamentação é um dos pilares da clarificação das relações mantidas entre o Estado e os contribuintes, dado que através da fundamentação se consagram e aprofundam, em sede de procedimento, os princípios da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e dos interesses dos cidadãos, entre os quais se podem destacar, a título meramente aleatório, as garantias da igualdade, da proporcionalidade, da colaboração e da tutela da confiança.
O dever da fundamentação expressa obriga a que o órgão administrativo indique as razões de facto e de direito que o determinaram a praticar aquele acto, exteriorizando, nos seus traços decisivos, o procedimento interno de formação da vontade decisória.
Esse dever de fundamentação tem por escopo permitir ao destinatário do acto conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo deste, permitindo-lhe ficar a saber quais os motivos que levaram a Administração à sua prática e a razão por que se decidiu nesse sentido e não noutro, importando, assim, constar de tal decisão a ponderação, análise e decisão - refutando ou aceitando - dos argumentos relevantes trazidos pelo destinatário do acto.
Torna-se assim necessário concluir que o conceito legal de fundamentação não se basta com uma qualquer declaração sumária sobre as razões do acto, exigindo que ela se traduza numa exposição lógica, ordenada, precisa, incondicional e suficientemente idónea para justificar a adopção da decisão administrativa e de permitir que um destinatário normal fique a conhecer os motivos por que foi aquela a determinação sufragada.
Dispõe o art. 58.º do RGCC que “a decisão que aplica a coima ou as sanções acessórias deve conter: a) a identificação dos arguidos; b) a descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas; c) a indicação das normas segundo as quais se pune e a fundamentação da decisão; d) a coima e as sanções acessórias”.
Face ao disposto na alínea b) do n.º 1 do citado preceito legal, a decisão condenatória deve especificar quais os factos que considera provados, bem como a prova em que eles assentam.
Deste modo, não deve a autoridade administrativa substituir a descrição dos factos por conceitos jurídicos, designadamente os que constam da norma incriminadora, ou por expressões
conclusivas.
A este respeito veja-se o mencionado no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no processo n.º 344/19.8T9MFR.L1-9, em 31.10.2019, relator Filipa Costa Lourenço, disponível em www.dgsi.pt, onde se refere que “I- A decisão administrativa, deve obedecer a um limite apropriado no que concerne quer à descrição, que há-de ser concreta e precisa, dos factos praticados que objetivamente integrem a contraordenação em causa na sua vertente objetiva ou material, quer à natureza dolosa ou negligente da atuação a que aqueles factos se reconduzem na sua vertente subjetiva ou culposa;
II- Ou seja, a imputação de factos tem de ser precisa e não genérica, concreta e não conclusiva, recortando com nitidez os factos que são relevantes para caracterizarem o comportamento contraordenacional, incluindo as circunstâncias de tempo e de lugar, e deve, além disso, conter os elementos do tipo subjectivo do ilícito contra-ordenacional e tendo de conter os elementos mínimos exigíveis a uma acusação;
III- Estando em falta, na Decisão Administrativa, a narração de factualidade concretizadora do tipo subjetivo da contra-ordenação que é imputada ao arguido, esse hiato, à luz da jurisprudência fixada pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º1/2015 de 27 de Janeiro (in DR, 1ª Série, nº 18, de 27 de Janeiro de 2015), não pode ser integrada em julgamento, ou neste caso no recurso de contraordenação interposto para o Tribunal de 1ª instância e logo na sua decisão final, mesmo com recurso ao disposto no artº 358º do CPP”.
A consequência processual da inobservância destes requisitos não se encontra prevista em nenhum preceito do RGCO, pelo que a sua solução deve ser encontrada no direito subsidiário, ou seja, nos preceitos reguladores do processo criminal (cf. artigo 41.º do RGCO).
Assim, de harmonia com o preceituado nos artigos 374.º, n.ºs 2 e 3 e 379.º, n.º 1 alínea a) do Código de Processo Penal a falta dos requisitos previstos no n.º 1 do citado artigo 58.º constitui, no entender deste Tribunal, uma nulidade da decisão administrativa.
A nulidade decorrente da preterição do artigo 58.º do RGCO é uma nulidade de conhecimento oficioso, por força do disposto no artigo 379.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
Analisada a decisão administrativa proferida, mormente os factos dados como provados, concluímos que se deu como provada matéria somente respectiva ao elemento objectivo.
Veja-se que a decisão administrativa na sua fundamentação de facto deve mencionar quais os factos que se consideraram como provados quais se consideraram como não provados, especificando-os, ainda que de forma concisa, e, de seguida, deverá explanar os elementos de prova que foram determinantes para tal decisão, por forma a ser possível, após, proceder-se à subsunção dos factos provados ao direito aplicável.
Ora, para que estejamos na presença de uma contra-ordenação é necessário, atento o disposto nos arts. 1.º e 8.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10, para além do mais, que estejamos perante um facto ilícito praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência.
De referir que não cabe ao arguido alegar e provar que actuou sem dolo ou negligência, antes cabendo à entidade administrativa alegar os factos dos quais se depreende que a actuação daquele foi dolosa ou negligente.
Para que se faça prova desse dolo ou dessa negligência, necessário se torna que estejam alegados factos que, uma vez provados e demonstrados, permitam concluir ter existido, em concreto, dolo ou negligência. Não basta, para o referido efeito, que se teçam considerações doutrinárias ou jurisprudenciais quanto ao elemento subjectivo, sendo necessário que em concreto se atribua determinado comportamento ao recorrente susceptível de preencher a exigência subjectiva da norma. E, repetimos, tal imputação tem de constar da matéria de facto dada como provada, pois, que de outro modo o arguido nunca se poderá dela defender (o arguido defende-se de factos e não de considerações subjectivas).
É que, como é sabido, a negligência supõe o poder/dever de o responsável, embora não
pretendendo cometer a infracção, actuar de modo diferente, de forma a impedir que a mesma se verifique. Assim, para que haja negligência basta que o agente omita ou se demita do exercício dos seus deveres/prerrogativas, designadamente de assegurar que o trabalho seja executado com observância das necessárias condições de segurança e observância do normativo legal que a isso se destina, cabendo-lhe adoptar as medidas adequadas ao cumprimento da lei.
De igual modo, a actuação com dolo, em qualquer das suas modalidades, carece de ser factualizada na decisão administrativa, para que, em cada caso, se retire do comportamento praticado a prática do ilícito que à arguida/recorrente é imputado e para que esta dele se possa defender.
Destarte, na decisão administrativa condenatória deverão estar presentes os factos necessários e suficientes para que se integrem e preencham os conceitos de dolo ou, caso seja essa a situação e a lei assim o permita, a negligência.
No caso concreto, a prática da contra-ordenação foi imputada ao recorrente a título de dolo eventual, mas tal imputação não surge nos factos provados e vem desacompanhada de elementos de facto que nos possam elucidar como é que o arguido actuou.
Reiteramos: compulsada a decisão administrativa e os factos que foram dados como provados, nada nos é dito acerca desse elemento subjectivo em que se traduz o dolo. Ele é simplesmente afirmado na motivação, e nada mais.
Ora, dispõe o art. 58.º do Decreto-Lei n.º 433/82 que da decisão administrativa deve constar a descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas.
Analisando-se a decisão em questão, constata-se que nada é dito acerca destas questões. Por outro lado, não sendo esses factos alegados não poderão oficiosamente ser dados como provados, na medida em que o que delimita o objecto processual é a matéria factual descrita pela decisão administrativa e pelo próprio recurso de impugnação judicial.
Assim, e abreviando razões, somos da convicção que os factos descritos na decisão administrativa, não são suficientes para que se dê por provados os elementos objectivo e subjectivo da infracção, o que sempre levará à nulidade da decisão administrativa e à absolvição da recorrente.
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(…)*
III.2Outros elementos relevantes para a decisão.
III.2.1
Da decisão administrativa proferida pelo Sr. Inspetor-Diretor da A.S.A.E., datada de 26.02.2025 e cujo teor se reproduz consta, além do mais:
“V - Fundamentação da matéria de facto e de Direito
Realizada a competente instrução, considera-se como matéria de facto provada que:
No dia 19 de novembro de 2021, pelas 17:10H, a GNR de Paços de Ferreira, levou a cabo uma ação de fiscalização ao estabelecimento de restauração e bebidas, denominado “A...”, sito na Praça ... - Paços de Ferreira.
Durante a fiscalização verificou-se que o proprietário/explorador do referido estabelecimento é o já identificado e ora arguido.
No estabelecimento, foi questionado o explorador sobre se tinha procedido à realização da mera comunicação prévia para o exercício da atividade, tenso a sua resposta negativa. Por tal facto foi elaborado o NPCO... - GNR de Paços de Ferreira.
A 3 de janeiro, solicitada informação à Unidade Nacional de Operações, apurou-se que o arguido ainda não tinha procedido à realização da mera comunicação prévia para o exercício da atividade.
Ainda, verificou-se a venda de tabaco através de uma máquina de venda automática munida de um dispositivo eletrónico/bloqueador sem impedimento e com acesso a menores de 18 anos. Com efeito, o referido sistema bloqueador encontrava-se pousado em cima da máquina de venda automática, ficando acessível a todos os clientes sem que fosse possível fazer uma supervisão adequada ao seu uso. Foi elaborado o NPCO... da GNR de Paços de Ferreira.
Bem como, se apurou que o explorador permitia que os clientes fumassem no interior do estabelecimento.
Por tal facto foi elaborado o NPCO ... da GNR de Paços de Ferreira.
O arguido nunca negou a prática das infrações, nem demonstrou que à posteriori as corrigiu.
O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua ação era punida por lei.
(…)
2 - Da Culpa do agente
Apuramos que o arguido agiu no exercício da actividade por si prosseguida e de que era capaz, com manifesta inobservância destas obrigações legais, na medida em que, prevendo o resultado ilícito como possível, com ele se conformou nada tendo feito para o evitar; assim sendo, tratando-se de pessoa de são, normal e comum entendimento, estava ao seu alcance a adopção de distinto comportamento.
A arguida violou assim a lei, o que constitui a prática de um facto ilícito, tendo prosseguido com a sua ação mesmo sabendo que com ela lesava o bem jurídico que a norma visa proteger, ou seja, agiu livre voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta não era permitida por lei.
À luz deste particular contexto, as circunstâncias descritas, de modo supra, permitem concluir que se tem como provado o elemento subjectivo do dolo, in casu, dolo directo. (…)”.
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III.2.2Do recurso do arguido atinente à decisão referida em III.2.1
Da decisão referida em III.2.1 o arguido interpôs recurso de impugnação, apresentando as seguintes conclusões:
I. O recorrente foi condenado pela entidade administrativa - ACT - pela prática das seguintes infrações, a título doloso:
d) Falta de realização da mera comunicação prévia para o exercício da atividade;
e) Violação das regras de criação de espaços para fumadores constantes das alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 5º, conjugado com o n.º 5 do artigo 5º, todos da Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto, republicada pela Lei n.º 109/2015, de 26 de agosto;
f) Venda de produtos de tabaco através de máquinas de venda automática, sempre que elas não sejam munidas de dispositivo eletrónico ou outro sistema desbloqueador que impeça o seu acesso a menores, condenando-o numa pena única de 2.500,00 €.
II. Ainda decidiu a ACT condenar o arguido na sanção acessória de interdição de venda de qualquer produto de tabaco pelo período de 2 meses,
III. E ao pagamento de custas no montante de 153,00 €.
IV. Ora, parece-nos tal condenação manifestamente excessiva,
Senão vejamos,
V. O arguido deixou há mais de 3 anos de explorar qualquer estabelecimento comercial em território nacional e reside atualmente no estrangeiro, sem qualquer atividade profissional em Portugal.
VI. Não obstante o princípio da responsabilidade objetiva constante do regime contraordenacional, a ausência de dolo ou negligência grave e a cessação de atividade comercial devem ser consideradas à luz do princípio da proporcionalidade.
VII. As infrações resultam de uma atuação meramente omissiva, de reduzida gravidade, não tendo sido provocados danos concretos a terceiros ou à ordem pública.
VIII. Na verdade, tal estabelecimento comercial vinha a ser fruto de várias explorações e gerências diferentes, sendo que, não obstante ter o arguido “emprestado” o seu nome à exploração deste estabelecimento, certo é que tal exploração era feita por esta acompanhado de dois amigos, que lá trabalhavam a tempo inteiro.
IX. Nunca o arguido se dedicou a esta gestão a tempo inteiro, tendo inclusive trabalhado em estabelecimentos de restauração, o que lhe limitava o tempo dedicado ao estabelecimento,
X. Sendo certo, que era este dos três quem conferia menos tempo a essa exploração.
XI. Dada a sua tenra idade e inexperiência no mundo laboral, este desconhecia a efetiva realidade de exploração de estabelecimentos noturnos.
XII. Não obstante, diligenciou por tudo quanto sabia ser necessário a esse fim, conforme documentos 1 a 4 que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos para os devidos e legais efeitos.
XIII. O arguido é pessoa de bem, sendo esta o seu primeiro contacto com a justiça.
XIV. O mesmo já não é residente habitual em território nacional, encontrando-se a residir atualmente em ..., ..., ... Canadá.
XV. O próprio relatório da inspeção e prova testemunhal não evidencia resistência à atuação da autoridade, ocultação de factos, reincidência, nem qualquer fator agravante relevante.
XVI. Nos termos do artigo 19.ºº do RGCO, as contraordenações praticadas antes de condenação transitada em julgado devem ser objeto de cúmulo jurídico.
XVII. Nos termos do preceituado na nossa jurisprudência “Verificado o concurso efetivo de contra-ordenações, deve ser determinada a medida concreta da coima por cada uma delas, no quadro da moldura abstracta correspondente, e posteriormente a coima única que tem como limite abstracto mínimo a mais elevada das coimas concretamente aplicadas, com o limite do dobro do limite máximo (abstracto) mais elevado das contra-ordenações em concurso (artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 433/82)” - Acórdão do TRE de 11.11.2008, disponível em www.dgsi.pt,
XVIII. Que defende que a “fixação da coima única é obrigatória e exige uma decisão fundamentada, não estando na disponibilidade do julgador realizar ou não a operação de cúmulo jurídico das coimas concretamente aplicadas, a menos que o legislador, à semelhança do que determina no art. 134.º, n.º 3 do CE imponha o cúmulo material das sanções aplicadas às contra-ordenações em concurso”
XIX. Atenta a conexão temporal e material entre as infrações imputadas - todas decorrentes da mesma situação de exploração do estabelecimento - requer-se que seja aplicada coima única, adequada à realidade económica atual do impugnante.
XX. Sem prejuízo do pedido de absolvição ou da aplicação do cúmulo jurídico com eventual redução da coima global, o impugnante, por manifesta insuficiência económica, vem requerer que, caso venha a ser mantida qualquer coima, lhe seja concedido o pagamento em prestações, nos termos dos n.ºs 4 e 5 do artigo 88.º do RGCO.
XXI. Tal medida permitirá o cumprimento voluntário da decisão, promovendo a justiça material e a função pedagógica da coima, sem prejuízo da estabilidade financeira do impugnante.
Assim,
XXII. Não tendo o arguido praticado os factos de que vem acusado a título de dolo, e sim meramente a título de negligência, deve ao mesmo ser aplicada a coima correspondente às contra-ordenações praticadas, sendo o processo arquivado a final.
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III.3Inconformado com a sentença proferida, o Ministério Público interpôs o presente recurso defendendo que a decisão administrativa continha os elementos notados em falta.
Apreciando.
Nos termos do disposto no art.º 58.º, n.º 1, al. b), do RGCO “1 - A decisão que aplica a coima ou as sanções acessórias deve conter: b) A descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas”.
Neste caso, a decisão administrativa, que a sentença recorrida entendeu ser nula, é a contante supra.
Vista aquela e para efeitos de sindicar a pertinência do vício invocado - no caso a imputada inexistência dos elementos factuais concretizadores do elemento subjetivo do tipo - dir-se-á, introdutoriamente que, conforme decorre do Parecer n.º 19/2001 de 22/11/2001 da PGR [DR, 2ª série, de 08/02/2002], no processo de contraordenação, a competência para aplicação das coimas é das entidades administrativas (art.º 33.º do Regime Geral das Contraordenações e Coimas - D.L. n.º 433/82, de 27.10, doravante RGCO), com admissão de um controlo judicial de segundo nível, através da possibilidade de impugnação da decisão administrativa para o tribunal da comarca da sede da autoridade decisória (art.º 59.º do RGCO). O processo segue uma tramitação simplificada - justificada pela necessidade de satisfazer os objetivos de eficácia e celeridade - mas não deixa de contemplar algumas das garantias constitucionalmente admitidas no direito penal, nomeadamente as resultantes dos princípios da legalidade e da aplicabilidade da lei mais favorável, bem como o direito de audição do arguido (art.ºs 2.º, 3.º, 43.º e 50.º do RGCO).
O regime processual instituído pelo D.L. n. º 433/82 (RGCO) assegura, porém, a aplicação a título subsidiário do direito processual penal (“Sempre que a contrário não resulte deste diploma são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo penal” - art.º 41.º, n.º 1 do RGCO). O processo assume, em todo o caso, uma feição particular que deriva da distinta natureza das sucessivas fases que o compõem: - a primeira, dirigida à investigação, instrução e aplicação da coima, da competência da autoridade administrativa, aproxima-se do procedimento administrativo de tipo sancionador; enquanto que a segunda, correspondendo à impugnação contenciosa da decisão administrativa, caracteriza um processo jurisdicionalizado, com a intervenção de um juiz de direito de primeira instância e eventual recurso para o tribunal da Relação.
Para o legislador português, o direito de mera ordenação é um ramo diverso, um ordenamento sancionatório alternativo e diferente do direito criminal, não centrado na censura ética dirigida à personalidade demonstrada pelo agente na sua relação com a ordem jurídica, própria do direito penal principal. Dando corpo àquela destrinça e autonomização, foi publicado o D.L. n.º 433/82, a instituir o quadro geral dos atos ilícitos de mera ordenação social e do respetivo processo, que ainda hoje, não obstante as alterações introduzidas, se mantém em vigor. E, no preâmbulo deste diploma, de novo se reafirmam as grandes linhas de separação e distinção entre os crimes e as contraordenações, no plano da sua regulamentação substantiva e processual.
Esta progressiva autonomização do direito de mera ordenação social, em termos de lhe ser conferida efetividade distinta e autónoma do direito penal, veio a ser confirmada no novo Código Penal, aprovado pelo D.L. n.º 400/82, de 23 de setembro, no qual se aderiu decididamente ao “movimento de descriminalização”, projetando-se tal autonomização, por fim, num conjunto de transformações do próprio quadro jurídico-constitucional.
Na sequência da revisão constitucional operada pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de setembro, a Lei Fundamental acolheu expressamente o direito das ordenações e o ilícito contraordenacional. Nesta linha de continuidade da crescente institucionalização do direito de mera ordenação social, a revisão constitucional operada pela Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de julho, veio assegurar aos arguidos, nos processos por contraordenação, os direitos de audiência e defesa (cfr. art.º 32.º, n.º 10 da C.R.P.).
A posição de Gomes Canotilho e Vital Moreira é de que “(...) há-de porém admitir-se que algumas das garantias de defesa fazem parte do cerne do princípio do Estado de direito democrático, pelo que não podem deixar de ter-se por inerentes a todos os processos sancionatórios, qualquer que seja a sua natureza. (...). Em relação ao ilícito de mera ordenação social, a lei respectiva (Decreto-Lei n.º 433/82) manda aplicar ao respectivo processo, por via de direito subsidiário, a lei do processo criminal” [In Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., p. 208].
O art.º 41.º do RGCO reflete esta evolução e a preocupação do legislador em que o agravamento do regime substantivo seja compensado com o reforço das garantias de defesa. O Direito Processual Penal é, neste enfoque, direito subsidiário para o Regime Geral das Contraordenações.
Frederico de Lacerda da Costa Pinto [O ilícito de mera ordenação social e a erosão do princípio da subsidiariedade da intervenção penal, Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários, pp. 209 e ss.] explica que, por força, nomeadamente, do conceito de “Estado (Administração) do bem-estar”, a partir da última década tem vindo a verificar-se um alargamento das áreas de intervenção do direito de mera ordenação social a setores para os quais este sistema sancionatório não foi originariamente concebido, em particular a circuitos económicos, financeiros e tecnológicos mais avançados. Esta tendência - não acompanhada por qualquer inovação no regime substantivo e processual adequada às novas realidades entretanto abrangidas por este ramo do direito - originou, no plano sancionatório, um considerável agravamento dos montantes das coimas e um alargamento do leque de sanções acessórias aplicáveis.
Não obstante este alargamento a novas áreas de intervenção do direito de mera ordenação social e a par da já assinalada consagração de certas garantias processuais criminais ao processo contraordenacional, tem-se assistido, mais recentemente, ao fenómeno inverso, ou seja, ao movimento de neocriminalização, seja por reforço, seja por tomada de consciência da dimensão ética de determinadas condutas e ilícitos.
O legislador tem procurado equilibrar este agravamento sancionatório com um incremento da componente garantística do regime do ilícito de mera ordenação social, realizando para o efeito uma aproximação vincada aos institutos e soluções de direito penal e processual penal.
Além de estar subordinada à Constituição, a Administração está subordinada à lei. O princípio da legalidade, na aplicação da contraordenação, pode definir-se como o dever de respeitar as normas jurídicas que limitam os poderes da administração e a proibição de instaurar e decidir processos de contraordenação com base na conveniência e oportunidade.
O processamento das contraordenações compete, como se disse, às autoridades administrativas, mas não são exatamente atos administrativos. É que, no processo contraordenacional, as autoridades administrativas gozam dos mesmos direitos e estão submetidas aos mesmos deveres das entidades competentes para o processo criminal (art.º 41.º, n.º 2 do RGCO), sendo-lhes aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal (art.º 41.º, nº1 do RGCO).
Nos termos prevenidos no art.º 58.º n.º 1, do RGCO, epigrafado de decisão condenatória, a resolução que aplica a coima ou as sanções acessórias deve conter, além do mais (b) “a indicação dos factos imputados, com indicação das provas obtidas”, sendo assim necessário incluir na decisão da autoridade administrativa que aplica a coima ou as sanções acessórias, a descrição dos factos praticados pelo arguido e, bem assim, a indicação das normas violadas e punitivas.
Trata-se de assegurar ao arguido a possibilidade do cabal exercício dos seus direitos de defesa, constitucionalmente garantidos (art.º 32º, n.º 10, da C.R.P.), que só pode efetivar-se com a completa perceção dos factos que lhe são imputados, das normas legais em que se enquadram e das condições em que pode impugnar a decisão.
Pretende-se, fundamentalmente, por um lado, conferir força pública inequívoca (autoridade e convencimento) aos referidos atos e, por outro, permitir a sua fundada impugnação.
Assim, não bastará a mera remissão in totum para qualquer outra peça processual [Neste sentido, M. Simas Santos e J. Lopes de Sousa, Contra-Ordenações, Anotações ao Regime Geral, Vislis, 2001, pág. 322 (nota 3 ao art.º 58.º.], nem a indicação vaga ou imprecisa dos factos, não determinável, não podendo consistir, por exemplo, “em mera declaração de concordância” [António Beça Pereira, Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, 12.ª Ed., pág. 162, nota 3].
Com efeito, em conformidade com o disposto no art.º 41.º, n.º 1, do referido RGCO, são os preceitos reguladores do processo criminal, e não, designadamente, os atinentes ao procedimento administrativo, “devidamente adaptados”, que constituem, neste particular, o direito subsidiário [Neste sentido, M. Simas Santos e J. Lopes de Sousa, ob. cit., pág. 260 (nota 5 ao artigo 41.º, do RGCO), António Beça Pereira, Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, Almedina 2001, pág. 88, Teresa Beleza, Direito Penal, AAFDL, vol. I, 2.ª edição, pág. 131, José P. F. Cardoso da Costa, O Recurso para os Tribunais Judiciais da aplicação das Coimas pelas Autoridades Administrativas, 1991, pp. 57 e segs. e José Gonçalves da Costa, Contra-Ordenações, CEJ, Set. 1995, pp. 46 e ss.].
No caso, o arguido não arguiu qualquer nulidade assacada à decisão administrativa, designadamente a imputada falta de concretização do elemento subjetivo dos tipos contraordenacionais.
Vista a decisão administrativa, temos que, sem a concentração e destaque desejáveis, a decisão contém, sinteticamente, os factos imputados, o direito aplicável para subsunção e a posição do arguido perante aquela imputação. Do confronto da posição inicial com o contraditório conferido ao recorrente consta a elencagem dos factos estabilizados (provados), referindo-se, mais à frente, o necessário ao preenchimento dos elementos subjetivos.
Temos por exato que, no que diz respeito aos elementos subjetivos, sendo também o princípio da culpa basilar no direito contraordenacional, para que exista culpabilidade do agente no cometimento do facto é necessário que o mesmo lhe possa ser imputado, a título de dolo ou negligência, consistindo o dolo no propósito de praticar o facto descrito na lei contraordenacional e a negligência na falta do cuidado devido, que tem como consequência a realização do facto proibido por lei [Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa, in Contra-Ordenações - Anotações ao Regime Geral, 2007, 4.ª Ed., pág. 139].
Porém, note-se que, se é para nós imprescindível que a decisão administrativa inclua elementos atinentes à culpa (ainda que afastada da censura ética própria do Direito Penal), a verdade é que tais elementos poderão constar (desde que constem) noutro segmento que não o estritamente referente à factualidade apurada. Mesmo que tal técnica seja imprecisa, do ponto de vista lógico-sistemático da decisão, não deflui, no entanto, numa completa ausência de alegação e concretização do facto, não se obliterando que o arguido - pelas conclusões recursórias que transcrevemos a propósito da impugnação judicial - revelou compreender os factos que lhe foram imputados e do título a que o foram, designadamente para efeitos do estatuído no art.º 58.º, nº 1 do RGCO.
Insistindo no caso concreto, do texto da decisão alvo de impugnação judicial constava, além do mais, que o arguido explorava o estabelecimento fiscalizado, não tendo procedido à comunicação prévia para o exercício da atividade prosseguida.
Além disso, no local existia uma máquina de venda automática de tabaco, munida de um dispositivo eletrónico/bloqueador, mas sem impedimento de acesso a menores de 18 anos, pois que o referido sistema bloqueador se encontrava pousado em cima da máquina, ficando assim acessível a todos os clientes, sem que fosse possível fazer uma supervisão adequada ao seu uso. Acresce, por fim, que o arguido, enquanto explorador do estabelecimento, “permitia que os clientes fumassem no interior [do estabelecimento]”.
Consta, ainda, da decisão que “o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua ação era punida por lei.” e, adiante, sob o ítem 2, intitulado “Da Culpa do agente”, após descrição dos elementos objetivos dos tipos contraordenacionais, ali se referiu que “Apuramos que o arguido agiu no exercício da actividade por si prosseguida e de que era capaz, com manifesta inobservância destas obrigações legais, na medida em que, prevendo o resultado ilícito como possível, com ele se conformou nada tendo feito para o evitar; assim sendo, tratando-se de pessoa de são, normal e comum entendimento, estava ao seu alcance a adopção de distinto comportamento (…) tendo prosseguido com a sua ação mesmo sabendo que com ela lesava o bem jurídico que a norma visa proteger, ou seja, agiu livre voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta não era permitida por lei.”, concluindo-se pela existência de dolo.
Se os elementos objetivos, que constituem a materialidade do ilícito contraordenacional, traduzem a conduta, comissiva ou omissiva, que deflui na modificação do mundo exterior em sentido contrário ao preconizado pela norma, os elementos subjetivos traduzem, por seu turno, a atitude interior do agente na sua relação com aqueles elementos objetivos.
O dolo será, então, o conhecimento e vontade de praticar o facto com consciência da sua censurabilidade, não sendo aquela consciência vista do ponto vista reflexivo pois que, para se identificar a sua presença, bastará uma consciência ou saber de situação [José António Veloso, Erro em Direito Penal, 1993, AAFDL, pág. 7 e ss.]. Sendo o conhecimento e vontade de realização do tipo objetivo o anverso subjetivo do tipo-de-ilícito, expressando uma atitude pessoal contrária ou de mera indiferença perante o dever-ser que deve acautelar comporta, na sua estrutura, “um elemento intelectual - a representação, previsão ou conhecimento dos elementos do tipo de crime -; um elemento volitivo - vontade de realização daqueles elementos do tipo objetivo, nas modalidades nas 3 modalidades previstas no artigo 14º do Código Penal - actuação com intenção de realizar o facto típico (dolo directo); aceitação da realização dos elementos do tipo objectivo como consequência necessária da conduta (dolo necessário); e conformação ou indiferença pela realização do resultado previsto como possível (dolo eventual) e um elemento emocional - dado, em princípio, pela consciência da ilicitude” [cfr. Figueiredo Dias, Jornadas de Direito Criminal, Fase I, ed. do Centro de Estudos Judiciários, 1983, págs. 71-72 e Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 2, 1º, p. 18-19, referido no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 14.07.2025, proc. n.º 1189/24.9T9VIS.C1, Rel. Alcina da Costa Ribeiro, disponível em www.dgsi.pt].
Assim e na perfetibilização da predita exigência de referência aos elementos subjetivos dos tipos contraordenacionais em causa, teria de constar, da decisão administrativa, ainda que não necessariamente na compartimentação dos “factos provados”, que o arguido agiu de forma livre (afastando-se, assim, a concorrência de eventuais causas de exclusão), podendo eleger outro tipo de comportamento, de forma deliberada (elemento volitivo ou emocional, querendo a ocorrência ou persistência da situação de facto contrária ao exigido pela norma) e de forma consciente (imputabilidade), sabendo que aquelas condutas, que quis, por ação ou omissão e que existiam do ponto de vista objetivo, eram proibidas e punidas por lei (elemento intelectual do dolo, traduzido no conhecimento dos elementos objetivos do tipo).
Ora, ainda que de forma imperfeita e no contexto menos denso do direito contraordenacional, aqueles elementos estão inseridos nos elementos transcritos supra, permitindo (como, aliás, permitiram) o exercício proficiente do direito de defesa e habilitando, do ponto de vista do preenchimento dos elementos dos tipos contraordenacionais, a conclusão pela existência das contraordenações imputadas e o seu ulterior sancionamento, não sendo, pois, inócuos, nessa perspetiva, os comportamentos imputados ao arguido.
Destarte, a decisão administrativa não é, nesta via, nula (por falta de referência aos ditos elementos), devendo a decisão recorrida ser, nesta parte, revogada e substituída por outra que aprecie os fundamentos do recurso de impugnação oportunamente apresentado.
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IV.Decisão:
Por todo o exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em julgar provido o recurso interposto pelo Ministério Público, revogando a decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que avalie os fundamentos e mérito do recurso de impugnação subscrito pelo arguido.
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Sem custas (art.º 513.º, n.º 1 a contrario).*
Porto, 11 de fevereiro de 2025José Quaresma (Relator)
Maria Joana Grácio (1.ª Adjunta)
Maria do Rosário Martins (2.ª Adjunta)