Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2623/10.0TAMAI.P1 |  |
CRITÉRIOS
CRIMES FISCAIS
PENA DE MULTA
PENA DE PRISÃO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
CONDIÇÃO DE PAGAMENTO
OBRIGATORIEDADE
JUÍZO DE PROGNOSE
II – Embora a conexão temporal seja fundamental para aferição do critério de definição da unidade ou pluralidade de infrações, pois, se entre os factos medeia um largo espaço de tempo encontra-se comprometida a unificação das condutas, no Direito Penal Tributário a conexão temporal tem uma dimensão diferente que no Direito Penal comum, já que a unidade resolutiva pode dar-se em intervalos relativamente extensos, dependendo da frequência com que se apresenta a possibilidade de repetir o crime. O agente só pode praticar o crime quando surja a circunstância, o que está interligado com a periodicidade das obrigações (para)fiscais que é dizer com o regime da liquidação dos diversos tipos de impostos (IVA, IRS, IRC, etc) ou contribuições devidas à segurança social.
III – Nos crimes fiscais, ainda que puníveis exclusivamente com pena de prisão, o art.14º, nº1, do RGIT, não dispensa o juízo de prognose para fundamentar, adequadamente, a exequibilidade do dever imposto como condição de suspensão da execução da pena, bem como para proceder à fixação do quantum a condicionar.
Relator:
João Pedro Pereira Cardoso
Adjuntos:
1º - Raul Cordeiro
2º - Maria Deolinda Dionísio
Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório
No Processo nº 2623/100TAMAI do Juízo Central Criminal do Porto - Juiz 10, foi proferido acórdão em 2 de março de 2023, na mesma data depositado, no qual se decidiu (transcrição):
a) Condenar o arguido AA, pela prática em autoria material de um crime de burla tributária, previsto e punido pelo art. 87.º, n.ºs 1 e 3 da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), numa pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução se suspende, ao abrigo do disposto nos artigos 50º, 51º, nº1, alínea a), 53º, nº1 e nº2 e 54, todos do C.Penal e artigo 14º, do RGIT, pelo período de 5 (cinco) anos, sob a condição de, dentro do referido período de suspensão, proceder ao pagamento ao Instituto de Segurança Social, da quantia de 259.310,15€ (duzentos e cinquenta e nove mil, trezentos e dez euros e quinze cêntimos), no valor mínimo anual nos primeiros 4 anos de 10.000,00€ e o remanescente no último ano de suspensão, com a devida comprovação de pagamento nos autos e subordinada a cumprimento de regime de prova, este a fixar pela DGRSP.
b) Absolver AA, pela prática em autoria material de um crime de burla tributária, na forma tentada (arts. 22.º e 23.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Penal), previsto e punido pelo art. 87.º, n.ºs 1, 3 e 5 da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT).
c) Julgam parcialmente procedente o pedido de perda de vantagens formulado pelo Ministério Público, condenando-se o arguido a pagar ao Estado, a quantia de 259.310,15€ (duzentos e cinquenta e nove mil, trezentos e dez euros e quinze cêntimos), correspondente ao montante da vantagem ilicitamente obtida, nos termos do art. 110º, nº1, alínea b), nº4 e nº6, do CP.
Quanto à instância civil
d) Julgar o pedido de indemnização civil formulado pelo Instituto de Segurança Social IP, procedente por provado e em consequência condenam AA a pagar-lhe a quantia de 259.310,15€ (duzentos e cinquenta e nove mil, trezentos e dez euros e quinze cêntimos).
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Inconformado com esta decisão, o arguido recorreu para este Tribunal da Relação do Porto, com os fundamentos descritos na respetiva motivação e contidos nas seguintes:“conclusões”, que se transcrevem:
I. pela prática em autoria material de um crime de burla tributária, previsto e punido pelo art. 87.º, n.ºs 1 e 3 da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), numa pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução se suspende, ao abrigo do disposto nos artigos 50º, 51º, nº1, alínea a), 53º, nº1 e nº2 e 54, todos do C.Penal e artigo 14º, do RGIT, pelo período de 5 (cinco) anos, sob a condição de, dentro do referido período de suspensão, proceder ao pagamento ao Instituto de Segurança Social, da quantia de 259.310,15 € (duzentos e cinquenta e nove mil, trezentos e dez euros e quinze cêntimos), no valor mínimo anual nos primeiros 4 anos de 10.000,00€ e o remanescente no último ano de suspensão, com a devida comprovação de pagamento nos autos e subordinada a cumprimento de regime de prova, este a fixar pela DGRSP e na instância cível condenou o Arguido a pagar à Segurança Social a quantia de 259.310,15€ (duzentos e cinquenta e nove mil, trezentos e dez euros e quinze cêntimos).
II. O douto acórdão recorrido incorreu em omissão de pronuncia quanto à arguição de nulidade da acusação pública, quanto ao erro em relação à qualificação jurídica dos factos e à prescrição do crime de burla tributária.
III. Da acusação pública pela qual foi o Recorrente levado a julgamento consta, como valor da vantagem patrimonial alegadamente obtida indevidamente por aquele, um valor substancialmente mais elevado (de €481.994,95€ - quatrocentos e oitenta e um novecentos e noventa e quatro euros e noventa e cinco cêntimos) do que o valor pelo qual o Recorrente foi demandando a título de pedido de indemnização civil formulado pela Segurança Social (de €272.693,65 – duzentos e setenta e dois mil seiscentos e noventa e três euros e sessenta e cinco cêntimos).
IV. Do confronto entre a listagem fornecida pela Segurança Social onde se encontram detalhados os danos apresentados e a acusação pública, resulta uma desconexão total no que aos valores aí mencionados respeita, não sendo perceptível ou cognoscível o motivo de uma tal discrepância.
V. Nesta medida, tais discrepâncias impedem o Recorrente de compreender os factos pelos quais foi o mesmo levado a julgamento pois entre os factos pelos quais foi o mesmo julgado e os factos referenciados no pedido de indemnização civil não existe identidade.
VI. A mencionada acusação pública contém ainda imputações genéricas descritas nos factos alegados nos artigos 16.º, 17.º 23.º, 24.º, 48.º, 57.º e 58.º, os quais não contextualizam a data em que ocorreram e, se efectivamente se pretendeu demonstrar que o Recorrente não prestou qualquer actividade laboral dependente para as empresas aí referidas, sendo esta prova o mote para a condenação do mesmo pelo crime de burla, então dever-se-ia igualmente concretizar que meios o Recorrente utilizou para alegadamente forjar os factos.
VII. A este respeito dispõe o art.º 283.º, n.º 3, al. b) do CPP, “A acusação contém, sob pena de nulidade: A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.”.
VIII. Ora, se as imputações genéricas não são factos, se violam os direitos de defesa do arguido violam, por isso, o princípio do processo equitativo, resultando daqui que não podem sustentar uma condenação penal.
IX. E, como consequência, deveria o Tribunal a quo ter conhecido e, por conseguinte, se ter pronunciado sobre a nulidade que fere o despacho de acusação deduzido pelo Ministério Público.
X. Ora, o conhecimento sobre a nulidade que aqui se argui levaria a que o Tribunal a quo determinasse a invalidade do despacho de acusação, sendo que sempre teria de concluir, como fundamentou o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra que aqui se convoca “Em suma, a nulidade da acusação não é susceptível de ser sanada, a ocorrer e a ser conhecida antes do trânsito em julgado da decisão final, produz a invalidade dessa peça processual e de tudo o que foi processado posteriormente, devendo conduzir ao arquivamento do processo por inexistência do respectivo objecto.”. – Cfr. Acórdão TRC, datado de 22/05/2013, Processo n.º 368/07.8, Relator: Maria Pilar de Oliveira.
XI. Sendo clara a falta de pronúncia, por parte do tribunal a quo, no que se refere à nulidade da acusação pública, o que necessariamente prejudica a apreciação das demais questões, a sentença recorrida padece de nulidade nos termos do disposto pelo artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Penal, nulidade que aqui expressamente se argui para os devidos efeitos legais.
XII. Dos factos considerados como provados pelo douto acórdão recorrido sob os pontos n.ºs 11 a 60.º consta que os factos pelos quais o Recorrente foi condenado na prática de 1 (um) crime de burla tributária ocorreram entre os anos de 2002 a 2010.
XIII. Sendo que terá esse mesmo crime sido praticado mediante diversos períodos de remunerações declaradas e em inúmeras sociedades comerciais.
XIV. E tal subsunção jurídica deve-se ao facto do crime de burla se considerar como crime de prática continuada.
XV. De harmonia com os factos provados acima mencionados, o Recorrente terá iniciado a atividade criminosa praticando o crime de burla tributária ao requerer à Segurança Social prestações relativas aos períodos de 03/2002 a 12/2002, consumando tal crime aquando do pagamento de tal subsídio, em 10/02/2003 e 02/07/2003.
XVI. Ora, o Recorrente foi condenado por um crime de burla tributária, na forma consumada, constando da douta sentença recorrida que tal crime terá tido o seu início em 2002 e findou em 2010.
XVII. Não obstante, claro é, face ao exposto na douta sentença recorrida, que as várias práticas que alegadamente indiciam a prática do crime acusado são independentes entre elas, quer na sua vertente temporal, quer na vertente da consumação.
XVIII. Acresce ao que foi dito que terá o Recorrente declarado folhas de remunerações referentes à Sociedade A..., S.A, referentes ao período de 09/2005 a 02/2006.
XIX. Poderá, então, ser concluído que, in casu, a cada pagamento relativo a períodos temporais concretos, consubstancia-se a consumação de crime.
XX. E diferente não poderia ser, uma vez que cada período se refere a diferentes datas, diferentes subsídios, diferentes entidades patronais e diferentes motivos.
XXI. Ora, face ao anteriormente exposto, é entendimento do Recorrente que a qualificação jurídica constante da douta sentença recorrida se mostra errada.
XXII. Há ainda que atender ao valor do seu dano para aferir a sua moldura penal e consequente prazo de prescrição.
XXIII. Então, nos factos provados sob os n.ºs 11 a 18 da douta sentença recorrida, trata-se de dano no valor de €19.929 (dezanove mil novecentos e vinte e nove euros), correspondendo a este a um montante elevado, com moldura penal de 2 a 5 anos, com o consequente prazo de prescrição de 10 anos.
XXIV. Ora, nos termos do art. 121.º, n.º 3 do Código Penal, na presente data já se encontram prescritos tais crimes.
XXV. Já quanto aos factos provados sob os n.ºs 19 a 25, com dano de €39.403,83 (trinta e nove mil quatrocentos e três euros e oitenta e três cêntimos), por ser de valor consideravelmente elevado, comporta moldura penal de 2 a 8 anos, com o correspondente prazo máximo de prescrição de 15 anos.
XXVI. Nos termos do art. 121.º, n.º 3 do mesmo Código, tais crimes estarão prescritos já desde dezembro de 2019.
XXVII. Ainda, quanto aos factos provados sob os n.ºs 39 a 49, por ser de montante elevado e moldura penal de 5 anos, comporta prazo de prescrição de 10 anos.
XXVIII. Nos termos do já citado art. do Código Penal, encontram-se esses prescritos pelo menos desde março de 2019. XXIX. Quanto ao exposto nos factos provados sob os n.ºs 27.º a 37.º, terá existido dano no valor de €353.053,53 (trezentos e cinquenta e três mil cinquenta e três euros e cinquenta e três cêntimos)
XXX. Afirmando-se pelo pagamento do valor de €58.500 em 12/07/2008, consumando-se, aqui a prática de crime.
XXXI. E ainda o montante de €135.515,17 pago, logo, consumado, em 14/12/2017, sem que o Arguido conheça, sequer, qualquer pagamento efetuado nesta data, nem tampouco consta na listagem fornecida pelo Instituto de Segurança Social.
XXXII. Por último, refere-se que a quantia de €159.038,96 terá sido paga entre agosto de 2006 e julho de 2006.
XXXIII. No entanto, e face ao transmitido na Acusação Pública ao esclarecer “entre agosto de 2006 e julho de 2008”, apenas se pode presumir que se refira, aqui, a 23 pagamentos mensais, necessariamente no valor de cerca de €6.914,71.
XXXIV. Pelo que apenas se poderá imputar ao Recorrente a prática de sucessivos e consumados crimes, sendo esses de valor elevado, e não consideravelmente elevado.
XXXV. Assim, nos termos da mesma premissa legal acima referida, deverá considerar-se prescrito facto descrito a última frase do facto provado sob o n.º 58 do douto acórdão recorrido.
XXXVI. Já quanto aos factos constantes do ponto 39.º dos factos provados, de forma similar aos restantes crimes de valor elevado, dever-se-ão considerar prescritos desde abril de 2007.
XXXVII. Quanto ao descrito no facto provado sob o n.º 40, terá de forma análoga prescrito em dezembro de 2017.
XXXVIII. Ao que acrescem os factos descritos no ponto 41.º, devendo esses considerarem-se como prescritos desde abril de 2019.
XXXIX. Por último, quanto aos factos constantes do ponto 49.º, atendendo aos mesmos critérios, deverá constatar-se prescrito desde 2019.
XL. Do que resulta que, os factos pelos quais veio o Recorrente condenado se encontram prescritos, nos termos acima expostos, devendo ser tal prescrição declarada.
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XLI. Os factos provados sob os pontos 11.º a 68.º da douta sentença recorrida, salvo o devido respeito, encontram-se incorrectamente julgados, impondo-se a alteração da matéria descrita nos mencionados factos como factos não provados, por força da prova documental existente nos autos, designadamente os contratos de trabalho firmados entre o Recorrente e todas as sociedades comerciais elencadas na sentença recorrida, bem como as certidões dos processos executivos e de insolvência no âmbito dos quais foi o crédito do Recorrente reconhecido como crédito laboral. XLII. Os factos acima elencados assentes na alegada ausência de trabalho subordinado, ou seja, relação laboral, trabalho por conta de outrem foram alvo de apreciação pela autoridade tributária relativamente aos anos de 2004, 2005 e 2006 – Cfr. junto aos autos com o requerimento de abertura de instrução.
XLIII. Nela se concluindo – na ação inspetiva – que efetivamente o arguido auferiu rendimentos da Cat. A (trabalho dependente), embora os valores a tributar tenham sido ligeiramente corrigidos, mas,
XLIV. O resultado é: nos anos de 2004, 2005 e 2006 o arguido auferiu rendimentos relativos à Cat. A (trabalho dependente) pagos pelas empresas: B..., Lda. e A..., S.A.
XLV. Desde já se provando por tal documento que não existiu qualquer prática criminosa por parte do arguido neste período temporal.
XLVI. Para além disto: de 1992 a 2002 trabalhou o arguido como economista da C..., Lda, D..., Lda e BB, empresário em nome individual;
XLVII. De 2002 a 2008 trabalhou por conta de outrem, como diretor, nas seguintes empresas: B..., Lda., A..., S.A., E..., Lda, F...,Lda. e G..., S.A. sendo o seu local de trabalho situado na Avenida ..., ... ... Vila Nova de Famalicão;
XLVIII. De 2008 a 2010 trabalhou como economista nas empresas: H..., Lda., I..., Lda., J..., Lda, sendo o seu local de trabalho situado na Rua ..., ... ... em Vila Nova de Gaia.
XLIX. Em todos estes casos, a relação era laboral, marcada pela subordinação e pelo poder de direção das entidades empregadoras com a existência de contratos de trabalho sem termo (e, portanto, não obrigados à forma escrita), nos exatos termos em que a relação laboral está definida no Código do Trabalho documentados nos autos.
L. Do que decorre as reclamações de créditos laborais em vários processos de insolvência, a saber: Quanto à F..., o processo nº 641/09.OTYVNG que correu os seus termos pelo Tribunal de Vila Nova de Gaia, tendo depois sido transferido para o Tribunal de Vila Nova de Famalicão;
LI. Quanto à A..., S.A., o processo n.º 2813/06.OTJVNF que correu os seus termos pelo Tribunal de Santo Tirso;
LII. Quanto à B..., Lda., o processo n.º 2917/04.4TJVNF que correu os seus termos pelo Tribunal de Vila Nova de Famalicão e em que, inclusivamente foi requerente o Ministério Público.
LIII. Também só em contexto de contrato de trabalho é que se explica a existência de uma ação declarativa para cobrança de créditos laborais contra o Dr. CC, ação essa correspondente ao Processo nº63/09.3TBVNC que correu os seus termos pelo Tribunal Judicial de Vila Nova de Cerveira.
LIV. Ora, o Recorrente reteve a taxa social única a que estava obrigado por força da relação de trabalho com as diversas entidades, e confia que tais montantes foram entregues à Segurança Social,
LV. Por outro lado, os montantes que recebeu, recebeu-os a título de subsídio de doença e depois da intervenção de médicos do serviço nacional de saúde pelo que, se conclui que falta aqui o tal nexo de causalidade.
LVI. No período referido nos factos elencados, o Recorrente trabalhou sempre por conta doutrem, nas instalações das respetivas entidades patronais, com meios por estas disponibilizados, no horário por estas e imposto e sempre numa relação de subordinação.
LVII. Por trabalho, recebia o seu salário que estava sujeito à retenção da taxa social única que, confiava o arguido era entregue à segurança social.
LVIII. Ao Recorrente eram processados salários, emitidos recibos de vencimentos, os seus salários constavam das respetivas contabilidades.
LIX. Pelo que nada nos factos indiciou, ou poderia jamais indiciar a prática de qualquer crime – aliás, conforme documentos já nos autos.
LXI. Pelo que nada na conduta no arguido induziu a segurança social em erro.
LXII. Ora, como já se mostra bem explícito, o arguido não beneficiou de qualquer enriquecimento.
LXIII. Pelo exposto não restam dúvidas que o arguido não praticou o crime de que vem acusado nem em concurso efetivo, motivo pelo qual os factos provados sob os n.ºs 11.º a 68.º da factualidade assente no douto acórdão recorrido deverão ser considerados como factos não provados.
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LXIV. A imposição do dever de pagar a quantia monetária de €259.310,15, nos termos fixados pelo douto acórdão recorrido, como condição para a suspensão da pena de prisão, não nos merece acolhimento pois afigura-se, para o Recorrente, desproporcional e desadequada em relação às suas condições sócio-económicas. LXV. Do relatório social que “A subsistência do agregado é assegurada pelo valor de 500€ (quinhentos euros) mensais, que o arguido recebe a título de renda da habitação onde este viveu com a sua família de origem, situada na freguesia .... Acresce ainda o valor de 350€ (trezentos e cinquenta euros), que a sogra do arguido aufere a título de pensão de reforma, 320€ (trezentos e vinte euros) que o ex-cônjuge aufere a título de pensão de invalidez e 200€ (duzentos euros) como contributo mensal da sua filha, para a economia comum.”. Cfr. facto provado sob o n.º 81 da douta sentença recorrida.
LXVI. Sendo o Recorrente beneficiário de apoio jurídico, presume-se, desde logo, a insuficiência económica do mesmo.
LXVII. O Recorrente é pessoa de idade, já sem condições viáveis de vir a integrar o mercado de trabalho e, por essa razão, sem perspectivas de vir a obter outros ganhos ou rendimentos diferentes dos elencados no relatório social.
LXVIII. Aqui chegados, chama-se à colação o Acórdão Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 18/02/2016, processo n.º 949/14.3, Relator: Calheiros Gama, disponível em dgsi.pt, o qual refere que:
“Art. 14.º do RGIT que constitui uma especialidade face às condições de suspensão decorrentes dos arts. 51.º e 52.º do CP. Porém, não é exato que tal condição de pagamento para o benefício da suspensão da pena seja de aplicação automática, como já, nesse sentido, se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça”
LXIX. Para que se cumpra tal desiderato deve o Recorrente encontrar-se em condições de poder cumprir a obrigação pecuniária, na quantidade e no tempo determinados na sentença.
LXX. Para tanto, é imperioso que o Juiz, após averiguar as possibilidades do cumprimento, fixar o dever de um modo quantitativa e temporalmente compatível com as condições do condenado, só assim se prosseguindo o direito deste a uma pena justa.
LXXI. O que se resulta da conjugação dos artigos 14.º do RGIT om os artigos 51 e 52.º do CP, o qual completa com um princípio da razoabilidade, os princípios gerais que norteiam a fixação da pena – da adequação e da proporcionalidade.
LXXII. Salvo o devido respeito, vislumbra-se que o Tribunal ad quo não realizou de forma adequada e proporcional o juízo de prognose para fundamentar, adequadamente, a exequibilidade do dever imposto como condição de suspensão bem como para proceder à fixação do quantum fixado.
LXXIII. O que equivale a dizer que os artigos 51.° n.º2 , 71.° n.º2 do CP, assim como o artigo 18.° da Constituição da República Portuguesa não foram correctamente interpretados e valorados, em sede de aplicação da medida concreta da pena, na medida em que não foram tidos em conta os princípios da proporcionalidade, exigibilidade e razoabilidade na imposição de deveres para a suspensão da execução da pena de prisão.
LXXIV. Tanto mais que, por simples cálculo aritmético, ainda que se conjecturasse que os rendimentos do Recorrente se destinassem exclusivamente ao pagamento da aludida quantia, é perceptível que a quantia do rendimento social de inserção do Recorrente, cifrada em €500,00, que é a única fonte de rendimento do Recorrente, multiplicada por 60 meses (cinco anos) – correspondente ao tempo da suspensão da execução da pena de prisão determinada – perfaz o valor de €30.000,00 o qual é manifestamente inferior ao que valor fixado de €259.310,15, como condição de suspensão da pena aplicada.
LXXV. Temos pois que, salvo o devido respeito por opinião diversa, a condição de suspensão determinada pelo Tribunal a quo é desnecessária, porque a simples suspensão da execução é suficiente às necessidades de punição que se pretendem alcançar.
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LXXVI. Caso assim não se entenda, o que não se concede, e por cautela de patrocínio sempre se imporá a substituição da quantia determinada como condição de suspensão por uma indemnização parcial de modo a compatibilizar a adequação do dever imposto com as capacidades financeiras do Arguido, ora Recorrente. Termos em quem e nos mais de direito que V. Exas mui doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão recorrido e absolvendo-se o recorrente”.
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Por despacho foi o recurso regularmente admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.-
Respondeu o Ministério Público às motivações de recurso vindas de aludir, pugnando pela manutenção da decisão recorrida nos seus exatos termos e fundamentos.-
Foram os autos remetidos a este Tribunal da Relação e a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no qual acompanha no essencial a resposta do Ministério Público junto da 1ª instância e conclui pela improcedência do recurso com a manutenção da decisão impugnada. -
Na sequência da notificação a que se refere o art.417º, nº 2, do Código de Processo Penal, foi efetuado exame preliminar e, colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.Cumpre apreciar e decidir.
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2. Fundamentação:Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal [1]), que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
Atentas as conclusões apresentadas pelo recorrente,
as questões submetidas ao conhecimento deste tribunal são as seguintes:
1. Da nulidade da sentença, por omissão de pronúncia.
2. Do crime continuado de burla tributário (autonomização das condutas valor e prescrição)
3. Da impugnação ampla da matéria de facto (art. 412°, nº3, do código processo penal): pontos 11.º a 68.º dos factos provados (princípios da livre apreciação).
4. Da condição de pagamento para suspensão da execução da pena de prisão
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Com relevo para a resolução das questões objeto do recurso importa evidenciar a fundamentação de facto da
decisão recorrida (transcrição):
1º– Factos Provados:
Da acusação e do pedido de indemnização civil:
1.º- A sociedade “C..., Lda.”, com o NIF ...82, com sede na Rua ..., ..., na Maia, tinha por objecto a “indústria e comércio de máquinas e utensílios para a agricultura e afins” e constam como seus gerentes DD e EE;
2.º - A sociedade “B..., Lda.”, com o NIF ...56, com sede no Lugar ..., em V.N. de Famalicão, tinha como objecto social “o comércio e indústria de produtos à base de carnes” e como gerente FF;
3.º- A sociedade “E..., Lda.”, com o NIF ...97, com sede no Lugar ..., Trofa, tinha como objecto a “indústria e comércio de produtos alimentares, sua importação e exploração; exploração de matadouro, comércio e importação de animais vivos e abatidos” e como gerentes de direito GG, HH e II;
4.º - A sociedade “A..., SA”, com o NIF ...80, com sede no Lugar ..., na Trofa, tinha como objecto a “produção e comercialização de produtos alimentares” e como administrador de direito JJ;
5.º - A sociedade “F..., Lda.”, com o NIF ...88, com sede na Rua ..., ..., Porto, tinha como objecto a actividade de “fabrico e comércio, importação e exportação de produtos à base de carne; comércio, importação e exportação de carne fresca e derivados” e teve, no período de 24/05/2006 a 30/05/2008, como gerente de direito, KK, o qual não exercia de facto tais funções;
6.º - A sociedade “H..., Lda.”, com o NIF ...78, com sede no Edifício ..., ..., Matosinhos, tinha como objecto a actividade de “comércio a retalho, assistência e representação de equipamento de frio e equipamento para supermercados; escritório de comissões e consignações; importação e exportação de equipamentos frigoríficos; móveis de frio e refrigeração” e como gerente de direito e de facto KK;
7.º - A sociedade “J..., Lda.”, com o NIF ...79, com sede na Rua ..., tinha como objecto a actividade de “fabricação, comércio de bolachas, biscoitos, drops, rebuçados, guloseimas, confeitaria; comércio por grosso de outras máquinas e equipamentos para a indústria, comércio e navegação ” e como gerente de direito, no período de 20/04/2006 a 04/02/2009, KK e a partir de 04/02/2009 e até à data da sua dissolução, LL. Porém, o gerente de facto da sociedade foi sempre KK;
8.º - A sociedade “G..., SA”, com o NIF ...75, com sede no Lugar ..., Vila Nova de Famalicão, tinha como objecto a actividade de “compra e venda, administração e construção de prédios e compra e venda de imóveis com destino a revenda; detenção e administração de participações sociais” e como administradores de direito, FF e a partir de 05/05/2008, até 31/10/2018, MM;
9.º - A sociedade “K..., SA”, com o NIF ...13, com sede na Rua ...., Porto, tinha como objecto a actividade de “prestação de serviços no âmbito da higiene, segurança e saúde no trabalho”, administrada por CC;
10.º - O arguido AA conhecedor das normas e do funcionamento do sistema para atribuição pela Segurança Social de subsídios de doença e de desemprego, delineou, no ano de 2002, um plano para obter do Instituto da Segurança Social I.P., a título de prestações por subsídio de doença e por subsídio de desemprego, todas as quantias monetárias que conseguisse e às quais sabia não ter direito e, nesta medida;
11.º - Em data não concretamente apurada, mas situada entre os anos de 2002 e 2010, conseguiu, através de meios que igualmente em concreto não foi possível determinar, inscrever-se na Segurança Social, como TCO – Trabalhador por Conta de Outrem das sociedades acima indicadas;
C...
12.º - O arguido aproveitou a circunstância de ser filho de DD e EE, gerentes da “C..., Lda.”, para, através de meios não apurados, conseguir inscrever-se como trabalhador por conta desta sociedade, bem como, entregar as respectivas declarações de remunerações, apesar de nunca ter sido trabalhador por conta de tal sociedade;
13.º - O arguido, entre o dia 15 de abril do ano 2002 e o dia 15 de setembro do ano 2002, conseguiu que fossem entregues na Segurança Social, “folhas de remunerações” em suporte papel, que não correspondiam à realidade, com o seu nome e declarações de remunerações relativas ao período de 03/2002 a 10/2002, pelo valor mensal de 2.500,00€ (dois mil e quinhentos euros);
14.º - Paralelamente, em 14/11/2002, o arguido também conseguiu que fossem entregues na Segurança Social, “folhas de remunerações” em suporte papel, que igualmente não correspondiam à verdade, reportadas ao período de 03/2002 a 08/2002, mas agora pelo valor mensal de 1.700,00€ (mil e setecentos euros);
15.º - Com a entrega das referidas folhas de remunerações, o arguido ficou com “prazo de garantia” de seis meses civis com registo de remunerações de 05/2002 a 10/2002, pelo valor mensal de 4.200,00€ (2.500,00€ + 1.700,00€);
16.º - Por sua vez, em 26/11/2002, o arguido deu entrada no Conselho Distrital do Porto da Segurança Social, de Certificado de Incapacidade Temporária inicial, relativo ao período de 26/11/2002 a 07/12/2002 (12 dias). Depois dessa data, foram registados vários Certificados de Incapacidade Temporária de prorrogação, sendo que a situação de alegada incapacidade temporária para o trabalho se prolongou até 05/07/2003;
17.º - O Subsídio de Doença a atribuir ao arguido AA foi calculado com base nas remunerações declaradas pela “C...,” relativas aos meses 03/2002 a 08/2002;
18.º - A quantia recebida pelo arguido, para o período de 26/11/2002 a 05/07/2003, perfez o montante de 19.929,00€ (dezanove mil novecentos e vinte e nove euros), tendo sido paga através de carta-cheque entre 10/02/2003 e 02/07/2003;
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E...19.º -Do mesmo modo, o arguido AA, em data não concretamente apurada, mas situada em Agosto de 2003, através de meios não concretamente apurados, por si ou por terceiro, conseguiu ser declarado, no dia 01/09/2003, como trabalhador por conta da sociedade E..., Lda. o que não correspondia à realidade;
20.º- Na prossecução e concretização do seu único propósito, o arguido conseguiu também que fossem entregues, no dia 18/05/2004, declarações de remunerações da sociedade E..., emitidas em seu nome, relativas aos meses de 09/2003 a 04/2004, pelo valor remuneratório de 4.500,00€ (quatro mil quinhentos euros);
21.º - Paralelamente, no dia 15/10/2003, foi entregue, em suporte papel, a declaração de remunerações da sociedade C..., com referência aos meses de 06/2003 e 09/2003;
22.º - Em 26/05/2004, o arguido deu entrada no Centro Distrital do Porto da Segurança Social, de Certificado de Incapacidade Temporária inicial relativo ao período de 26/05/2004 a 06/06/2004 (12 dias). Depois dessa data, foram registados vários Certificados de Incapacidade Temporária de prorrogação, sendo que a situação de alegada incapacidade temporária para o trabalho se prolongou até 02/01/2005;
23.º - O respectivo prazo de garantia foi confirmado pelas remunerações registadas nos meses 11/2003 a 04/2004, ou seja, pelas remunerações registadas por referência à entidade empregadora E...;
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24.º- Para cálculo da prestação de doença a atribuir foram consideradas as remunerações declaradas pelas entidades empregadoras C... e E..., relativamente aos meses de 09/2003 a 02/2004;25.º - Ao arguido AA foi processado e pago, a título de subsídio de doença, por referência ao período de 26/05/2004 a 02/01/2005, a quantia global de 39.403,83€ (trinta e nove mil quatrocentos e três euros e oitenta e três cêntimos), correspondente a 216 dias subsidiados;
26.º - O correspondente pagamento foi efectuado por carta-cheque entre os dias 23/06/2004 e 21/12/2004;
27.º - Por sua vez, no dia 04/01/2008, o arguido requereu junto da Segurança Social prestações compensatórias de subsídios de férias e de Natal relativos ao ano de 2007 e por referência à entidade empregadora E..., Lda., tendo sido atribuído o valor de 6.000,12€ (seis mil euros e doze cêntimos), a título de compensação pelo subsídio de férias, pago, no dia 30/09/2008, por transferência bancária, para a conta com o NIB ...48, domiciliada na Banco 1..., titulada pela testemunha NN e pelo arguido e o valor de 6.000,12€ (seis mil euros e doze cêntimos), a título de compensação pelo subsídio de Natal, pago por transferência bancária, no dia 28/09/2008, também para a conta com o NIB ...48;
28.º - Em 11/03/2009, o arguido requereu igualmente junto da Segurança Social prestações compensatórias de subsídios de férias e de Natal relativas ao ano de 2008 e por referência à entidade empregadora E..., Lda., tendo sido atribuído o valor de 5.999,98€ (cinco mil novecentos e noventa e nove euros e noventa e oito cêntimos), a título de compensação pelo subsídio de férias e pago por transferência bancária, no dia 20/03/2009, para a conta com o NIB ...70, domiciliada no Banco 2... e titulada por OO, cônjuge do arguido e o valor de 5.999,98€ (cinco mil novecentos e noventa e nove euros e noventa e oito cêntimos), também pago por transferência bancária, em 24/03/2009, para a conta com o NIB ...70, a título de compensação pelo subsídio de Natal;
A...
29.º - Igualmente o arguido AA no dia 01 de março de 2005, conseguiu, por meios não concretamente apurados, a sua inscrição como trabalhador por conta da sociedade A..., SA, qualificação que manteve até 31 de Maio de 2008, apesar de nunca ter sido trabalhador por conta da A..., para quem terá prestado ocasionais serviços relacionados com contabilidade;
30.º - Para além disso, foram também apresentadas, em suporte papel, as respectivas declarações de remuneração relativas a janeiro de 2005 a maio de 2006, no valor mensal de 9.500,00€ e que não tinham qualquer correspondência com a realidade;
31.º- Com as remunerações registadas como trabalhador por conta de outrem da A..., nos meses de 11/2005 a 04/2006, ficou cumprido o prazo de garantia para acesso à prestação de doença; 32.º - Em 31/10/2007 foram declaradas, em nome da E..., as remunerações de 02/2005 a 05/2006, pelo valor mensal de 10.000,00€;
33.º - Por seu turno, no dia 26/05/2006, o arguido deu entrada no Centro Distrital do Porto do Instituto da Segurança Social, de Certificado de Incapacidade Temporária relativo ao período de 26/05/2006 a 06/06/2006 (12 dias);
34.º - Depois dessa data, foram registados vários Certificados de Incapacidade Temporária de prorrogação, sendo que a situação de alegada incapacidade temporária para o trabalho se prolongou até 25/06/2008;
35.º - Na concessão inicial, o subsídio de doença a atribuir ao arguido AA foi calculado com base nas remunerações declaradas no período de 09/2005 a 02/2006, pela entidade empregadora A.... Considerando as remunerações declaradas (9.500,00€ mensais) foi atribuído ao arguido subsídio diário de doença no montante de 205,84€ (duzentos e cinco euros e oitenta e quatro cêntimos);
36.º - Em 13/12/2007, na sequência do registo de remunerações da E..., pelo valor mensal de 10.000€ (dez mil euros), o processo foi reanalisado e a prestação recalculada, daí tendo resultado a alteração do subsídio diário de doença (inicial) para 422,50€ (quatro centos e vinte e dois euros e cinquenta cêntimos);
37.º - Desta forma, relativamente ao período de 29/05/2006 a 25/06/2008, o arguido AA recebeu a quantia global, a título de subsídio de doença, de 353.053,53€ (trezentos e cinquenta e três mil cinquenta e três euros e cinquenta e três cêntimos);
38.º- Destes montantes, cerca de 58.500,00€ foram pagos por transferência bancária, no dia 12/07/2008, para a conta com o NIB ...48, domiciliada na Banco 1... titulada pelo arguido, juntamente com a testemunha NN.
Em 14/12/2017 foram pagos 135.515,17€ por carta cheque e o restante foi pago por carta cheque entre agosto de 2006 e Julho de 2008;
39.º - No dia 01/03/2007, o arguido também requereu junto da Segurança Social prestações compensatórias de subsídios de férias e de Natal relativos ao ano de 2006 e por referência à entidade empregadora A..., foi-lhe atribuído o valor de 3.467,52€ (três mil quatrocentos e sessenta e sete euros e cinquenta e dois cêntimos), a título de compensação pelo subsídio de férias, pago por carta-cheque em 06/04/2007 e o valor de 5.700,06€ (cinco mil setecentos euros e seis cêntimos), a título de compensação pelo subsídio de Natal pago por carta-cheque em 11/03/2007;
40.º- O arguido requereu igualmente, junto da Segurança Social, prestações compensatórias de subsídios de férias e de Natal relativas ao ano de 2007 e por referência à entidade empregadora A..., foi-lhe atribuído o valor de 5.699,96€ (cinco mil seiscentos e noventa e nove euros e noventa e seis cêntimos), a título de compensação pelo subsídio de férias e o valor de 5.699,96€ (cinco mil seiscentos e noventa e nove euros e noventa e seis cêntimos), a título de compensação pelo subsídio de Natal. O que perfaz a quantia de 11.399.92€ (onze mil trezentos e noventa e nove euros e noventa e dois cêntimos) paga por carta-cheque em 22/12/2007;
41.º - O arguido também requereu junto da Segurança Social prestações compensatórias de subsídios de férias e de Natal relativas ao ano 2008 e por referência à entidade empregadora A..., foi-lhe atribuído o valor de 5.699.96€ (cinco mil seiscentos e noventa e nove euros e noventa e seis cêntimos), a título de compensação pelo subsídio de férias, pago por transferência bancária, no dia 23/04/2009, para a conta com o NIB ...70, domiciliada no Banco 2... e titulada por OO, cônjuge do arguido e o valor de 5.699.96€ (cinco mil seiscentos e noventa e nove euros e noventa e seis cêntimos), a título de compensação pelo subsídio de Natal, pago por transferência bancária também para a conta com o NIB ...70), em 24/03/2009;
F...
42.º - Novamente o arguido AA, no dia 11 de setembro de 2008, conseguiu, através de meios não concretamente apurados, inscrever-se como trabalhador por conta da sociedade F..., Lda., com efeitos retroagidos a 06/06/2008 e mantendo tal qualificação até 31/12/2008;
43.º - Mais conseguiu o arguido, que fossem declaradas remunerações referentes aos meses de 07/2008 a 12/2008, pelo valor mensal de 19.500,00€ (dezanove mil e quinhentos euros), como se tivessem sido por si auferidas, o que não corresponde à verdade;
44.º - Tais Declarações de Remunerações foram entregues, em suporte papel, nas seguintes datas:
- 07/2008, em 12/08/2008; 09/2008, em 14/10/2008; 08/2008, 11/2008 e 12/2008, em 07/01/2009;
45.º - Por seu turno, no dia 03/03/2009, o arguido deu entrada no Centro Distrital do Porto da Segurança Social, com um Certificado de Incapacidade Temporária inicial, relativo ao período de 03/03/2009 a 14/03/2009 (12 dias);
46.º - Depois dessa data de 14/03/2009, foram registados vários Certificados de Incapacidade Temporária de prorrogação, sendo que a situação de alegada incapacidade temporária para o trabalho se prolongou até 12/07/2009;
47.º - O prazo de garantia foi dado pelas remunerações registadas nos meses de Setembro 2008 a Fevereiro de 2009, ou seja, considerando as remunerações registadas por referência à sociedade F...;
48.º - Na concessão inicial, o Subsídio de Doença a atribuir ao arguido AA foi calculado com base nas remunerações declaradas no período de 07/2008 a 12/2008, pela entidade empregadora F...; 49.º - Apesar de terem sido entregues Certificados de Incapacidade Temporária de prorrogação, que prologaram a incapacidade temporária até 12/07/2009, ao arguido foram processadas as prestações referentes ao período de 03/03/2009 a 13/05/2009, sendo que apenas foram efectivamente pagos os valores correspondentes ao período de 03/03/2009 a 13/04/2009, no montante de 14.322,75€ (catorze mil trezentos e vinte e dois euros e setenta e cinco cêntimos);
-- totaliza
50.º - Com a conduta acima descrita, totaliza o pagamento pela Segurança Social ao arguido da quantia de 482.649,73€ (subsídio de doença 426.709,11€ + prestações compensatórias 55.940,62€ = 482.649,73€);
-
B...51.º - Igualmente o arguido AA, em data não concretamente apurada, mas situada em 2009, conseguiu ser declarado como trabalhador por conta da sociedade B..., Lda., tendo sido requerido em 19/01/2009 e 04/06/2009, a integração na carreira contributiva dos rendimentos de 2004, correspondentes aos meses de Janeiro, Fevereiro, Março, Abril e Maio, pelo valor mensal de 11.000,00€ (onze mil euros) e proporcionais do subsídio de férias e de Natal, no valor de 9.400,00€ (nove mil e quatrocentos euros), apesar de nunca ter exercido qualquer actividade para a B..., Lda.;
H...
52.º - Na concretização da sua decisão, o arguido AA, em data não concretamente apurada, mas situada em Setembro de 2009, também aproveitou a sua relação de confiança com o administrador da H..., Lda., KK e conseguiu ser declarado como trabalhador por conta desta sociedade, no dia 16/09/2009, com efeitos retroagidos a 01/01/2009 e mantendo tal qualificação até 22/07/2010;
53.º - A isto acresce, que o arguido AA foi incluído nas Declarações de Remunerações da H... referentes aos meses de Janeiro e Fevereiro de 2009 e Julho a Dezembro de 2009. As Declarações de Remunerações respeitantes aos meses 01/2009, 02/2009, 07/2009, 08/2009, 09/2009 e 10/2009, foram todas entregues via DRI, na mesma data, concretamente em 16/11/2009. As remunerações referentes aos meses 11/2009 e 12/2009 foram entregues no prazo legal, ou seja, até 15/12/2009 e 15/01/2010;
54.º - Todavia, o arguido só exerceu para a H..., Lda., em regime de prestação de serviços e desde 2009, a actividade de recuperação dos créditos desta e obtenção de financiamento bancário, para o que foi acordado uma avença mensal de 150,00€; 55.º - Para além disso, o arguido requereu, no dia 23 de Julho de 2010, a atribuição de subsídio de desemprego, alegando extinção do posto de trabalho por iniciativa do empregador, pelo período que falsamente declarou como tendo trabalhado para a H..., Lda.”, o que lhe foi indeferido, por nessa data já estar anulada a qualificação da entidade empregadora H..., bem como, já terem sido anuladas as remunerações falsamente declaradas e assim, consequentemente, o prazo de garantia já não se encontrava preenchido;
J...
56.º- Novamente aproveitando a relação que mantinha com KK, o arguido AA, em data não concretamente apurada, mas situada em 2009, conseguiu, por meios não apurados, ser declarado em 18/09/2009, com efeitos retroagidos a 01/09/2009 e mantendo essa qualificação até 31/05/2010 - data em que aparece registada a cessação do contrato de trabalho por iniciativa do trabalhador - como trabalhador por conta da sociedade J..., Lda.;
57.º - Com referência à sociedade J..., o arguido AA foi incluído nas Declarações de Remunerações de Setembro de 2009 a Janeiro de 2010;
58.º - Todavia, o arguido foi somente contratado, em regime de prestação de serviços, para supervisionar a contabilidade da sociedade J...,
Lda., auferindo unicamente uma avença de 150,00€;
K...
59.º - O arguido conseguiu, através de meios não concretamente apurados, registar-se como trabalhador por conta de outrem da sociedade K..., SA., e entregar, em suporte papel, uma declaração de remuneração, respeitante ao período de Setembro de 2009, Outubro de 2009, Novembro de 2009 e Dezembro de 2009, pelo valor de 15.000,00€, as quais, porém, não correspondiam a qualquer prestação efectiva de trabalho;
G...
60.º - O arguido AA, solicitou o registo das remunerações alegadamente auferidas como trabalhador por conta de outrem da sociedade G..., pelo valor mensal de 5.000,00€ (cinco mil euros), referentes ao período de setembro a dezembro de 2009, o que não veio a ser deferido pelo ISS.;
61.º- Em 06/01/2010, o arguido deu entrada no Centro Distrital do Porto da Segurança Social, de Certificado de Incapacidade Temporária inicial, referente ao período de 06/01/2010 a 17/01/2010 (12 dias). Depois dessa data, foram registados vários Certificados de Incapacidade Temporária de prorrogação, sendo que a situação de alegada incapacidade temporária para o trabalho se prolongou até 16/06/2010;
62.º - Apesar de inicialmente deferido, o processo foi suspenso para averiguação, tendo mais tarde sido indeferido e, nesta medida, nada foi pago ao arguido relativamente a este processo de doença;
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63.º - Do montante recebido pelo arguido, referido no ponto 50º, a quantia de 272.693,65€ (duzentos e setenta e dois mil e seiscentos e noventa e três euros e sessenta e cinco cêntimos), foi indevidamente paga, na medida em que não trabalhou por conta das sociedades pelo período mínimo de seis meses civis, seguidos ou interpolados, nem cumpriu o índice de profissionalidade de 20 dias e a partir de 2005 de 12 dias, com registo de remunerações por trabalho efectivamente prestado no decurso dos quatro meses imediatamente anteriores ao mês que antecede o da data do início da incapacidade temporária para o trabalho;
-
Dolo e consciência da ilicitude
64.º - O arguido sabia que não lhe era permitido declarar ao Instituto da Segurança Social, que era trabalhador dependente das sociedades C..., Lda., B..., Lda., E..., Lda., A..., SA, F..., Lda. , H..., Lda., J..., Lda., G..., SA e K..., SA, porquanto nunca trabalhou nessa qualidade para tais sociedades, facto que não o inibiu de o fazer;
65.º - O arguido actuou sempre na concretização da decisão por si tomada e recebeu da Segurança Social, a título de subsídio de doença, a quantia total de 272.693,65€ (duzentos e setenta e dois mil e seiscentos e noventa e três euros e sessenta e cinco cêntimos), enriquecendo o seu património naquele montante, ao qual não tinha qualquer direito;
66.º - O arguido por si, ou através de outrem não concretamente apurado, declarou na Segurança Social que era trabalhador dependente das sociedades C..., Lda., B..., Lda., E..., Lda., A..., SA, F..., Lda., H..., Lda., J..., Lda., G..., SA e K..., SA e que recebia a respectiva retribuição, ciente que iria determinar, posteriormente, este Instituto, a conceder-lhe um subsídio ou uma qualquer atribuição decorrente da prestação de trabalho, o que aconteceu, sendo que a Segurança Social ficou empobrecida no montante de 272.693,65€ (duzentos e setenta e dois mil e seiscentos e noventa e três euros e sessenta e cinco cêntimos).
67.º - O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
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deduções e devoluções68.º - Em virtude de deduções e devoluções efectuadas, no valor total de 13.383,50€ (treze mil trezentos e oitenta e três euros e cinquenta cêntimos), correspondente à soma de 11.017,50€ e de 2.366,00€, o montante em que o arguido se encontra indevidamente enriquecido e a Segurança Social empobrecida, reportado ao período decorrente entre os anos de 2002 a 2010, ascende a 259.310,15€ (duzentos e cinquenta e nove mil e trezentos e dez euros e quinze cêntimos);
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antecedentes criminais69.º - O arguido tem antecedentes criminais conhecidos, tendo sido julgado e condenado pela prática em 01/09/2009, de um crime de fraude fiscal qualificada, em coautoria, na pena de 6 (seis) meses de prisão, substituída por 180 dias de pena de multa, perfazendo um valor total de 1080,00€ (mil e oitenta euros), por sentença proferida em 21/01/2015, transitada em 11/07/2016, no âmbito do processo comum singular nº 469/10.5TAAMT, do Juízo Local Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia;
-
Do relatório social do arguido resulta que:
70.º - AA cresceu junto do agregado familiar composto pelos progenitores e pelas suas duas irmãs mais novas e até aos seus 26 anos de idade residiu junto deste agregado em habitação arrendada, na freguesia ..., no concelho do Porto;
71.º - A sua mãe era doméstica e o seu pai foi empresário, exercendo funções como sóciogerente das empresas “C..., Indústria e Comércio de Máquinas, Lda.” e “C..., Importação e Exportação, Lda” desenvolvendo as suas actividades na área da comercialização de equipamentos agrícolas e tractores;
72.º - Ao longo do seu percurso desenvolvimental o arguido não identificou aspectos que pudessem condicionar o mesmo, cujo ambiente familiar retracta como normativo e securizante;
73.º - Iniciou escolarização em idade regular, apresentando como habilitações literárias a licenciatura em Economia pela Faculdade ..., sendo o seu percurso escolar, caracterizado pelo mesmo, como investido;
74.º - Com 26 anos de idade (1984) iniciou actividade laboral na “Banco 3...”, no departamento de contencioso, de seguida, em 1988 exerceu funções como director administrativo e financeiro no “L..., Lda”, até 1992, momento em que iniciou actividade como responsável financeiro na empresa “M..., AA”, na cidade ..., em Angola;
75.º - Em 1995, após falência da empresa atrás referida, desempenhou funções como director financeiro da empresa “N... S.A.” do grupo O..., até 1998, tenho nesta data encetado actividade na área da consultoria, como economista;
76.º- De acordo com o referido pelo arguido, em 2003 iniciou funções como director administrativo e financeiro nas empresas “B..., Lda” e “E..., Lda”, posteriormente, em 2008, encetou atividade como diretor financeiro da empresa “H..., Lda”;
77.º - Segundo o arguido, no ano 2010, cessou o exercício de qualquer actividade profissional, devido a um problema de saúde do foro mental, com diagnóstico clínico de depressão major recorrente, sem sintomas psicóticos, com ideação suicida, tendo estado sujeito a acompanhamento psiquiátrico, mencionando que este problema de saúde veio agravar o seu diagnóstico de pancreatite, em consequência do tratamento medicamentoso;
78.º - Em 1984, casou com OO, tendo então o casal, residido em apartamento arrendado, na freguesia ..., até 1989, momento em que foram residir para uma moradia na freguesia ..., propriedade dos sogros do arguido;
79.º - Em 1997, nasceu a única filha do arguido, tendo então a família constituída, no ano de 2001, mudado a sua residência para uma moradia, propriedade dos sogros, na freguesia ..., onde actualmente residem juntos, apesar do casal se ter separado em 2016;
80.º - AA deteve o contexto familiar conforme referido anteriormente até à data da separação, tendo, no entanto, mantido a residência com o ex-cônjuge e filha de ambos, com dinâmica económica partilhada;
81.º - A subsistência do agregado é assegurada pelo valor de 500€ (quinhentos euros) mensais, que o arguido recebe a título de renda da habitação onde este viveu com a sua família de origem, situada na freguesia .... Acresce ainda o valor de 350€ (trezentos e cinquenta euros), que a sogra do arguido aufere a título de pensão de reforma, 320€ (trezentos e vinte euros) que o ex-cônjuge aufere a título de pensão de invalidez e 200€ (duzentos euros) como contributo mensal da sua filha, para a economia comum;
82.º - Como despesas mensais, o arguido indica o valor de 46€ (quarenta e seis euros) a título de renda e 150€ (cinquenta euros) referentes aos serviços de fornecimento de água, electricidade e de telecomunicações, da habitação acima referida, que se encontra arrendada pelo arguido a terceiros;
83.º - Acresce ainda, o valor de 150€ (cento e cinquenta euros) relativos aos serviços de fornecimento de água, electricidade e de telecomunicações, da habitação onde reside e ainda 50€ (cinquenta euros) relativos a medicação;
84.º - Caracteriza a sua situação económica como razoável, verbalizando que a sua inactividade o condiciona a uma gestão apertada dos seus recursos;
85.º - AA refere passar os seus dias por casa, ressalvando o facto de se encontrar na maior parte do tempo deitado na sua cama, em consequência de uma pancreatite crónica, pela qual foi submetido a intervenção cirúrgica em 2016, para retirar a vesícula, de forma a controlar a pancreatite, realizando actualmente tratamento terapêutico medicamentoso, saindo apenas para se deslocar a consultas ao centro de saúde e ao hospital em caso de situações agudas de pancreatite;
86.º - Na comunidade vicinal, o arguido dispõe de uma imagem discreta e respeitosa, não havendo referência a grandes interações por parte deste e do seu agregado para com a restante comunidade;
87.º - AA refere preocupação pelas eventuais repercussões que o presente confronto jurídico-penal possa acarretar na esfera pessoal e familiar, evidenciando capacidade crítica na análise dos acontecimentos descritos nos autos, augurando que o desenvolvimento processual determine e esclareça o seu envolvimento no processo, não prevendo ser condenado;
88.º - A nível familiar, apesar da sua separação ter ocorrido em 2016, continua a residir na mesma habitação do ex-cônjuge, beneficiando de apoio afectivo por parte deste e da sua filha;
89.º - A nível profissional, afirma que este processo não lhe provocou qualquer tipo de dano, pois deixou de trabalhar por questões de saúde;
90.º - Abstractamente, na confrontação com a natureza dos factos subjacentes ao presente processo, o arguido formula juízo de censura, identifica a sua ilicitude, bem como a existência de eventuais danos que podem ser causados a eventuais vítimas;
91.º - O arguido tem evidenciado uma postura colaborante com o sistema de justiça penal, tendo correspondido positivamente no passado, a uma medida de prestação de trabalho em substituição de pena de multa, denotando uma postura de receptividade das obrigações impostas pelo tribunal na eventualidade de ser condenado;
92.º - Parece ter, actualmente, noção da importância da valorização/adopção da norma social e aparenta fazer crítica face aos comportamentos desviantes;
93.º - Em caso de condenação e de compatibilidade da moldura penal em concreto aplicada, com uma medida de execução na comunidade, perspectiva-se a necessidade de considerar a focalização das actividades de reinserção no reconhecimento do desvalor da conduta criminal e ajustamento dos padrões de conduta à legalidade penal;
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Da contestação:
Com interesse para a decisão da causa não existem.
2º- Factos não Provados:
Da acusação, do pedido de indemnização civil e da contestação não se consideram provados todos os factos que estão em contradição com a factualidade assente, designadamente não se provou que a relação do arguido com as sociedades C..., Lda.; B..., Lda.; A..., S.A.; E..., Lda; F..., Lda.; G..., S.A, H..., Lda e J..., Lda., era laboral, marcada pela subordinação e pelo poder de direcção das entidades empregadoras com a existência de contratos de trabalho sem termo, com meios por estas disponibilizados, no horário por estas e imposto.
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3º - Motivação:
O artº 374º do C.P.P., no seu nº2, determina, além do mais, que a fundamentação da sentença contenha a enumeração dos factos provados e não provados, que serão, como resulta do artº 368º nº2 do mesmo código, apenas os que, sendo relevantes para a decisão, estejam descritos na acusação, ou na pronúncia, tenham sido alegados na contestação, ou que resultem da discussão da causa.
A convicção é formada, não em obediência a regras preestabelecidas, a quadros, critérios ou ditames impostos por lei, mas sim através da influência que as provas produzidas exerceram no espírito do julgador, após as ter apreciado e avaliado, segundo critérios de valoração racional e lógica, e com apelo à sua experiência, sendo que, neste aspecto particular, não pode deixar de se dar relevância à percepção directa que a imediação e oralidade conferem ao julgador.
Na verdade, o juízo acerca da verificação ou não de um determinado facto não assenta, como é lógico, num acto de fé, mas sim num procedimento baseado em juízos racionais, onde se procura reconstituir o facto histórico, sem que se deixe cair na fácil consideração da veracidade dos depoimentos em função da concordância dos mesmos usando a razão como instrumento e não podendo deixar de lançar mão das mais elementares regras de experiência de vida e de senso comum, que não podem deixar de nortear quem julga.
Assim tendo em mente o sobredito, de forma relevante e consistente, a factualidade dada por assente atinente à identificação das pessoas colectivas referidas na acusação, teve suporte o teor da certidão junta aos autos de fls. 65 a 70 e de fls. 132 a 133 (quanto à C..., Lda.); de fls. 2284 a 2287 (quanto à sociedade B..., Lda.); de fls. 1576 a 1578 (quanto à sociedade E..., Lda.); de fls.1579 a 1582 e 1841 e 1842 (quanto à A..., S.A.); de fls. 185 a 195 e de fls. 623 a 625, para além do depoimento da testemunha KK (quanto à sociedade F..., Lda.); de fls. 1590 a 1591 (quanto à sociedade H... Lda.); de fls. 1604 a 1612 (quanto à sociedade J..., Lda.); de fls. 1566 a 1574 (quanto à sociedade G..., S.A); de fls. 3020 a 3022 (quanto à sociedade K..., S.A).
Foram analisados e considerados os documentos de fls. 2293 a 2310 (declarações de remunerações correspondentes aos períodos de 03/2002 a 10/2002, nas quais consta o nome do arguido enquanto funcionário da C... Lda. – pontos 13º a 14); documentos de fls. 1309 a 1313 (cópias dos certificados de incapacidade para o trabalho em nome do arguido referente ao período de 26/11/2002 a 05/07/2003) ponto 16; documentos de fls. 1493 e 1494 (comprovativo dos pagamentos efectuados entre 10/02/2003 a 02/07/2003, através de carta cheque) - ponto 18º; documento de fls. 54 referente às declarações de remunerações quanto à sociedade E... (ponto 20) e de fls. 2374/76 e de fls. 51/2, quanto às declarações de remunerações do arguido enquanto trabalhador da sociedade C... (ponto 21º); documentos de fls. 1314 a 1321 (referentes aos certificados de incapacidade para o trabalho no período de 26 de Maio de 2004 a 2 de Janeiro de 2005 (ponto 22); documento de fls. 1323, 1457 a 1464, de fls. 2943 e de fls. 1491/2, relativamente aos factos dados por assentes sob os pontos 23 a 26, para além do depoimento prestado pela testemunha PP, Inspectora da Segurança Social, que acompanhou de perto a investigação que conduziu aos presentes autos, revelando efectivo conhecimento dos factos relativamente aos quais se pronunciou, o que fez com segurança, isenção, e, como tal, merecedores de toda a credibilidade, na medida em que explicou o modo como foram alcançados os montantes em questão.
Os valores pagos a título de prestações compensatórias referidos nos pontos 27º e 28, basearam-se no teor do documento junto a fls. 2943, e de fls. 3057 e 3118, igualmente confirmados pelo teor do depoimento da testemunha PP.
Assim e relativamente à C... Lda., para além dos documentos acima referidos, considera o tribunal não se ter feito prova cabal de que o arguido, no período descrito na acusação, entre 15 de Abril a 15 de Setembro de 2002, fosse trabalhador por conta da referida sociedade e isto porque a testemunha PP, afirmou que esta sociedade deixou de laborar em 1997 (afirmação não infirmada por qualquer outra testemunha nem pelo arguido); a testemunha BB, única testemunha indicada pela acusação que trabalhou na C... e que embora revelasse estar esquecido das datas, acabou por assegurar que a C... deixou de laborar durante o primeiro semestre de 2002, pelo que e considerando as datas das últimas declarações de remunerações entregues com o nome do arguido, que vão até Setembro de 2002 e a circunstância de o valor atribuído a título de subsídio de doença ter considerado as declarações de remunerações referentes ao período de Março a Agosto de 2002, para se concluir que o arguido não podia prestar serviço para uma entidade que não laborasse. O depoimento da testemunha QQ não teve a virtualidade de provar que o arguido era trabalhador por conta desta sociedade no período em questão, na medida em que não soube precisar qualquer data, afirmou que o arguido era escriturário, mas sem localizar no tempo, afirmando não ter presente o nome da empresa para a qual trabalhou, como também não teve o depoimento da testemunha NN, pois na verdade esta testemunha sabia apenas que o arguido era filho dos proprietários de empresas para as quais trabalhou, incluindo a C... afirmando em tribunal que aceitou figurar como accionista numa empresa chamada “A...”, ignorando a que se dedicava, porque o arguido lho pediu, o que aceitou por ter confiança no mesmo, confiança que a levava a assinar as actas que este lhe exibia, revelando que a sua razão de ciência para afirmar que o arguido era director financeiro desta empresa, reside apenas na circunstância de lhe levar e pedir para assinar as actas, testemunha com quem o arguido teria uma especial relação de confiança, tendo em 2007, aberto uma conta conjunta no Banco 1..., como resulta dos documentos juntos aos autos de fls. 3037. Acresce ainda a curiosidade de o arguido ter declarado junto da Segurança Social auferir nesta sociedade, no período compreendido entre Março a Agosto de 2002, simultaneamente dois salários de 2.500,00€ e 1.700,00€, como se retira concretamente de fls. 2291 a 2300 e de fls. 2302 a 2310.
No que diz respeito ao vertido no ponto 29º, relativamente à sociedade “A...”, o tribunal teve em consideração o teor dos documentos – extractos de declarações de remunerações da sociedade “A...”, referente aos meses de Fevereiro, Março, Abril, Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2005 e Fevereiro de 2006, nas quais não consta o nome do arguido enquanto funcionário da referida sociedade, o que resulta dos documentos juntos aos autos de fls. 2543, 2551, 2557, 2559, 2565, 2571, 2575, 2583, 2587, 2593, 2599 e 2607. Foi igualmente considerado o depoimento das testemunhas PP e RR. A primeira, na medida em que confirmou os períodos em que o arguido declarou o seu início de actividade, em Março de 2005, mas por reporte ao dia 1 de Janeiro de 2005, circunstância que se realça, pois o arguido por um lado, declara ter iniciado o seu vínculo laboral à sociedade A... em 1 de Janeiro de 2005, quando junta um certificado de incapacidade para o trabalho que termina no dia 2 de Janeiro de 2005 (como resulta do documento junto aos autos de fls. 1314 a 1321) e a segunda na medida em que afirmou que pese embora esta sociedade laborasse, apresentasse facturação a mesma não procedeu à entrega do Anexo J, modelo 10 e a declaração de rendimentos entregue pelo arguido não tem correspondência com o valor da remuneração constante das declarações de remunerações entregues. A tudo acresce que um rendimento mensal na ordem dos 9.500,00€, não pode deixar de ser considerada como uma remuneração absolutamente majestosa para exercer as funções de economista ou de TOC, manifesta e claramente desajustada com os salários médios auferidos na época e actualmente, para o exercício de tais funções em Portugal, tendo-se assim considerado que o mesmo prestou ocasionais serviços de contabilidade para esta empresa em virtude dos depoimentos da testemunha HH, cujo depoimento se analisará na parte relativa á sociedade E... Lda. Os documentos juntos aos autos de fls. 1265 a 1280, comprovam o pedido efectuado pelo arguido para pagamento de prestações compensatórias enquanto trabalhador desta sociedade e da E.... Mais se atendeu ao depoimento da testemunha SS, funcionária da “A...” durante dois anos, até Maio de 2006, exercendo funções de gestão administrativa e facturação, na medida em que do mesmo se retira que o arguido, indo apenas duas vezes por semana ao escritório da sociedade, não fazendo parte do mapa de trabalhadores não poderia estar relacionado com esta sociedade como trabalhador dependente, para além da dimensão do salário declarado como auferido não ter qualquer equiparação com o salário que a testemunha indicou como o médio. A tudo acresce que ficou o tribunal convicto de que o arguido logrou inscrever-se como trabalhador por conta desta sociedade, com a intervenção da testemunha NN, a quem o arguido pediu para ser accionista desta sociedade, uma accionista de fachada que assinava, como a própria o afirmou, toda a documentação que o arguido lhe apresentava, ignorando o seu conteúdo.
A factualidade assente e constante do pontos 30º e 31º, decorreu do teor dos documentos de fls. 749 e 750, de fls. 1848 a 1859 e de fls. 2534 a 2613 e ainda de fls. 1465 a 1469.
Relativamente ao que veio a ser dado como provado no ponto 32º, declaração de remunerações auferidas pelo arguido enquanto trabalhador da sociedade E..., foram considerados os documentos constantes de fls. 1784 a 1786, 2799 a 2809. Da análise dos documentos de fls. 2408 a 2485, retira-se claramente que o arguido no período em que declarou ter sido trabalhador por conta desta empresa, não constava na lista de trabalhadores identificados na Segurança Social. Foi igualmente ponderado e particularmente considerado o depoimento prestado pela Inspectora RR, a qual revelou conhecimento investigatório no que a esta sociedade diz respeito. Assim, e como expressamente referido pela Sra. Inspectora, cuja fiabilidade e exactidão do dito, não foi posto em causa nem contraditado por qualquer outra prova exibida, trata-se de uma empresa que laborou até 2006 (a última declaração de IVA, reporta-se ao 3º trimestre de 2006), a última declaração de IRC reporta-se ao ano de 2005, não tendo sido apresentada declaração respeitante ao ano de 2004, esta sociedade não teria, desde logo, capacidade económica e financeira para pagar mensalmente ao arguido, enquanto TOC, a quantia mensal de 4.500,00€ de Setembro de 2003 a Abril de 2004 e a quantia de 10.000,00€ respeitante ao período de Fevereiro de 2005 a Maio de 2006. Por outro lado, apesar de o arguido ter entregue em papel, as declarações de remunerações supra referidas, o mesmo não declarou auferir tais rendimento em sede de declaração de IRS, rendimentos que nem os próprios gerentes de então declaravam. A tudo acresce a generosidade das remunerações declaradas auferidas e o modo como as referidas declarações foram feitas chegar ao Instituto de Segurança Social, por duas vezes, ou seja, em 18 de Maio de 2004, respeitante ao período de Setembro de 2003 a Abril de 2004, declarandose um vencimento mensal de 4.500,00€ e em 31 de Outubro de 2007, respeitante ao período compreendido entre Janeiro de 2005 a 28 de Maio de 2006, onde consta um rendimento mensal de 10.000,00€. Foi igualmente relevante o depoimento prestado pela testemunha TT, funcionária da E... entre, sensivelmente, 1996 e 2009 (datas obtidas fazendo a operação dos anos em que a testemunha disse ter trabalhado e os anos que deixou de trabalhar), na medida em que afirmou desconhecer o arguido, o que se afigura estranho dado coincidir com o período de tempo em que foram apresentadas as folhas de remunerações do arguido enquanto trabalhador da referida sociedade (Setembro de 2003 a Abril de 2004 e Fevereiro de 2005 a Maio de 2006) e não se tratando de uma sociedade, como se disse, de grandes dimensões, cerca de 6 trabalhadores, natural seria que todos os trabalhadores se conhecessem. O depoimento da testemunha HH, então gerente da E..., contribuiu igualmente para a factualidade dada por assente porquanto afirmou que a E... não tinha escritório próprio, partilhando o espeço com a “A...”, sendo ambas as sociedades geridas pela sua irmã, FF e nessa medida, tendo o arguido, como o próprio o não negou, declarado que, simultaneamente, trabalhou para estas duas sociedades, pertencentes à mesma pessoa, com actividades que se complementam (a E... abatia porcos e a A... procedia ao desmanche e fazia fumeiro) , entre Fevereiro de 2005 e Maio de 2006, auferindo 10.000,00€ e 9.500,00€ em cada uma delas, valores que só por si não podem deixar de causar estranheza e levar a concluir que empresas com o capital social e dimensão em questão (como apurado através da prova produzida e expressamente referida) nunca poderiam pagar a um economista, a um contabilista tais montantes mensais, quando, como afirmou a aludida testemunha, o próprio saiu da E... porque os salários não lhe eram pagos e mesmo a gerente, não ostentava quaisquer sinais exteriores de riqueza. Assim e a circunstância de a referida testemunha ter dito conhecer o arguido porque fazia a contabilidade da A... e via, por vezes, o carro deste estacionado junto do escritório, quando ali se deslocava uma vez por semana a fim de entregar papelada, acrescido dos motivos que se referiram, não faz de todo o arguido trabalhador dependente desta sociedade.
Quanto aos certificados de incapacidade para o trabalho entregues pelo arguido e os cálculos das remunerações a considerar na atribuição do subsídio de doença, constantes dos pontos 33º a 36º, têm respaldo nos documentos de fls. 1332 a 1357; de fls. 1369 a 1475.
Os valores referidos nos pontos 37º a 41º, estão suportados pelo teor dos documentos de fls. 3053 (informações bancárias do Banco 1...) e documentos de fls. 1489 a 1491 e de fls. 2943, cujos montantes foram confirmados pela testemunha PP, a qual teve o cuidado de explicar que os dados constantes em todos os quadros que elaborou foram retirados das informações constantes do sistema informático e informações fornecidas pela área financeira.
A factualidade dada como provada e constante dos pontos 42º a 44º, respeitante à F... Lda. decorreu, designadamente do teor dos documentos de fls. 2620 a 2632, relativamente aos meses de Junho, Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2008; do depoimento da Inspectora PP, na medida em que informou o tribunal que o arguido entregou a sua inscrição enquanto trabalhador desta sociedade em Setembro de 2008, mas com efeitos retroagidos a Junho de 2008, altura em que esta sociedade já não gerava actividade, depoimento complementado com o da Inspectora RR, que concretizou que o término da actividade ocorreu em Dezembro de 2007, as instalações estavam fechadas , o gás cortado. No ano de 2008 não há notícia de declarações de IVA, não há trabalhadores inscritos e apesar de todas estas circunstâncias, chega ao Instituto de Segurança Social declarações de remunerações em suporte de papel nas quais consta que o arguido auferia o vencimento mensal no montante de 19.500,00€, circunstância que, julgamos, sem necessidade de grande esforço interpretativo, leva à conclusão de que o arguido não podia auferir tal quantia mensal, durante um período que totaliza curiosamente 6 meses. Diz-se curiosamente porque analisando todas as declarações de remunerações constantes na factualidade assente respeitante às várias empresas, têm um traço em comum, remunerações objectivamente elevadas e por períodos de alegado trabalho que rondam sempre os 6 meses. Verifica-se ainda, da análise dos documentos também juntos aos autos de fls. 1835 a 1836 e de fls. 1849 a 1859, correspondente a cópias de declarações de rendimentos dos demais trabalhadores, que os demais salários declarados não têm qualquer semelhança com o salário que o arguido declarou auferir, por este ser manifestamente superior. A inscrição como trabalhador por conta da sociedade “F...”, poderá respaldar-se na curta passagem da testemunha KK, pela gerência desta sociedade, durante a qual, como o próprio afirmou, assinou vários documentos, como cheques, a pedido da D. FF, letras e outros documentos que lhe eram exibidos pelo arguido, os quais pela relação de confiança que tinha com o mesmo, não lia atentamente confiando, o que aconteceu designadamente com os documentos juntos aos autos a fls. 3379; com o designado contrato de trabalho junto aos autos a fls. 3382 (verso) e 3383, assinado em 19 de Maio de 2008 (data em que esta sociedade já não laborava).
Os documentos de fls. 1358 a 1362, comprovam os certificados de incapacidade temporária para o trabalho do arguido entre 03/03/2009 e 14/03/2009 (pontos 45 a 47) e o montante constante e referido no ponto 49º, atendeu ao teor do documento de fls. 1226 a 1233, montante confirmado pelo depoimento da testemunha PP. Relativamente ao cálculo do valor a atribuir a título de subsídio de doença foram considerados os documentos de fls. 1476 a 1484.
Relativamente aos factos considerados por provados no ponto 51º e 52º, ou seja relativamente à sociedade B... Lda., teve-se em consideração o teor dos documentos de fls.1948 a 1950, correspondentes a declarações de remunerações de funcionários em nome da sociedade “B...”, relativos a Janeiro de 2004, nas quais não consta o nome do arguido e de fls. 2509 a 2512, 2516 a 2519, correspondentes a uma pesquisa efectuada pelo ISS quanto aos trabalhadores declarados pela referida sociedade. Foi igualmente considerado o depoimento da testemunha PP a qual salientou a circunstância. que não pode passar desapercebida e deixar de ser valorada pelo tribunal, de o arguido em 2009 dar entrada de um requerimento na Segurança Social, a solicitar a sua qualificação como trabalhador desta sociedade reportada ao ano de 2004, com o rendimento de 11.000,00€. Tal afirmação foi corroborada e pormenorizada pelo depoimento da testemunha RR, acrescentando que o mesmo apresentou ter tido um ganho de 55.000,00€ (correspondente a 5 meses, Janeiro a Maio de 2004), o que objectivamente não permite crer que o arguido tivesse efectivamente auferido, enquanto trabalhador pela conta de outrem, a quantia mensal de 11.000,00€, remuneração paga por uma sociedade que cessou a actividade no ano de 2004, por uma sociedade cuja última declaração de IRC remonta a 2003 e o último trabalhador inscrito reporta a Janeiro de 2004 (que não o arguido). A tudo acresce o facto de no processo de insolvência desta sociedade, ter ficado assente que o arguido efectivamente colaborou com esta sociedade, não enquanto trabalhador com um vínculo laboral, mas como prestador de serviços auferindo uma avença no valor de 150,00€ (afirmação suportado no teor dos documentos juntos aos autos de fls. 1874 a 1881).
Os factos constantes dos pontos 52º a 55º, referentes à sociedade H... Lda., para além do que se irá referir, teve em consideração o teor dos documentos de fls. 2633, 2646 a 2661 e de fls. 1101 (correspondente a um, recibo de vencimento respeitante ao mês de Dezembro de 2009). Especificamente apurou-se, também, mas não só, suportado no depoimento das Inspectoras ouvidas, que o arguido em Setembro de 2009 solicitou, por reporte, ao mês de Janeiro de 2009, a sua inscrição, consideração enquanto trabalhador da sociedade em referência, com a curiosidade de na folha de remunerações entregue, constar o nome do arguido como o único trabalhador. Uma vez mais se considerou o depoimento da testemunha RR, porquanto afirmou que esta sociedade não tinha qualquer actividade desde o final do ano de 2007 (o que disse ter constatado através de uma ida ao local que figurava como sede). Assim e se esta sociedade não tinha actividade desde o final do ano de 2007, não teria rendimentos para pagar a um trabalhador a quantia mensal de 5.000,00€, não deixando de servir de base de comparação o rendimento que os então gerentes desta sociedade declararam auferir. Importou o depoimento prestado pela testemunha KK, sócio desta sociedade e da sociedade J... Lda., o qual de forma clara e peremptória e considerada absolutamente credível, afirmou que o arguido nunca trabalhou com vínculo laboral para qualquer umas das empresas referidas na factualidade assente e das quais era sócio e gerente, afirmando todavia que o conhecia através de uma empresa de Fanalicão a quem fornecia equipamentos e que lhe prestava esporadicamente auxílio de consultor fiscal, pagando-lhe, com carácter não regular, 150,00€ por mês. Aliás referiu que a H... Lda., tinha uma empresa de contabilidade. Também e no que toca à solicitação de atribuição de subsídio de desemprego, que não veio a ser atribuído, atesta o documento junto aos autos a fls. 1101 (verso). Foi igualmente atendido o depoimento da testemunha UU, a qual, entre 2001 a Fevereiro, ou Março de 2012, trabalhou nas sociedades H... e J... e cujo depoimento, considerado absolutamente isento e credível, igualmente contribuiu para a conclusão de que o arguido não auferia, nem nunca foi trabalhador subordinado da H..., na medida em que afirmou que o arguido se encontrava com o Sr. Rocha para o ajudar, o que fazia habitualmente da parte da manhã e que foi incluído nas folhas de remunerações apenas para efeitos de “descontos”, pois o mesmo trabalharia em regime de avença por 150,00€ mensais.
No que diz respeito aos factos dados por provados e vertidos nos pontos 56º a 58º, respeitante à sociedade J..., Lda., fundaram-se, designadamente no teor dos documentos de fls. 2662, 2682, 2684, 2686, 2688, 2690 e fls.2694, a par do depoimento prestado pela testemunha acima referida KK; documentos de fls. 62, 151 a 156, do Anexo C, relativamente ao ponto 58º, a par da matéria de facto fixada e transitada no âmbito do processo de insolvência que correu termos no então 1º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, processo nº 573/11.2TYVNG, junta aos autos de fls. 630 a 637. Foi igualmente relevante o depoimento prestado pela testemunha VV, porquanto, de forma julgada isenta e como tal, credível, afirmou ter exercido as funções de técnico oficial de contas desta sociedade entre 2009 a 2011 e nessa qualidade disse que a sociedade tinha dificuldades financeiras, que não tinha capacidade para pagar uma remuneração mensal de 2.500,00€, para além de nunca ter visto qualquer documento que comprovasse tal pagamento mensal ao aqui arguido, afirmando todavia que o arguido prestava serviços para o sócio gerente, deslocando-se à empresa alguns dias à semana, sendo pago por tais serviços a recibos verdes, no montante entre 200,00€ a 150,00€, afirmações que estão de acordo com as prestadas pela testemunha KK.
Quanto à intervenção do arguido na sociedade K..., S.A., teve-se em consideração o teor de fls. 2697 a 2700, correspondente a uma pesquisa de trabalhadores inscritos entre 1997 a Setembro de 2008, onde não consta o nome do arguido enquanto trabalhador da referida sociedade a par da pesquisa efectuada quanto à declaração de remunerações desde Junho de 2003 a Dezembro de 2009, na qual é absolutamente notória a discrepância entre o valor da remuneração alegadamente recebida pelo arguido relativamente às demais (fls. 2706 a 2719). Foram igualmente considerados os depoimentos das Inspectoras PP e RR, na medida em que afirmaram que apenas foi encontrada uma declaração de remuneração relativa ao mês de Setembro de 2009, entregue em papel (fls. 2720) onde constava a remuneração do arguido no valor de 15.000,00€, respeitante aos meses de Setembro a Dezembro de 2009, sendo certo que esta sociedade não tinha registo de actividade desde Setembro de 2008.
Quanto à sociedade G... S.A., como se retira de fls.2695, o nome do arguido não consta na pesquisa de trabalhadores desta sociedade. Mais se atendeu ao teor dos documentos de fls. 1931 a 1932 (frente e verso) e fls. 1933, a par do depoimento prestado pela Inspectora PP.
Os documentos de fls. 1363 a 1368, atestam os certificados de incapacidade temporária apresentados pelo arguido, entre 06/01/2010 e 16/06/2010, referidos no ponto 61º.
Pelos motivos que se vêm de expor, o tribunal ficou convictamente convencido de que o arguido nunca teve qualquer vínculo laboral com qualquer uma das sociedades identificadas na factualidade assente, não auferia as quantias que declarou auferir (repare-se que a crer nas declarações de remunerações apresentadas pelo arguido este, era simultâneamente trabalhador nas sociedades E... e A..., nos meses de Fevereiro de 2005 a Maio de 2006, recebendo nesses meses, das duas sociedades, uma remuneração mensal que ascende a 19.500,00€, montante manifestamente inverosímil face à dimensão das aludidas sociedades e aos salários médios pagos em Portugal, para além de não indicados na declaração de rendimentos do arguido, aliado à circunstância de sempre ter cuidado de declarar laborar nas sociedades em questão, pelo período mínimo e necessário para poder vir a beneficiar do subsídio de doença, calculado naturalmente em função dos valores remuneratórios declarados. A circunstância de o arguido ter logrado incluir-se das declarações remuneratórias enviadas à Segurança Social, explica-se não só pelo facto de muitas de tais declarações serem manuscritas, pelo facto de todas as sociedades relativamente às quais afirmou estar relacionado com um vínculo contratual de trabalho, terem os mesmos sócios, FF, CC (ao que se apurou companheiro da primeira) e KK, o qual testemunhou nos termos acima aludidos. Na verdade, as testemunhas indicadas pelo arguido, WW e mulher XX, tiveram a virtualidade de atestar que o arguido lhes pediu, a fim de alegadamente salvaguardar o próprio salário, para participarem num negócio de compra e venda simulado, nada afirmando em concreto que permita atestar que o arguido foi trabalhador dependente quer da A... quer da G..., sociedades a que os mesmos se referiram. Aliás tais depoimentos a par do depoimento da testemunha NN, supra mencionada, fizeram crer ao tribunal que o arguido foi lançando mão de vários expedientes a fim de alcançar os seus objectivos, perfil que se encaixa perfeitamente na sua conduta dada como provada.
As demais testemunhas indicadas pelo arguido, YY, ZZ e AAA, para além da já acima referida testemunha QQ, não revelaram ter razão de ciência susceptível de corroborar as afirmações efectuadas pelo arguido na sua contestação, não infirmando a factualidade imputada ao arguido e dada por assente.
Relativamente ao montante considerado como indevidamente recebido pelo arguido e indevidamente pago pelo ISS, o mesmo teve em consideração o depoimento da testemunha BBB, directora financeira do ISS ..., na medida em que explicitou o montante que, no cômputo dos valores pagos ao arguido que afirmou ascender a 482.086,40€, foi indevidamente pago ao arguido e que ainda não foi restituído.
Quanto à consciência da ilicitude levada à matéria de facto, a mesma consiste numa consciência (numa percepção) ainda que genérica e difusa, de que a conduta é ilícita, por contrária à Ordem Jurídica, não sendo exigível – o que é unânime na Jurisprudência e na Doutrina – que o agente tenha um conhecimento exacto e preciso das normas incriminadoras. Trata-se, assim, de um facto não susceptível de prova directa (é um facto imaterial, respeitante à mente ou ao intelecto), o que se aplica ao arguido. In casu, não vislumbramos que tenha sequer sido alegado na acusação deduzida, ou resultado da prova efetuada pela defesa (uma vez que o arguido optou pelo direito ao silêncio, otando por calar a sua verdade), factos dos quais se retire aquele “quadro de uma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”, a invocar o crime continuado (suscitado pela defesa em alegações) ou que a cada facto presidiu um outro desígnio distinto, do inicial, atento o tempo que se interpôs entre os atos que concretizam o plano do arguido. De resto, o crime continuado pressupõe várias resoluções criminosas ou, pelo menos, a renovação da resolução inicial, logo mais do que uma, perante as solicitações externas exercidas sobre o agente. Com efeito, haverá unidade de resolução quando se puder concluir que os vários actos são o resultado de um só processo de deliberação, sem serem determinados por nova motivação. Ora, dos factos provados não resulta qualquer renovação do provado dolo inicial pelo arguido, nem resulta a existência de quaisquer circunstâncias exteriores que tenham facilitado a repetição dos actos criminosos, por forma a diminuir a culpa do agente. Pelo contrário, provou-se por parte do arguido um só desígnio criminoso e, portanto, o crime há-de ser único, cujos actos foram a concretização daquele desígnio, resolução ou plano inicial.
Os factos atinentes à sua situação pessoal fundaram-se no relatório social acima referido e os seus antecedentes criminais no teor do certificado do registo criminal junto aos autos sob a referência nº 32406525, em 30/05/2022.
Quanto à factualidade dada como não provada constante da contestação, para além do exposto, os argumentos invocados pelo arguido em sede de contestação, designadamente a circunstância de ter reclamado créditos laborais em processos de insolvência da F..., no processo nº 641/09.OTYVNG que correu os seus termos pelo Tribunal de Vila Nova de Gaia, tendo depois sido transferido para o Tribunal de Vila Nova de Famalicão; da A..., S.A., no processo n.º 2813/06.OTJVNF que correu os seus termos pelo Tribunal de Santo Tirso e da B..., Lda., no processo n.º 2917/04.4TJVNF que correu os seus termos pelo Tribunal de Vila Nova de Famalicão e bem assim ter intentado uma acção declarativa para cobrança de créditos laborais contra o Dr. CC, acção essa correspondente ao Processo nº 63/09.3TBVNC que correu os seus termos pelo Tribunal Judicial de Vila Nova de Cerveira, não constituem, nem têm a virtualidade de constituir, qualquer prova cabal de que foi funcionário dessas sociedades, auferindo o valor mensal que indicou, não sendo susceptível de infirmar a prova produzida. Os factos constantes da acusação não especificamente mencionados não foram considerados relevantes para a decisão da causa.
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Conhecendo as questões suscitadas,
cumpre decidir.
1. Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia - art.379.º, n.º 1, al.c), do Código Processo Penal
O arguido veio invocar, nos termos do art.379.º, n.º1, alínea c), do Código Processo Penal, a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, sobre a arguição de nulidade da acusação pública quanto:
–ao erro em relação à qualificação jurídica dos factos e à prescrição do crime de burla tributária;
- à incongruência de valores e datas descritos na acusação;
–às imputações genéricas descritas nos factos alegados nos artigos 16.º, 17.º 23.º, 24.º, 48.º, 57.º e 58.º (nulidade da acusação).
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Estabelece o art.379º do Código de Processo Penal:
1 - É nula a sentença:
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
O arguido veio arguir a nulidade da sentença, desde logo, por não se ter pronunciado quanto ao erro da acusação sobre a qualificação jurídica dos factos nela descritos e consequente prescrição do procedimento criminal.
A nulidade por omissão de pronúncia verifica-se quando a decisão é omissa ou incompleta relativamente às questões que a lei impõe que o tribunal conheça, ou seja, às questões de conhecimento oficioso, e às questões cuja apreciação é solicitada pelos interessados processuais.
A falta de pronúncia que determina a nulidade da sentença incide sobre as questões e não sobre os motivos ou argumentos invocados pelos sujeitos processuais, ou seja, a omissão resulta da falta de pronúncia sobre as questões que cabe ao tribunal conhecer e não da falta de pronúncia sobre os motivos ou razões que os sujeitos processuais alegam em sustentação das questões que submetem à apreciação do tribunal, entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte em defesa da sua pretensão. .
A nulidade da sentença, por omissão de pronúncia verifica-se quando existe uma omissão dos deveres de cognição do tribunal, o que sucederá quando o juiz não tenha resolvido todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras. A questão prejudicial funciona como pressuposto lógico substantivo da decisão da questão prejudicada.
Portanto, a nulidade só ocorre nos casos em que o tribunal não tome posição sobre qualquer questão sobre a qual devesse tomar posição, inclusivamente não decidindo explicitamente que não pode dela tomar conhecimento. (Cfr. acórdãos do STA n.ºs 574/11 de 13.07.2011 e 01200/12 de 12.02.2015 e do TCAN nos acórdãos n.ºs Acórdão n.º 509/10.8BEVIS Recorrentes: CCC Recorridos: Autoridade Tributária e Aduaneira 14 01903/12.5 BEBRG de 26.09.2013, 1481/08.0BEBRG de 10.10.2013 e 02206/10.5BEBRG de 16.10.2014).
A nulidade da decisão com fundamento na omissão de pronúncia verifica-se quando uma questão que devia ser conhecida não teve qualquer tratamento, apreciação ou decisão, sem que a sua resolução tenha sido prejudicada pela solução, eventualmente, dada a outras – RG 05-04-2018 (JORGE TEIXEIRA) www.dgsi.pt
Dito isto importa antes de mais esclarecer que o arguido foi levado a julgamento por factos imputados e qualificados na pronúncia (e não na acusação), ainda que tivesse sido pronunciado pelos factos e disposições legais referidos na acusação junta de fls. 3169 a 3195 dos autos, cujo teor se deu por integralmente reproduzido (art. 307º nº1 e 308º nº2 do Código Processo Penal), imputando-se ao arguido:
- um crime de burla tributária, na forma tentada (arts. 22.º e 23.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Penal), previsto e punido pelo art. 87.º, n.ºs 1, 3 e 5 da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho (RGIT), pelo qual foi absolvido; e
- um crime de burla tributária, previsto e punido pelo art. 87.º, n.ºs 1 e 3 da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), pelo qual foi condenado.
Percorrida a contestação do arguido não vemos que ali tenha suscitado qualquer erro de qualificação jurídica, antes e só impugnado a indiciação dos factos vindo da pronúncia e respetiva subsunção jurídico penal.
Ora, no caso concreto, independentemente da discordância que possa merecer ao recorrente, o acórdão recorrido conheceu do enquadramento jurídico penal dos factos pelos quais o arguido vinha pronunciado, concluindo pela condenação do arguido pela prática, sob a forma de autoria material e consumada, de um só crime de burla tributária, previsto e punido pelo art. 87.º, n.ºs 1 e 3 da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho (RGIT), por factos subsumidos numa unidade de ação criminosa empreendida desde abril de 2002 até janeiro de 2010, momento da sua consumação (cessação), o que o acórdão recorrido tratou exaustivamente na sua fundamentação (motivação de facto e enquadramento jurídico), afastando expressamente a hipótese uma pluralidade de crimes de burla tributária, ainda que na forma continuada.
Tudo para concluir, diz-se no acórdão, que: Estamos assim perante um crime de execução perdurada no tempo, improcedendo, nesta medida, as pretensões do arguido, no que se inclui a invocada prescrição do procedimento criminal ( que não ocorreu por força da conjugação dos artigos 118º, nº1, alínea b), 119º, nº1 e nº2, alínea b) e 121º, nº1, alíneas a) e b), nº 2 e 3, todos do C.Penal) e a incompetência deste tribunal para proceder ao julgamento”.
A questão da prescrição ficou assim expressamente prejudicada, o que não se confunde, destarte a discordância do arguido, com a invocada omissão de pronúncia, a qual não se verifica.
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Invoca ainda o arguido que o acórdão recorrido é nulo por não se ter pronunciado sobre a arguida nulidade da acusação decorrente da imputação de factos genéricos e deficiência de narração de outros relativos aos valores das vantagens obtidas e datas.Ora, na sua contestação, o arguido não veio invocar qualquer vício relativo à narração de factos (genéricos ou deficientemente descritos) até então imputados na pronúncia.
Nos termos do artigo 283.º, nº 3, al b), do Código do Processo Penal, a acusação deve conter, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada. E os factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido são, como é evidente, os que preenchem o tipo, objetivo e subjetivo, do crime que na acusação lhe é imputado.
Pois bem, há assim uma omissão na narração dos factos sempre que não é alegada a concreta e toda a factualidade que preenche os elementos integradores do tipo de ilícito em causa- elemento objetivo e subjetivo.
Aqui chegados importa saber se estamos perante uma nulidade absoluta ou relativa, esta dependente de arguição.
Preceitua o artigo 118.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, que: «A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei».
Por sua vez, dispõe o artigo 119.º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “nulidades insanáveis”, que: «Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas entre outras disposições legais» as ali elencadas.
Por seu turno, estabelece o artigo 120.º, n.º 1, do mesmo diploma que: «Qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina prevista neste artigo e no artigo seguinte.», acrescentando o n.º3 que: «As nulidades referidas nos números anteriores devem ser arguidas: a) Tratando-se de nulidade de acto a que o interessado assista, antes que o acto esteja terminado; b) Tratando-se da nulidade referida na alínea b) do número anterior, até cinco dias após a notificação do despacho que designar dia para a audiência; c) Tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito; d) Logo no início da audiência nas formas de processo especiais.».
Isto posto, não constituindo a nulidade invocada pelo arguido qualquer uma das previstas nas várias alíneas do artigo 119.º, cumpre apurar se a disposição legal que a estabelece a declara como sendo uma nulidade insanável, ou se nada refere, caso em que se trata de uma nulidade dependente da arguição pelo interessado nos prazos previstos no n.º 3 do artigo 120.º, sob pena de ficar sanada (artigo 121.º).
Ora, a nulidade prevista no artigo 283.º, n.º 3, do Código do Processo Penal, não é absoluta e não segue o regime das nulidades previstas no artigo 119.º, não podendo ser arguida em qualquer fase do procedimento.
Com efeito, o arguido devia invocar a nulidade dentro do prazo estipulado no artigo 120.º, n.º 3, al. c), pelo que não o tendo feito a regra é a da sanação.
Porém, a nulidade do artigo 283.º, n.º 3, al. b), é uma nulidade atípica, que segue um regime específico, já que constitui, igualmente, fundamento da rejeição da acusação «por manifestamente infundada» [artigo 311.º, n.ºs, 2, al. a) e n.º 3, al. b)].
No caso concreto, tendo havido instrução, não se colocava sequer a possibilidade da acusação, antes deduzida, ser rejeitada aquando do saneamento do processo (artigo 311.º, nº2, do Código Processo Penal), já que os autos prosseguiram para julgamento com despacho de pronúncia que encerrou a fase instrutória.
Assim, a acusação tornou-se definitivamente apta para suportar a ação penal em julgamento e os vícios previstos no nº3 do artigo 311.º de que possa padecer, apenas relevarão na apreciação do mérito da causa (e já não enquanto vício formal lesivo da validade da acusação), de acordo com o regime processual aplicável em audiência e o direito substantivo igualmente aplicável.
Verificando-se, a final, a falta de indicação de factos integradores, seja do tipo objetivo de ilícito, seja do tipo subjetivo de ilícito, implicando assim o não preenchimento, a perfeição, do tipo de ilícito incriminador, deve, forçosamente, conduzir à absolvição do arguido, se verificada em audiência de julgamento.
Aqui chegados, constatando-se que o arguido não arguiu tempestivamente a nulidade da acusação com fundamento na imputação de factos genéricos ou incongruentes (datas e valores), que também não podia ser recusada por ter havido instrução, seguida de pronúncia, estava precludida a possibilidade de conhecer, na fase de julgamento, da sua nulidade ou rejeitar a mesma, pelo que o que pode vir a acontecer era a absolvição do arguido, por o Tribunal entender que, não obstante a prova dos factos descritos na acusação, os mesmos são insuficientes à integração dos elementos típicos do crime, o que é diferente da nulidade nunca arguida no momento próprio, não havendo omissão de pronuncia, e que - a existir - sempre estaria sanada.
Por conseguinte, improcede nesta parte o recurso.
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2. Do crime continuado de burla tributário (autonomização das condutas valor e prescrição)
Defende o arguido que, as várias práticas que alegadamente indiciam a prática do crime acusado são independentes entre elas, quer na sua vertente temporal, quer na vertente da consumação, do que resulta que, os factos pelos quais veio o Recorrente a ser condenado se encontram prescritos.
Vejamos.
A questão sub judice consiste unicamente em saber se na subsunção jurídica dos factos provados existe uma unidade ou pluralidade de crimes.
Para o efeito, relevante é saber, e só, se o texto da factualidade dada como provada permite reunir cada uma das condutas típicas do arguido numa unidade resolutiva ou, antes, individualizá-la.
Sublinhando, na subsunção jurídica dos factos provados a uma unidade ou pluralidade de crimes, a resposta à questão de saber se estamos perante uma unidade ou pluralidade resolutiva, terá de ser encontrada na factualidade descrita na decisão recorrida.
Ora, no caso concreto, o tribunal a quo pronunciou-se no sentido de que estamos perante uma unidade resolutiva, centrando-se neste ponto a discordância do arguido.
Na sua fundamentação (motivação de facto e enquadramento jurídico), o acórdão recorrido tratou exaustivamente desta matéria afastando expressamente a hipótese uma pluralidade de crimes de burla tributária, ainda que na forma continuada.
A propósito pode ler-se na motivação da matéria de facto o seguinte:
“Quanto à consciência da ilicitude levada à matéria de facto, a mesma consiste numa consciência (numa percepção) ainda que genérica e difusa, de que a conduta é ilícita, por contrária à Ordem Jurídica, não sendo exigível – o que é unânime na Jurisprudência e na Doutrina – que o agente tenha um conhecimento exacto e preciso das normas incriminadoras. Trata-se, assim, de um facto não susceptível de prova directa (é um facto imaterial, respeitante à mente ou ao intelecto), o que se aplica ao arguido. In casu, não vislumbramos que tenha sequer sido alegado na acusação deduzida, ou resultado da prova efetuada pela defesa (uma vez que o arguido optou pelo direito ao silêncio, otando por calar a sua verdade), factos dos quais se retire aquele “quadro de uma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”, a invocar o crime continuado (suscitado pela defesa em alegações) ou que a cada facto presidiu um outro desígnio distinto, do inicial, atento o tempo que se interpôs entre os atos que concretizam o plano do arguido. De resto, o crime continuado pressupõe várias resoluções criminosas ou, pelo menos, a renovação da resolução inicial, logo mais do que uma, perante as solicitações externas exercidas sobre o agente. Com efeito, haverá unidade de resolução quando se puder concluir que os vários actos são o resultado de um só processo de deliberação, sem serem determinados por nova motivação. Ora, dos factos provados não resulta qualquer renovação do provado dolo inicial pelo arguido, nem resulta a existência de quaisquer circunstâncias exteriores que tenham facilitado a repetição dos actos criminosos, por forma a diminuir a culpa do agente. Pelo contrário, provou-se por parte do arguido um só desígnio criminoso e, portanto, o crime há-de ser único, cujos actos foram a concretização daquele desígnio, resolução ou plano inicial”.
Já em sede de enquadramento jurídico penal o acórdão recorrido referiu a este propósito o seguinte:
“Volvendo ao caso concreto e respingando a factualidade assente, da mesma resulta e ressalta claramente que a conduta do arguido preenche cabalmente todos os elementos constitutivos do tipo legal de crime que lhe é imputado na medida em que, em data não concretamente apurada situada entre os anos de 2002 e 2010, conseguiu inscrever-se na Segurança Social como TCO – Trabalhador por Conta de Outrem, das sociedades acima mencionadas, entregando ao Instituto de Segurança Social declarações de rendimentos onde constava o seu nome e indicação da respectiva remuneração, que o mesmo logrou elaborar por si ou por terceiro, fazendo crer ao Instituto de Segurança Social que estava vinculado às empresas em questão, através de um contrato de trabalho o que conjugadamente com o envio dos certificados de incapacidade para o trabalho, foram aptos a conduzir o Instituto da Segurança Social ao pagamento dos montantes apurados a título de subsídio de doença e prestações compensatórias. As declarações de rendimentos enviadas pelo arguido constituem meios aptos e idóneos a determinar o Instituto da Segurança Social, como sucedeu, ao pagamento de quantias indevidas as quais geraram um enriquecimento do arguido e simultaneamente um empobrecimento da Segurança Social, tendo o mesmo agido de forma livre, voluntária e consciente de que estava a cometer um crime.
Isto posto surge a questão da imputação jurídica efectuada ao arguido, na medida em que o mesmo está acusado pela prática de um crime de burla tributária na forma consumada, respeitante a factos sucedidos entre abril de 2002, a dezembro de 2008 e a 4 sociedades distintas e pela prática de um crime de burla tributária tentada, respeitante a factos entre janeiro de 2004 a janeiro de 2010.
Ora, em todas as situações dadas por assentes a conduta do arguido foi a mesma, sendo que a única distinção a assinalar, é que a partir dos factos descritos no ponto 51º da factualidade provada, o arguido não logrou atingir os seus objectivos por motivos alheios à sua vontade. Assim e estando perante uma única resolução criminosa julga-se não haver lugar a distinguir tal resolução e cindi-la em factos consumados e tentados, motivo pelo qual se desconsiderará a prática pelo arguido de um crime de burla tributária na forma tentado, não obstante tais factos pesarem na determinação da medida concreta da pena.
Insurgiu-se o arguido quanto à qualificação jurídica do crime imputado ao arguido pugnando que o mesmo cometeu uma pluralidade de crimes de burla tributária e a partir de tal exercício de qualificação jurídica conclui pela prescrição dos crimes cometidos, atentas as datas em que alegadamente foram consumados e pela incompetência do tribunal colectivo.
Ora e apesar de se compreender o esforço de raciocínio do arguido, interpretando a qualificação jurídica em função dos seus (compreensíveis) interesses, a mesma não tem cobertura legal e isto porque apesar da conduta do arguido se desdobrar em vários actos, apenas cometeu um crime, na medida em que estamos perante uma resolução criminosa e não perante um crime de cada vez que o mesmo solicitou relativamente a cada uma das empresas em que disse laborar, o pagamento de subsídio de doença e de prestações compensatórias.
Dispõe o artigo 30º do C. Penal que:
“1 - O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2 - Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”
Para se avaliar a unidade de tipo de crime dever- se - á ter em conta a unidade de bem jurídico infringido. No caso de várias condutas violarem o mesmo bem jurídico, o critério de distinção deve residir na existência de unidade ou pluralidade de resoluções criminosas. Sempre que exista uma única resolução, determinante de uma prática sucessiva de actos ilícitos, haverá lugar a um único juízo de censura penal e, portanto, existirá apenas um crime. Caso hajam sucessivas resoluções, estaremos perante uma pluralidade de juízos de censura, e consequentemente, de infracções. A unidade de infracções pressupõe porém, em regra, uma conexão temporal forte entre as diversas acções naturalísticas.
No caso em apreço estamos perante uma resolução criminosa que consistiu na elaboração de um plano para ludibriar o Instituto de Segurança Social que perdurou no tempo, no período compreendido entre o ano de 2002 e o ano de 2010, e dessa forma obter pagamentos indevidos, sendo que a execução desse plano compreendia várias etapas e diferentes actos de execução, nomeadamente a inscrição na Segurança Social como trabalhador dependente da respectiva sociedade, o envio de declarações de remunerações, o envio de certificados de incapacidade para o trabalho (cuja veracidade não cumpre apreciar nos presentes autos) e os respectivos pedidos de pagamento. Ora, tudo isto foi efectuado dezenas de vezes, mas sempre na sequência da mesma resolução e na execução do plano inicialmente traçado, pelo que apenas temos um crime e não vários crimes, tantos quantos os pedidos de pagamento de subsídio de doença e prestações compensatórias, como pugnado pelo arguido. O arguido apenas adoptou uma resolução criminosa, que se estendeu ao longo do tempo e que foi praticada ao longo dos anos. Estamos assim perante um crime de execução perdurada no tempo, improcedendo, nesta medida, as pretensões do arguido, no que se inclui a invocada prescrição do procedimento criminal ( que não ocorreu por força da conjugação dos artigos 118º, nº1, alínea b), 119º, nº1 e nº2, alínea b) e 121º, nº1, alíneas a) e b), nº 2 e 3, todos do C.Penal) e a incompetência deste tribunal para proceder ao julgamento”.
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Discorda o arguido da imputada unidade da ação criminosa pela qual foi condenado.Dispõe o n.º 1, do art. 30.º, que o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
É comum distinguir-se entre concurso heterogéneo, que corresponde à violação plúrima de vários tipos de crime, e concurso homogéneo, que corresponde à violação plúrima do mesmo tipo de crime.
O concurso de crimes consiste na subsunção dos factos a uma pluralidade de tipos de crimes com um desvalor jurídico autónomo, sendo que a concretização do que é um tipo de crime faz-se «por referência ao critério da identidade do bem jurídico protegido pelo tipo, corrigido pelo critério da “conexão situacional” entre diversas situações típicas homogéneas» (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, pg. 218).
O critério determinante do concurso é «o que resulta da consideração dos tipos legais violados. E efetivamente violados, o que aponta decisivamente para a consagração de um critério teleológico referido ao bem jurídico».
Contrariamente ao que o arguido pretende fazer crer, a unidade de ação típica não é excluída pela realização repetida de atos parciais, quer estes atos integrem, ou não, em si mesmos, outros tipos de crime idênticos, pois o tipo legal inclui na descrição da ação uma pluralidade indeterminada de atos parciais (realização repetida do tipo), desde que se confirme uma unificação de condutas ilícitas sucessivas, essencialmente homogéneas e temporalmente próximas, presididas por uma mesma unidade resolutiva criminosa desde o início assumida pelo agente, que, a par da homogeneidade de atuação, e da proximidade temporal, constitui a razão de ser da unificação dos atos num só crime, que persiste enquanto durarem os atos típicos.
Ora, retomando o caso concreto, a matéria de facto é suficiente para fundamentar a solução de direito correta e segura profusamente fundamentada pelo tribunal a quo sobre o problema concursal trazido à lide recursiva pelo arguido, ou seja, sobre a unidade ou pluralidade de crimes imputáveis ao arguido em termos que dispensam outras, porque desnecessárias, considerações retóricas.
Dir-se-á apenas que, embora a conexão temporal seja fundamental para aferição do critério de definição da unidade ou pluralidade de infrações, pois, se entre os factos medeia um largo espaço de tempo encontra-se comprometida a unificação das condutas, importa ter presente que no Direito Penal Tributário, a conexão temporal tem uma dimensão diferente que no Direito Penal comum, já que a unidade resolutiva pode dar-se em intervalos relativamente extensos, dependendo da frequência com que se apresenta a possibilidade de repetir o crime. O agente só pode praticar o crime quando surja a circunstância, o que está interligado com a periodicidade das obrigações (para)fiscais que é dizer com o regime da liquidação dos diversos tipos de impostos (IVA, IRS, IRC, etc) ou contribuições devidas à segurança social.
A unidade criminosa não exige a repetição, sem intervalos, do crime, podendo encontrar-se a unificação da resolução criminosa desde logo nos pontos 10º e 11º dos factos provados, conjugados com aqueles descritos entre os pontos 64º e 67º dos factos provados.
Por conseguinte, improcede nesta parte o recurso.
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3. Da impugnação ampla da matéria de facto (art. 412°, nº3, do código processo penal): pontos 11.º a 68.º dos factos provados (princípios da livre apreciação).Concretamente argumentou o arguido que os factos provados sob os pontos 11.º a 68.º encontram-se incorretamente julgados, impondo-se a sua alteração como factos não provados.
Ainda sobre o caso concreto acrescenta o arguido:
“1. Da conduta fraudulenta do agente, que se dirige à administração tributária apresentando falsas declarações, documentos falsificados ou viciados, ou outros instrumentos enganosos
“Os factos acima elencados assentes na alegada ausência de trabalho subordinado, ou seja, relação laboral, trabalho por conta de outrem, foi alvo de apreciação pela autoridade tributária relativamente aos anos de 2004, 2005 e 2006 – Cfr. junto aos autos com o requerimento de abertura de instrução.
Lá se lê no ponto II.: “Esta ação inspectiva resultou do seguinte: - O sujeito passivo não se encontra colectado pela actividade de TOC, nem nunca esteve apesar de constar como TOC de algumas empresas. - É gerente de um gabinete de contabilidade desde 2000, mas não consta como tendo auferido qualquer rendimento desse gabinete. - Declara receber rendimentos da Cat. A de várias empresas, apesar destas não terem entregue os anexos J.”
Nela se concluindo – na ação inspetiva – que efetivamente o arguido auferiu rendimentos da Cat. A (trabalho dependente), embora os valores a tributar tenham sido ligeiramente corrigidos, mas,
O resultado é: nos anos de 2004, 2005 e 2006 o arguido auferiu rendimentos relativos à Cat. A (trabalho dependente) pagos pelas empresas: B..., Lda. e A..., S.A.
Desde já se provando por tal documento que não existiu qualquer pratica criminosa por parte do arguido neste período temporal.
Para além disto e sem prescindir, se faz aqui um apanhado temporal das empresas para as quais o arguido trabalhou por conta doutrem:
- De 1992 a 2002 trabalhou o arguido como economista da C...,Lda, D..., Lda e BB, empresário em nome individual. Tendo como domicílio profissional, com gabinete e meiosdas empresas, a Rua ..., antiga Rua ..., em ..., Valongo.
-De 2002 a 2008 trabalhou por conta de outrem, como diretor, nas seguintes empresas: B..., Lda., A..., S.A., E..., Lda, F...,Lda. e G..., S.A. sendo o seu local de trabalho situado na Avenida ..., ... ... Vila Nova de Famalicão.
-De 2008 a 2010 trabalhou como economista nas empresas: H..., Lda., I..., Lda., J..., Lda. Sendo o seu local de trabalho situado na Rua ... ... ... em Vila Nova de Gaia.
Em todos estes casos, a relação era laboral, marcada pela subordinação e pelo poder de direção das entidades empregadoras com a existência de contratos de trabalho sem termo (e, portanto, não obrigados à forma escrita), nos exatos termos em que a relação laboral está definida no Código do Trabalho.
Aliás, tudo conforme documentos que já foram juntos aos autos e fazem parte do processo.
De resto, se desta forma não fora, nem se justificaria as reclamações de créditos laborais em vários processos de insolvência, a saber:
a) Quanto à F..., o processo nº 641/09.OTYVNG que correu os seus termos pelo Tribunal de Vila Nova de Gaia, tendo depois sido transferido para o Tribunal de Vila Nova de Famalicão;
b) Quanto à A..., S.A., o processo n.º 2813/06.OTJVNF que correu os seus termos pelo Tribunal de Santo Tirso;
c) Quanto à B..., Lda., o processo n.º 2917/04.4TJVNF que correu os seus termos pelo Tribunal de Vila Nova de Famalicão e em que, inclusivamente foi requerente o Ministério Público.
Também só em contexto de contrato de trabalho é que se explica a existência de uma ação declarativa para cobrança de créditos laborais contra o Dr. CC, ação essa correspondente ao Processo nº63/09.3TBVNC que correu os seus termos pelo Tribunal Judicial de Vila Nova de Cerveira.
Tudo conforme documentos que também já foram juntos aos autos.
Sem prescindir,
2. Que, fruto dessa conduta ludibriadora do agente, a administração tributária configure a situação tributária numa perspetiva desconforme com a realidade, incorrendo, portanto, em erro;
É importante não perdermos de vista que estamos a falar de um contexto de baixa médica e de pagamentos feitos na sequência da verificação de uma situação de incapacidade temporária para o trabalho,
Situação esta verificada por atestados médicos e relatórios de juntas médicas que aliás, foram requeridas pela Segurança Social.
Ora, a não ser que se queira afirmar que o arguido “aproveitou a sua relação de amizade” com os inúmeros médicos que atestaram a sua doença para conseguir “através de meios não concretamente apurados” os atestados de incapacidade, bem podemos afirmar com os autores supra citados: “A burla tributária configura-se outrossim, agora quanto à conduta, como um crime de resultado, que há de surgir como consequência de um específico processo causal, o que faz dela também um crime de execução vinculada. “ - página 407 da mesma obra.
Ainda na mesma senda: “Ponto é que, além do mais, a conduta defraudatória seja idónea a inculcar um estado de erro no seu destinatário.
Este erro aparece assim, na configuração de Kindhäuser, como um resultado intermédio, que além de unir causalmente o engano e o prejuízo, abre ainda caminho a que a responsabilização do agente pelo prejuízo causado ao titular do património se possa fazer de acordo com os critérios da imputação objetiva.” – Página 408 da mesma obra.
Ora, o Recorrente reteve a taxa social única a que estava obrigado por força da relação de trabalho com as diversas entidades, e confia que tais montantes foram entregues à Segurança Social,
Por outro lado, os montantes que recebeu, recebeu-os a título de subsídio de doença e depois da intervenção de médicos do serviço nacional de saúde pelo que, se conclui que falta aqui o tal nexo de causalidade.
E mais, importa oficiar a segurança social para que venha informar o processo de quantas fiscalizações fez, por meio de juntas médicas, e quem as requereu e quais os resultados dessas inspeções.
É que a segurança social não é um instituto desprovido de capacidade inspetiva e, segundo a opinião dos mesmos autores: “Com significado para a possibilidade de fazer radicar o erro na conduta do agente, avulta ainda a segunda vertente a que nos referimos, a da ponderação dos factos numa perspetiva que tome em devida consideração os crimes de burla enquanto crimes materialmente desenhados como delitos de autoria mediata. Neste sentido assume especial significado o comportamento da vítima, rectius, a sua própria responsabilidade na situação de erro em que caiu. É que, sendo a burla reconduzida ao quadro da autoria mediata, tal implica que o burlado, no confronto com o agente, não seja ele próprio pessoalmente responsável pela disposição patrimonial que levou a cabo. Pois se essa responsabilidade pessoal existir, a vítima deixa de poder ser considerada como um instrumento nas mãos do agente. Nessa medida, sendo ela própria a responsável pelo prejuízo patrimonial, não será possível imputar ao agente a lesão patrimonial ocorrida.”. – Página 410 da mesma obra.
E continuando: “Um princípio que, trazido para os quadros da autoria mediata, se deve conjugar aqui não sob a forma dos critérios de imputação objetiva, mas como um princípio de autorresponsabilidade. (…) Pois, na síntese lapidar de Costa Andrade, também aqui “a vítima só deve esperar a proteção do direito penal face a agressões ou intromissões que transcendem a autotutela que dela se pode esperar e exigir”.” – Pág. 411 da mesma obra.
Ora, essa fiscalização existiu e nada apurou na altura, por nada haver a apurar.
Ainda que assim não se entenda (o que se admite por mera hipótese de raciocínio) e mesmo que se diga que a fiscalização que foi realizada seria de outra índole, sempre se subscreve aqui, na íntegra, o pensamento dos autores que aqui se segue de perto: “Vertendo esta posição na direção específica do crime de burla tributária, cremos que, estando o Fisco em condições de, mediante um exame criterioso dos factos e elementos levados ao seu conhecimento pelo agente, poder apurar a natureza fraudulenta da pretensão com que é confrontado, será de convir que o erro lhe poderá ser também assacado se a fraude era facilmente reconhecível e só não foi detetada por terem sido flagrantemente violados os deveres de vigilância e controlo que a situação objetivamente impunha aos serviços tributários. Tendo o erro ficado assim a dever-se a esta negligência grosseira, deve aceitar-se a responsabilidade da Administração Tributária e assim, mediatamente, o afastamento da possibilidade de responsabilização do agente por burla tributária.” – Página 412 da mesma publicação.
No período a que diz respeito a acusação o arguido trabalhou sempre por conta doutrem, nas instalações das respetivas entidades patronais, com meios por estas disponibilizados, no horário por estas e imposto e sempre numa relação de subordinação.
Por trabalho, recebia o seu salário que estava sujeito à retenção da taxa social única que, confiava o arguido era entregue à segurança social.
Ao Recorrente eram processados salários, emitidos recibos de vencimentos, os seus salários constavam das respetivas contabilidades.
Pelo que nada nos factos indiciou, ou poderia jamais indiciar a prática de qualquer crime – aliás, conforme documentos já nos autos.
3. Que, induzida por esse erro, a administração tributária atue com prejuízo para a esfera patrimonial fiscal do estado, nomeada e necessariamente, mediante a realização de atribuições patrimoniais
É verdade que o arguido recebeu da Segurança Social as quantias que vêm descritas na acusação, mas, é falso que estas atribuições patrimoniais tenham resultado da indução em erro.
Como acima vai descrito nunca o arguido praticou o crime pelo qual foi condenado.
Pelo que nada na conduta no arguido induziu a segurança social em erro.
Naturalmente que, por ter intervindo nos acima referidos processos de insolvência, o arguido sabe que as suas ex-entidades patronais ficaram a dever quantias significativas de dinheiro à segurança social mas isso não põe em causa jamais a natureza laboral do trabalho por si prestado, nem o facto de, do seu salário ter sido retida a taxa social única nos termos da lei.
De resto, do douto acórdão recorrido fica a sensação que o Recorrente calculada e matematicamente trabalhava o tempo necessário para cumprir o prazo de garantia e depois apresentava baixa médica para usufruir do subsídio de doença.
Esta tese, assim posta não só é correcta, tal porque, i) por um lado porque a situação de doença é sujeita ao controle de um médico do serviço nacional de saúde que atesta a situação de doença; ii) depois porque as renovações da situação da incapacidade temporária para o trabalho são, como bem se sabe, sujeitas a fiscalização, por junta médica requerida pela própria segurança social; iii) e, por último, porque só um tolo trocaria desnecessariamente o estufado salário que recebia mensalmente pelo parcial subsídio de doença.
Pôr as coisas nos termos em que a acusação o faz, equivale a dizer que o Recorrente é o génio do charme e do encanto que logrou encantar os gerentes das sociedades em causa e ainda os inúmeros médicos envolvidos na constatação da sua situação de doença de maneira a conseguir trocar a bênção da progenitura (entenda-se o seu salário mensal) pelo prato de lentilhas que representa o subsidio de doença.
Tudo para se concluir que não houve, por parte do arguido qualquer conduta que induzisse a segurança social em erro.
D - QUE DESSAS ATRIBUIÇÕES RESULTE O ENRIQUECIMENTO DO AGENTE OU DE TERCEIRO.
Ora, como já se mostra bem explícito, o arguido não beneficiou de qualquer enriquecimento.
Por um lado, porque não enriquece ninguém receber apenas parte do seu salário e ainda assim, muitas vezes tarde e a más horas,
E por outro lado porque o arguido limitou-se a receber aquilo que é seu por direito e para o qual fez descontos.
Não há, portanto, qualquer enriquecimento do arguido.
Pelo exposto não restam dúvidas que o arguido não praticou o crime de que vem acusado nem em concurso efetivo, motivo pelo qual os factos provados sob os n.ºs 11.º a 68.º da factualidade assente no douto acórdão recorrido deverão ser considerados como factos não provados”.
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Percorrida a motivação do recorrente sobre a impugnação da matéria de facto, nos termos do art. 428º, nº 1, as Relações conhecem de facto e de direito e de acordo com o artigo 431º “Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do nº 3, do artigo 412º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.” Por outro lado, dispõe o art. 412º, nº 3 que “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.”.
No nº 4 que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
E no nº 6 “No caso previsto no nº 4 o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa
Quanto a esta última modalidade de impugnação impõe-se pois ao recorrente o dever de especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa.
Tal ónus tem de ser observado para cada um dos factos impugnados, devendo ser indicadas em relação a cada facto as provas concretas que impõem decisão diversa e bem assim tem de ser referido qual o sentido em que devia ter sido produzida a decisão.
Exige-se ao recorrente a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, o que só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que considera indevidamente julgado [2].
Para além disso, a especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, o que se traduz na anotação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que acarreta decisão diversa da recorrida, a que acresce a necessidade de explicitação da razão pela qual essa prova implica essa diferente decisão, devendo, por isso, reportar o conteúdo específico do meio de prova por si invocado ao facto individualizado que considere mal julgado.
O recorrente terá, pois, de indicar os elementos de prova que não foram tomados em conta pelo tribunal quando o deveriam ter sido ou que foram considerados quando não o podiam ser, nomeadamente por haver alguma proibição a esse respeito, ou então, de pôr em causa a avaliação da prova feita pelo tribunal, assinalando as deficiências de raciocínio que levaram a determinadas conclusões ou a insuficiência (atenta, sobretudo, a respetiva qualidade) dos elementos probatórios em que se estribaram tais conclusões.
O recorrente deverá referir o que é que nos meios de prova por si especificados não sustenta o facto dado por provado ou não provado, de forma a relacionar o seu conteúdo específico, que impõe a alteração da decisão, com o facto individualizado que se considera incorretamente julgado.
Ainda quanto às concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, resulta do nº4 do dispositivo legal em análise que havendo gravação das provas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar as passagens (das gravações) ou os concretos segmentos de tais depoimentos em que se funda a impugnação e que no seu entender invertem a decisão proferida sobre a matéria de facto, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 6 do artigo 412.º).
Saliente-se que a remissão para os suportes técnicos não é a simples remissão para a totalidade das declarações prestadas, mas para os concretos e precisos locais da gravação, que suportam a tese do recorrente, só assim se dando cumprimento à especificação das “concretas provas” que é dizer do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida [3].
Assim, quando se trate de depoimentos testemunhais, de declarações dos arguidos, assistentes, partes civis, peritos, documentos, etc, o recorrente tem, pois, de individualizar, no universo das declarações prestadas e no teor dos documentos, quais as particulares e precisas passagens, nas quais ficam gravadas [4], ou o segmento do documento que se referem ao facto impugnado.
No caso vertente, quer na motivação, quer nas conclusões, o recorrente não indica o específico conteúdo do meio de prova que suporta decisão diversa da recorrida em relação a cada facto por si impugnado, por referência ao consignado nos documentos e/ou na gravação ou excerto de transcrição dos depoimentos.
O recorrente, vistas as conclusões, optou por indicar a granel os pontos 11.º a 68.º dos factos e a prova que, no seu entender, deveriam levar a decisão diferente do tribunal recorrido, sem indicação do conteúdo dos documentos e das passagens ou os concretos segmentos das declarações com virtualidade de fazer inverter a decisão proferida sobre a matéria de facto – a alínea b) do n.º 3 do artigo 412.º reporta-se a provas que imponham decisão de facto diversa.
Saliente-se que a especificação das concretas provas não é a remissão para a totalidade das declarações prestadas ou documentos que indica, mas para os concretos locais da gravação ou excertos de transcrição, bem assim o segmento do documento, que suportam a tese do recorrente e não a toda a extensão dos mesmos.
Ora, no caso dos autos, o recorrente não cumpriu esse ónus de impugnação especificada, com base nos quais fundamentam a sua discordância em relação a cada facto particularizado.
O recorrente indica – de forma genérica - a “prova” que, à luz da subjetivada interpretação, entende sustentar a sua posição, mas por referência à globalidade dos documentos, depoimentos e/ou declarações – pretendendo que o tribunal, num exercício de adivinhação, faça uma reapreciação de toda a prova que indica nas suas conclusões.
O que o recorrente faz é ignorar o seu ónus de impugnação especificada, transformando-o num ónus, para o tribunal de recurso, de fazer um novo julgamento com apreciação da totalidade da prova produzida em 1ª instância, expondo a sua visão da prova e dos factos em substituição da convicção alcançada pelo tribunal a quo.
Por conseguinte, o incumprimento das formalidades impostas pelo artigo 412º, nº3 e 4, quer por via da omissão, quer por via da deficiência, inviabiliza o conhecimento do recurso da matéria de facto por esta via ampla. Mais do que uma penalização decorrente do incumprimento de um ónus, trata-se de uma real impossibilidade de conhecimento decorrente da deficiente interposição do recurso – cfr. ac RE 09-01-2018 (Ana Barata Brito) www.dgsi.pt.
No caso vertente, não há lugar a qualquer convite ao aperfeiçoamento das conclusões de recurso já que as deficiências afetam o próprio corpo da motivação, ou seja, não estamos perante deficiências relativas apenas à formulação das conclusões, mas perante deficiência substanciais da própria motivação.
Com efeito, quando o corpo das motivações não contém as especificações exigidas por lei, já não encontramos insuficiência das conclusões, mas sim insuficiência do recurso com a cominação de não poder a parte afetada ser conhecida.
Assim, mostrando-se, pela via mais ampla, inviável a modificabilidade da decisão proferida sobre a decisão da matéria de facto, aquela ter-se-á como definitivamente consolidada.
Na verdade, resulta do disposto no art.431º, b), do Código de Processo Penal, que havendo documentação da prova, como no caso se verifica, a decisão do Tribunal de 1ª instância só pode ser modificada se esta tiver sido impugnada, nos termos do art.412º, n.º 3, do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso em apreço.
Mantém-se, por isso, inalterada a matéria de facto da decisão recorrida, improcedendo o recurso nesta parte.
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4. Da condição de pagamento para suspensão da execução da pena de prisão
Defende o arguido que a imposição do dever de pagar a quantia monetária de €259.310,15, nos termos fixados pelo douto acórdão recorrido, como condição para a suspensão da pena de prisão, é desproporcional e desadequada em relação às suas condições sócio-económicas.
Concretiza, recortando do relatório social que: “A subsistência do agregado é assegurada pelo valor de 500€ (quinhentos euros) mensais, que o arguido recebe a título de renda da habitação onde este viveu com a sua família de origem, situada na freguesia .... Acresce ainda o valor de 350€ (trezentos e cinquenta euros), que a sogra do arguido aufere a título de pensão de reforma, 320€ (trezentos e vinte euros) que o ex-cônjuge aufere a título de pensão de invalidez e 200€ (duzentos euros) como contributo mensal da sua filha, para a economia comum.”. Cfr. facto provado sob o n.º 81 da douta sentença recorrida.
Sendo o Recorrente beneficiário de apoio jurídico, presume-se, desde logo, a insuficiência económica do mesmo.
O Recorrente é pessoa de idade, já sem condições viáveis de vir a integrar o mercado de trabalho e, por essa razão, sem perspectivas de vir a obter outros ganhos ou rendimentos diferentes dos elencados no relatório social.
Aqui chegados, chama-se à colação o Acórdão Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 18/02/2016, processo n.º 949/14.3, Relator: Calheiros Gama, disponível em dgsi.pt, o qual refere que:
“Art. 14.º do RGIT que constitui uma especialidade face às condições de suspensão decorrentes dos arts. 51.º e 52.º do CP. Porém, não é exato que tal condição de pagamento para o benefício da suspensão da pena seja de aplicação automática, como já, nesse sentido, se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça”
Para que se cumpra tal desiderato deve o Recorrente encontrar-se em condições de poder cumprir a obrigação pecuniária, na quantidade e no tempo determinados na sentença.
Para tanto, é imperioso que o Juiz, após averiguar as possibilidades do cumprimento, fixar o dever de um modo quantitativa e temporalmente compatível com as condições do condenado, só assim se prosseguindo o direito deste a uma pena justa.
O que se resulta da conjugação dos artigos 14.º do RGIT com os artigos 51 e 52.º do CP, o qual completa com um princípio da razoabilidade, os princípios gerais que norteiam a fixação da pena – da adequação e da proporcionalidade.
Salvo o devido respeito, vislumbra-se que o Tribunal ad quo não realizou de forma adequada e proporcional o juízo de prognose para fundamentar, adequadamente, a exequibilidade do dever imposto como condição de suspensão bem como para proceder à fixação do quantum fixado.
O que equivale a dizer que os artigos 51.° n.º2 , 71.° n.º2 do CP, assim como o artigo 18.° da Constituição da República Portuguesa não foram correctamente interpretados e valorados, em sede de aplicação da medida concreta da pena, na medida em que não foram tidos em conta os princípios da proporcionalidade, exigibilidade e razoabilidade na imposição de deveres para a suspensão da execução da pena de prisão.
Tanto mais que, por simples cálculo aritmético, ainda que se conjecturasse que os rendimentos do Recorrente se destinassem exclusivamente ao pagamento da aludida quantia, é perceptível que a quantia do rendimento social de inserção do Recorrente, cifrada em €500,00, que é a única fonte de rendimento do Recorrente, multiplicada por 60 meses (cinco anos) – correspondente ao tempo da suspensão da execução da pena de prisão determinada – perfaz o valor de €30.000,00 o qual é manifestamente inferior ao que valor fixado de €259.310,15, como condição de suspensão da pena aplicada.
Temos pois que, salvo o devido respeito por opinião diversa, a condição de suspensão determinada pelo Tribunal a quo é desnecessária, porque a simples suspensão da execução é suficiente às necessidades de punição que se pretendem alcançar.
Caso assim não se entenda, o que não se concede, e por cautela de patrocínio sempre se imporá a substituição da quantia determinada como condição de suspensão por uma indemnização parcial de modo a compatibilizar a adequação do dever imposto com as capacidades financeiras do Arguido, ora Recorrente”.
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Conhecendo,o arguido foi condenado pela prática em autoria material de um crime de burla tributária, previsto e punido pelo art. 87.º, n.ºs 1 e 3 da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), numa pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução viu suspensa, ao abrigo do disposto nos artigos 50º, 51º, nº1, alínea a), 53º, nº1 e nº2 e 54, todos do C.Penal e artigo 14º, do RGIT, pelo período de 5 (cinco) anos, sob a condição de, dentro do referido período de suspensão, proceder ao pagamento ao Instituto de Segurança Social, da quantia de 259.310,15 € (duzentos e cinquenta e nove mil, trezentos e dez euros e quinze cêntimos), no valor mínimo anual nos primeiros 4 anos de 10.000,00€ e o remanescente no último ano de suspensão, com a devida comprovação de pagamento nos autos.
O arguido censura o acórdão recorrido por, segundo ele, não ter sido feito um juízo de prognose relativamente à possibilidade ou não de cumprir a condição de suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi imposta.
Vejamos.
O art.º 14.º do RGIT [Suspensão da execução da pena de prisão] preceitua no seu n.º 1 que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
Como resulta expressamente da letra da referida norma, nos crimes tributários a sujeição da suspensão de execução da pena de prisão ao pagamento da prestação tributária e legais acréscimos, bem como dos montantes indevidamente obtidos, é uma imposição e não uma mera faculdade.
Refere o Supremo Tribunal de Justiça no Ac. de fixação de jurisprudência n.º 8/2012 [5], que em vez de se deixar ao critério do julgador a aplicabilidade caso a caso do cumprimento do dever de pagamento das quantias em dívida como condição da suspensão da execução da pena, a lei estabelece a obrigatoriedade da imposição desse dever, ou seja, aparentemente, sem se possibilitar a aplicação do artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal.
O Tribunal Constitucional tem-se pronunciado pela não inconstitucionalidade do regime do art.º 14.º do RGIT, enquanto condiciona obrigatoriamente a suspensão da execução da pena ao pagamento das quantias em dívida, considerando que se mostra conforme com os princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da necessidade e proporcionalidade da pena [6]. São três as razões pelas quais afasta a objeção de que se está a impor ao arguido um dever que se sabe de cumprimento impossível e, com isso, a violar os princípios da proporcionalidade e da culpa: (i) o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão; (ii) sempre pode haver regresso de melhor fortuna; (iii) e a revogação não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição; a revogação é sempre uma possibilidade e não dispensa a culpa do condenado; o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena[7].
O Supremo Tribunal de Justiça, através do citado Acórdão n.º 8/2012, fixou jurisprudência no sentido de que no processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105º, nº 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50º, nº 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14º, nº 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado de prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade por omissão de pronuncia.
O acórdão recorrido, à luz da jurisprudência fixada no AUJ 8/2012, não realizou o necessário juízo de prognose de razoabilidade acerca da possibilidade do condenado satisfazer esta condição legal de pagar ao demandante, durante determinado período, atendendo à fonte de rendimento, encargo mínimo de subsistência e ao montante da quantia a pagar.
Ao omitir a formulação do juízo sobre razoabilidade de cumprimento da condição imposta o acórdão recorrido incorreu em omissão de pronúncia, determinativa de nulidade, nos termos do art.379.°, n.º 1, al. c) e n.º2, do Código Processo Penal – cfr. ac STJ 06-04-2016, processo 521/11.0TASCR.L1-A.S1, www.dgsi.pt.
Alguns Tribunais têm entendido que a necessidade do juízo de prognose a que se refere o citado aresto só se verifica quando o crime tributário em causa é punível com pena de prisão ou pena não privativa da liberdade, por exemplo, pena de multa [v.g. crime de burla tributária simples, p. e p. pelo art.º 87.º, n.º 1; crime de frustração de créditos, p. e p. pelo art.º 88.º; crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no art.º 105.º, n.º 1, todos do RGIT]. Não se aplicaria, pois, aos crimes tributários puníveis apenas com pena de prisão [8].
Porém, não acompanhamos esse entendimento. Pelo contrário, consideramos que nada o autoriza, desde logo, porque não resulta da leitura do Acórdão n.º 8/2012.
Tal interpretação seria um forte atentado ao princípio da igualdade e não tem respaldo base factual que originou o AFJ, alargando de forma inadmissível o objeto do AUJ.
Por outro lado, o voto apresentado pelo Conselheiro Manuel Joaquim Brás aponta inequivocamente no sentido de que assim não é, quando, no que concerne aos crimes do n.º 5.º do art.º 105.º, do RGIT, puníveis, para a pessoas singulares, só com pena de prisão, se refere às consequências da impossibilidade de o arguido cumprir a condição, por contraponto com os crimes puníveis, em alternativa, com pena de prisão e pena de multa [9].
Assim, pensamos que a jurisprudência fixada no referido aresto também é aplicável aos crimes tributários puníveis apenas com pena de prisão, como acontece no caso vertente, dado que o crime de burla qualificada pelo qual o recorrente foi condenada é punível com pena de prisão de 2 a 8 anos para as pessoas singulares [10].
Consequentemente, tendo em conta o exposto, uma vez que o Tribunal a quo não fez o necessário juízo de prognose, nos termos determinados no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 8/2012, de 12/09/2012, incorreu em omissão de pronúncia, geradora de nulidade do Acórdão recorrido, no segmento referente à fixação da pena de substituição – art.º 379.º, n.º 1, al. c), do C.P.P..
Anula-se, pois, esse segmento do Acórdão recorrido, e determina-se que os autos baixem à 1.ª instância para que se proceda à elaboração de novo Acórdão, onde deverá ser formulado juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação da condição legal por parte do arguido/recorrente, tendo em conta a sua concreta situação económica presente.
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3. DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento parcial ao recurso do arguido e em consequência:
a) anula-se o Acórdão recorrido no segmento que condicionou a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao pagamento da quantia de 259.310,15€, com a consequente baixa do processo à 1.ª instância para que se proceda à elaboração de novo Acórdão, onde deverá ser formulado juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação da condição legal por parte do arguido/recorrente, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente;
b) no mais, confirmar integralmente a decisão recorrida.
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Sem custas - art.s 513º, nº1, a contrario, do Código Processo Penal.Notifique.
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Porto, 29.11.2023
Elaborado e revisto pelo relator – art. 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente).
João Pedro Pereira Cardoso
Raul Cordeiro - [Declaração de voto de vencido do Juiz Adjunto Raul Cordeiro: “Concordando com o demais decidido, teria igualmente julgado improcedente o recurso quanto à questão da fixação da condição de pagamento para suspensão da execução da pena de prisão (questão 4.), tendo presente o teor do artigo 14.º, n.º 1, do RGIT e também o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 8/2012, de 12 de Setembro (publicado no DR n.º 206, I Série, de 24-10-2012).
Com efeito, o referido preceito do RGIT estabelece o seguinte:
“A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.” (sublinhado nosso).
Trata-se de um regime especial relativamente ao disposto nos artigos 50.º, n.º 2, e 51.º, n.º 1, do Código Penal, pois que tal condição é de imposição obrigatória no caso de o tribunal optar pela suspensão da execução da pena (“é sempre condicionada…”).
Por sua vez, o referido Acórdão n.º 8/2012 fixou a seguinte jurisprudência:
“No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo, implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.”
Esta jurisprudência obrigatória, no que respeita ao juízo de prognose, reporta-se ao “processo de determinação” da pena e não propriamente ao momento da opção pela suspensão da sua execução, pois que, sendo determinada a suspensão, o condicionamento é obrigatório e o quantum da obrigação de pagamento ao Estado está legalmente determinado.
Ou seja, sendo suspensa a execução da pena de prisão é inevitável a sujeição da mesma a tal condicionamento de pagamento dos valores devidos ao Estado, não tendo o julgador, a nosso ver, qualquer margem a esse respeito, nem tão pouco quanto ao montante da condição, pois que se impõe a reparação integral do prejuízo.
Em tal Acórdão do STJ salienta-se também a obrigatoriedade da imposição da condição - pois que, no domínio tributário, existe uma espécie pré-definida de dever, com uma dimensão económica exacta e incontornável, sem possibilidade de configuração parcial, de qualquer redução, corte ou desconto –, observando-se que o julgador, concluindo pela impossibilidade do cumprimento, deve reponderar a hipótese de optar por pena de multa, “pois o processo de confecção da pena a aplicar não é um caminho sem retorno, há que avaliar todas as hipóteses e dar um passo atrás, se necessário, encarando todas as soluções jurídicas pertinentes”, além de que “a escolha da pena de substituição é um prius em relação à imposição da condição.” (pág. 6015 – DR).
Com efeito, como ali também se aduz, “o que é de aplicação automática é a condição, não a suspensão, que demanda formulação de lógico juízo prévio; para que se verifique a imposição do condicionamento necessário é que antes se tenha optado exactamente pela suspensão, uma suspensão com contornos especiais, mas exactamente por isso a merecer maiores cuidados. A suspensão está subordinada, ela própria, à verificação de pressupostos, carecendo de avaliação a situação presente” (idem pág. 6015).
Efectivamente, como tem sido sustentado maioritariamente pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, o AFJ n.° 8/2012 não permite ultrapassar a obrigatoriedade da sujeição da suspensão de execução da pena de prisão ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais e do montante dos benefícios indevidamente obtidos, nos termos do artigo 14.°, n.° 1, do RGIT.
Por outro lado, cumpre ter presente que a imperiosa formulação do juízo de prognose a que se refere AFJ n.° 8/2012 só se verifica, em nosso entendimento, quando o crime tributário em questão é punível com pena de prisão ou outra pena não privativa da liberdade.
Diferentemente, quando estiver em causa um crime fiscal apenas punível com pena de prisão, não se coloca a possibilidade de opção entre pena de prisão suspensa na sua execução e pena de multa. Só não será assim quando o arguido seja, em concreto, punido com pena de prisão não superior a dois anos, podendo esta (em vez de ser suspensa na sua execução com a necessária sujeição à condição de pagamento em causa) ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade, nos termos gerais do artigo 58.º do Código Penal (cfr. neste sentido, os acórdãos da RP de 22-02-2013, Proc. 131/08.9IDPRT.P1; de 05-03-2014, Proc. 20/10.7TAAMT.P2; de 08-10-2014, Proc. 63/10.0IDPRT.P1; de 11-10-2017, Proc. 380/13.8IDAVR.P1; de 30-04-2018, Proc. 7815/15.3T9PRT.P2, e de 27-06-2018, Proc. 312/16.1IDAVR.P1, bem como o acórdão da RL de 26-02-2014, Proc. 1467/11.7IDLSB.L1-3, e o acórdão da RC de 29-10-2014, todos acessíveis em www.dgsi.pt).
Como se referiu no dito acórdão da Relação de Coimbra de 29-10-2014, afastada a possibilidade de aplicação de uma outra pena de substituição (pena de multa ou prestação de trabalho a favor da comunidade), o juízo de prognose “imposto” pelo AFJ n.º 8/2012 em nada mais pode influir do que na ponderação do prazo de cumprimento da obrigação (cujo carácter obrigatório, como condição da suspensão, nunca ali vem colocado em crise) e, consequentemente, do período da suspensão.
E o referido acórdão desta Relação do Porto de 30-04-2018 – Proc. n.º 7815/15.3T9PRT.P2, menciona que a exigência de pagamento da prestação tributária como condição de suspensão da pena à margem da avaliação do quadro económico do responsável tributário nada tem de desmedida, mostrando-se inteiramente justificada pelo interesse preponderantemente público que acautela e pela necessidade de eficácia do sistema penal tributário. Não ofende os princípios constitucionais da culpa, da adequação, da proporcionalidade e da igualdade e o princípio da necessidade das sanções penais, não sofrendo de inconstitucionalidade o artigo 14.º RGIT que obriga que a suspensão da execução da pena de prisão fique sujeita à condição do pagamento da indemnização.
No caso presente o recorrente AA foi condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, a qual não admite a substituição por outra pena não privativa da liberdade para além da suspensão da respectiva execução, embora obrigatoriamente condicionada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais e do montante dos benefícios indevidamente obtidos, nos termos do citado artigo 14.°, n.° 1, do RGIT.
Ainda que a sua situação económica que resultou provada aponte, face ao elevado valor das quantias em causa, para uma dificuldades ou até impossibilidade (a manter-se tal situação) de cumprimento da condição, dir-se-á, todavia, que a questão da eventual desconformidade deste regime (que supõe a obrigatoriedade da sujeição da suspensão da pena de prisão ao pagamento das quantias em causa, independentemente da situação económica do condenado) com os princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da necessidade e proporcionalidade da pena foi já objecto de múltiplas decisões do Tribunal Constitucional no sentido da conformidade (o próprio Acórdão do STJ n.º 8/2012 enuncia vários deles).
Efectivamente, o Tribunal Constitucional tem salientado, em apoio desta posição, o facto de ser sempre possível a alteração para melhor da situação económica do condenado e, sobretudo, o facto de a possível revogação da suspensão da pena pelo não pagamento nunca ser automática, mas depender sempre de uma avaliação judicial da culpa do condenado, não podendo um incumprimento não culposo ser fundamento de revogação dessa suspensão (cfr. os acórdãos do Tribunal Constitucional n.°s 256/03, 335/03, 376/03, 500/05, 309/06, 543/06, 29/07, 61/07, 360/07, 377/07, 327/08, 427/08, 563/08, 244/09, 556/09, 587/09 e 237/11, in www.tribunalconstitucional.pt).
Inconstitucional seria, parece-nos, a aplicação de uma pena de prisão efectiva ao arguido por força da sua débil situação económica e, portanto, previsível incapacidade de cumprimento da condição imposta.
Na verdade, sendo o condicionamento da suspensão obrigatório, já o eventual incumprimento não conduz automaticamente à revogação da suspensão da execução da pena, impondo-se a avaliação das circunstâncias em que o mesmo possa ter ocorrido, tal como resulta até da redacção do n.º 2 do referido artigo 14.º do RGIT (“o tribunal pode… c) Revogar a suspensão da pena de prisão”).
Assim, tendo em conta a sufragada interpretação do teor desse AFJ n.º 8/2012, designadamente quanto à obrigatoriedade, em caso de suspensão da execução da pena, de imposição da condição estabelecida no artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, bem como o momento em que deve ser feita a ponderação quanto à mesma, sendo de aplicação automática a condição e não a suspensão da execução da pena, considera-se, salvo o devido respeito, que não fará sentido a baixa do processo à 1.ª Instância, para elaboração de novo acórdão, onde deverá ser formulado juízo de prognose da razoabilidade da satisfação da condição legal, tendo em conta a situação económica do recorrente.”]
Maria Deolinda Dionísio
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[1] Diploma a que respeitam os normativos legais adiante citados, sem indicação da respetiva fonte.
[2] Sobre o alcance de cada uma das especificações – cfr. Ac. TRL de 21.05.2015 (Francisco Caramelo) www.dgsi.pt.
[3] Albuquerque, Paulo Pinto de. Comentário do Código de Processo Penal, 3ª ed., 2009,.Universidade Católica Editora, anotação ao art.412, pg.1121, acompanhando no mesmo sentido o ac RP 15.11.2006 CJ, 5, 204 e RP 19.01.2000, CJ, 1, 235.
[4] Na ausência de consignação na ata do início e termo das declarações, bastará “a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas pelo recorrente”, de acordo com o acórdão do STJ de fixação de jurisprudência de 8/3/2012 (AFJ nº3/2012), publicado no DR - I - Série, nº77, 18/4/2012.
Assim, quanto ao cumprimento do ónus de indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal), com o AFJ (STJ) nº 3/2012, foi fixada a seguinte jurisprudência:
- Se a ata contiver a referência ao início e termo das declarações, basta a indicação das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal); – Ou, alternativamente, se a ata não contiver essa referência, a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens” dos meios de prova oral (declarações, depoimentos e esclarecimentos gravados).
[5] Publicado no Diário da República n.º 206, Iª série, de 24.10.2012.
[6] Cf. Ac. TRP de 20.02.2013, relatado pelo Desembargador Pedro Vaz Pato, in www.dgsi.pt.
[7] Cf. o citado Ac. de fixação de jurisprudência n.º 8/2012, que faz um exaustivo apanhado dos Acs. do Tribunal Constitucional que concluíram pela inexistência de inconstitucionalidade do artigo 14.º n.º 1, do RGIT, na parte em que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento pelo arguido do imposto em dívida e respetivos acréscimos legais: Acs. n.ºs 256/2003, 335/2003, 376/2003, 500/2005, 309/2006, 543/2006, 29/2007, 61/2007, 360/2007, 377/2007, 327/2008, 563/2008, 242/2009, 556/2009, 587/2009, 91/2010, e 237/2011, referidos no citado Ac. de fixação de jurisprudência n.º 8/2012, todos eles in www.tribunalconstitucional.pt. Aquele acórdão indica igualmente os arestos em que o STJ afastou a arguição de inconstitucionalidade da citada norma do RGIT.
[8] Cf., entre outros, Ac. TRP de 20.02.2013, Proc. nº 131/08.9IDPRT.P1 , relatado pelo Desembargador Pedro Vaz Pato; Ac. TRP de 08.10.2014, relatado pela Desembargadora Maria Luísa Arantes; Ac. TRP de 29.04.2015, relatado pela Desembargadora Elsa Paixão, RE 24.05.2022, MARIA CLARA FIGUEIREDO, RP 29/04/2015, Proc. nº 290/07.8IDPRT.P1, RL 23-10-2018, Artur Varges, todos in www.dgsi.pt.
Na doutrina Tiago Caiado Milheiro, Navegando pelos mares (atribulados) da criminalidade tributária, JULGAR Online, maio de 2019 | 33-4.
[9] (…) Por outro lado, se, em relação aos crimes puníveis, em alternativa, com pena de prisão e pena de multa o recuo na aplicação da suspensão, por constatação da impossibilidade de o arguido cumprir a condição, ainda pode levar à opção pela pena de multa (por razão alheia ao processo de escolha da espécie da pena, repete -se) ou, no caso de se manter a preferência pela pena de prisão, à aplicação de outra pena de substituição, desde que a respectiva medida o permita, em relação aos crimes do n.º 5 do artigo 105.º do RGIT isso não é, em muitos casos, possível, pois, no que se refere a pessoas singulares, são puníveis só com pena de prisão. Pense -se no seguinte exemplo: o tribunal, num caso de crime do n.º 5 do artigo 105.º, tem como medida adequada da pena 4 anos de prisão, de acordo com os critérios e factores dos artigos 71.º do CP e 13.º do RGIT, e considera verificados os pressupostos da suspensão da execução da pena, mas, no momento seguinte, concluindo pela impossibilidade de o arguido cumprir a condição a que a suspensão obrigatoriamente teria de ser subordinada, deixa de suspender a execução da pena de prisão, que, assim, irá ser executada. E substancialmente nada muda mesmo que, nesse segundo momento, sem se ver com que fundamento, se reduza a medida da pena de prisão para 2 ou 3 anos, por exemplo. Quer dizer: nesses casos, o arguido, se tivesse capacidade económica para pagar a prestação tributária e os acréscimos legais, veria a pena ser suspensa na sua execução; como a não tem, vai cumprir a prisão, visto estar afastada, em função da sua medida, a possibilidade de a substituir por outra pena não privativa da liberdade. Sofre, assim, parece-me, um prejuízo em razão da sua situação económica, em violação do artigo 13.º da Constituição (…).
[10] Nesse sentido, aplicando o decidido pelo STJ no Ac. de fixação de jurisprudência n.º 8/2012 a crimes tributários puníveis apenas com pena de prisão, vide os seguintes Acórdãos, todos in www.dgsi.pt: Ac. TRG de 11.05.2015, relatado pela Desembargadora Ana Teixeira (ao crime de fraude fiscal qualificada p. e p. pelos art.ºs 103.º, n.º 1 e n.º 2 e 104.º, n.º 2, do RGIT, punível com prisão de um a cinco anos para as pessoas singulares); Ac. TRG de 10.10.2016, relatado pela Desembargadora Fátima Furtado (ao crime de fraude qualificada, p.e p. pelos art.ºs. 103.º, n.º 1, alínea a), e 104.º, n.º 2, do RGIT), sendo claro no sentido de considera que a jurisprudência fixada no Ac. STJ n.º 8/2012, obviamente se estende a todos os crimes fiscais, precisamente por a todos eles ser aplicável o citado artigo 14.º do RGIT.
Diferente desta a jurisprudência seguida por outros arestos, segundo os quais “a fixação do montante concreto do condicionamento da prestação tributária com sujeição ao regime previsto no n.º 2 do artigo 51.º do Código Penal (isto é, que o pagamento de tal montante seja exigível em face da situação económica do condenado) cumpre o princípio geral da humanidade das penas e da proporcionalidade, impondo que o regime de suspensão não seja condicionado por medidas ou deveres irrealizáveis, sob pena de os fins da suspensão perderem racionalidade, tornando-se inoperantes, donde a necessidade de ajustar à condição económica apurada, o montante a pagar, nos casos em que é de cumprimento integral é impossível para o arguido – cfr. RP 09-11-2022 (NUNO PIRES SALPICO), processo 191/17.1IDPRT.P1, e RP 9/10/2019 (NUNO PIRES SALPICO), todos in www.dgsi.pt.
Como escreve Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, pg.135: “Não faz sentido a obrigatoriedade da imposição deste dever. Pode suceder que logo no momento da condenação seja previsível que o condenado não terá condições económico-financeiras para proceder ao pagamento e por isso que a imposição desse dever constituirá apenas o adiamento da decisão sobre o cumprimento da pena de prisão. Ora, a prisão só deve ser imposta se necessária e o critério da necessidade não pode ser apenas a impossibilidade de pagamento da prestação tributária em dívida. A prestação tributária mantém-se e por isso que a Administração poderá sempre executá-la, sendo possível. Se o incumprimento fica a dever-se a impossibilidade e esta situação não foi causada culposamente não há justificação para a prisão”.