Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

“A..., S.A.” (Autora) instaurou a presente ação, com processo comum, contra AA (Ré), pedindo fosse declarada a existência de motivo justificativo para a recusa do horário de trabalho em regime de horário requerido pela Ré.
Alegou para fundamentar o seu pedido, em síntese, que a Ré é sua trabalhadora desde 30/04/2010, tendo a mesma em 26/06/2024 solicitado flexibilidade de horário de trabalho, que lhe recusou por existir fundamento para tal; a Autora dirigiu pedido de parecer à “CITE – Comissão para a Igualdade no Trabalho e na Empresa”, que foi favorável à Ré, mas existe fundamento para recusa do pedido da Ré.

Realizada «audiência de partes», frustrou-se a sua conciliação, sendo a Ré notificada para poder contestar a ação, o que fez, apresentando contestação na qual alegou, em resumo, serem falsos os motivos invocados pela Autora para recusar o pedido de horário flexível; concluiu pela improcedência da ação, confirmando-se o horário flexível (entretanto) em vigor.

Decidida questão sobre a tempestividade da apresentação da contestação, foi dispensada a realização de «audiência prévia», sendo proferido despacho saneador – afirmando a validade e regularidade da instância (em termos tabelares) –, havendo dispensa da identificação do objeto do litígio e da enunciação dos temas da prova.
Foi fixado o valor da ação em € 30.000,01.

Realizada «audiência de discussão e julgamento», foi proferida sentença julgando improcedente o pedido formulado nos autos, por entender inexistir fundamento para a recusa do pedido de trabalho em regime de horário flexível formulado pela Ré.

Não se conformando com a decisão proferida, dela veio a Autora interpor recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES, que se transcrevem[1]:

(…)
Termina dizendo dever o recurso ser julgado procedente, revogando-se a decisão recorrida.

Não foi apresentada resposta ao recurso.

Foi proferido despacho a mandar subir o recurso de apelação, imediatamente, nos próprios autos, e com efeito meramente devolutivo, sendo consignado quanto a alegada nulidade da sentença o seguinte:
Veio a Autora, em sede de alegações de recurso, nos termos do art.º 615º, nº 1, al. b), do CPC, invocar a nulidade da sentença proferida nos presentes autos, por a mesma não especificar os fundamentos de direito que justificam a decisão.
Não obstante, compulsada a sentença proferida nos autos, julgamos que a decisão proferida não padece do vício que lhe é apontado em sede de alegação de recurso, tal como decorre do seu próprio teor.
Nesta medida, e nos termos do art.º 617º, nº 1 do CPC, entendemos não existir qualquer nulidade a suprir e, consequentemente, sustentamos a decisão proferida.
Notifique.

Neste Tribunal da Relação, a Digna Procuradora-Geral-Adjunta emitiu parecer (art.º 87º, nº 3 do Código de Processo do Trabalho), pronunciando-se no sentido de ser concedido provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e reconhecendo-se que foi justificada a recusa de atribuição de horário flexível à ré, atendendo a que o horário proposto pela mesma não corresponde a um horário flexível, referindo, em essência, o seguinte:
No recurso interposto, quanto a esta questão, a Autora alegou, em resumo, que o pedido formulado pela ré não consiste num pedido de horário flexível, nos termos do disposto nos art^os 56º. e 57º. do CT, uma vez que tal pedido consubstancia uma imposição de um horário completamente inflexível e pré-determinado, correspondendo ao que na LGT se denomina como sendo um horário rígido, subtraindo à entidade empregadora – a Autora – o poder de direção no que a esta questão concerne.
Efetivamente considera-se, em alinhamento com a posição defendida pela Autora, que a Ré não propôs um horário flexível e que, desde logo por isso, deveria ter sido rejeitado o seu pedido.
Os artigos 56º. e 57º. do Código do Trabalho possibilitam aos trabalhadores, por razões relacionadas com as suas responsabilidades familiares, descritas no corpo do nº 1 do art.º 56º, a obtenção de um horário flexível, dando assim expressão à conciliação da atividade profissional com a vida familiar, com tutela constitucional.
Refere Francisco Liberal Fernandes, em “O Trabalho e o Tempo: Comentário ao Código do Trabalho”, in www.dgsi.pt
“Por razões diretamente relacionadas com a tutela da parentalidade, confere-se ao trabalhador o direito a trabalhar em regime de horário variável. Esta faculdade não põe em causa o disposto no art.º 212º, nº 1, não conferindo àquele qualquer prerrogativa quanto à escolha de um horário em concreto, sem prejuízo de poder manifestar a sua preferência – o que, eventualmente, facilitará ao empregador a fixação do horário e permitir a conciliação dos interesses de ambas as partes, além de que poderá revelar-se um elemento útil para o parecer da CITE. No entanto, aquele direito não deixa de limitar os poderes do empregador em matéria de fixação do horário de trabalho: não só porque está vinculado a elaborar esse tipo de horário, como ainda o deve fazer dentro dos limites legais (n^os 3 e 4 do art.º 56º).
Conforme estabelece o Acórdão da Relação do Porto de 18 de maio de 2020, (in www.dgsi.pt):
“O instituto de flexibilização previsto no artigo 56º do Código do Trabalho, expressamente refere que o horário é elaborado pelo empregador, não se mostrando previsto que o Trabalhador possa indicar os limites quer para o início do período inicial, quer para o termo do trabalho. Fazendo uma análise comparativa com outros institutos: O artigo 55º do Código do Trabalho contempla o Trabalho a tempo parcial de trabalhador com responsabilidades familiares.
No artigo 55º, nº 3, o Legislador teve o cuidado de dizer que, na falta de acordo, o trabalho será prestado, conforme o pedido do Trabalhador, de manhã ou de tarde (assim excluindo o trabalho à noite) ou em três dias por semana. Já no artigo 56º do mesmo Código não se faz referência à fixação do horário flexível dentro de determinados limites conforme o pedido do Trabalhador. Ou seja, decorre da comparação entre ambos os preceitos legais que no pedido de trabalho flexível não pode o Trabalhador impor as balizas dentro das quais o Empregador deverá fixar o horário flexível.”
Por último, cumpre fazer referência à jurisprudência constante do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 29 de janeiro de 2020, (in www.dgsi.pt), que se reportou a situação em muito semelhante àquela em apreço nestes auto, tendo a ré trabalhadora solicitado a fixação de um horário de trabalho das 08.00 às 16.00 horas, apenas existindo disponibilidade da empregadora quanto à fixação do intervalo de descanso.
Aí se consignou – depois de se fazer referência a jurisprudência divergente, tendo-se feito notar que, nos casos a que se reportou essa jurisprudência citada, em causa estavam famílias monoparentais ao contrário da situação em análise – que:
“Um segundo entendimento parece exigir alguma margem de manobra em que se possa concretizar a determinação, pelo empregador, do horário flexível.
Neste sentido, cremos, refere o acórdão desta RL de 18/05/2016, na fundamentação, que “A este propósito, diz-nos Maria do Rosário Palma Ramalho, “Direito do Trabalho Parte II – situações laborais individuais”, 3.ª edição, que: Se o trabalhador pretender exercer esse direito, é ainda ao empregador que cabe fixar o horário de trabalho (art.º 56.º n.º 3 corpo), mas deve fazê-lo dentro dos parâmetros fixados pela lei (art.º 56.º n.º 3, alíneas a), b) e c) e n.º 4)… (…)”. E, com efeito, o “horário flexível” que caberia ser fixado à A. como entidade patronal mas de qualquer forma sugerido pela R, questiona quer os próprios termos do contrato que predissemos, principalmente no que respeita aos dias de descanso como também, a sua rigidez, entendida como admissível nos termos do art.º 57º, retiraria eficácia nomeadamente ao poder de direção da A. que nesta matéria tem logo como pressuposto o período normal de trabalho contratado (art.º 198º e 212º do CT), e ao seu poder de organização e gestão da atividade económica exigida pela empresa (art.º 212º do CT). Bem como certo será que a margem de manobra da A. para organizar o horário da R. não pode ficar apenas subordinada aos interesses particulares desta por muito relevantes e respeitosos que sejam, já que sempre se devem ponderar os interesses da própria organização económica onde a R. está inserida e que é também a razão de ser do seu bem-estar através da obtenção de meios de subsistência”.
Do cotejo das normas, nomeadamente contidas nos arts. 56º, 57º e 212º do CT e da inserção sistemática dos primeiros, resulta que se pretende proteger a parentalidade, conforme lapidarmente referido no citado Ac. da RP de 02/03/2017; que estão em causa prementes razões sociais, que por isso prevalecem sobre outros interesses legítimos, mormente de gestão, propriedade e iniciativa privada do empregador; e que tal opera através de um horário flexível ou da prestação de trabalho em tempo parcial. A própria razão de ser do direito (…) resultante do art.º 56 do CT acarreta, cremos, flexibilidade na interpretação das normas, admitindo alguma assimetria de acordo com as situações. É assim que é razoável uma assimetria de fundamentos consoante as situações em causa: exigir a um progenitor, em família monoparental, que carece necessariamente de sair a determinada hora, que o faça mais tarde, mais não leva do que à inutilização do direito em causa e à impossibilitação da conjugação da vida familiar com a prestação da atividade; já o mesmo não se pode dizer de outros casos, em que se impõe que o empregador possa, de alguma maneira, determinar o horário, nos termos genéricos do art.º 212º/1, do CT, não estando a sua margem de manobra tão comprimida pelas circunstâncias. Ou seja: numa certa vulgaridade, ou se se preferir, mediania de situações, há lugar a uma efetiva determinação do horário, a qual carece de uma margem mínima de manobra da empregadora, sob pena de esvaziamento dos seus poderes de direção. Isso impõe que, ao indicar as horas de início e termo, mencionadas no art.º 56º/2, o trabalhador o faça deixando alguma margem ao empregador, o qual só assim pode efetivamente concretizar o horário; menos do que isso – que redunda numa mera gestão do intervalo de descanso – só é razoável quando prementes limitações do trabalhador assim o impõem (por ex., quando vive só com o filho e tem de comparecer até determinada hora no infantário, não havendo alternativa razoável) (convergindo, o recente acórdão desta RL de 23/10/2019, no proc. Proc.º 13543/19.3T8LSB, relat. Manuela Fialho, subscrito aliás por dois dos juízes deste coletivo, decidiu que “consubstanciando o art.º 56º do CT um mecanismo de conciliação da atividade profissional com a vida familiar e visando permitir aos trabalhadores o cumprimento das suas responsabilidades familiares, a flexibilização de horário limita-se à definição das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e não à das pausas em dias feridos, sábados e domingos”). No caso, a trabalhadora, como se viu, 1º excluiu-se de qualquer atividade ao fim de semana, 2º comprimiu a hora de entrada e de saída de tal modo que nada resta ao A. além de gerir intervalos de descanso; e tudo isto, sem outro motivo que não o do companheiro também efetuar turnos (se além disto se atentar para que o prazo em vista do horário anelado é de dez anos, e que em 6 auxiliares de ação médica quatro têm filhos com menos de 12 anos – portanto mais 3 além da R. –, saltam à vista as dificuldades desta forma criadas para a gestão do A.).”
Na situação em apreço, considera-se que a Ré não propôs um horário flexível, mas sim um horário rígido, sem praticamente dar possibilidade à Autora de efetuar ajustamentos.
Conforme jurisprudência citada, a proteção da parentalidade assume grande relevância, sendo-lhe atribuída prevalência relativamente, nomeadamente, aos direitos do empregador na gestão dos recursos humanos da forma que considere ser a mais adequada ao desenvolvimento do seu desiderato enquanto empresário.
Contudo, não pode o empregador ficar, salvo em situações extremas, despojado do direito que lhe é conferido de estabelecer o horário de trabalho, não facultando as normas em apreço ao trabalhador a possibilidade de se substituir ao empregador na fixação do horário de trabalho.
Vai neste sentido também a recente jurisprudência do TRG, conforme acórdão citado pela Autora, no âmbito do qual se salienta, em situação idêntica àquela em apreço nestes autos – sendo que as balizas de horário fixadas pela trabalhadora na situação em apreço são ainda mais rígidas do que as que estiveram em apreço no âmbito do processo no qual foi proferido o aresto desse tribunal de 02 de fevereiro de 2024:
“Ora, do conceito e regime de atribuição de horário flexível consagrado nos artigos 56.º e 57.º do CT resulta que este horário é, dentro dos limites legalmente estabelecidos, fixado pelo empregador – cabe ao empregador estabelecer os limites temporais dentro dos quais o horário flexível pode ser exercido, depois, dentro desses limites, é que o trabalhador poderá gerir o seu tempo por forma a poder cuidar do(s) seu(s) filho(s) menor(es).
E compreende-se que assim seja e que o legislador tenha consagrado um mecanismo para, na medida do possível, compatibilizar os interesses do trabalhador (a ter um horário de trabalho que lhe possibilite cuidar dos filhos) e da empregadora (a fixar aos seus trabalhadores horários de trabalho adequados à organização/eficiência da empresa).
Sucede que o horário indicado pelo réu não constitui, a nosso ver, um pedido de atribuição de horário flexível, uma vez que pretende ser ele próprio, unilateralmente, e sem qualquer maleabilidade (com efeito, sabendo-se que o réu/recorrido tem um período de trabalho normal diário de 8 horas e semanal de 40 horas, pretende um horário flexível que não dá ao empregador rigorosamente nenhuma margem para poder fixar o horário tendo também em conta o interesse da empresa – cf. pontos 7 e 8 dos factos provados), a estabelecer os limites dentro dos quais pretende exercer o seu direito, donde não ser o horário pretendido subsumível à previsão legal do art.º 56.º do CT.”
Em tal acórdão reconhece-se que a posição defendida não é unanime, “havendo posições dissonantes quer na jurisprudência quer na doutrina, defendendo a aplicação deste regime legal a situações em que claramente não se pretende um horário flexível, mas sim um horário fixo, conquanto visando a conciliação entre a vida profissional e familiar, v.g. o apoio do trabalhador aos filhos, argumentando-se, designadamente, que se numa situação como a do horário flexível, o trabalhador pode definir, sem pré-aviso, a distribuição do seu horário nas “faixas de variação”, não faz sentido que um horário fixo, à partida menos prejudicial para o empregador em virtude da sua previsibilidade, esteja excluído do espírito da norma.”
Acrescenta-se, nesse acórdão, rebatendo a posição não sufragada no mesmo, a regras de interpretação, expressa no art.º 9º. do CC, em função do que se considerou não ter “um mínimo de correspondência na letra da lei uma interpretação do art.º 56.º do CT no sentido de que aí se autoriza que o trabalhador, de forma unilateral e vinculativa para o empregador, possa fixar ele próprio o horário de trabalho (in totum), e menos ainda que possa fixar um horário fixo.”
Ora, não se vislumbra, deferindo-se o pedido de horário em causa, qual a flexibilidade que a entidade empregadora poderá ter, para exercer efetivamente os seus poderes de direção, e, em função dos mesmos, (re)definir o horário de trabalho, de moldes diferentes aos aceites. Nunca o poderia fazer, precisamente porque o horário proposto é, efetivamente, um horário rígido.
A Recorrente argumenta também que ainda que assim se não entenda, existiam exigências imperiosas de funcionamento da empresa que impunham a recusa do pedido de atribuição de horário flexível, nos termos do disposto no art.º 57º. nº 2 do CT. De facto, se for imposta a contratação de outro funcionário, ou o encerramento durante um determinado período de tempo do local de trabalho, que imponha a insustentabilidade daquele posto de trabalho, isso poderá significar o encerramento, com os custos sociais que acarreta, não só para a Ré como para as suas colegas de trabalho. E sempre se dirá ainda que, para ajustar, se for o caso, da forma que pretende a Ré o seu horário, necessariamente as suas colegas de trabalho terão que ajustar o seu, o que as pode igualmente prejudicar, a ninguém podendo ser imputado que os seus colegas de trabalho não tenham responsabilidades parentais, ou pelo menos, não tenham filhos menores de 12 anos, e por isso não serem tratados da mesma forma.

Procedeu-se a exame preliminar, foram colhidos os vistos, após o que o processo foi submetido à conferência.

Conforme vem sendo entendimento uniforme, e como se extrai do nº 3 do art.º 635º do Código de Processo Civil (cfr. também os art.º^s 637º, nº 2, 1ª parte, 639º, nº^s 1 a 3, e 635º, nº 4 do Código de Processo Civil – todos aplicáveis por força do art.º 87º, nº 1 do Código de Processo do Trabalho), o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação apresentada[2], sem prejuízo, naturalmente, das questões de conhecimento oficioso.

● é lícita a recusa da Autora em satisfazer o pedido da Ré na modalidade de trabalho em regime flexível nos termos em que o fez?

1. A Autora, “A..., S.A.”, é uma sociedade comercial que tem como objeto a produção, comercialização e exportação de vinho do Porto e de mesa, e a comercialização, importação e exportação de outras bebidas alcoólicas e não alcoólicas, e como objeto secundário, a animação turística, isto é, a exploração de atividades lúdicas, culturais, desportivas ou de lazer, que contribuem para o desenvolvimento turístico da região.

2. Em 30/04/2010, a Ré celebrou com a Autora um contrato de trabalho nos termos do qual aquela[4] tem vindo a exercer funções de Profissional de Turismo, exercendo tais funções num dos estabelecimentos da Autora[5], designadamente na Loja B....

4. A Autora tem 4 (quatro) estabelecimentos comerciais situados em ... (centros de visitas e lojas designadas C..., D..., B... e Loja de ...) que funcionam todos os dias de segunda-feira a domingo.

5. A Loja B..., onde a Ré exerce as suas funções, tem como horário de funcionamento o período compreendido entre as 10h00 e as 19h00, em regime de laboração contínua, estando aberta ao público, de segunda a domingo, incluindo feriados.

6. Até ao momento em que dirigiu à Autora o pedido de horário flexível, a Ré exercia as suas funções no horário compreendido entre as 10h00 e as 19h00, com pausa para almoço de 1 hora, com 2 folgas rotativas por semana de calendário.

7. A Loja B... onde a Ré exerce as suas funções tem o seu pico de funcionamento nos meses de maio a outubro, e em especial, nas épocas de Natal, Páscoa, e aos fins de semana, durante todo o ano, períodos em que se verifica uma maior afluência de pessoas/clientes.

9. No estabelecimento B..., onde a Ré exerce as suas funções, devido ao fluxo de visitantes/clientes é importante, estarem, pelo menos, 4 (quatro) trabalhadores em simultâneo, sendo o número ideal 6 (seis) trabalhadores.

10. Na ausência da Ré, a Autora poderá ter de recrutar pessoas em dois outros dos seus estabelecimentos.

11. Para além da Ré, pelo menos um trabalhador, com as mesmas funções, efetuou pedido de horário flexível à Autora.

12. Na atribuição das folgas a seus trabalhadores, a Autora rege-se pelo disposto n.º 7 da cláusula 13ª do Contrato Coletivo entre a Associação das Empresas de Vinho do Porto (AEVP) e o Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Indústria e Comércio de Alimentação, Bebidas e Afins (publicado no B.T.E. n.º 6, de 15/02/2019), segundo o qual “(...) os trabalhadores que trabalharem neste regime terão, porém de quatro em quatro semanas o período de descanso semanal ao sábado e domingo; porém no período de maio a setembro, de cada ano, apenas terá que ser assegurado o gozo do descanso semanal obrigatório ao domingo, de seis em seis semanas, sempre sem prejuízo de ser salvaguardados aos trabalhadores o gozo de descanso semanal ao domingo pelo menos em quinze semanas por ano.”

13. Por meio de comunicação escrita, recebida pela Autora em 26/06/2024, a Ré veio requerer a flexibilidade de horário de trabalho, nos seguintes termos:
“(…)
Assim, conforme têm conhecimento, tenho um filho menor de 12 anos, com quem vivo em comunhão de mesa e habitação.
Neste sentido, gostaria de solicitar a oportunidade de discutir e negociar a implementação de um regime de horário flexível, com folgas quinzenais (dias de descanso semanal) definidas para o fim-de-semana (sábado e domingo) assim como o gozo dos feriados, e, nos restantes dias, com hora de entrada às 10h00 e hora de saída às 18h30, fazendo para tal um horário de almoço reduzido para 30 minutos, por forma a conciliar as minhas responsabilidades profissionais com as minhas responsabilidades familiares.[6]
(…)”

14. A 16/07/2024, a Autora comunicou à Ré a sua intenção de indeferir por considerar que: tal não correspondia ao horário flexível previsto na lei, impediria a Autora (enquanto entidade empregadora) de fixar o horário de trabalho e poria em causa a organização de trabalho da Autora, designadamente, por condicionar, não só os níveis mínimo de serviço de atendimento dos estabelecimentos comerciais, como colidiria com as normas previstas em CCT e dificultaria a concessão de folgas aos fins de semana, de forma rotativa, e aos demais trabalhadores da Autora e colegas de trabalho da Ré.

15. A 22/07/2024, a Autora dirigiu pedido de parecer à CITE – Comissão para a Igualdade no Trabalho e na Empresa.

16. A 14/08/2024 a CITE emitiu e parecer desfavorável à intenção de recusa da Autora relativamente ao pedido de trabalho em regime de horário flexível formulado pela Ré, após afirmar que:
“Na verdade, a entidade empregadora, não apresenta razões que podem indiciar a existência de exigências imperiosas do seu funcionamento, não demonstra objetivamente que o horário requerido pela trabalhadora, ponha em causa o funcionamento, uma vez que a empresa não concretiza os períodos de tempo que, no seu entender deixariam de ficar convenientemente assegurados, face aos meios necessários e disponíveis à aplicação do horário pretendido por aquela trabalhadora no seu local de trabalho.”

17. Quando a Ré foi contratada sabia da rotatividade das folgas e da necessidade das mesmas para a atividade da Autora.

19. A Ré[7] foi observada em consulta de medicina familiar e geral “na USF ... em 09/01/2024 por apresentar episódios de tonturas, palpitações, dispneia em diferentes contextos, que associava a ansiedade, desde há alguns meses. Referiu medos e preocupações com a saúde de seus familiares. Insónia intermédia. (…) Diagnosticada perturbação de ansiedade generalizada (…)”.

a) o referido em 10) obrigará, em alguns dias, ao encerramento dos espaços comerciais ali referidos durante o período de almoço, por não dispor a Autora de equipa suficiente para garantir o seu funcionamento.

b) o referido em 11), com o pedido da Ré, impossibilita a Autora de organizar e garantir o funcionamento dos seus estabelecimentos, de forma adequada e pondo em causa os níveis de atendimento aos clientes, as vendas de produtos associados e, consequentemente, diminuindo as vendas e os resultados operacionais da Autora;

c) em cumprimento do disposto no CCT (cl. 13ª, n.º 7, do CCT celebrado entre Associação das Empresas de Vinho do Porto (AEVP) e o Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Indústria e Comércio de Alimentação, Bebidas e Afins) e para os trabalhadores incluídos naquele regime, como é o caso da Ré, a Autora paga um acréscimo remuneratório de 20%, que no caso concreto corresponde a um abono extra de EUR 178,60;

d) a Autora[8] tem de contratar novos funcionários para cobrir as folgas da Ré aos fins de semana e feriados;

e) a não presença da Ré[9] junto ou à disposição do cliente, traduz-se na não realização de vendas, especialmente em momentos de maior fluxo, como sejam os fins-de-semana e feriados;

f) a Ré só foi contratada porque manifestou expressamente a sua disponibilidade para trabalhar aos fins de semana e feriados.

***

Invoca a Recorrente a nulidade da sentença nos termos do art.º 615º, nº 1, al. c) do Código de Processo Civil, dizendo que não foi cumprido o dever de fundamentar que é legalmente imposto ao Tribunal.

De acordo com a referida disposição legal, a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível, estando em causa uma contradição real entre os fundamentos e a decisão: a construção da sentença é viciosa, uma vez que os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente [10].

Com efeito, entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença.

Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correta, a nulidade verifica-se.

Com efeito, como se escreve no acórdão do STJ de 17/10/2017 [11], as causas de nulidade da sentença visam o erro na construção do silogismo judiciário e não o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, ou a não conformidade dela com o direito aplicável, nada tendo a ver com qualquer de tais vícios a adequação aos princípios jurídicos aplicáveis da fundamentação utilizada para julgar a pretensão formulada: não são razões de fundo as que subjazem aos vícios imputados, sendo coisas distintas a nulidade da sentença e o erro de julgamento, que se traduz numa apreciação da questão em desconformidade com a lei, ou seja, são vícios intrínsecos da formação da sentença, sendo vícios formais do silogismo judiciário relativos à harmonia formal entre premissas e conclusão, não podendo ser confundidas com hipotéticos erros de julgamento, sejam de facto ou de direito[12].

Alega a Recorrente que no capítulo da Sentença “FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO” o Tribunal se limitou a enumerar as normas jurídicas alegadamente aplicáveis à situação em causa e jurisprudência relacionada com a mesma, não exposto a sua argumentação e/ou aplicando as normas aos factos, o que permitiria à Autora, ora Recorrente, compreender a conclusão do Tribunal, o que não acontece.

Ora, na sentença recorrida é enunciado o regime legal [págs. 7/8], referido o que está provado, articulando com o regime legal e jurisprudência [págs. 8/11], para depois concluir [pág. 12].

Lendo a mesma compreende-se porque é entendido ajustar-se o pedido da Ré ao regime legal, não se podendo afirmar existir ininteligibilidade (geradora de nulidade), sendo questão diversa se a apreciação feita na sentença deve subsistir.

Assim, sem necessidade de considerações mais desenvolvidas, não se concluiu que a sentença padeça de nulidade, improcedendo o recurso da Autora nesta parte.

***

Não é posto em causa que seja aplicável o CCT referido no ponto 12) dos factos provados, de modo que, sendo pacífico que a Ré foi admitida como “profissional de turismo” [ponto 2) dos factos provados], vendo o anexo I do referido CCT, dizemos que a Ré tem como função a receção, o acolhimento, o acompanhamento e a prestação de informações às pessoas e grupos que visitam as instalações do empregador ou onde este expõe os seus produtos, podendo desempenhar funções acessórias e complementares, nomeadamente a comercialização de produtos.

Dispõe a cláusula 13º do referido CCT [com a epígrafe «descanso semanal e feriados»] o seguinte [parcialmente transcrita no ponto 12) dos factos provados, mas que agora se reproduz na íntegra para melhor perceção do regime aí contemplado, que se sublinha]:
1- Os trabalhadores têm direito a um dia de descanso semanal obrigatório e a um dia de descanso semanal complementar.
2- O dia de descanso semanal obrigatório é o domingo, e o dia de descanso semanal complementar é o sábado, salvo nos casos previstos na lei ou na presente convenção.
3- São dias feriados obrigatórios os previstos na lei: dias 01 de janeiro, Sexta-Feira Santa, Domingo de Páscoa, 25 de abril, 01 de maio, de Corpo de Deus, 10 de junho, 15 de agosto, 05 de outubro, 01 de novembro, e 01, 08 e 25 de dezembro.
4- São considerados feriados, além dos decretados como obrigatórios, os seguintes: a Terça-Feira de Carnaval e o feriado municipal onde o trabalho é prestado, com exceção dos distritos de Lisboa e Porto, nos quais são estabelecidos os dias 13 e 24 de junho, respetivamente.
5- O disposto nos números 1 e 2 não prejudica a aplicação de regime diferente nas situações de laboração continua ou naquelas em que a organização do trabalho esteja distribuída por horários que abranjam o sábado e ou o domingo.
(…)
7- Para os trabalhadores com as categorias de guarda, vigilante, demonstrador, promotor comercial de vinhos, e profissional de turismo o dia de descanso semanal pode deixar de ser ao sábado e o dia de descanso semanal obrigatório pode deixar de ser ao domingo.
Os trabalhadores que trabalharem neste regime terão, porém, de quatro em quatro semanas o período de descanso semanal ao sábado e domingo; porém no período de maio a setembro, de cada ano, apenas terá que ser assegurado o gozo do descanso semanal obrigatório ao domingo, de seis em seis semanas, sempre sem prejuízo de ser salvaguardados aos trabalhadores o gozo de descanso semanal ao domingo pelo menos em quinze semanas por ano.
O trabalho prestado ao abrigo deste regime dará direito a um acréscimo de remuneração de 20 % a incidir sobre o mínimo mensal previsto na tabela – anexo III e III-A da respetiva categoria.
(…)

O horário da Ré é de segunda a domingo, entre as 10 e as 19 horas, com pausa para almoço de 1 hora, com 2 folgas rotativas por semana de calendário.

A Ré fez à Autora, sua empregadora, proposta de “horário flexível”, solicitando o seguinte: folgas quinzenais (dias de descanso semanal) definidas para o fim de semana (sábado e domingo); gozo dos feriados; restantes dias: hora de entrada às 10 horas e saída às 18h30 (com pausa de almoço de ½ hora).

A Autora respondeu à Ré dizendo não ser possível atender ao pedido dado, por um lado retirar-lhe o poder de fixar o horário, e, por outro lado condicionar o funcionamento dos seus estabelecimentos comerciais e concessão de folgas aos demais trabalhadores.

Com a presente ação, a Autora/empregadora veio pedir o reconhecimento de que não existe base legal para considerar horário flexível o proposto pela Ré, sua trabalhadora, donde ser lícita a sua recusa em lho conceder.

Assim, não está questionado que a Ré reúne as condições para pretender trabalhar em regime de horário flexível [logo partimos do pressuposto de que as reúne], importando começar por ver se a pretensão da Ré configura um horário flexível como definido no nº 2 do art.º 56º do Código do Trabalho (aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal e trabalho diário).

O pedido da Autora vem a traduzir-se no reconhecimento de que não tem a Ré/trabalhadora direito a escolher os dias de descanso semanais, a determinar que não trabalha em feriados, e a fixar a hora diária de saída.

A pretensão da Autora improcedeu em 1ª instância, considerando o tribunal a quo não haver fundamento para a Autora recusar a proposta da Ré, citando os acórdãos do TRP de 17/03/2025 [13] e de 04/04/2022 [14], e os acórdãos do STJ de 17/03/2022 [15] e de 22/06/2022 [16] [todos disponíveis em www.dgsi.pt].

O parecer da CITE – junto com a petição inicial [doc. 8], e cujo ponto 2.12 se encontra transcrito no ponto 16) dos factos provados – foi, por maioria, desfavorável à intenção de recusa da Autora em aceitar a proposta da Ré.

A Recorrente cita os acórdãos do TRG de 11/07/2024 [17] e do TRL de 10/11/2021 [18] e de 18/05/2016 [19] [todos disponíveis em www.dgsi.pt].

De referir que a jurisprudência sobre o regime de horário flexível, ao nível das Relações, não se pode dizer unânime, sendo disso exemplo a jurisprudência do TRG e do TRL citada pela Recorrente, e o voto de vencido no acórdão desta Secção Social do TRP de 16/01/2026 [que cita precisamente o acórdão do TRG de 11/07/2024] [20], mas sendo também de referir que o acórdão do STJ de 03/07/2024 [21] revogou o acórdão do TRG de 01/02/2024 [22].

Disso mesmo nos dá conta a desembargadora desta Secção Social do TRP, Sílvia Gil Saraiva, em “anotação” ao acórdão do STJ de 17/03/2022 [acima referido, citado na sentença recorrida] no “Prontuário de Direito do Trabalho”[23], destacando-se o seguinte trecho:
A resposta a esta questão [de atribuição de horário flexível a pedido do trabalhador, mormente, quanto à possibilidade de nesse pedido estarem concretizados os dias de descanso que pretende gozar] tem óbvias repercussões a nível social, quer por se tratar de matéria sensível a da conciliação da vida profissional com a vida familiar e pessoal dos trabalhadores – veja-se, os artigos 59.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa, e 212.º, n.º 2, alínea b), do Código do Trabalho1 –, quer por inexistir unanimidade na resposta dada à mesma pela nossa jurisprudência[24].
A corrente jurisprudencial que nega essa possibilidade tem como argumento principal o facto de tal possibilidade consubstanciar, em suma, um horário rígido, o que limitaria em excesso o poder de direção do empregador[25].
A de sentido oposto que admite tal direito de escolha de horas de entrada e de saída do período normal de trabalho diário e dos dias de folgas ao próprio trabalhador, sufraga o entendimento que, no limite, é o empregador quem estabelece no âmbito dos seus poderes de direção dentro dos parâmetros indicados pelo trabalhador, e com respeito pelo estabelecido no n.º 3, do artigo 56º, um horário de trabalho flexível a ser observado por aquele[26].
(…)
Destarte, perante divergência jurisprudencial acima assinalada, o nosso Supremo Tribunal de Justiça consolida jurisprudência a favor da teses que o horário flexível a pedido do trabalhador contempla também os dias de descanso que pretende gozar (além das horas de entrada e de saída do período normal de trabalho diário).
Para tal, traz à colação, dois argumentos decisivos:
-- a montante da definição do horário flexível está a definição do que seja um horário de trabalho (art.º 200º, n^os 1 e 2), concluindo que o horário flexível é um horário de trabalho;
-- a interpretação teleológica do regime de horário flexível aponta no mesmo sentido, porquanto só assim se consegue o desiderato da conciliação entre atividade profissional e vida familiar.

Da divergência jurisprudencial, em especial a propósito da questão da determinação dos dias de descanso, dá-nos conta também António Nunes de Carvalho[27] que conclui (tomando posição) referindo o seguinte [transcreve-se – pág. 526 – introduzindo-se parágrafos]:
«… a noção de horário de trabalho deve hoje ser entendida como abarcando também a fixação dos dias de descanso, o que significa que o regime de horário flexível abarca a própria fixação dos descansos semanais.
Tudo isto cabe, pois, no esquema de horários flexíveis desenhado nos n^os 3 e 4 do artigo 56º, onde claramente se salvaguarda a prerrogativa patronal de fixação dos horários e trabalho, fazendo, no entanto, acrescer as limitações decorrentes das alíneas do nº 3.
Em parte alguma se encontra indiciada a atribuição ao trabalhador da fixação, em termos de algum modo vinculativos, dos moldes em que o empregador deve exercer essa faculdade.
Logo, não cabe ao prestador de trabalho escolher os dias de descanso.»

Para abordar a questão a decidir vamos seguir a seguinte metodologia: começamos pela referência à legislação aplicável e à justificação da previsão pelo legislador do «horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares», transcrevendo para o efeito o escrito no acórdão do STJ de 28/10/2020 [28] por estar muito claro; de seguida abordamos a questão específica de saber se o horário solicitado pela trabalhadora Ré configura ou não um horário flexível para efeitos do art.º 56º do Código do Trabalho.

Assim, tenhamos presente o que se escreveu no já referido aresto do STJ de 28/10/2020, que é o seguinte:
Como refere a Sr.ª Prof.ª Maria do Rosário Palma Ramalho em Direito do Trabalho – Parte II – Situações Laborais Individuais – 3.ª Edição – pág.ª 508, «[o] regime legal do tempo de trabalho é, tradicionalmente, um regime de acentuada rigidez, no sentido em que corresponde a um modelo fixo de distribuição do período normal de trabalho diário e semanal: em regra, o trabalhador fica adstrito a um número invariável de horas de trabalho, por dia e por semana, e o seu horário de trabalho é sempre o mesmo».
Todavia, dispõe o art.º 59º n.º 1, al. b) da CRP que «[t]odos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:… b) A organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar» (realce nosso), sendo que no art.º 67º, n.º 2 al. h), também da CRP, se estabelece que «[i]ncumbe, designadamente, ao Estado para proteção da família:… h) Promover, através da concertação das várias políticas sectoriais, a conciliação da atividade profissional com a vida familiar» – o que está em linha com o previsto no nº 1 do art.º 33º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE) ao consagrar que «[é] assegurada a proteção da família nos planos jurídico, económico e social» –, enquanto no art.º 68º n^os 1 e 2 da CRP se prevê, respetivamente, que «[o]s pais e as mães têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país» e que «[a] maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes».
Concretizando o estabelecido nos mencionados preceitos da nossa Lei Fundamental, verifica-se que o legislador, depois de estipular no art.º 33º n^os 1 e 2 do CT, respetivamente, que, «[a] maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes» e que «[o]s trabalhadores têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação ao exercício da parentalidade», estabeleceu no art.º 212º n.º 1 do mesmo diploma que, «[c]ompete ao empregador determinar o horário de trabalho do trabalhador, dentro dos limites da lei, designadamente do regime de período de funcionamento aplicável», sendo que no n.º 2 do mesmo preceito e no que aqui releva, dispôs que «[n]a elaboração do horário de trabalho, o empregador deve:… b) Facilitar ao trabalhador a conciliação da atividade profissional com a vida familiar» (realce nosso).
Para além disso e sob a epígrafe «[h]orário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares», estipulou no art.º 56º, também do CT, que:
«1- O trabalhador com filho menor de 12 anos ou, independentemente da idade, filho com deficiência ou doença crónica que com ele viva em comunhão de mesa e habitação tem direito a trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, podendo o direito ser exercido por qualquer dos progenitores ou por ambos.
2- Entende-se por horário flexível aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.
3- O horário flexível, a elaborar pelo empregador, deve:
a) Conter um ou dois períodos de presença obrigatória, com duração igual a metade do período normal de trabalho diário;
b) Indicar os períodos para início e termo do trabalho normal diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento;
c) Estabelecer um período para intervalo de descanso não superior a duas horas.
4- O trabalhador que trabalhe em regime de horário flexível pode efetuar até seis horas consecutivas de trabalho e até dez horas de trabalho em cada dia e deve cumprir o correspondente período normal de trabalho semanal, em média de cada período de quatro semanas.
(…)».
Finalmente e no que aqui também releva, estabelece o art.º 57º, ainda do CT, que:
«1- O trabalhador que pretenda trabalhar… em regime de horário de trabalho flexível deve solicitá-lo ao empregador, por escrito, com a antecedência de 30 dias, com os seguintes elementos:
a) Indicação do prazo previsto, dentro do limite aplicável;
b) Declaração da qual conste:
(i) Que o menor vive com ele em comunhão de mesa e habitação;
(…)
2- O empregador apenas pode recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa, ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável.
3- No prazo de 20 dias contados a partir da receção do pedido, o empregador comunica ao trabalhador, por escrito, a sua decisão.
4- No caso de pretender recusar o pedido, na comunicação o empregador indica o fundamento da intenção de recusa, podendo o trabalhador apresentar, por escrito, uma apreciação no prazo de cinco dias a partir da receção.
5- Nos cinco dias subsequentes ao fim do prazo para apreciação pelo trabalhador, o empregador envia o processo para apreciação pela entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, com cópia do pedido, do fundamento da intenção de o recusar e da apreciação do trabalhador.
6- A entidade referida no número anterior, no prazo de 30 dias, notifica o empregador e o trabalhador do seu parecer, o qual se considera favorável à intenção do empregador se não for emitido naquele prazo.
7- Se o parecer referido no número anterior for desfavorável, o empregador só pode recusar o pedido após decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo.
8- Considera-se que o empregador aceita o pedido do trabalhador nos seus precisos termos:
a) Se não comunicar a intenção de recusa no prazo de 20 dias após a receção do pedido;
b) Se, tendo comunicado a intenção de recusar o pedido, não informar o trabalhador da decisão sobre o mesmo nos cinco dias subsequentes à notificação referida no nº 6 ou, consoante o caso, ao fim do prazo estabelecido nesse número;
c) Se não submeter o processo à apreciação da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres dentro do prazo previsto no nº 5.
(…)».

Ora, perante este quadro legislativo, verifica-se que, com o mesmo, se procura proporcionar a existência de uma equilibrada conjugação entre aspetos essenciais na vivência do trabalhador por conta de outrem, em particular no que concerne à vertente da maternidade ou da paternidade enquanto valores sociais de relevo, de forma que, na organização do trabalho, o acesso à flexibilidade de horário facilite aos trabalhadores/progenitores a conjugação das suas responsabilidades profissionais com as suas responsabilidades parentais, a sua vida familiar.
Na verdade, sem se pôr em causa que, no âmbito dos poderes de direção de que goza, compete ao empregador determinar o horário de trabalho dos trabalhadores ao seu serviço, com respeito pelos limites da lei, designadamente do regime de período de funcionamento aplicável ao estabelecimento ou empresa onde estes devam prestar a sua atividade laboral, o certo é que, na determinação do horário de trabalho, o empregador deve facilitar ao trabalhador a conciliação da sua atividade profissional com a sua vida familiar, de forma que esta, sob o ponto de vista parental, seja tão normal quanto possível.
É, pois, no âmbito deste dever mais geral, digamos assim, que surge o dever que recai sobre o empregador, de concessão de um horário flexível a trabalhador com responsabilidades familiares que, por escrito, lhe solicite a possibilidade de trabalhar nesse regime de horário de trabalho, designadamente porque tenha filho(s) menor(es) de 12 anos que com ele viva(m) em comunhão de mesa e habitação, podendo, em tais circunstâncias, o trabalhador escolher, dentro de certos limites – desde logo, levando em consideração o período de funcionamento da empresa e horários nela praticados –, as horas de entrada e de saída do trabalho de forma a cumprir o período normal de trabalho a que contratualmente se obrigara com a sua entidade empregadora.
Ainda assim, importa frisar que compete ao empregador – naturalmente com respeito pelos limites da lei e com base na escolha horária que lhe tenha sido apresentada pelo trabalhador – determinar o horário flexível de trabalho do trabalhador que, com responsabilidades familiares, lhe tenha solicitado a prestação laboral nesse regime de horário, definindo, dentro da amplitude de horário escolhido por este, quais os períodos de início e termo do trabalho diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento, como decorre do estabelecido no n.º 3 al. b) do mencionado art.º 56º, sendo que o empregador apenas em determinadas circunstâncias, relacionadas com exigências imperiosas do funcionamento da empresa ou com a impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável, poderá recusar a atribuição do solicitado horário flexível e ainda assim, mediante parecer positivo da entidade competente na área de igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, como resulta do estabelecido nos n^os 2 e 5 do referido art.º 57º do CT.
Na verdade, como também refere a Sr.ª Prof.ª Maria do Rosário Palma Ramalho (ob. cit. pág. 533), «[s]e o trabalhador pretender exercer este direito, é ainda ao empregador que cabe fixar o horário de trabalho (art.º 56.º n.º 3, corpo), mas deve fazê-lo dentro de alguns parâmetros fixados pela lei (art.º 56.º n.º 3, alíneas a), b) e c) e n.º 4), sendo, designadamente previsto que o trabalhador possa prestar a sua atividade durante seis horas consecutivas (solução que recupera a anteriormente designada «jornada contínua») e até dez horas seguidas num dia, para compensar as reduções do tempo de trabalho noutros dias», acrescentando logo de seguida que «… a sujeição a este regime de horário de trabalho depende da iniciativa do trabalhador, embora o horário de trabalho continue a ser determinado pelo empregador.
O procedimento para a instituição deste tipo de horário é fixado no art.º 57.º, que apenas admite a recusa da atribuição deste horário pelo empregador com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa e mediante parecer positivo da Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (art.º 57.º n^os 2 e 5).
Trata-se de uma medida importante para a conciliação da vida familiar e profissional».
Importa ainda ter presente que, como se afirma, a dado passo do parecer de que se dá conta no ponto 10 dos factos provados, a indicação feita pelo trabalhador, da amplitude horária diária em que pretende exercer a sua atividade profissional, de forma a compatibilizá-la com a gestão das suas responsabilidades familiares, não consubstancia um pedido de horário rígido ou uma limitação ao poder de direção do empregador, a quem compete determinar o horário, observando o dever de facilitar a conciliação da atividade profissional com a vida familiar.

Tenha-se presente também o acórdão do STJ de 12/10/2022 [29], proferido depois de ser admitida revista excecional [acima referida no trecho transcrito do Prontuário de Direito do Trabalho] que reafirmou que o texto dos art^os 56º e 57º do Código do Trabalho não exclui a inclusão do descanso semanal, incluindo o sábado e o domingo, no regime de flexibilidade do horário de trabalho, a pedido do trabalhador com responsabilidades familiares.

Importa ainda ter presente, neste enquadramento geral, o escrito por Gomes Canotilho e Vital Moreira[30]: o direito à organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, tem por destinatários, simultaneamente, os empregadores e o Estado, que deve tomar medidas no sentido apontado e de forma a facultar a realização pessoal [nº 1, al. b) do art.º 59º da CRP], pressupõe a ideia de que o trabalho pode ser pessoalmente gratificante, não podendo ser, de qualquer forma, prestado em condições socialmente degradantes ou contrárias à dignidade humana ou impeditivas da conciliação da atividade profissional com a vida familiar. Trata-se aqui também de um modo de proteção da família. / A conciliação da atividade profissional com a vida familiar impõe a concertação de várias políticas sectoriais e a possibilidade, se não mesmo a obrigação, de discriminações positivas a favor da família (justificando derrogações do princípio da igualdade em abstrato): política do trabalho, desde logo contra despedimentos por motivos ligados a maternidade; licença por maternidade e licença parental pelo nascimento ou adoção de um filho; promoção e segurança da saúde de trabalhadoras grávidas; direito a férias em consonância com os interesses da família; institucionalização de horários de trabalho flexíveis, declinação familiar do regime de trabalho em tempo parcial, do trabalho domiciliário, e do acesso à rede de creches, preferências de colocação profissional na proximidade do outro cônjuge ou parceiro, etc..

Como refere Francisco Liberal Fernandes[31], o horário de trabalho define a distribuição do período normal de trabalho por cada dia de trabalho e ao longo da semana; delimita as horas, em cada dia, e os dias, em cada semana, em que o empregador pode exigir o cumprimento da prestação laboral e em que o trabalhador está obrigado à sua realização (ou a estar disponível para a sua realização). Fixa, assim, o início e o termo do período normal de trabalho, os intervalos de descanso, bem como os dias da semana em que o trabalhador fica obrigado a realizar a atividade a que se vinculou (art.º 200º, nº^s 1 e 2).

A determinação do horário de trabalho é uma manifestação do poder de direção do empregador, naturalmente, com os condicionalismos legais – art^os 212.º e 97.º do Código do Trabalho.

Refere ainda Francisco Liberal Fernandes, em comentário ao art.º 56º do Código do Trabalho[32], por razões diretamente relacionadas com a tutela da parentalidade, confere-se ao trabalhador o direito a trabalhar em regime de horário variável. Esta faculdade não põe em causa o disposto no art.º 212º, nº 1, não conferindo àquele qualquer prerrogativa quanto à escolha de um horário em concreto, sem prejuízo de poder manifestar a sua preferência – o que, eventualmente, facilitará ao empregador a fixação do horário e permitir a conciliação dos interesses de ambas as partes, além de que poderá revelar-se um elemento útil para o parecer da CITE. No entanto, aquele direito não deixa de limitar os poderes do empregador em matéria de fixação do horário de trabalho: não só porque está vinculado a elaborar esse tipo de horário, como ainda o deve fazer dentro dos limites legais (n^os3 e 4 do art.º 56º).

Posto isto, importa ver como responder à questão específica acima referida, de saber se o horário solicitado pela trabalhadora no caso em apreço, com folgas quinzenais aos sábados e domingos, sem trabalhar nos dias feriado, e com ½ hora para almoço de modo a sair ½ mais cedo, configura ou não um horário flexível para efeitos do art.º 56º do Código do Trabalho.

Há que interpretar o regime legal referido, tendo a interpretação por objeto descobrir, de entre os sentidos possíveis da lei, o seu sentido prevalente ou decisivo, sendo que na fixação do sentido e alcance de uma norma, a par da apreensão literal do texto, intervêm elementos lógicos de ordem sistemática, histórica e teleológica.

Acompanhamos a este propósito o referido no acórdão desta Secção Social do TRP de 19/04/2021 (já acima referenciado, em nota de rodapé), que é o seguinte:
No dizer de Maria do Rosário Palma Ramalho, in Tratado de Direito do Trabalho, Parte I, 5.ª ed., págs.328 e segs., “Especificamente no que toca a interpretação das normas laborais, são de aplicar as regras gerais do art.º 9º do Código Civil, mas levanta-se a questão da admissibilidade do princípio do tratamento mais favorável como recurso genérico e de interpretação dessas normas. A admitir-se como regra geral, este princípio teria duas aplicações:
- uma aplicação interpretativa pura, que permitisse que, em caso de dúvida sobre o sentido a atribuir à norma, prevalecesse o sentido mais favorável ao trabalhador;
- uma aplicação interpretativo-aplicativa (portanto, ao nível de um conflito de fontes ou da relação entre as fontes e o contrato de trabalho), na qual o princípio do favor laboratoris teria a função de criar no intérprete a presunção de que as normas laborais seriam imperativas apenas quanto às condições mínimas que estabelecessem, podendo, por isso, ser afastadas, desde que em sentido mais favorável ao trabalhador e tanto pelas fontes inferiores como pelo contrato de trabalho.
(N)a operação de pura interpretação das normas laborais, entendemos que, perante o atual grau de maturidade do Direito do Trabalho e designadamente, perante o reconhecimento do seu carácter compromissório (que faz prevalecer ora os interesses dos trabalhadores ora os interesses de gestão dos empregadores nas normas e nos regimes que estabelece), não faz sentido reconhecer a existência de um prius geral de interpretação das fontes laborais em favor do trabalhador. Assim, em caso de dúvida sobre o sentido a atribuir à norma, apenas será de adaptar o sentido que mais favoreça o trabalhador se, no caso concreto, se observar a necessidade de proteção do trabalhador como parte mais fraca.”
A questão da alteração/flexibilização do horário de trabalho, por parte do empregador, não vem sendo um assunto pacífico na doutrina e na jurisprudência, dado que a lei não responde expressamente ou pelo menos de forma clara e inequívoca sobre essa matéria.
Como escreve Joana Nunes Vicente, in Breves Notas sobre Fixação e Modificação do horário de trabalho, in Para Jorge Leite, Escritos Jurídico-Laborais, I, págs. 1051 e segs., “o problema delicado que se coloca é o de saber se o exercício desta faculdade está ou não vinculado à observância de certos limites materiais, se o ordenamento jurídico português faz depender a licitude do exercício do comando patronal do cumprimento de certas exigências substanciais, designadamente a necessidade de alicerçar a referida alteração [do HT] num fundamento objetivo da empresa, mas e sobretudo, a necessidade de atender à/ponderar a esfera de interesses do trabalhador”...
E quanto à necessidade do empregador dever “facilitar ao trabalhador a conciliação da atividade profissional e a vida familiar”, afirma: “é difícil reconhecer a esta indicação normativa um preciso e intencional valor significante”.
Com todo o respeito, o intérprete não pode, não deve ignorar que a prescrição constitucional “permitir e promover a conciliação da atividade profissional com a vida familiar” consta em dois normativos da CRP, o artigo 59.º, n.º 1, alínea b) e o artigo 67.º, n.º 2, alínea h), ao ponto de Gomes Canotilho e Vital Moreira, in obra citada, afirmarem: “A conciliação da atividade profissional com a vida familiar impõe a concertação de várias políticas sectoriais e a possibilidade, se não mesmo a obrigação, de discriminações positivas a favor da família, (…), com a institucionalização de horários de trabalho flexíveis”.
O artigo 56.º do CT consagra a flexibilização do horário de trabalho para trabalhador com filho menor de 12 anos.

Abre-se um parêntesis para referir que este acórdão mereceu “anotação” de Cristina Martins da Cruz no “Prontuário de Direito do Trabalho”[33], sendo de realçar a explicação, com referência ao Direito da União Europeia, de que a conciliação entre a vida profissional e a vida familiar dos trabalhadores que são progenitores ou cuidadores é uma condição para a igualdade de género[34].

Fechado o parêntesis, diz-se que, em face do que se expôs, a interpretação é feita segundo as regras de interpretação decorrentes do art.º 9º do Código Civil, sendo que, como consta do seu nº 1, a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir do texto legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, ou seja, não se pode olvidar aquilo que está subjacente à norma a interpretar.

Em suma, parte-se do enunciado linguístico da norma (letra da lei) por ser este o ponto de partida da atividade interpretativa, visto ser através dela que se procura reconstituir o pensamento do legislador, funcionando o enunciado da norma igualmente como limite interpretativo, visto não poder ser considerada uma interpretação que não tenha o mínimo de correspondência verbal.

Indo ao nº 2 do art.º 56º do Código do Trabalho, o mesmo dispõe que se entende por horário flexível aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.

Pareceria decorrer daqui, ao nada ser referido na norma sobre dia(s) de descanso, e uma vez que, como se viu supra, o horário de trabalho traduz-se na distribuição do período normal de trabalho por cada dia de trabalho mas também ao longo da semana (delimita as horas, em cada dia, e os dias, em cada semana), pareceria, repete-se, que ao trabalhador, ao solicitar um regime de horário de trabalho flexível, está vedado escolher/indicar os dias de descanso semanal, pois se o fizer estaremos já fora do âmbito de um horário flexível.

Todavia, lendo o nº 3 do mesmo art.º 56º do Código do Trabalho, que contém as condições em que o empregador pode elaborar o horário flexível, não encontramos a determinação dos dias de descanso semanal.

Só que, não quer isto dizer que, também não o prevendo o art.º 232º do Código do Trabalho, num horário flexível o trabalhador não tem a faculdade de escolher o(s) dia(s) de descanso semanal.

É que, não podemos arredar a já referida prescrição constitucional da conciliação da atividade profissional com a vida familiar (art.º 59º n.º 1, al. b) da CRP), que passa por o empregador facilitar essa conciliação quando elabora o horário de trabalho (art.º 212º, nº 2, al. b) do Código do Trabalho).

Dito de outra forma, para ser observada a prescrição constitucional nas situações a que se refere o nº 1 do art.º 56º do Código do Trabalho (entre elas a de trabalhador com filho menor de 12 anos, como é o caso dos autos), não se pode ficar por aí, tanto que, como é do conhecimento geral, muitas crianças não vivem com ambos os progenitores em simultâneo de forma permanente, e essas situações não podem ficar a descoberto dessa prescrição legal.

Ou seja, o intérprete não pode ficar indiferente ao estabelecido pelo legislador constitucional, de modo que, tendo presente que o período normal de trabalho se mede também por referência à semana (art.º 198º do Código do Trabalho), se tem que entender que as horas de início e termo do período normal de trabalho diário a que se refere o nº 2 do art.º 56º do Código do Trabalho passam também por saber quais são essas horas de início e termo em cada dia da semana, ou seja, saber também em que dias da semana vigorarão essas horas de início e termo.

Como referem Paula Quintas e Hélder Quintas[35], o art.º 56º do Código do Trabalho funciona como um mecanismo legal de adequação do tempo de trabalho às exigências familiares do trabalhador, nomeadamente quando este tem um filho menor de 12 anos.

De resto, o nº 2 do art.º 57º do Código do Trabalho apenas possibilita a recusa da solicitação com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa ou impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável.

Sendo assim, em resposta à questão de saber se, podendo ser flexibilizado o início e/ou termo da jornada de trabalho, saber se, repete-se, a flexibilização pode passar pela determinação dos dias de descanso, dizemos que, tendo presente o antes exposto e a jurisprudência citada, tendo ainda em conta o disposto no nº 3 do art.º 8º do Código Civil, concluímos em termos idênticos ao acórdão do STJ de 28/10/2020 acima citado, dizendo que não se pode, sem mais, qualificar como um pedido de atribuição de um horário fixo o que decorre da indicação feita pela Ré, por escrito, à Autora de um horário de segunda a sexta feira no período compreendido entre determinadas horas, com descanso ao sábado e ao domingo, antes estando em causa a concessão de um regime de horário flexível que permita à primeira conciliar a sua vida profissional com a sua vida familiar decorrente da circunstância de ter um filho com idade inferior a 12 anos, com quem vive em comunhão de mesa e habitação.

Como já se referiu supra, António Nunes de Carvalho, no artigo acima referido[36], afasta-se do defendido nesta jurisprudência por a mesma enfermar, diz, de “patente inversão metodológica”, transcrevendo-se em parte o ali escrito para perceber a sua posição:
Esta noção [de horário flexível] desdobra-se em quatro elementos: considera-se horário flexível (i) um esquema de prestação de trabalho; (ii) que combina plataformas fixas (“períodos de presença obrigatória”, com duração igual a metade do período normal diário – alínea a) do nº 3 do artigo 56º) e faixas de variação (“períodos para início e termo do trabalho normal diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento” – alínea b) do nº 3 do artigo 56º; (iii) nos termos do qual se assegura ao trabalhador a faculdade de gerir a sua prestação diária dentro destes parâmetros, devendo observar as balizas fixadas no nº 4 do artigo 56º; (iv) sendo as plataformas fixas obrigatórias e as faixas de variação concretizadas na definição do horário de trabalho, “a elaborar pelo empregador” (proémio do nº 3 do artigo 56º).
Trata-se, portanto, de um modelo de realização da prestação de trabalho no qual se assegura ao trabalhador uma substancial margem de auto-organização, uma vez que não está limitado pelo limite diário de 8 horas (pode prestar diariamente um número de horas inferior ou, querendo, pode realizar até 10 horas de trabalho diário). É-lhe, também, conferida a faculdade de fazer a gestão da sua prestação de trabalho num ciclo de 4 semanas, sem sujeição, em cada dia ou semana, ao que resultaria do período normal de trabalho semanal estipulado.
Atendendo a estas notas estruturais, poder-se-á dizer que este esquema legal se aproxima de um regime de adaptabilidade, uma vez que existe a observância, em termos médios, do período normal de trabalho acordado, no quadro de um determinado período de referência. Esta similitude estrutural oculta, porém, uma substancial diferença. Com efeito, o regime de adaptabilidade traduz-se na concessão ao empregador de acrescida flexibilidade na gestão do tempo de trabalho, ao passo que no regime do artigo 56º a gestão vai sendo feita pelo trabalhador, de acordo com as suas necessidades, no dia a dia, dentro dos limites fixados pelo empregador nos termos do nº 3 do artigo 56º.
(…)
A flexibilização aqui consagrada no interesse do trabalhador corresponde, pois, à gestão deste período temporal adjacente às plataformas fixas definidas pelo empregador, conforme determina o proémio do nº 3 do artigo 56º. No exercício desta faculdade de gestão, pode o trabalhador ir variando, consoante as suas necessidades, os períodos em que concretamente tem lugar a realização da sua atividade debitória. O mesmo é dizer, portanto, que o espaço de auto organização do trabalhador está limitado pelo horário flexível que o empregador tenha definido, com observância do preceituado no n. 3 do artigo – o trabalhador não pode iniciar a jornada de trabalho antes do limite que decorra do período de início fixado nos termos da alínea b) do n. 2 do artigo 56., assim como não pode prolongar o trabalho para além do período fixado nesse mesmo preceito para o termo do “trabalho normal diário”.
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O nº 1 do artigo 56º atribui ao trabalhador com filho menor de 12 anos ou, independentemente da idade, filho com deficiência ou doença crónica que com ele viva em comunhão de mesa e habitação o direito a trabalhar em regime de horário flexível, podendo o direito ser exercido por qualquer dos progenitores ou por ambos. Esse direito reporta-se a um modelo de horário em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo da jornada de trabalho (nº 2 do artigo 56º). Assegurando, com incontornável clareza, o poder patronal de determinação do concreto horário (proémio do nº 3 do artigo 56º), o nº 4 afasta, para estes casos, a limitação genérica da duração máxima da prestação consecutiva de trabalho que consta do nº 1 do artigo 213º, permitindo, ao mesmo tempo, jornadas diárias que excedam o previsto no nº 1 do artigo 203º e jornadas semanais que ultrapassem o período normal de trabalho semanal acordado: o trabalhador que trabalhe em regime de horário flexível pode efetuar até seis horas consecutivas de trabalho e até 10 horas de trabalho em cada dia e deve cumprir o correspondente período normal de trabalho semanal, em média de cada período de quatro semanas.
Aqui reside, justamente, a substância do benefício conferido ao trabalhador, com vista a assegurar a articulação das suas obrigações familiares com as exigências inerentes à parentalidade. Em cada dia de trabalho apenas está obrigado a cumprir os períodos de presença obrigatória, tal como fixadas pelo empregador, e, dentro das faixas de variação pré-determinadas, pode administrar a sua prestação, reduzindo-a em certos dias e aumentando-a noutros, de modo que esteja cumprido, em termos médios e em cada ciclo de quatro semanas, o período normal de trabalho semanal.
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Todavia, em parte alguma a lei atribui ao trabalhador o direito de exigir um certo, e específico, esquema de flexibilidade: este será (ou não) definido pelo empregador, dentro dos limites legais.
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Os horários flexíveis de que trata o artigo 56º são, portanto, esquemas temporais de realização do trabalho que combinam a flexibilidade requerida para facilitar ao trabalhador a disponibilidade para a satisfação de responsabilidades familiares com as exigências básicas de funcionamento da empresa e de preservação da utilidade da prestação. O quadro legal, em conformidade com as orientações da OIT e as indicações do Direito da União Europeia, encontra um ponto de compromisso entre os valores fundamentais da proteção da parentalidade e da tutela da conciliação da vida profissional com a vida familiar, por um lado, e, por outro, dimensões essenciais da liberdade de empresa e de equilíbrio na gestão da pluralidade das relações de trabalho. Assim, “nem o trabalhador pode aspirar a um qualquer horário, nem o empregador lhe pode definir o horário que bem entenda”, “as expectativas do trabalhador e a margem de gestão do empregador devem conter-se dentro dos parâmetros referidos”, numa lógica de compromisso que assegura a concordância prática dos valores em causa.
É importante insistir neste ponto: o regime desenhado nos artigos 56º e 57º do Código do Trabalho não se afasta dos parâmetros gerais em matéria de definição dos horários de trabalho, acrescendo apenas a adstrição a exigências específicas e a mais pesada procedimentalização de uma faculdade do empregador – o poder de programar os tempos da organização e das prestações de trabalho, em função do que em cada momento é exigido pelo funcionamento da empresa – que assenta no especial modo de ser do contrato de trabalho e da utilidade específica por este proporcionada. A imposição de especiais limites (dever de fixação de um horário com observância do previsto nos n^os 3 e 4 do artigo 56º quando não se verifiquem fundamentos de recusa) e o reforço da procedimentalização são postulados pela especial garantia que se proporciona aos valores constitucionais da proteção da maternidade e da paternidade e da conciliação da atividade profissional com a vida familiar. E concretizam, justamente, o mandato constitucionalmente imposto ao legislador ordinário nesta matéria.
IX. A lei não suporta, portanto, a afirmação de um pretenso direito potestativo do trabalhador a um certo horário: a única consequência automaticamente desencadeada pelo ato de vontade do trabalhador é a constituição do empregador na situação de dever fixar um horário ou, nos termos previstos, recusar essa pretensão.
Não constitui, certamente, esquecimento do legislador a circunstância de não se fazer qualquer referência, no pedido de atribuição do regime de horário flexível, à indicação do concreto esquema temporal pretendido, ao contrário do que acontece, na alínea c) do nº 1 do artigo 57º na solicitação de realização da atividade no modelo de tempo parcial. Como vimos, essa indicação é útil, mas não integra o conteúdo necessário do pedido de atribuição do regime de horários flexíveis.
E, há que o repetir, os artigos 56º e 57º não aludem ao direito a um certo horário flexível, mas tão só à solicitação da aplicação do regime de horário de trabalho flexível, o regime que se desenvolve nos n^os 3 e seguintes do artigo 56. e no procedimento desenhado no artigo 57º.

Porém, o acabado de transcrever não nos leva a afastar a jurisprudência que citámos, designadamente do STJ {que como vimos revogou acórdão do TRG] que temos seguido, pois a interpretação do regime legal aí feita é a que permite uma efetiva conciliação entre a atividade profissional e familiar.

Há que referir que o acórdão desta Secção Social do TRP de 18/05/2020 [37], citado no parecer do MºPº, parecendo aproximar-se da referida posição de António Nunes Carvalho, o certo é que nele foi decidido não existir motivo justificativo para a empregadora recusar a atribuição de horário flexível no qual a trabalhadora escolheu as folgas fixas na segunda feira e no domingo (apenas excluindo a indicação da hora de início e fim da jornada de trabalho, mas nessa parte divergimos dele).

Porém, as considerações feitas por António Nunes Carvalho levam-nos a dizer não se poder incluir num horário flexível a determinação pelo trabalhador de não trabalhar em dias feriado, pois uma coisa é o acerto, digamos assim, das folgas, outra muito diferente é escolher os dias de prestação de trabalho, que manifestamente não cabe ao prestador de trabalho fazer.

Importa ainda fazer uma referência à alegação da Recorrente de que “o Tribunal a quo descurou que também a empregadora goza de direitos constitucionalmente tutelados, designadamente os direitos à iniciativa privada, cooperativa e autogestionária [art.º 61.º da Constituição da República Portuguesa (CRP)], à liberdade de iniciativa e de organização empresarial no âmbito de uma economia mista (art.º 80.º, al. c) da CRP) e direitos constitucionais concernentes às empresas privadas (artigos 82.º, n.º 3 e 86.º, n.º 1 da CRP), para dizer que tal não é assim, como de forma elucidativa se diz no acórdão desta Secção Social do TRP de 02/03/2017 [38], a saber:
… a tais direitos são também oponíveis os direitos, também tutelados constitucionalmente, à conciliação entre a atividade profissional e familiar [art.º 50º, nº 1, al. b)], o direito à família e proteção da vida familiar [art.º 67º, nº 1] e, especificamente, o disposto no art.º 68º, n^os 1 e 4, todos da CRP, dispondo este nº 4 que “a lei regula a atribuição às mães e aos pais de direitos de dispensa de trabalho por período adequado, de acordo com os interesses da criança e as necessidades do agregado familiar”.
Por sua vez, o Código do Trabalho deu concretização à tutela da parentalidade nos termos dos arts. 33º e segs, 127º, nº 3, e 212º, nº 2, realçando-se, no que especificamente concerne ao caso em apreço, o art.º 56º, e sendo a própria lei que, nessa medida e tendo ainda em conta que salvaguarda os poderes do empregador nos termos do nº 2 desse preceito, estabelece uma limitação aos seus poderes diretivos consagrados no art.º 97º do CT.
Daí que, e tendo em conta o mais alegado na sentença recorrida, não se verifique a violação dos direitos constitucionais e do art.º 97º do Código do Trabalho invocados pela Recorrente.

Improcede, então, sem necessidade de considerações adicionais, tal argumentação da Recorrente.

Aqui chegados há que abordar a questão da possível recusa de horário flexível pela Autora, apelando ao disposto no nº 2 do art.º 57º do Código do Trabalho.

Concordamos com António Nunes Carvalho[39] quando refere que a fixação de horários de trabalho tem normalmente uma dimensão coletiva, tendo que se ponderar a situação dos diversos trabalhadores, e que será perante a concreta empresa que se apurará, consideradas as suas concretas condições de funcionamento, se existe fundamento para recusa.

Porém, as exigências imperiosas relacionadas com o funcionamento da empresa ou serviço que podem justificar a recusa do empregador de atribuição de um horário flexível não se exprimem na maior ou menor dificuldade de organização da atividade da empresa ou no maior ou menor encargo para o empregador perante a necessária gestão do respetivo quadro de pessoal[40],

Sendo assim, o constante dos pontos 9) a 11) dos factos provados não sustenta uma recusa, sendo insuficiente para integrar fundamento para tal [de realçar que no ponto 10) consta “poderá”].

Em suma, não sendo a jurisprudência uniforme, continuando a aderir à posição supra exposta, concluímos improceder o recurso, exceto no que diz respeito à não prestação de trabalho em dias feriado.

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Pelo exposto, acordam os juízes desembargadores da Secção Social do Tribunal da Relação do Porto em julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência, decide-se confirmar a sentença recorrida, exceto quanto à prestação de trabalho em dias feriado, em relação ao que é reconhecido ser legítimo a Autora recusar a indicação da Ré por não integrar o horário flexível.

Custas pela Recorrente e Recorrida proporção do decaimento [2/3 para a primeira, 1/3 para a segunda], com taxa de justiça conforme tabela I-B anexa ao RCP (cfr. art.º 7º, nº 2 do RCP).