Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1450/19.4T9VFR.P2 |  |
RESPONSABILIDADE PENAL
NOTIFICAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO
II - A responsabilidade penal do administrador de insolvência por abuso de confiança contra a Segurança Social pressupõe a sua notificação, a título individual, da obrigação de pagamento (art.º 105.º, n.º 4, al. b), ex vi do art.º 107.º, n.º 2, ambos do RGIT).
III - Essa notificação não carece de advertência quanto às consequências penais do incumprimento, por tal formalismo não resultar da lei e a sua exigência contrariar o princípio da legalidade (art.º 1.º, do CP).
IV - É igualmente irrelevante que na notificação se faça referência ao eventual prosseguimento do processo criminal contra a pessoa coletiva.
Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO
I.1. Por sentença datada de 03.03.2025 AA foi condenado, no que para aqui importa:
- Pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos art.ºs 105.º, n.ºs 1 e 4, ex vi do art.º 107.º, do Regime Geral das Infrações Tributárias - de ora em diante RGIT (Lei n.º 15/2001, de 05 de Junho), e 30.º, n.º 2, do CP, na pena de 130 dias de multa, à taxa diária de €8,00.
- A pagar ao demandante “Instituto de Segurança Social, IP”, a quantia de €21.788,61, a título de danos patrimoniais (pelas quotizações não pagas referentes aos meses de janeiro de 2015 a junho de 2015), acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos.
I.2. Recurso da decisão
Inconformado, o arguido interpôs recurso da decisão, tendo extraído da sua motivação as seguintes CONCLUSÕES (transcrição):
I. O presente recurso versa sobre a decisão condenatória proferida no dia 22/04/2024 que condenou o arguido na pena de 130 (cento e trinta) dias de multa aÌ taxa diária de 8,00€ (oito euros), bem como no pedido de indemnização civil, condenando-o a pagar ao demandante INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP o montante de € 21.788,61 (vinte e um mil setecentos e oitenta e oito euros e sessenta e um cêntimos), a título de danos patrimoniais, pelas cotizações não pagas referentes aos meses de Janeiro de 2015 a Junho de 2015, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, aÌ taxa legal por cada mês de calendário, pelo não pagamento das contribuições respectivas nos prazos legais, ateì efectivo e integral pagamento – cfr. arts. 43.º, 211.º e 212.º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social (Lei nº 110/2009, de 16 de Setembro) e no art. 3.º, n.º 1, do DL n.º 73/99, de 16-03, e por fim que na condenação do arguido nas custas criminais do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC ìs, bem como, nas demais custas, nos termos dos artigos 8.º, n.º 9 por referência aÌ tabela iii do RCP, 513.º e 514.º do CPP e nas custas cíveis, na proporção do decaimento – cfr. art. 527.º n.º 1 e 2 CPC ex vi art. 523.º CPP.
II. Sucintamente, são as seguintes as premissas que norteiam o presente recurso:
a. Impugnação da matéria de facto dada como provada, impondo a prova produzida decisão diversa.
b. Violação do disposto no art. 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT relativamente à verificação condição objectiva de punibilidade.
c. Violação do disposto no art. 30.º do Código Penal relativo à consideração da unidade da resolução criminosa.
d. Da verificação da prescrição nos termos do n.º 3 do art. 121.º do Código Penal que implica a extinção do procedimento criminal.
e. Violação do disposto no n.º 2 do art. 374.º do CPP, o que determina a nulidade da sentença nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. a) do CPP.
III. Não deveriam constar do elenco dos fatos provados os seguintes segmentos:
3. (...) cabendo ao arguido, enquanto administrador nomeado, exercer as funções de direcção e organização do Centro Social, dando ordens e instruções, e controlando toda a actividade, chamando a si a iniciativa e a responsabilidade por todas as decisões do giro da instituição, nomeadamente perante trabalhadores, fornecedores, Autoridade Tributária e Segurança Social.
4. No exercício das suas funções, impendia sobre o arguido a obrigação de, em nome da referida instituição, reter no acto de pagamento das remunerações mensais aos trabalhadores por sua conta as cotizações legais a entregar aÌ Segurança Social, montantes esses que, bem sabia, pertenciam aÌ Segurança Social e a ela deveriam ser entregues.
5. Assim, actuando em nome e no interesse do Centro Social Dra BB, o arguido, apesar de ter efectuado as retenções a que alude o arto 42º, nos 1 e 2 do Coìdigo dos Regimes Contributivos do Sistema Providencial da Segurança Social (Lei no 110/2009, de 16-09) aos trabalhadores da instituição, não entregou esses montantes nos cofres da Segurança Social, utilizando tais quantias em benefício do Centro Social, como se pertencessem a este Centro Social.
6. Com efeito, o arguido, em representação do Centro Social reteve mensalmente do valor das remunerações dos trabalhadores, as respectivas cotizações legais e não as entregou nos cofres da Segurança Social, nos períodos e montantes que a seguir se discriminam:
PERIìODO Cotizações retidas e não pagas
Janeiro de 2015 4.524,35€
Fevereiro de 2015 4.742,41€
Março de 2015 4.403,50€
Abril de 2015 4.721,27€
Maio de 2015 3.935,66€
Junho de 2015 3.840,11€
Novembro de 2015 79,62€
Fevereiro de 2017 4.784,24€
Março de 2017 4.331,59€
7. Apesar de o arguido ter procedido ao desconto destas quantias nos vencimentos dos trabalhadores, não as entregou à Segurança Social mensalmente, entre o 10º e 20º dia do mês seguinte àquele a que as cotizações respeitavam, nem nos noventa dias seguintes, integrando a totalidade das cotizações retidas aos salários pagos referidas em 6. no património do Centro Social Drª BB.
8. Apesar de o arguido ter procedido ao desconto destas quantias nos vencimentos dos trabalhadores, não as entregou à Segurança Social mensalmente, entre o 10º e 20º dia do mês seguinte àquele a que as cotizações respeitavam, nem nos noventa dias seguintes, integrando a totalidade das cotizações retidas aos salários pagos referidas em 6. no património do Centro Social Drª BB.
9. Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que os montantes que reteve como cotizações obrigatórias eram devidos à Segurança Social e a esta deviam ser entregues, não devendo ser gastos em benefício do Centro Social Drª BB que geria, tal como fez e que, por esse motivo, não podia agir de tal modo.
IV. O arguido foi nomeado administrador de insolvência do Centro Social Dra. BB por sentença de 13/06/2014, no processo de insolvência n.º 242/14.1TBOAZ que correu termos junto do Juízo de Comércio de Oliveira de Azeméis – Juiz 1, do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro.
V. Em tal processo veio a ser aprovado um plano de insolvência e recuperação, que foi objecto de publicação em 27/02/2015, vindo a ser homologado por sentença que transitou em julgado em 26/05/2015.
VI. Do plano aprovado resulta que o arguido seria responsável pelo bom funcionamento do Centro Social, nomeadamente quanto ao cumprimento do Plano de Recuperação, “da saudável cooperação entre as colaboradoras e a Gestão (Entidade Patronal)” (...) ficando incumbido de poder determinar as directivas gerais que devem orientar o insolvente em estrito cumprimento do plano [negritos nossos]” – tal como consta da decisão recorrida.
VII. Não cabia ao aqui arguido a gestão corrente (do dia a dia) do Centro Social, caber-lhe-ia a definição das directivas gerais.
VIII. Os pagamentos à Segurança Social são actos de gestão corrente, que não podem ser imputados ao aqui arguido, cujas atribuições se limitavam ao plano, e alcance do mesmo, seja em termos temporais, seja em termos substantivos.
IX. O aqui arguido não era, nem podia ser, presença assídua na sede do Centro Social, porque exercia as funções de Administrador de Insolvência em vários processos.
X. As funções de supervisão que estavam acometidas ao arguido não deixam de estar ligadas e limitadas ao disposto no art. 220.º do CIRE.
XI. O Centro Social a ser declarado insolvente no âmbito do processo de insolvência n.º ... que correu termos no Juízo de Comércio de Oliveira de Azeméis do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro (Juiz 1), por sentença de 20/04/2017 onde, nesta data, foi nomeado Administrador o Dr. CC.
XII. No período que o aqui arguido fiscalizou o cumprimento do plano de insolvência ocorreram múltiplos pagamentos à Segurança Social que, não obstante o disposto no art. 783.º do Código Civil e art. 172.º do CIRE foram imputados a dívidas anteriores à declaração de insolvência, o que sempre consubstanciaria um favorecimento do credor Segurança Social (per se, sublinhe-se), vedado por lei.
XIII. Em corroboração de tudo o exposto perfila-se o depoimento da testemunha DD – depoimento prestado em 26/02/2024, com início às 15:25, termo às 15:38 (00:12:16), de onde aqui se destaca: [04:46] Procurador: Recorda-se se eram feitos os descontos para a segurança social? Testemunha: Sim, foi sempre feita a entrega dos 11%. A parte relativa aos 21... acho que é 21,3, já não me lembro... Na altura era... Essa parte nós nunca tivemos capacidade para pagar. (...) Advogado da Assistente: Está-me a dizer que pagaram os 11%? Testemunha: Sim e houve uma altura que eu chamei à atenção do Dr. AA que na Segurança Social essas entregas que estavam a ser feitas dos 11% começaram a abater dívida lá atrás. E houve uma carta nomeadamente que foi feita que fui eu que chamei na altura à atenção o Dr. AA para chamar à atenção a Segurança Social que essas entregas... Na altura esses valores eram pagos no banco, ou nas tesourarias da Segurança Social. Eu não se hoje é assim, mas na altura nós pagávamos e dizíamos que aquilo era para pagar os 11%. E isso eu posso.... não era eu nomeadamente que ia ao banco... mas as instruções sempre foram essas, de que aquele valor seria para fazer o pagamento dos 11%. (...) Testemunha: Pronto, eu agora não me lembro, mas tem de existir uma carta, pelo menos um carta. Eu diria que existiam cartas e existiam mails. Mas eu sei que na altura se falou no processo eu já não tinha acesso aos mails. Mas eu tenho a certeza qu no mail que eu tinha no mail havia mails para a segurança social a chamar a atenção desse... pronto dessas entregas que foram feitas e não foram imputadas aos respectivos meses... Mas eu dira que só dois meses não, havia, prontos, quando me apercebi, provavelmente recebi algum extracto disso estar a acontecer e foi feita essa carta. (...) Testemunha: Mas eu acedia ao banco, ou seja eu via os extractos, garanto que os 11% foi entregue. Eu fazia essa gestão no final do mês. O dinheiro era pouco, nós tínhamos de estar a fazer as contas de tudo, o que era para alimentação, o que era para isto o que era para aquilo. Posso dizer que garanto que os pagamentos estavam a ser feitos.
XIV. De igual modo, a informação de 15/02/2022 (Ref. CITIUS 12606654), onde consta que foram realizados pagamentos, entre 30/09/2015 e 27/12/2017 (que inclui o período em que, não se concedendo, se imputa a administração do Centro Social ao aqui arguido), em montantes que ascendem a € 34.257,19 (trinta e quatro mil duzentos e cinquenta e sete euros e dezanove cêntimos) – vd. fls. 368 a 383 dos autos (de onde consta que inúmeros valores foram imputados a contribuições, cotizações e juros de mora relativos aos anos de 2010 e 2013.
XV. Os pagamentos realizados no identificado período eram suficientes para pagamento das cotizações reclamadas, foram sempre imputados pela demandante civil a períodos que não os dos autos (isso mesmo, como se disse, resulta da informação de 15/02/2022 (Ref. CITIUS 12606654) – vd. fls. 368 a 383 dos autos).
XVI. Tal facto não mereceu [como devia ter merecido] qualquer valoração por parte do Tribunal a quo, nem tampouco foi apresentada qualquer justificação para o mesmo por banda da Assistente.
XVII. Tais elementos probatórios, não se mostrando feridos na sua credibilidade, ou contrariados por quaisquer outros meios de prova, contendem directamente com os factos dados como provados na decisão recorrida elencados de 3 a 9, impondo-se a sua eliminação dos factos provados, o que se requer.
XVIII. Pelo que à data do alegado preenchimento das condições objectivas de punibilidade (art. 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT), e mesmo considerando, o que não se concebe, nem concede, que o arguido fosse o administrador responsável do Centro Social do período em crise nos autos, sempre o montante das entregas realizadas, nesse período, superava a quantia alegadamente devida.
XIX. E não se verificando, in totum, o preenchimento de tal condição não deveria ter sido promovido o procedimento criminal contra o arguido, devendo o mesmo ser absolvido.
XX. A notificação endereçada ao arguido relativamente à possibilidade de pagamento nos termos da al. b) do referido n.º 4 do art. 105.º do RGIT padece de grave irregularidade, como diversas vezes invocado pelo arguido em sede julgamento, o que nunca mereceu qualquer pronúncia pelo Tribunal.
XXI. O arguido nunca foi pessoalmente notificado nos termos daquele preceito legal, nunca lhe tendo sido concedida a possibilidade de, em tempo, cessar a responsabilidade criminal por via do pagamento.
XXII. Nenhuma das notificações constantes de fls. 25 e ss. e 66 e ss dos autos cumpre, minimamente o disposto na al. b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT, porquanto não adverte expressamente o arguido da consequência criminal como é imposto pelo comando legal.
XXIII. Induzindo o notificando em erro porquanto: ora dá a entender que o procedimento criminal será deduzido contra o Centro Social (e somente contra este); ora dá a entender que o pagamento deverá ocorrer “por parte da Sociedade”, e não, como manda a lei, de responsabilidade pessoal do arguido sob pena de contra este ser movido procedimento criminal.
XXIV. A notificação feita ao arguido em 25/10/2019 (data em que o arguido estava a 5 dias de completar os 81 anos de idade, com tudo o que isso implica ao nível da compreensão de uma notificação deste teor), induz o mesmo em erro pois expressamente refere que a consequência do não pagamento das quotizações em falta e acrescido, no prazo de 30 dias terá como consequência o prosseguimento do procedimento criminal apenas contra o Centro Social Dra. BB – vd. neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/05/2009, proferido no âmbito do processo n.º 142/05.6IDPRT.P1, Relator: Melo Lima; o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11/07/2017, proferido no âmbito do processo 2500/15.9T9CBR.C1, Relator: Vasques Osório; o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 27/09/2016, proferido no âmbito do processo n.º 393/11.4IDFAR.E1, Relator: João Amaro; e o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 409/2008.
XXV. Pelo que deve ser declarada (oficiosamente) a irregularidade decorrente da falta de tal notificação (em termos regulares e formais) ao arguido a título pessoal, advertindo-o de que a responsabilidade criminal lhe seria assacada na falta de pagamento – não tendo tido o mesmo a oportunidade de evitar a incriminação penal com o pagamento a que alude aquele preceito do RGIT.
XXVI. O que importa a realização do acto devido/preterido, considerando-se prejudicados os demais actos dela decorrentes ou dependentes.
XXVII. In casu, a dita irregularidade acarretará a extinção da responsabilidade penal do arguido, pois que sendo o mesmo notificado nos termos e para os efeitos do art. 105.º, n.º 4 do RGIT, já se mostrarão, nessa data, pagos todas as cotizações em falta, seja pelos pagamentos realizados pelo centro social entre o período que medeia entre 2015 e 2017, seja por pagamentos voluntários, seja pelos pagamentos no âmbito dos processos executivos ... (e apensos) e ... (e apensos) que foram movidos pela Segurança Social contra o aqui arguido no âmbito de reversão fiscal.
XXVIII. Inexistindo, responsabilidade criminal e dano, soçobrará também o pedido cível e a perda de vantagens patrimoniais, seja pela verificação da inutilidade superveniente da lide quanto ao pedido cível (o alegado dano está integralmente reparado – e sem dano não pode haver responsabilidade civil), seja pela não verificação dos pressupostos a que alude o art. 110.º do Código Penal, isto é, a não verificação dos pressupostos do ilícito típico.
XXIX. O douto Tribunal não fundamenta suficientemente a opção tomada no que respeita à valoração da unidade da resolução criminosa face da décalage temporal entre os factos imputados ao arguido durante o ano de 2015 e o ano de 2017.
XXX. Sendo inverosímil, mesmo ao nível abstracto a que se coloca o Tribunal a quo, que se possa vislumbrar uma homogeneidade das condutas levadas a cabo (resoluções criminosas), e que não se podem confundir com o desvalor objectivo da ação ligado ao tipo.
XXXI. Até porque o arguido não teve qualquer contributo para a verificação da precária situação financeira do Centro Social.
XXXII. As primeiras condutas omissivas (Janeiro a Abril de 2015) ocorrem numa fase prévia à homologação do plano de insolvência, numa altura em que cabia ao arguido recolher todos os elementos referentes ao Centro Social, ter acesso às contas, aos milhares de documentos reunidos, ao património, aos débitos, receber as reclamações de créditos e ainda analisar, elaborar e avaliar a viabilidade o plano de insolvência que determinaria o futuro do Centro Social.
XXXIII. O Tribunal a quo, entendeu, não obstante as manifestas diferenças que se verificam, que existia uma identidade entre as condutas, relativamente ao “cenário de oportunidades” que diz terem surgido – mas cuja evidência factual não retira na prova produzida.
XXXIV. Confundindo a identidade das condutas com a identidade do tipo.
XXXV. No caso sub judice é imputada ao arguido a responsabilidade pela ausência (conduta omissiva) de entregas relativas a 9 meses, sendo sete do ano de 2015 (sobretudo no que respeita ao período de início do plano aprovado no processo de insolvência) e dois do ano de 2017 – isto é, dois anos depois.
XXXVI. In casu não sucede, como em tantos outros ilustrados na jurisprudência, em que existe uma prática reiterada sedimentada no preenchimento do tipo, derivado de uma única resolução criminosa que se prolonga no tempo – vd. Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 05/03/2008, proferido no âmbito do processo n.º 0716628, relator: Maria Leonor Esteves, ou mesmo no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 09/12/2009, proferido no âmbito do processo n.º 1497/03.2TACBR.CI, Relator: Calvário Antunes.
XXXVII. Não existe uma conexão temporal relevantíssima entre todas as condutas imputadas ao arguido, nem tampouco tal tem sustento em qualquer elemento probatório, de que é manifesta desde logo a sua interpolação, sendo de admitir que a resolução criminosa [a existir] seria do mesmo tipo, mas não a mesma perpetuada no tempo, como parece sustentar o Tribunal a quo (sem qualquer arrimo no acervo probatório, repita-se) – vd. neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 18/12/2012, proferido no âmbito do processo n.º 1571/08.9TAGMR.G1, Relator: João Lee Ferreira.
XXXVIII. Nesta matéria, nem sequer a decisão recorrida responde às exigências estatuídas no n.º 2 do art. 374.º do Código de Processo Penal, o que determina a nulidade da sentença nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. a) do CPP.
XXXIX. Sendo várias as resoluções, o número de crimes será determinado pelo número vezes que, no âmbito de cada processo resolutivo, se mostrarem preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal.
XL. Da interpretação jurisprudencial que subscrevemos, poder-se-ia equacionar a ocorrência de três crimes em concurso, um na forma continuada, balizado entre Janeiro e Junho de 2015 (se considerarmos o elemento temporal determinante na verificação do crime continuado, e na míngua de mais elementos de prova), um ocorrido em Novembro de 2015, e um outro ocorrido, igualmente, sob a forma continuada, de Fevereiro a Março de 2017.
XLI. Consequentemente, mostrar-se-á decorrido o prazo prescricional que decorre da conjugação do art. 121.º, n.º 3 do CP e do art. 21.º do RGIT, e que deverá computar-se a partir do no momento em que o agente deveria ter actuado isto é no momento da não entrega, no prazo estabelecido, da prestação contributiva deduzida – vd. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2015 Processo nº 398/09.5talgs.e1-A.S, de Uniformização de Jurisprudência e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 23/02/2021, proferido no âmbito do processo n.º 2882/16.5TDLSB.L2-5, Relator: JOSÉ ADRIANO.
XLII. No que respeita ao ano de 2015, há muito que se encontrariam prescritos (mesmo considerando prazo de sete anos e seis meses, por força do disposto no art. 21.º, n.º 1 do RGIT e art. 121.º, n.º 3 do Código Penal), não sendo, aliás, conhecidas causas de suspensão da prescrição – que, em qualquer caso, tinham de superar os dois anos de duração para que fossem idóneos a impedir a prescrição que ora se invoca.
XLIII. Igual prescrição se verifica em relação aos alegados ilícitos omissivos referentes ao ano de 2017, sendo a última conduta omissiva referente ao mês de Março daquele ano, pelo que, também quanto a estes factos o procedimento criminal se encontra prescrito por força do disposto no referido art. 21.º, n.º 1 do RGIT e art. 121.º, n.º 3 do Código Penal, o que igualmente se invoca e implica a extinção do procedimento criminal, o que se requer.
Nestes termos, e nos melhores de Direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o presente recurso proceder, revogando-se a decisão proferida pelo Douto Tribunal a quo, devendo o arguido ser absolvido do crime que lhe vem imputado, bem como do pedido de indemnização civil em que foi condenado, Sem prescindir, quando assim não se entenda, Deverá a sentença proferida pelo douto Tribunal a quo ser revogada, sendo declarada a prescrição do procedimento criminal nos termos do n.º 3 do art. 121.º do Código Penal, fazendo-se, destarte, a costumada, JUSTIÇA!
I.3. Resposta ao recurso
O Ministério Público respondeu ao recurso no sentido da sua improcedência, em termos que sintetizou nestas CONCLUSÕES (transcrição):
a. A sentença cumpre todos os requisitos consagrados no art. 374.º nº 2 do Código de Processo Penal no que respeita à sua fundamentação, pelo que não está ferida de qualquer nulidade.
b. A prova produzida foi correctamente valorada, pelo que não se verifica qualquer erro de julgamento da matéria de facto.
c. Está verificada a condição objectiva de punibilidade consagrada no art. 105.º nº 4 al. b) do RGIT.
d. A factualidade dada como provada integra um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social.
e. Não ocorreu a prescrição do procedimento criminal.
f. Não foram violadas quaisquer normas jurídico-processuais penais, jurídico-penais, nem jurídico-fiscais.
I.4. Parecer do ministério público
Subidos os autos a este Tribunal da Relação, em sede de parecer a que alude o art.º 416.°, do CPP, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta aderiu às alegações do recurso apresentadas pelo Ministério Público na primeira instância.
I.5. Resposta ao parecer
Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do CPP, não foi apresentada resposta.
I.6. Foram colhidos os Vistos e realizada a conferência.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Delimitação do objeto do recurso
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, sendo essas que balizam os limites do poder cognitivo do tribunal superior, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como ocorre, por exemplo, com os vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do CPP (cf. art.ºs 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, ambos do CPP).
Passamos a delimitar o thema decidendum:
- A nulidade da sentença por falta de fundamentação, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, al. a), do CPP.
- A impugnação da matéria de facto por erro de julgamento de facto.
- Dentro desta, o não preenchimento de condição objetiva de punibilidade do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, prevista no art.º 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, ex vi do art.º 107º, n.º 2, do mesmo diploma legal, por irregularidade da notificação.
- A prescrição do procedimento criminal e a pluralidade de crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social (ao invés de um único crime continuado).
II.2. Decisão Recorrida
A decisão recorrida tem o seguinte teor (transcrição parcial, no necessário ao conhecimento do objeto do recurso):
Factos provados:
1. O Centro Social Drª BB, com sede em ..., freguesia ..., concelho de Oliveira de Azeméis, é uma instituição particular de solidariedade social e tem o número de contribuinte para a Segurança Social ....
2. Por sentença de 13.06.2014, transitada em julgado a 07.07.2014, o Centro Social Drª BB foi declarado insolvente no Processo nº 242/14.1TBOAZ, que correu termos no 3º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis, sendo aí nomeado o arguido administrador de insolvência,
3. Esse processo de insolvência transitou, em Setembro de 2014 para o Juiz 1 da Secção de Comércio de Oliveira de Azeméis, sendo, na sequência de assembleia de credores a 06.01.2015, na qual esteve presente o arguido na qualidade de administrador de insolvência, por despacho de 19.02.2015 considerado aprovado, homologado por despacho de 30.04.2015, transitado em julgado em 26.05.2015, um plano de insolvência, com vista à recuperação do Centro Social Drª BB, cabendo ao arguido, enquanto administrador nomeado, exercer as funções de direcção e organização do Centro Social, dando ordens e instruções, e controlando toda a actividade, chamando a si a iniciativa e a responsabilidade por todas as decisões do giro da instituição, nomeadamente perante trabalhadores, fornecedores, Autoridade Tributária e Segurança Social.
4. No exercício das suas funções, impendia sobre o arguido a obrigação de, em nome da referida instituição, reter no acto de pagamento das remunerações mensais aos trabalhadores por sua conta as cotizações legais a entregar à Segurança Social, montantes esses que, bem sabia, pertenciam à Segurança Social e a ela deveriam ser entregues.
5. Assim, actuando em nome e no interesse do Centro Social Drª BB, o arguido, apesar de ter efectuado as retenções a que alude o artº 42º, nºs 1 e 2 do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Providencial da Segurança Social (Lei nº 110/2009, de 16-09) aos trabalhadores da instituição, não entregou esses montantes nos cofres da Segurança Social, utilizando tais quantias em benefício do Centro Social, como se pertencessem a este Centro Social.
6. Com efeito, o arguido, em representação do Centro Social reteve mensalmente do valor das remunerações dos trabalhadores, as respectivas cotizações legais e não as entregou nos cofres da Segurança Social, nos períodos e montantes que a seguir se discriminam:
PERÍODO Cotizações retidas e não pagas
Janeiro de 2015 4.524,35€
Fevereiro de 2015 4.742,41€
Março de 2015 4.403,50€
Abril de 2015 4.721,27€
Maio de 2015 3.935,66€
Junho de 2015 3.840,11€
Novembro de 2015 79,62€
Fevereiro de 2017 4.784,24€
Março de 2017 4.331,59€
7. Apesar de o arguido ter procedido ao desconto destas quantias nos vencimentos dos trabalhadores, não as entregou à Segurança Social mensalmente, entre o 10º e 20º dia do mês seguinte àquele a que as cotizações respeitavam, nem nos noventa dias seguintes, integrando a totalidade das cotizações retidas aos salários pagos referidas em 6. no património do Centro Social Drª BB.
8. O arguido foi notificado para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento da quantia referente às cotizações referidas em 6., nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do R.G.I.T, no entanto, o pagamento da quantia em dívida e seus juros não foi efectuado até a termo desse prazo.
9. Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que os montantes que reteve como cotizações obrigatórias eram devidos à Segurança Social e a esta deviam ser entregues, não devendo ser gastos em seu benefício do Centro Social Drª BB que geria, tal como fez e que, por esse motivo, não podia agir de tal modo.
10. Ao assim proceder não desconhecia o arguido o carácter proibido e criminalmente punido das suas condutas.
11. O arguido é administrador judicial, exercendo actividade como operador judiciário há 60 anos, aufere ainda pensão de reforma por velhice no valor de 539.44 € e ainda rendimentos brutos mensais de cerca de €3.000,00 provenientes da actividade profissional, é divorciado, vive sozinho em casa arrendada na Maia pelo valor de €450,00, dispõe de habitação própria em Amarante, tem 7 filhos maiores e autónomos, com os quais se relaciona.
12. O arguido tem as seguintes condenações registadas:
– PCS 10441/18.1T9PRT por sentença transitada em julgado em 12.05.2022, pela prática em 2018 de um crime de denúncia caluniosa, na pena 100 dias de multa à taxa diária de €8,00, já extinta;
- PCS 10449/18.7T9PRT por sentença transitada em julgado em 16.01.2024, pela prática em 2018 de um crime de denúncia caluniosa, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de €7,50.
13. Por referência aos períodos e montantes referidos em 6. foram realizados os seguintes pagamentos
- Novembro de 2015 79,62€ - pagamento voluntário em 26.10.2020
- Fevereiro de 2017 4.784,24€ - pagamento coercivo em 29.03.2023
- Março de 2017 4.331,59€ - pagamento coercivo em 29.03.2023.
14. Quanto ao mês de - Março de 2015 foi instaurada execução pelo valor de capital global de €50,60, encontrando-se no presente em dívida a quantia de capital de €50,60;
- Maio de 2015 foi instaurada execução pelo capital global de €4.045,26, encontrando-se no presente em dívida a quantia de capital de €3.909,87.
15. Ademais das quantias em dívida referidas em 14., encontram-se ainda no presente em dívida as quantias referidas em 6. respeitantes aos meses de Janeiro, Fevereiro, Abril e Junho de 2015.
Motivação:
Nos termos do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador.
Assim, enunciados os factos, cumpre apreciar criticamente as provas, não bastando uma mera enumeração dos meios de prova, sendo necessária “a explicitação do processo de formação da convicção do Tribunal” - cfr. Ac. TC nº680/98, de 02.12, in http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos /19980680.html, por forma a resultar claro para os destinatários a compreensão do porquê da decisão e do processo lógicomental que permitiu alcançar a decisão proferida.
Na fixação da matéria de facto, o Tribunal atendeu à prova produzida em audiência, tendo ainda em consideração o CRC junto aos autos.
No que se refere à factualidade relacionada com a identificação, natureza e NISS do Centro Social a convicção do Tribunal assentou no teor do auto de notícia de fls. 43, o qual faz fé em juízo quanto aos factos directamente percepcionados pela entidade documentadora (art. 169.º CPP e 363.º n.º2 CC) e ainda caracterização da instituição junto do ISS a fls. 126.
Para prova da factualidade relacionada com o processo de insolvência, designadamente declaração, nomeação do arguido como AI, aprovação do plano de insolvência, funções do arguido nesse âmbito – nomeação como administrador - perante o Centro Social, trabalhadores, AT e ISS, IP, designadamente no que se refere à retenção das cotizações aquando do pagamento dos vencimentos aos trabalhadores, a convicção do Tribunal assentou nos documentos juntos aos autos referentes ao processo de insolvência, mormente fls 136, 137, 305 a 334 e certidão judicial junta aos autos a 11.03.2024 ref. citius 15863501 (da qual ademais consta sentença de declaração de insolvência, nomeando o arguido como Administrador de Insolvência, acta de assembleia de credores de 06.01.2015 – cfr. esclarecimento constante do ofício de 02.04.2024 ref. citius 15957354 -, despacho de 19.02.2015 a julgar aprovada a proposta de plano apreciada naquela assembleia de credores, despacho de 30.04.2015 a homologar a “deliberação da assembleia de credores que aprovou tal plano [fls. 985/992 e não o constante de fax de 09.10.2014!], tornando-o obrigatório para todos os credores”, despacho de 25.05.2017 a declarar encerrado o processo de insolvência por impossibilidade superveniente da lide, transitado em julgado a 10.01.2018) e certidão judicial junta a 03.04.2024 ref. citius 15964245, da qual consta o plano judicialmente homologado de fls. 985/992 daqueles autos [e não o constante de fax de 09.10.2014!], do qual resulta à saciedade que “A administração da instituição com o presente plano mantém-se confiada ao Administrador Judicial como garante do bom funcionamento, do cumprimento do Plano de Recuperação, da saudável cooperação entre as colaboradoras e a Gestão (Entidade Patronal), (…) ficando incumbido de poder determinar as directivas gerais que devem orientar o insolvente em estrito cumprimento do plano.” (cfr. Certidão junta a 03.04.2024), bem assim levando em consideração os depoimentos das testemunhas EE, FF e DD, nas quais, neste estrito particular e na medida das respectivas razões de ciência, se fez fé, as duas primeiras referindo-se à pessoa do arguido como administrador de insolvência, a última tendo prestado a este propósito depoimento mais circunstanciado, esclarecendo a sua contratação e de outras pessoas para o Centro Social pelo arguido, o desempenho das suas funções [da testemunha] na estrita dependência das ordens dadas pelo arguido relativamente ao giro da instituição, cabendo sempre ao mesmo a última palavra no que respeitava às decisões a tomar.
De facto, não só na sequência da declaração da insolvência, e nomeação para o cargo, por força das obrigações que lhe estão acometidas por lei (vg. art. 55.º CIRE), mas bem assim na sequência de homologação do plano, o ora arguido assumiu e exerceu as funções nos termos dados por provados.
Quanto à factualidade relacionada com as retenções aos trabalhadores e não entrega dessas quantias nos cofres do ISS, utilização das mesmas como se pertencessem ao Centro Social, quantias concretas e períodos em causa, não pagamento no prazo legal, nem nos 90 dias seguintes, integração das mesmas no seu património e do Centro Social, a convicção do Tribunal assentou desde logo no teor do auto de notícia de fls. 43 e mapa dele integrante de fls. 44 e 45, o qual faz fé em juízo pelas razões sobreditas, conjugado com o mapa de fls. 26, 27, 124 e 125, resultando a diferença de valores nos meses de Janeiro, Março e Maio de 2015, como resulta destes últimos, de remunerações pagas pelo FGS, bem assim sendo levado em consideração o depoimento da testemunha GG, funcionária ISS, a qual esclareceu os montantes não pagos e bem assim por referência às remunerações pagas pelo FGS, e na qual se fez fé, não só em face do modo assertivo e circunstanciado como prestou depoimento, mas bem assim tendo em conta a razão de ciência e as funções desempenhadas, não se vendo que a mesma tenha qualquer interesse em faltar à verdade quanto a esta matéria.
Ademais, a convicção do Tribunal assentou ainda nos depoimentos das testemunhas EE, FF e DD, na estrita medida da factualidade dada por provada, tendo as mesmas, na medida da respectiva razão de ciência, confirmado o recebimento de vencimentos nos períodos respectivos em que estiveram ao serviço da instituição, dali constando as retenções para o ISS, nas quais se fez fé neste estrito particular, não se vendo razão para faltarem à verdade. Ademais os seus depoimentos nesta parte vão ainda corroborados pela prova documental junta aos autos, designadamente pela prova documental mormente prints de pesquisa de DR’s do sistema de informação da segurança social de fls. 92 a 125, extracto global de remunerações de fls. 156 a 172, declaração de rendimentos de FF e recibos de vencimentos de fls. 181 a 202, dos quais constam as retenções para ISS, notificações ISS de fls. 208 a 209, significando a existência de descontos da testemunha junto daquela entidade (caso contrário, como dita as regras da experiência, não seria atribuído), recibos de vencimento da testemunha DD a fls. 238 a 248. No que a este respeito concerne não colheu depoimento da testemunha de DD quanto ao pagamento ao ISS das quantias objecto dos autos e cujo não pagamento resulta provado em 6. e 7., não tendo o seu depoimento qualquer sustentação, qualquer prova que o corrobore nesse estrito particular, sendo aliás feita prova em sentido contrário, como anteriormente apontado.
Para prova da factualidade respeitante à notificação do arguido para pagar constante em 8., a convicção do Tribunal assentou nas notificações constantes de fls. 23 (notificação pessoal e presencial do arguido, constituído pessoalmente em tal qualidade e à data acompanhado por mandatária, conforme resulta do termo de constituição nessa qualidade), conjugada ainda, com fls. 26 e 27, e 66 a 69.
Os factos respeitantes ao elemento subjectivo resultaram provados por apelo às regras da experiência, tendo em conta o normal acontecer das coisas em situações da natureza da presente, e a livre apreciação, considerando para tal a prova já apontada supra e de que o Tribunal se socorreu para dar como provada a factualidade já referida anteriormente.
O arguido na primeira audiência de julgamento usou o seu direito legal e constitucional ao silêncio, relativamente aos factos imputados e à prova que se foi produzindo em audiência, não tendo podido assim esclarecer e explicar ao Tribunal a razão da confluência da produção de prova no sentido da sua autoria quanto à prática dos factos nos termos dados por provados.
O exercício legítimo pelo arguido do direito ao silêncio não impediu, todavia, que ao Tribunal fosse legítimo estabelecer fortes inferências quanto aos factos que lhe são imputados e que foram resultando da prova produzida. Quanto ao valor do silêncio dos arguidos e à sua valoração veja-se o que decorre do Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, de 8-02-1996 (John Murray versus Reino Unido).
Quando da repetição do julgamento declarou o arguido não se ter apropriado de qualquer quantia em benefício próprio.
Quanto às condições económico sociais do arguido o Tribunal atendeu às suas declarações, não contrariadas por qualquer outro meio de prova, não havendo razões para as pôr em crise e para prova dos antecedentes criminais o Tribunal atendeu ao CRC junto aos autos.
Para prova dos pagamentos constantes em 13., execuções instauradas e montante em dívida quanto a mês de Maio de 2015 o Tribunal socorreu-se da certidão emitida pelo IGFSS e junta a fl.s 633 a 638.
Para prova das quantias em dívida no presente contantes em 15. a convicção do Tribunal assentou na certidão de dívida junta em audiência a fls. 600 e 601.
Cumpre a este propósito atentar que: - conforme resultou de despacho de 23.11.2023, de que o Il. Mandatário do arguido foi notificado, não foram admitidas as diligências e prova documental pretendidos por req. do arguido de 04.10.2023; - o plano de insolvência de fls. 985/992 judicialmente homologado por despacho transitado em 26.05.2015 naqueles autos, conforme resulta da certidão judicial junta a 03.04.2024, previa expressamente que os créditos ali reconhecidos à segurança social (portanto dívidas da insolvente ao ISS aí verificadas) seriam pagos (no âmbito do plano) em 120 prestações mensais, iguais e sucessivas, a regularizar através de acordo em sede de execução fiscal através de acordo a ser celebrado junto da secção de processo tributário do IGFSS,IP. (Mesmo que viesse a considerar-se a certidão que o arguido pretendia juntar em 04.10.2024, sempre se diria que dali resultam ainda activos vários processos de execução, entre os quais os ..., ..., ..., e ..., respeitantes aos meses de Janeiro a Junho de 2015 e que também são os pendentes na certidão junta pelo IGFSS a 08.03.2024.
De resto, face ao previsto no plano de insolvência de pagamento ao ISS em 120 prestações mensais, não se estranharia, que resultassem pagamentos em sede de processo executivo mormente após o trânsito em julgado do plano aprovado, necessariamente no âmbito desse plano).
Os factos não provados resultaram em face de falta, insuficiência de prova ou prova produzida em sentido contrário.
Compulsados os autos e devendo-se no novo julgamento ao estabelecimento no douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto quanto à fundamentação e contradição aí apontadas, examinou-se a prova produzida e foi também ouvido o arguido e a testemunha DD.
Constatou-se assim que não ter sido já antes a prova suficiente para se poder dar como provado que o arguido visou e obteve benefício próprio, arrecadando para si parte do valor em causa (que eventualmente terá sido dado como apurado quanto do primeiro julgamento por o arguido não ter prestado declarações) sendo que na presente audiência de julgamento, declarou o arguido de forma convicta e que se crê sincera nunca ter ficado com qualquer quantia, o que foi corroborado pela testemunha DD que referiu nomeadamente que o pouco valor que entrava e não era utilizado para pagamento à Segurança Social foi utilizado para pagamento de salários e aos fornecedores.
Pelo exposto não considerei assim provado que o arguido tivesse actuado visando e obteve benefício próprio e dei como não provado tais factos.
Fundamentação de direito:
Da qualificação jurídica - tipo objectivo e subjectivo
O arguido vem acusado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, previsto e punido pelo artº 105º, n.º 1 ex vi do 107º do Regime Geral das Infracções Tributárias (Lei nº 15/2001, de 05 de Junho) e 30º, nº 2 do Código Penal, nos termos do artº 7º do RGIT, sendo oportunamente comunicada ao arguido a susceptibilidade de a sua conduta se subsumir ao n.º4 do art. 105.º RGIT.
Vejamos.
Resulta da factualidade provada que os factos se reportam às cotizações respeitantes aos meses de Janeiro a Junho de 2015, Novembro de 2015 e Fevereiro e Março de 2017, a pagar até ao dia 20 do mês seguinte a que dizem respeito.
Com efeito, de acordo com o disposto nos arts. 1.º, 2.º, 5.º, 24.º 37.º a 43.º e 61.º e ss. da L.110/2009, de 16.09 os trabalhadores e membros e órgãos sociais estão legalmente obrigados a proceder a descontos nas suas remunerações, segundo as respectivas taxas contributivas, incumbindo às entidades empregadoras, como o impõem o art.º 42º do mesmo diploma legal, que procedam à respectiva dedução e à subsequente entrega aos cofres das instituições de segurança social, dentro dos prazos legais - até ao dia 20 do mês seguinte a que respeitam as contribuições.
Nos termos do disposto no art. 107.º RGIT na redacção dada pela Lei n.º 66-B/2012, de 31/12:
“1 - As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.os 1 e 5 do artigo 105.º 2 - É aplicável o disposto nos n.os 4 e 7 do artigo 105.º.”
Por sua vez, estatui o art. 105.º do RGIT na redacção dada pela L. 64-A/2008, de 31.12:
“1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euros) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja. (…)
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito. (…)
7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.
A propósito da al. b) do n.º4 do art. 105.º acompanhando a jurisprudência maioritária, incluindo o STJ (Ac. 09.04.2008 de fixação de jurisprudência, P. 07P4080, in www.dgsi.pt) ao entender que “A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, nos termos do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor.
Em consequência, e tendo sido cumprida a obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT)»” - cfr. Ac. citado -, somos de entender que estamos perante condições objectivas de punibilidade.
Por outro lado, no que respeita ao limite previsto no n.º1 do art. 105.º foi fixada pelo STJ por Ac. de 14.07.2010, P. 6463/07.6 TDLSB.L1, in www.dgsi.pt, “(…) jurisprudência, no sentido de que, a exigência do montante mínimo de 7500 euros, de que o nº 1 do art. 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias - RGIT (aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, e alterado, além do mais, pelo art. 113º da Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro) faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no art. 107º nº 1 do mesmo diploma.”.
A propósito do tipo legal de crime em causa, importa ainda atender ao disposto no art. 6º nº1 do RGIT nos termos do qual “1 - Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija:
a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado;
b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.”
Porquanto relevante para o caso em apreço, atente-se que, nos termos do disposto no art. 55.º CIRE, “1 - Além das demais tarefas que lhe são cometidas, cabe ao administrador da insolvência, (…):
(…)
b) Prover, no entretanto, à conservação e frutificação dos direitos do insolvente e à continuação da exploração da empresa, se for o caso, evitando quanto possível o agravamento da sua situação económica. (…)
4 - O administrador da insolvência pode contratar a termo certo ou incerto os trabalhadores necessários à liquidação da massa insolvente ou à continuação da exploração da empresa, mas os novos contratos caducam no momento do encerramento definitivo do estabelecimento onde os trabalhadores prestam serviço, ou, salvo convenção em contrário, no da sua transmissão.”,
Sendo dívida da massa insolvente, entre outras, as dívidas emergentes dos actos de administração, liquidação e partilha da massa insolvente – cfr. art. 51.º n.º1 al. c) CIRE.
Por sua vez, resulta do art. 81.º n.º1 CIRE que “a declaração de insolvência priva imediatamente o insolvente, por si ou pelos seus administradores, dos poderes de administração e de disposição dos bens integrantes da massa insolvente, os quais passam a competir ao administrador da insolvência.”, assumindo o administrador da insolvência a representação do devedor para todos os efeitos de carácter patrimonial que interessem à insolvência (n.º4).
Ademais, nos termos do art. 65.º n.ºs 4 e 5 CIRE
“4 - Na falta da deliberação referida no número anterior [deliberação de encerramento da atividade do estabelecimento], as obrigações fiscais passam a ser da responsabilidade daquele a quem a administração do insolvente tenha sido cometida e enquanto esta durar.
5 - As eventuais responsabilidades fiscais que possam constituir-se entre a declaração de insolvência e a deliberação referida no n.º 3 são da responsabilidade daquele a quem tiver sido conferida a administração da insolvência, nos termos dos números anteriores.”.
Por outro lado, mais resulta do art. 230.º n.º1 al. b) CIRE que “1 - Prosseguindo o processo após a declaração de insolvência, o juiz declara o seu encerramento: b) Após o trânsito em julgado da decisão de homologação do plano de insolvência, se a isso não se opuser o conteúdo deste;”.”.
Ora, no caso em apreço, tendo em conta o plano aprovado com nomeação do então AI como administrador, entende-se que o conteúdo do plano de insolvência opunha-se ao encerramento do processo de insolvência.
Feito este enquadramento, analisemos o tipo de crime em causa.
O direito penal tributário, no qual se inserem as disposições acabadas de citar, surgiu no âmbito do movimento de eticização do direito tributário, que apelava aos princípios da legalidade, igualdade e justiça social, ancorado nos arts.101º a 104º da CRP, surgindo a infracção fiscal (ou parafiscal) como verdadeira infracção criminal. Segundo Anabela Miranda Rodrigues (in Direito Penal Económico e Europeu, pág. 481, citada por João da Costa Andrade, in Da Unidade e Pluralidade de Crimes – Doutrina Geral e Crimes Tributários, Coimbra Editora –WK, 2010, pág.343) “(…) o sistema fiscal não visa apenas arrecadar receitas mas prosseguir igualmente objectivos distributivos, tendo em conta as necessidades de financiamento das actividades sociais do Estado.”. É a imposição criada para o Estado de garantir aos cidadãos uma vida condigna que justifica a necessidade de arrecadação de imposto. “(…) é da maior evidência, quer no plano teórico quer no plano prático, que o lançamento dos impostos, mostrando-se a coberto da tutela da lei ordinária, sustentada pela lei fundamental, reclama para sua cobrança um regime punitivo deferido ao Estado, sem o qual aquela superior e pública finalidade se mostraria seriamente comprometida, integrando-se, como se integra, o delito de fuga aos impostos naquilo que se apelida de “delinquência patrimonial de astúcia”. – cfr Ac. STJ de 18.10.2006, P. 06P2935, in www.dgsi.pt.
É a constatação da inexistência de outros mecanismos que respondam de forma eficaz e menos grave do que a pena às situações de evasão fiscal/parafiscal que justifica a intervenção do direito penal neste domínio, configurando por isso tais situações casos com dignidade e carência de tutela penal.
O bem jurídico tutelado pela norma no crime de abuso de confiança contra a segurança social prende-se com a necessidade de protecção do património do Estado – património da segurança social -, mediante a tutela e protecção criminal da obrigação da entrega das quantias que foram confiadas ao agente para que este as entregasse nos Cofres do Estado.
No que respeita ao tipo legal objectivo, o crime de abuso de confiança contra a segurança social resulta num crime omissivo puro – o agente preenche o elemento típico da norma incriminadora com a não entrega da prestação tributária a que estava sujeito. – neste sentido Ac. Fix. Jurisp. de 15.11.2012 P. 1187/09.2TDLSB.L2-A.S1, in www.dgsi.pt.
No âmbito do antigo RJIFNA, na redacção dada ao DL 20-A/90, de 15-01, pelo DL 394/93, de 24-11, configurava elemento do tipo a apropriação indevida por inversão do título da posse, com censurável animus rem sibi habendi.
Com a aprovação do RGIT, basta a não entrega. No entanto, apesar de a letra da lei se referir expressamente à não entrega, mantém-se uma ideia de apropriação. Na verdade, aquele que recebe do devedor originário prestações tributárias, ficando investido na qualidade de seu depositário, e não as entrega, em via de regra é porque delas se apropriou, conferindo-lhes um destino não legal.
O novo preceito do RGIT, face ao RJIFNA, manifesta um alargamento da punibilidade, abrangendo claramente não só as situações de indevida apropriação mas também as de intencional não entrega. – crf. Ac. STJ de 18.10.2006, já citado.
Assim, para o preenchimento do tipo p. p. art.º 107º mostra-se necessário que:
a) o agente (entenda-se a entidade empregadora ou quem actue por ela, nos termos definidos no art.º 6º do RGIT) tenha feito a dedução do montante das contribuições legalmente devidas pelos trabalhadores e pelos membros dos órgãos sociais ao valor das remunerações destes;
b) que não entregue esse montante, total ou parcialmente, às instituições de segurança social;
c) que actue dolosamente.
Conforme dispõe o nº1 do art.107º do RGIT, o agente pratica o facto ilícito típico ao não entregar, total ou parcialmente, as quantias devidas ao Estado.
No actual crime de abuso de confiança o “tipo de ilícito prescinde do elemento da apropriação da prestação tributária, bastando-lhe a mera falta de entrega passados os prazos legais” João Ricardo Catarino - Nuno Victorino, Regime Geral das Infracções Tributárias, 2.ª ed., p. 575.
Todavia, tal elemento, revela-se importante designadamente em termos de culpa, tendo em vista a determinação da pena que em concreto a cada um dos arguidos tenha que ser aplicada.
Como resulta da designação do tipo, é necessário, para que o mesmo ocorra, que haja quebra da relação de confiança traçada por lei entre o agente e a Segurança Social.
De facto, em situações como a das cotizações, o legislador faz substituir o devedor originário pelo terceiro substituto, obrigando-o a reter as cotizações no âmbito da relação jurídica que ocorre entre eles, sujeitando-o à obrigação de entrega de tal quantia aos cofres da Segurança Social e colocando-o a ele unicamente na posição de cometer o ilícito-típico.
No que concerne ao tipo subjectivo, o crime de abuso de confiança, como já se referiu, é um crime doloso – art. 13º CP – o qual pode assumir a modalidade de dolo directo, necessário ou eventual – art. 14º CP.
Importa ainda que se verifiquem duas condições de punibilidade de natureza temporal, previstas no n.º4 do art. 105.º RGIT, só ocorrendo a punição se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
- Mais resulta do art. 5.º RGIT que
“1 - As infracções tributárias consideram-se praticadas no momento e no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação, o agente actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado, ou naqueles em que o resultado típico se tiver produzido, sem prejuízo do disposto no n.º 3.
2 - As infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários.”.
- Por muitas vezes se argumentou no sentido de que as dificuldades económicofinanceiras dos arguidos e o interesse dos mesmos em manterem a empresa em laboração redundariam em causa de justificação do ilícito. No entanto, como vem sendo entendimento na nossa jurisprudência, tais circunstâncias não constituem causa de justificação, porquanto não ocorre um conflito de deveres de, pelo menos igual peso, entre os deveres da actividade empresarial e o de entregar ao Estado as quantias retidas a título de cobrança de um imposto. – cfr Ac. Tribunal da Relação de Guimarães, de 25.05.2005, P.1039/04-1, in www.dgsi.pt.
O mesmo raciocínio se vem fazendo no que respeita ao direito de necessidade – cfr. Ac. TRC de 28.03.2012, P. 1133/10.0IDLRA.C1, aí se considerando que “(…) a obrigação legal de entregar impostos ao Estado é superior ao dever funcional de manter a empresa a funcionar e de pagar os salários aos trabalhadores e as dívidas aos fornecedores”.
Por outro lado, como vem sendo entendido uniformemente pela jurisprudência, também não se verifica um conflito subsumível ao estado de necessidade desculpante previsto no art. 36º do CP em caso de dilema entre o pagamento de salários a trabalhadores ou de despesas que assegurem o funcionamento da empresa e o pagamento dos impostos devidos ao Estado. Veja-se a propósito o que vai dito no Ac. TRL de 09.12.2006, P. 3360/2006-5: “Pela ponderação dos interesses em causa, não se podem considerar verificados os requisitos do estado de necessidade desculpante se, perante dois interesses de natureza patrimonial, um que reveste natureza particular, beneficiando o próprio arguido pois permite-lhe continuar a sua actividade e outro que reveste natureza colectiva, o arguido optou pelo primeiro, que não se pode considerar superior ao interesse colectivo visado pela obrigação fiscal, destinado à satisfação de necessidades colectivas essenciais.”, no mesmo sentido cfr. AC TRP de 25.02.2009, P. 0816634 e Ac. TRC de 25.05.2011, P. 472/04.4TAAGD.C1.
Cumpre ainda assinalar que o Tribunal igualmente não desconhece a jurisprudência dos Tribunais Superiores no que respeita a situações em que os obrigados vêm arrestados os seus activos, designadamente contas bancárias, entendendo-se que não houve actuação voluntária no incumprimento das obrigações fiscais – cfr. Ac. TRE de 03.06.2014, P.500/09.7IDSTB.E1, in www.dgsi.pt.
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A propósito da responsabilidade criminal dos Administradores de Insolvência, chama-se à colação entendimento sufragado por Tiago caiado Milheiro em artigo publicado na Revista Julgar online em Maio de 2019 “Navegando pelos mares (atribulados) da criminalidade tributária”, in file:///D:/CEJ/OLIVEIRA%20AZEMEIS%20L%20CRIM%20SET'23/JULGAMENTOS/145 0_19.4T9VFR_JOS%C3%89%20MORAIS/20190506-ARTIGO-JULGAR-Navegando-pelosmares-atribulados-da-criminalidade-tribut%C3%A1ria-Tiago-C-Milheiro.pdf: “Alguns dos crimes tributários, nomeadamente crimes de abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social, são praticados por sociedades em estado economicamente difícil ou que estão insolventes. As dívidas fiscais (vencidas) são, assim, um “sintoma” das dificuldades financeiras das empresas. Com a declaração da insolvência (exceptuando os casos em que a administração fica a cargo do devedor – art. 224.º CIRE), o AI passa a representar a massa insolvente e a praticar os actos necessários para pagamento das dívidas.Num primeiro tópico importa reter que os créditos fiscais existentes antes da declaração de insolvência são créditos sobre a insolvência que devem ser reclamados e verificados no processo de insolvência, sob pena de não poderem ser atendidos.
As dívidas fiscais vencidas posteriormente são dívidas da massa insolvente que devem ser pagas com preferência em relação aos créditos sobre a insolvência [art. 47.º/1/2 e 51.º CIRE e 180.º/6 CPPT; a data de vencimento é o “termo do prazo legal para pagamento voluntário” cfr. acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, 15/04/2015 (PEDRO DELGADO)]. § 27 No que se reporta às obrigações declarativas e fiscais, as mesmas extinguem-se com a deliberação de encerramento do estabelecimento [cfr. arts. 65.º/3 e 156.º/2 CIRE; mas nem todas – sobre as obrigações fiscais que subsistem v. Carlos Matos Borges, “A fiscalidade das sociedades insolventes”, pp. 33 e ss, in e-book “Insolvência e Contencioso Tributário”, ebook CEJ, Janeiro de 2017; a propósito do ónus do cumprimento das obrigações tributárias a cargo do AI relativo ao dever de declaração e entrega de IVA recebido dos compradores de bens móveis apreendidos à ordem do processo de insolvência ac. RG, 12/07/2016 (ALCINA COSTA RIBEIRO)].
Na falta de encerramento ou no período que medeia a declaração de insolvência e o encerramento essas obrigações fiscais incidem sobre quem administra a insolvente (cfr. art. 65.º/4 e 5 CIRE), o que significa que exceptuando os casos em que a administração está a cargo do devedor, o cumprimento das mesmas incumbe ao AI. Assim sendo, se, por exemplo, omitir nesse período as obrigações de declaração e de entrega de IVA, IRS, IRC ou contribuições para a segurança social, poderá incorrer na prática de crimes de abuso de confiança fiscal ou contra a segurança social.”.
No caso concreto em apreço, considerando a factualidade dada por provada resulta à saciedade que se mostram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime em causa previsto no art. 107º nº1 RGIT, considerando o demais o enquadramento jurídico expendido supra.
Com efeito, resulta à saciedade que o arguido foi nomeado administrador de insolvência do Centro Social Drª BB, e que, na sequência de assembleia de credores a 06.01.02015, na qual esteve presente o arguido na qualidade de administrador de insolvência, por despacho de 19.02.2015, foi considerado aprovado por despacho de 19.02.202, homologado por despacho de 30.04.2015 transitado em julgado em 26.05.2015, um plano de insolvência, com vista à recuperação do Centro Social Drª BB, cabendo ao arguido, enquanto administrador nomeado, exercer as funções de direcção e organização do Centro Social, dando ordens e instruções, e controlando toda a actividade, chamando a si a iniciativa e a responsabilidade por todas as decisões do giro da instituição, nomeadamente perante trabalhadores, fornecedores, Autoridade Tributária e Segurança Social.
Mais se provou que no exercício das suas funções, impendia sobre o arguido a obrigação de, em nome da referida instituição, reter no acto de pagamento das remunerações mensais aos trabalhadores por sua conta as cotizações legais a entregar à Segurança Social, montantes esses que, bem sabia, pertenciam à Segurança Social e a ela deveriam ser entregues.
Provou-se ainda que actuando em nome e no interesse do Centro Social Drª BB, o arguido, apesar de ter efectuado as retenções a que alude o artº 42º, nºs 1 e 2 do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Providencial da Segurança Social (Lei nº 110/2009, de 16-09) aos trabalhadores da instituição, não entregou esses montantes nos cofres da Segurança Social, utilizando tais quantias em benefício do Centro Social, como se pertencessem a este Centro Social.
Com efeito, o arguido, em representação do Centro Social reteve mensalmente do valor das remunerações dos trabalhadores, as respectivas cotizações legais e não as entregou nos cofres da Segurança Social, nos períodos e montantes referidos em 6. dos factos provados e não as entregou à Segurança Social mensalmente, entre o 10º e 20º dia do mês seguinte àquele a que as cotizações respeitavam, nem nos noventa dias seguintes, integrando a totalidade das cotizações retidas aos salários pagos referidas em 6. no património do Centro Social Drª BB.
Mais se provou que o arguido foi notificado para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento da quantia referente às cotizações referidas em 6., nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do R.G.I.T, no entanto, o pagamento da quantia em dívida e seus juros não foi efectuado até a termo desse prazo.
Com efeito, com a declaração de insolvência passou o administrador de insolvência, ora arguido, a assumir a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações fiscais do Centro na medida m que lhe cabia a administração da massa, e no entretanto, a continuação da exploração do centro social, que, manifestamente, em face da factualidade provada continuou em laboração (considerando a aprovação posterior do plano de recuperação), passando o Sr.AI, conforme enquadramento de facto e direito acima gizado, a ser responsável pelo cumprimento das dívidas, da massa insolvente, designadamente perante o ISS, na medida em que a manutenção do centro social em laboração constitui um acto de administração da massa insolvente, que ficou na incumbência do arguido com a nomeação como administrador de insolvência na sequência da declaração de insolvência e mesmo na sequência da provação do plano de recuperação, na sequência da sua nomeção como administrador nesse plano aprovado (facto 3).
Mais se provou que ao actuar da forma descrita, o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que os montantes que reteve como cotizações obrigatórias eram devidos à Segurança Social e a esta deviam ser entregues, não devendo ser gastos em benefício e do Centro Social Drª BB que geria, tal como fez e que, por esse motivo, não podia agir de tal modo e que assim proceder não desconhecia o arguido o carácter proibido e criminalmente punido das suas condutas.
Por outro lado, ainda, igualmente se mostram preenchidas no caso concreto, como apontado, as condições objectivas de punibilidade previstas no n.º4 do art. 105.º do RGIT, como resulta da factualidade provada. Concluindo-se pela responsabilidade criminal do arguido (art. 6.º RGIT).
Não foram dados como provados quaisquer factos que consubstanciem qualquer causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da punibilidade, pelo que o arguido terá de ser condenado e punido pela prática do crime que a sua conduta preenche.
Do crime continuado
Dispõe ainda o art.º 30º, n.º 2, do CP: “Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”. A razão de ser desta “unificação” de infracções assenta numa considerável diminuição da culpa do agente, verificando-se um circunstancialismo exterior que é propiciador e facilitador das sucessivas condutas, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, ou seja, em conformidade com o direito.
Da factualidade provada resulta que o tipo legal foi repetido por várias vezes em entre Janeiro a Junho de 2015, Novembro de 2015 e Fevereiro e Março de 2017, verificando-se uma unidade dos bens jurídicos violados e, como tal, unidade de resultado.
A isto soma-se o facto de haver igualmente homogeneidade das condutas levadas a cabo, reveladora igualmente de unidade de desvalor objectivo da acção, aproveitando-se o arguido, sucessivamente do cenário de oportunidades com que se foi confrontando – ainda que se tenha em consideração a não imputação nos meses de intermédios àqueles períodos, que no entender do Tribunal, face ao demais circunstancialismo exposto, não interrompeu a resolução criminosa.
Face ao que vai dito, somos de entender que a pluralidade de actos de apropriação do arguido se subsume a um único crime continuado nos termos e para os efeitos previstos no n.º2 do art. 30.º CP, já citado.
II.3. Análise dos fundamentos do recurso (pela ordem de lógica jurídica preclusiva)
II.3.1. Da prescrição do procedimento criminal e da alegada pluralidade de crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social.
§1. O recorrente alega que os factos dados como provados foram erradamente enquadrados num único crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, sustentando antes a existência de três crimes autónomos.
Para o efeito, aponta a existência de três grupos distintos de condutas omissivas, sem conexão temporal relevante: entre janeiro e junho de 2015; em novembro de 2015; e em fevereiro/março de 2017. Argumenta, ainda, que tais condutas ocorreram em momentos diferentes da “vida” do Centro Social ̶ antes e depois da homologação do plano de insolvência ̶, afastando, assim, qualquer homogeneidade ou unidade de contexto.
Com base nessa requalificação, entende que os três alegados crimes se encontram prescritos, em especial os dois primeiros, relativos ao ano de 2015. Invoca o decurso do prazo máximo de prescrição do procedimento criminal ̶ 5 anos, acrescidos de metade ̶ e a inexistência de causas de suspensão.
§2. Cumpre sublinhar que a questão substantiva da eventual pluralidade de crimes (rectius, três) será apreciada exclusivamente no âmbito da prescrição, porquanto foi apenas neste contexto que o tema foi suscitado (vide art.ºs 53 e ss motivação do recurso, onde as duas questões se encontram agrupadas sob o ponto “b) – Do crime continuado e da prescrição”), sendo o único em que o recorrente poderá extrair eventual benefício da requalificação proposta.
Com efeito, a alegação da inexistência de um crime único visa apenas antecipar o início da contagem do prazo de prescrição, através da fragmentação dos factos em três crimes distintos, requalificação que, em tese, lhe seria mais favorável.
Não se vislumbrando para o recorrente, nem sendo invocado, qualquer outro efeito útil decorrente da nova qualificação pretendida, impõe-se que a análise substantiva desta matéria se restrinja ao domínio da prescrição, única dimensão relevante para o presente recurso.
§3. Vejamos então.
3.1. O recorrente foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelo art.º 105.º, n.ºs 1 e 4, ex vi do art.º 107.º, ambos do RGIT, e 30.º, n.º 2, do CP.
O art.º 107.º, n.º 1, do RGIT, sob a epígrafe “abuso de confiança contra a segurança social”, preceitua que “[a]s entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105.º”, ou seja, “pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”.
3.2. O art.º 5.º, n.º 2, do RGIT, estabelece que “[a]s infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respetivos deveres tributários”. No mesmo sentido, o art.º 3, do CP, prescreve que, em caso de omissão, o facto considera-se praticado “no momento em que o agente” “deveria ter atuado”, “independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido”.
Tratando-se de crime continuado, a consumação formal ocorre com o último ato típico de execução.
Por sua vez, nos termos do art.º 43.º, do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social (aprovado pela Lei n.º 110/2009, de 16.09), “[o] pagamento das contribuições e das quotizações é mensal e é efetuado do dia 10 até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que as contribuições e as quotizações dizem respeito”.
Assim, a consumação do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, por se tratar de um crime omissivo, ocorre no último dia do prazo legal para a entrega das quantias devidas ̶ i.e., no dia 20 do mês subsequente ao das remunerações declaradas.
3.3. Referente à prescrição do procedimento criminal, de acordo com o art.º 21.º, n.º 1, do RGIT, “[o] procedimento criminal por crime tributário extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos”. O prazo de prescrição é, portanto, de 5 anos.
3.4. Conforme resulta do art.º 119.º, n.ºs 1, e 2, al. b) do CP, a contagem do prazo de prescrição inicia-se no dia seguinte ao da consumação do crime e, no caso de crime continuado, no dia seguinte ao da prática do último ato típico.
Assim, no crime de abuso de confiança contra a Segurança Social a contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal inicia-se no dia imediato ao termo do prazo estabelecido para a entrega das prestações contributivas (neste sentido AUJ 2/2015, in Diário da República n.º 35/2015, Série I de 2015-02-19), i. e., dia 21 do mês seguinte àquele a que respeitam as remunerações declaradas. Tratando-se de crime continuado, o prazo de prescrição inicia-se no dia seguinte ao da data limite do último ato omissivo típico, ou seja, no dia 21 do último mês em que ocorreu a omissão relevante integrada na continuidade criminosa.
Em suma, no crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, a data da consumação corresponde ao último dia para a entrega das contribuições (dia 20 do mês seguinte), sendo essa a data determinante para efeitos de contagem da prescrição, que se inicia no dia seguinte. Tratando-se de crime continuado, o crime consuma-se na data do último incumprimento inserido na unidade criminosa e a prescrição inicia a sua contagem no dia seguinte.
3.5. Sucede que, o referido prazo de 5 anos pode ser suspenso durante o tempo em que “[o] procedimento criminal estiver pendente a partir da notificação da acusação”, por um período máximo de 3 anos (art.º 120.º, n.ºs 1, al. b), e 3, do CP, aplicável ex vi do art.º 21.º, n.º 4, do RGIT, que remete para as causas gerais de suspensão da prescrição do procedimento criminal previstas no CP).
3.6. O prazo de prescrição pode, ainda, ser interrompido pelas causas previstas no art.º 121.º, n.º 1, do CP (aplicável também ex vi do art.º 21.º, n.º 4, do RGIT), designadamente, ora com interesse, com:
- A constituição de arguido (al. a)); e
- A notificação da acusação (al. b));
Nos termos dos n.ºs 2 e 3 do mesmo art.º 121.º, do CP:
- “Depois de cada interrupção começa a correr novo prazo de prescrição”;
- “A prescrição do procedimento tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo da prescrição acrescido de metade”.
3.7. In casu, com relevância para a contagem dos prazos, importa atentar que:
- O recorrente foi constituído arguido em 25.10.2019 (fls. 18 a 28); e
- A notificação do arguido da acusação pública, remetida para a morada constante do TIR prestado (fls. 20), foi depositada no recetáculo postal em 11.08.2022 (fls. 471), considerando-se efetuada em 16.08.2022, nos termos do art.º 113.º, n.º 3, do CPP (que considera a notificação efetuada no 5º dia posterior à data indicada na declaração lavrada pelo distribuidor do serviço postal do depósito da carta no recetáculo).
3.8. Ainda que se acolhesse a construção jurídica sustentada pelo recorrente, segundo a qual os factos deveriam ser qualificados como três crimes distintos de abuso de confiança contra a Segurança Social, não se verificaria a prescrição do procedimento criminal de nenhum deles.
Com efeito, o recorrente delimita os alegados três crimes da seguinte forma:
- Primeiro: crime continuado relativo às contribuições retidas entre janeiro e junho de 2015, cuja data da consumação teria ocorrido em 20 de julho de 2015;
- Segundo: relativo às quotizações de novembro de 2015, consumado em 20 de dezembro de 2015; e
- Terceiro: crime continuado referente a fevereiro e março de 2017, consumado em 20 de abril de 2017.
Mesmo com esta segmentação, nenhum dos hipotéticos crimes estaria prescrito, pelas seguintes razões:
● O primeiro marco interruptivo (constituição como arguido) ocorreu em 25.10.2019;
● O segundo (com a notificação da acusação) teve lugar em 16.08.2022.
● O prazo de prescrição encontra-se, ainda, suspenso desde 16.08.2022, com o limite de 3 anos, que não se encontram ultrapassados.
Deste modo, não procede a alegação do recorrente de que inexistem causas de suspensão do prazo de prescrição.
Não se verifica, pois, o decurso de 5 anos entre 20.07.2015 (data da consumação do hipotético primeiro ilícito, na narrativa jurídica do recorrente) e a primeira interrupção, nem o decurso de novo prazo de 5 anos entre a primeira interrupção e a subsequente, nem, tão pouco, entre a segunda e última interrupção e a presente data, mesmo desconsiderando o tempo de suspensão do prazo.
Igualmente não se verifica o decurso do prazo máximo de 10 anos e 6 meses (resultante da soma do prazo de prescrição base de 5 anos, mais metade, nos termos do art.º 121.º, n.º 3, do CP, e do prazo de suspensão de 3 anos, previsto no art.º 120.º, n.º 2, do CP) desde a data da consumação do referido suposto primeiro crime, segundo a narrativa do recorrente.
Por maioria de razão, os alegados dois últimos crimes ̶ que se teriam consumado em 20.12.2015 e 20.04.2017 ̶ não se encontrariam prescritos, pois os respetivos prazos iniciar-se-iam em datas posteriores.
Admitindo-se a qualificação acolhida pela sentença, de que se trata de um único crime continuado, a data relevante para a sua consumação (data do último ato omissivo) será 20.04.2017, com início da contagem da prescrição no dia 21.04.2017. Considerando os marcos interruptivos e de suspensão do prazo de prescrição antes mencionados, o prazo encontra-se ainda longe de estar esgotado.
3.9. Assim, é forçoso concluir que a discussão sobre a unidade ou pluralidade de crimes é, no presente caso, inócua para efeitos de prescrição. A tese do recorrente não lhe traz qualquer vantagem adicional no plano da extinção do procedimento criminal por prescrição. Acresce que o recorrente não suscitou esta questão substantiva com outra relevância jurídica, como seria, por exemplo, ao nível da modulação das penas parcelares ou da pena única do cúmulo jurídico, o que, aliás, lhe seria desfavorável em caso de pluralidade de crimes.
Termos em que se julga improcedente o recurso nestes segmentos.
II.3.2. Do não preenchimento da condição objetiva de punibilidade do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, prevista no art.º 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, ex vi do art.º 107.º, n.º 2, do mesmo diploma legal, por irregularidade na notificação.
§1. O recorrente alega nunca ter sido pessoalmente notificado para os efeitos do art.º 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, em razão do que foi privado da possibilidade de extinguir a responsabilidade criminal mediante pagamento. Sustenta, ainda, que não foi advertido, como legalmente exigido, de que, em caso de não pagamento no prazo de 30 dias, seria instaurado ou prosseguido procedimento criminal contra si.
Concretiza que na primeira notificação (de fls. 66), foi notificado apenas na qualidade de administrador da insolvência para proceder ao pagamento da dívida do Centro Social Dra. BB. Na segunda notificação (de fls. 25), é referido que, em caso de não pagamento, o procedimento criminal prosseguirá contra o Centro Social.
Conclui, assim, pela existência de grave irregularidade, pois nunca foi notificado, a título pessoal, da responsabilidade criminal que lhe podia ser imputada em caso de não pagamento, o que inviabiliza a verificação da condição objetiva de punibilidade e determina a extinção da responsabilidade penal.
§2. Cumpre notar que o recorrente suscita esta questão em sede de impugnação ampla da matéria de facto (art.º 412.º, n.º 3 e 4, do CPP), questionando a prova do facto dado como provado em 8. dos factos assentes.
Todavia, tratando-se de uma questão que, a ser procedente, obsta ao conhecimento das demais suscitadas, justifica-se a sua apreciação autónoma, a título prévio.
§3. No ponto 8 dos factos provados consta, com relevância:
“8. O arguido foi notificado para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento da quantia referente às cotizações referidas em 6., nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do R.G.I.T”.
Na motivação lê-se, relativamente a este facto:
Para prova da factualidade respeitante à notificação do arguido para pagar constante em 8., a convicção do Tribunal assentou nas notificações constantes de fls. 23 (notificação pessoal e presencial do arguido, constituído pessoalmente em tal qualidade e à data acompanhado por mandatária, conforme resulta do termo de constituição nessa qualidade), conjugada ainda, com fls. 26 e 27, e 66 a 69.
Dos referidos documentos resulta que:
- Antes da instauração do inquérito criminal, a Segurança Social remeteu a AA a notificação de fls. 66 a 69 dos autos, por carta registada com AR (assinado em 10.08.2018), onde consta:
“Fica notificado, na qualidade de administrador da insolvência, para proceder ao pagamento da dívida à Segurança Social por parte da Sociedade Centro Social Dra. BB (…), referente ao período 1/2015 a 6/2915, 11/2015 e de 2/2017 a 3/2017, no valor de €36.275,76 (…), respeitante às cotizações retidas dos salários pagos aos seus trabalhadores e membros estatutários (…).
Tal facto constitui a prática de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social (…).”
Assim, fica pessoalmente notificado, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 4, do art.º 105º do RGIT, para proceder ao pagamento, no prazo de 30 dias, no valor de €36.275,76 (…) sob pena de ser instaurado procedimento criminal.
- Posteriormente, no âmbito do inquérito (autuado em 06.06.2019), em 25.10.2019 o recorrente foi constituído arguido em nome pessoal, tendo no ato mandatado advogada. No respetivo auto, assinado por si e pela sua Ilustre Mandatária (fls. 22 e 23), consta:
“O arguido foi pessoalmente notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artº 105.º, n.º 4, al. b, do RGIT, tendo-lhe sido explicado que o cumprimento da presente notificação é passível de determinar o eventual arquivamento do processo de inquérito atualmente em curso, por extinção da responsabilidade criminal, devendo fazer prova desse cumprimento nestes serviços. Foi entregue ao arguido cópia do respetivo mapa de dívida”.
Lê-se, ainda, no auto:
“os factos que lhe são imputados, nomeadamente por, na qualidade de gerente/administrador de insolvência não ter entregue o valor das quotizações à Segurança Social nos meses de janeiro a junho de 2015, novembro de 2015, fevereiro de 2017 a março de 2017, no valor de €35.362,76(…) conduta essa que indicia a prática de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social (…).”
O recorrente assinou o auto de notificação (fls. 25), onde se menciona, ora com relevo:
“Nesta data, 2019/10/25, foi notificado AA (…) para, no prazo de 30 dias, pagar ou apresentar prova de ter pago o valor das quotizações em dívida à Segurança Social. (…) Se não for recebida prova do pagamento nos próximos 30 dias, o procedimento criminal irá prosseguir contra o contribuinte Centro Social Dra. BB com o NISS ...”.
A fls. 26 e 27 consta o respetivo mapa das quotizações em débito, que lhe foi entregue.
§4. Da leitura do recurso, extraem-se duas questões:
- Se o administrador de insolvência ̶ enquanto responsável pela gestão da massa insolvente, por dívidas da mesma, e enquanto responsável pela gestão do Centro Social, na sequência do plano de recuperação aprovado ̶ deve ser notificado em nome pessoal nos termos do art.º 105.º, n.º 4, al. b), ex vi do art.º 107.º, n.º 2, ambos do RGIT; e
- Se a validade de tal notificação depende de conter uma advertência expressa quanto às consequências penais da falta de pagamento no prazo de 30 dias.
A resposta à primeira questão é claramente afirmativa e a resposta à segunda é manifestamente negativa.
Detalhando.
4.1. Quanto à primeira questão:
Nos termos do art.º 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se “[a] prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”.
Como consignado no AFJ n.º 6/2008 (DR 1ª S., de 15.05.2008), esta norma consagra uma condição objetiva de punibilidade, aplicável também ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, por força da remissão do art.º 107.º, n.º 2, do RGIT.
A notificação deve ser dirigida ao devedor (art.º 7.º, do RGIT) e, tratando-se de pessoa coletiva ou entidade equiparada, também ao responsável pela sua administração ou gestão (art.º 6.º, do RGIT), desde que este possa ser criminalmente responsabilizado pela omissão de pagamento.
No contexto de um processo de insolvência, relativamente a dívidas fiscais decorrentes de factos tributários imputáveis à própria massa insolvente, a notificação deve ser realizada na pessoa do administrador de insolvência, a título pessoal ou individual, dado que, nos termos do art.º 81.º, n.º 1, do CIRE, é ele o responsável pela administração da massa. Compete-lhe, por isso, assegurar o cumprimento das obrigações contributivas relativas às dividas geradas após a declaração de insolvência e até ao encerramento da atividade (art.º 65.º, n.ºs 4 e 5, do CIRE), sem prejuízo de eventual plano de recuperação aprovado e homologado que, para o período da sua execução, disponha de modo distinto. Importa sublinhar que a massa insolvente constitui uma entidade autónoma, distinta da pessoa coletiva declarada insolvente, inclusive para efeitos fiscais.
Acresce que, caso exista plano de recuperação homologado e este preveja que a gestão da entidade coletiva em recuperação fique a cargo do administrador da insolvência (como sucede no caso dos autos, conforme melhor se detalhará infra), este assume igualmente a responsabilidade por dívidas fiscais geradas no decurso da execução desse plano, em virtude do cargo de gestão que voluntariamente aceitou exercer.
Nessa medida, a responsabilidade penal do administrador da insolvência pelo crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, em virtude de dívidas relativas a quotizações retidas nos salários dos trabalhadores, geradas após a declaração da insolvência ̶ quer pela massa insolvente, quer posteriormente pela entidade coletiva em recuperação cuja gestão lhe esteja atribuída ̶ depende da efetivação da notificação pessoal, nos termos exigidos pelo art.º 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT.
Com efeito, sendo a responsabilidade penal de natureza estritamente pessoal, a validade da notificação exige que esta seja dirigida à pessoa singular que, em virtude das funções que exerce – no caso, como administrador de insolvência, numa primeira fase, e como responsável pela gestão do Centro Social em recuperação, numa segunda fase ̶ possa vir a ser responsabilizada criminalmente pela omissão das obrigações tributárias ou contributivas.
No caso concreto, o recorrente foi pessoalmente notificado em 25.10.2019, já na qualidade de arguido, para os efeitos previstos no citado preceito legal, ou seja, da necessidade de pagar o montante indicado no mapa que lhe foi entregue e acrescentos legais, no prazo de 30 dias. Estando então o recorrente acompanhado de mandatária por si constituída, foi-lhe explicado o teor e alcance da notificação (como resulta do respetivo auto).
Refira-se, aliás, que o recorrente já antes havia sido notificado, a título pessoal ou individual (e não em mera representação da entidade coletiva), embora na qualidade de administrador de insolvência. A menção à sua qualidade funcional não invalida a notificação pessoal, desde que seja dirigida à pessoa que em concreto possa vir a ser responsabilizada criminalmente. Foi esse, efetivamente, o caso dos autos.
Conclui-se, por conseguinte, que as notificações efetuadas, designadamente a segunda, cumpriram os requisitos legais exigidos para a verificação da condição objetiva de punibilidade prevista no art.º 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT.
4.2. Quanto à segunda questão:
O RGIT não impõe que a notificação para o pagamento contenha uma advertência expressa sobre as consequências penais do não pagamento. Uma interpretação literal do art.º 105.º, n. 4, al. b), do RGIT, exige apenas a realização da notificação para pagamento, não incluindo qualquer exigência de comunicação quanto à eventual instauração ou prosseguimento do processo penal em caso de não pagamento no prazo de 30 dias. Esta é uma consequência legal que decorre automaticamente do não pagamento.
A exigência adicional de uma menção expressa e formal das consequências penais previstas na lei, resultantes da falta de pagamento dentro do prazo, significaria a introdução de um formalismo não previsto pelo legislador, o que contraria o próprio princípio da legalidade (art.º 1.º, do CP).
Assim, a menção no auto de notificação pessoal realizada em 25.10.2019 de que o procedimento criminal prosseguiria contra o Centro Social, não prejudica a validade da notificação pessoal efetuada ao recorrente, nem afasta a sua responsabilidade penal individual por omissões que, nos termos do RGIT e do CIRE, lhe são direta e individualmente imputáveis.
O essencial é que o recorrente tenha sido individualmente notificado, e não na qualidade de mero representante da entidade coletiva. A referência ao Centro Social, neste contexto, não tem relevância jurídica para aferir da regularidade da notificação, dado que a condição objetiva de punibilidade prevista no art.º 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT depende exclusivamente da notificação pessoal (com o significado de individual) para pagamento.
Neste sentido, veja-se o Ac. do TRG, de 11.07.2024 (disponível em https://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli/ECLI:PT:TRG:2024:4494.21.2T9BRG.G1.FA), onde se se afirma que:
a circunstância de a notificação da Arguida não fazer referência a que a falta de pagamento no prazo de 30 dias implicará a instauração de procedimento criminal contra a própria, referindo, somente, a instauração daquele procedimento contra a sociedade, não significa que a Arguida não foi validamente notificada. Na verdade, a condição de punibilidade prevista no artigo 105.º, n.º4, alínea b), do Regime Geral das Infrações Tributárias, apenas exige que se verifique a falta de pagamento da prestação devida à Segurança Social nos 30 dias após a notificação para pagamento, não fazendo depender a validade dessa notificação de que seja feita a advertência das consequências do não pagamento.”
Sublinhe-se, por fim, que o recorrente, experiente administrador de insolvência, pessoalmente constituído arguido e acompanhado por mandatária, não podia ignorar as razões que determinaram quer a sua constituição como arguido, quer o alcance da notificação para pagamento que lhe foi feita, tanto mais que lhe foi expressamente explicada.
Termos em que improcede o recurso neste segmento.
II.3.3. Da nulidade da sentença por falta de fundamentação, prevista no art.º 379.º, n.º 1, al. a), do CPP.
§1. O recorrente reitera a arguição da nulidade agora desta segunda sentença por falta de fundamentação, por entender que o tribunal a quo não fundamentou devidamente a subsunção dos factos ao crime continuado (art.º 30.º, do CP). Sustenta que, no acórdão anterior, este tribunal da Relação se limitou a apreciar a questão formal, sem se pronunciar sobre o conteúdo factual e a valoração material subjacente à qualificação jurídica adotada pela sentença recorrida.
Concretiza que a sentença não explica de que prova resulta a existência de uma única resolução criminosa, renovada durante os anos, num “mesmo cenário de oportunidades”. Defende, ao invés, a existência de contextos materiais distintos ̶ um referente ao período em que o recorrente assumia a administração da massa insolvente, outros ao período em que o Centro Social estava a laborar ao abrigo de um plano de recuperação, homologado pelo tribunal ̶, inexistindo, por conseguinte, homogeneidade de contexto ou conexão temporal relevante.
Conclui que a qualificação dos factos como crime continuado o penaliza em matéria de prescrição e que a sentença em crise se limita a motivar essa unidade resolutiva de forma genérica e abstrata, critério de fundamentação que determina a nulidade da sentença nos termos dos art.ºs 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do CPP.
§2. Depreende-se que o recorrente invoca o vício da falta de fundamentação em duas vertentes: omissão de indicação e/ou do exame crítico da prova que serviu para sustentar a prova dessa continuação criminosa; e insuficiência da fundamentação de direito.
§3. Vejamos.
Repetindo o que já se fez constar no acórdão do recurso P1, as normas ditas violadas são as dos art.ºs 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. a), ambos do CPP.
Dispõe o art.º 374.º, n.º 2, do CPP, referente aos “requisitos da sentença” que ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
No que para o caso releva, preceitua o art.º 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, sob a epígrafe à “nulidade da sentença”, que:
1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º (….);
2 - As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º
De acordo com o n.º 3, do art.º 410.º, do CPP, “o recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal à matéria de direito, e inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.”.
As sentenças e acórdãos judiciais exigem uma fundamentação adequada, tanto no plano dos factos como do direito, sob pena de nulidade. Esta exigência está diretamente associada ao direito a um processo equitativo e à transparência das decisões judiciais.
Como assinalou o Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 21.03.2007, processo n.º 07P024, disponível em dgsi.pt:
«a fundamentação adequada e suficiente da decisão constitui uma exigência do moderno processo penal e realiza uma dupla finalidade: em projecção exterior (extraprocessual), como condição de legitimação externa da decisão, pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor, e motivos que determinaram a decisão; em outra perspectiva (intraprocessual), a exigência de fundamentação está ordenada à realização da finalidade de reapreciação das decisões dentro do sistema de recursos - para reapreciar uma decisão, o tribunal superior tem de conhecer o modo e o processo de formulação do juízo lógico nela contido e que determinou o sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular seu próprio juízo».
No que respeita à fundamentação da matéria de facto, é imperativo que a sentença enumere ou especifique os factos provados e não provados (com referência, no mínimo, à acusação/pronúncia, contestação do arguido e/ou pedido cível do demandante) e explicite claramente o processo de convencimento do julgador, de acordo com os art.ºs 205.º, n.º 1, da CRP, e 97.º, n.º 1, al. a), n.º 5, e 374.º, do CPP.
A fundamentação da decisão sobre a matéria de facto é o momento em que o julgador apresenta os meios de prova que sustentam a sua convicção e explica o raciocínio subjacente, ou seja, como e por que razão tais meios permitiram considerar certos factos como provados ou não provados. Este processo pode ser dividido em duas fases: a primeira consiste na identificação das provas relevantes (testemunhal, pericial, documental, etc.); a segunda no exame crítico dessas provas. Nesta análise, o juiz deve explicar os aspetos da prova que, em conjugação com as regras da experiência comum e raciocínios indiciários, o levaram à conclusão sobre os factos provados ou não provados. O julgador deve ainda justificar por que razão conferiu maior credibilidade a uma prova em detrimento de outra e como atribuiu diferentes pesos probatórios.
A omissão da indicação da prova que fundamenta a convicção do juiz acarreta a nulidade da sentença, por violação do art.º 374.º, n.º 2, do CPP. Da mesma forma, a ausência de exame crítico da prova, mesmo quando esta tenha sido identificada, também conduz à nulidade, pelo incumprimento do mesmo preceito legal.
Embora a lei processual não defina o grau de profundidade exigido para o exame crítico, este deve ser ajustado às especificidades de cada caso. Pode ser mais sumário, por exemplo, quando o julgador se baseia numa confissão integral e sem reservas do arguido, e mais detalhado em situações de prova contraditória sobre os mesmos factos.
O essencial é que o exame crítico assegure a transparência da decisão, a segurança no sistema probatório e a credibilidade da justiça, permitindo, especialmente aos sujeitos processuais e ao tribunal de recurso, compreender o percurso lógico-racional que sustentou a convicção. Só desta forma se poderá avaliar a razoabilidade do processo de convencimento e verificar se houve uma correta valoração de cada elemento de prova.
Dito isto, o juiz não é obrigado a reproduzir por escrito o conteúdo de cada depoimento, nem a referir-se a cada facto de forma individualizada. A lei também não exige que associe cada facto concreto à fonte de prova que, no seu conjunto, levou à sua conclusão, o que seria muitas vezes impraticável.
Contudo, é necessária uma explicação sobre as provas que incidiram sobre os factos e as razões pelas quais uma prova foi considerada mais credível ou teve maior peso probatório em relação a outra.
Relativamente à fundamentação de direito, a sentença – seja absolutória ou condenatória – deve expor as normas e critérios interpretativos que sustentam a decisão do juiz, aplicando os factos ao direito, incluindo a escolha e medida da pena. A nulidade da sentença só ocorre na ausência de indicação das normas jurídicas relevantes e dos raciocínios da sua aplicação, não se confundindo com uma fundamentação insuficiente ou com meras discordâncias de um sujeito processual quanto à argumentação, que devem ser debatidas no âmbito do enquadramento jurídico, e não no campo das patologias da sentença.
§4. No caso em análise:
4.1. Quanto à invocada falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto relativamente à natureza continuada do crime, resulta dos factos provados em 9. e 10. que o arguido, ao atuar da forma descrita (reportando-se às diversas condutas omissivas de não pagamento das quotizações retidas) agiu de forma livre, voluntaria e consciente e não desconhecia o carácter proibido e criminalmente punido das suas condutas.
Em sede de motivação destes factos, o tribunal recorrido fez constar:
Os factos respeitantes ao elemento subjectivo resultaram provados por apelo às regras da experiência, tendo em conta o normal acontecer das coisas em situações da natureza da presente, e a livre apreciação, considerando para tal a prova já apontada supra e de que o Tribunal se socorreu para dar como provada a factualidade já referida anteriormente.
É sabido que a prova do dolo, enquanto facto interno, não se alcança de forma direta (salvo em caso de confissão), havendo necessidade de recorrer à prova indiciária e a raciocínios presuntivos, a partir dos factos objetivos dados como provados.
Ora, se o arguido sabia ser o responsável pela administração primeiro da massa insolvente e depois da gestão do Centro Social em recuperação, sabia ter trabalhadores ao serviço dessas entidades, sabia da retenção nos salários pagos das quotizações de 11%, do seu dever legal de as entregar à Segurança Social até ao dia 20 do mês seguinte e não procedeu a tais entregas, antes canalizando esses valores para o giro dessas entidades, numa conduta omissiva que renovou sucessivamente (extraindo-se claramente dos factos a existência de várias condutas típicas), não podia o tribunal recorrido deixar de retirar destes factos objetivos o dolo do arguido. Trata-se de um raciocínio que, embora presuntivo, é o único que está de acordo com as regras do normal acontecer e da experiência comum.
Se os factos integram, ou não, a figura do crime continuado, por existência de uma pluralidade de infrações, todas a lesionar o mesmo bem jurídico, com homogeneidade de execução (ou seja com repetição do mesmo modus operandi) e a existência de uma situação exterior facilitadora dessa repetição, que atenua a culpa, é uma questão a apreciar em sede de fundamentação jurídica, não sendo de esperar que a sentença extraia essa conclusão em sede de motivação dos factos provados.
Assim, a motivação fornecida pelo tribunal cumpre os requisitos definidos pela doutrina e jurisprudência ao dever de fundamentação da matéria de facto provada, não se verificando a nulidade invocada.
4.2. Relativamente à alegada falta de fundamentação de direito quanto à aplicação do regime do crime continuado, importa referir que a sentença recorrida reproduz a anterior nesta matéria. E, conforme resulta do acórdão proferido no recurso da primeira sentença (P1), este tribunal já se pronunciou expressamente sobre essa questão, em razão do que ̶ também com toda a lealdade ̶, não lhe compete aqui repetir o que antes se deixou exarado, onde se concluiu ter o tribunal a quo explicado suficientemente as razões pelas quais considerou que a conduta do arguido deveria ser unificada, nomeadamente a significativa atenuação da culpa devido a um contexto externo que favoreceu e facilitou as condutas sucessivas, entre outros argumentos. Neste contexto, a alegada nulidade por falta de fundamentação jurídica reconduz-se, na verdade, a uma divergência do recorrente quanto à valoração jurídica dos factos feita pelo tribunal, o que releva no plano da apreciação jurídica, e não no das nulidades processuais.
Termos em que improcede o recurso em mais este segmento.
II.3.4. Da impugnação da matéria de facto por erro de julgamento de facto, nos termos do art.º 412.º, n.º 3 e 4, do CPP.
§1. O recorrente impugna amplamente a materialidade constante dos pontos 3, 4, 5, 6, 7 e 9 dos factos provados (para além do ponto 8, relacionado com a irregularidade da notificação prevista no art.º 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, questão já apreciada a título prévio).
Sustenta que o Centro Social procedeu, no prazo legal, ao pagamento das quotizações retidas à Segurança Social.
Acrescenta que não era responsável por esses pagamentos, dado que apenas exercia funções de fiscalização e definição de diretivas gerais da gestão do Centro Social em recuperação.
§2. Vejamos.
A “impugnação ampla” da matéria de facto permite reavaliar a razoabilidade da convicção do julgador relativamente aos factos impugnados, com base nas provas que, na visão do recorrente, imporiam uma decisão distinta, sem prejuízo do recurso a outras.
Contudo, essa impugnação está sujeita a forte regulamentação e deve ser exercida com parcimónia.
Desde logo, exige-se o cumprimento dos chamados três “ónus de especificação”, previstos no art.º 412.º, n.º 3 e 4, do CPP.
Estes impõem que o recorrente especifique:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, com referência precisa às passagens da gravação que fundamentam a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.ºs 4 e 6 do art.º 412.º, do CPP); e
c) As provas que devem ser renovadas. (…).
Além disso, o recorrente deve justificar por que razão essas provas impõem uma decisão diferente da proferida, e não apenas a permitem. Não basta uma discordância genérica com a avaliação da prova realizada pelo tribunal. É necessário demonstrar que a convicção do julgador é manifestamente desprovida de razoabilidade ou impossível (parte final da al. b), do n.º 3, do citado art.º 412.º).
Nas palavras do acórdão do TRL, proc. n.º 224/13.0PTFUN.L1-5, datado de 06.06.2017, disponível em dgsi.pt:
“Impor decisão diversa da recorrida não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo, no sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de factos impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É inequivocamente este o sentido da referida expressão, que consubstancia um ónus imposto ao recorrente”.
As condições impostas à reapreciação ampla da matéria de facto decorrem da necessidade de equilibrar dois interesses em conflito:
Por um lado, o direito ao recurso sobre a matéria de facto, que permite corrigir erros ou injustiças na sua apreciação, protegendo os direitos do arguido (art.º 32.º, n.º 1, da CRP). Sem este direito, erros de julgamento permaneceriam sem correção, comprometendo a equidade do processo.
Por outro lado, o princípio da livre apreciação da prova (art.º 127.º do CPP), que confere ao juiz a liberdade de formar a sua convicção com base na sua avaliação pessoal e nas regras da experiência, sem estar limitado por critérios rígidos. Esta liberdade é reforçada pelos princípios da oralidade e da imediação, que asseguram o contacto direto do juiz com as provas, testemunhas e outros elementos do processo, permitindo-lhe captar não só o conteúdo verbal, mas também expressões e comportamentos relevantes para a formação da sua convicção.
Na reapreciação ampla da matéria de facto o tribunal de recurso não tem contacto direto com os elementos de prova, estando, por isso, numa posição desfavorável para (re)avaliar a prova com o mesmo rigor e profundidade.
O equilíbrio entre estes dois interesses passa por limitar a intervenção dos tribunais de recurso à verificação de erros concretos e flagrantes na apreciação da prova, que estejam fora da margem da livre convicção do juiz de primeira instância.
Por isso é comum afirmar-se que a reponderação “ampla” da matéria de facto não constitui um novo julgamento, mas sim uma intervenção cirúrgica, restrita à indagação ponto por ponto, da existência de erros concretos e manifestos apontados pelo recorrente. Trata-se apenas um remédio jurídico para colmatar erros crassos de julgamento da matéria de facto, não para substituir a convicção do juiz de primeira instância.
Como corolário, o tribunal de recurso só pode sobrepor-se à convicção do julgador da primeira instância quando esta violar aspetos fundamentais, como basear-se em provas ilegais, contrariar a força probatória plena de certos meios de prova, ou contrariar manifestamente as regras da experiência comum, da lógica, ou dos conhecimentos científicos adquiridos, ou ainda o princípio in dubio pro reo. O mesmo se aplica quando se dá como provado um facto na ausência total de prova, ou quando se baseia num certo testemunho que, na realidade, nada declarou sobre a matéria.
Em resumo, os rigorosos requisitos da impugnação ampla visam proteger a livre apreciação da prova, a oralidade e a imediação, sem comprometer a possibilidade de correção de erros evidentes no julgamento da matéria de facto. O tribunal de recurso só poderá intervir quando se verificar, fora do âmbito da livre convicção, um erro flagrante no julgamento da matéria de facto indicado pelo recorrente, sendo que esse deverá resultar claro das provas por si indicadas.
§3. O arguido não cumpre, de forma cabal, os ónus formais que sobre si impendiam, desde logo por não fazer corresponder a prova que, no seu entender, impõe decisão diversa a cada concreto ponto da matéria de facto impugnada. Em vez disso, limita-se a deduzir uma impugnação genérica, alegando erro de julgamento de forma globalizada.
Ainda assim, conhecer-se-á dos principais argumentos apresentados, sobretudo atendendo a que a prova relevante é, no essencial, documental e a sua apreciação envolve questões jurídicas que merecem ser debatidas.
§4. No que respeita ao alegado pagamento das quotizações retidas, designadamente as referidas nos pontos 6. e 7. dos factos provados, respeitantes aos meses de janeiro a junho de 2015, novembro de 2015 e fevereiro/março de 2017:
4.1. O recorrente defende que tais valores foram prontamente pagos, mas indevidamente imputados pela Segurança Social “a dívidas anteriores à declaração de insolvência”, “não obstante o disposto no art. 783.º do Código Civil e art.º 172.º do CIRE”.
4.2. Como provas que, em seu entender, impõem decisão diversa, invoca:
- O depoimento da testemunha DD, destacando os seguintes trechos:
Procurador: Recorda-se se eram feitos os descontos para a segurança social?
Testemunha: Sim, foi sempre feita a entrega dos 11%. A parte relativa aos 21... acho que é 21,3, já não me lembro... Na altura era... Essa parte nós nunca tivemos capacidade para pagar. (...)
Advogado da Assistente: Está-me a dizer que pagaram os 11%?
Testemunha: Sim e houve uma altura que eu chamei à atenção do Dr. AA que na Segurança Social essas entregas que estavam a ser feitas dos 11% começaram a abater dívida lá atrás. E houve uma carta nomeadamente que foi feita que fui eu que chamei na altura à atenção o Dr. AA para chamar à atenção a Segurança Social que essas entregas... Na altura esses valores eram pagos no banco, ou nas tesourarias da Segurança Social. Eu não se hoje é assim, mas na altura nós pagávamos e dizíamos que aquilo era para pagar os 11%. E isso eu posso.... não era eu nomeadamente que ia ao banco... mas as instruções sempre foram essas, de que aquele valor seria para fazer o pagamento dos 11%. (...)
Testemunha: Pronto, eu agora não me lembro, mas tem de existir uma carta, pelo menos um carta. Eu diria que existiam cartas e existiam mails. Mas eu sei que na altura se falou no processo eu já não tinha acesso aos mails. Mas eu tenho a certeza qu no mail que eu tinha no mail havia mails para a segurança social a chamar a atenção desse... pronto dessas entregas que foram feitas e não foram imputadas aos respectivos meses... Mas eu dira que só dois meses não, havia, prontos, quando me apercebi, provavelmente recebi algum extracto disso estar a acontecer e foi feita essa carta. (...) Testemunha: Mas eu acedia ao banco, ou seja eu via os extractos, garanto que os 11% foi entregue. Eu fazia essa gestão no final do mês. O dinheiro era pouco, nós tínhamos de estar a fazer as contas de tudo, o que era para alimentação, o que era para isto o que era para aquilo. Posso dizer que garanto que os pagamentos estavam a ser feitos.
- E os documentos de fls. 368 a 383, juntos pela Segurança Social em 15.02.2022, que diz demonstrarem pagamentos de €34.257,19 entre 30.09.2015 e 27.12.2017, que, segundo o recorrente, seriam suficientes para cobrir as quotizações em crise, não obstante, foram ilegal e abusivamente imputados a quotizações, contribuições e juros de mora relativos a anos anteriores.
4.3. Na motivação da matéria de facto quanto à não entrega à Segurança Social, das quotizações retidas, lê-se:
Quanto à factualidade relacionada com as retenções aos trabalhadores e não entrega dessas quantias nos cofres do ISS, utilização das mesmas como se pertencessem ao Centro Social, quantias concretas e períodos em causa, não pagamento no prazo legal, nem nos 90 dias seguintes, integração das mesmas no seu património e do Centro Social, a convicção do Tribunal assentou desde logo no teor do auto de notícia de fls. 43 e mapa dele integrante de fls. 44 e 45, o qual faz fé em juízo pelas razões sobreditas, conjugado com o mapa de fls. 26, 27, 124 e 125, resultando a diferença de valores nos meses de Janeiro, Março e Maio de 2015, como resulta destes últimos, de remunerações pagas pelo FGS, bem assim sendo levado em consideração o depoimento da testemunha GG, funcionária ISS, a qual esclareceu os montantes não pagos e bem assim por referência às remunerações pagas pelo FGS, e na qual se fez fé, não só em face do modo assertivo e circunstanciado como prestou depoimento, mas bem assim tendo em conta a razão de ciência e as funções desempenhadas, não se vendo que a mesma tenha qualquer interesse em faltar à verdade quanto a esta matéria.
Ademais, a convicção do Tribunal assentou ainda nos depoimentos das testemunhas EE, FF e DD, na estrita medida da factualidade dada por provada, tendo as mesmas, na medida da respectiva razão de ciência, confirmado o recebimento de vencimentos nos períodos respectivos em que estiveram ao serviço da instituição, dali constando as retenções para o ISS, nas quais se fez fé neste estrito particular, não se vendo razão para faltarem à verdade. Ademais os seus depoimentos nesta parte vão ainda corroborados pela prova documental junta aos autos, designadamente pela prova documental mormente prints de pesquisa de DR’s do sistema de informação da segurança social de fls. 92 a 125, extracto global de remunerações de fls. 156 a 172, declaração de rendimentos de FF e recibos de vencimentos de fls. 181 a 202, dos quais constam as retenções para ISS, notificações ISS de fls. 208 a 209, significando a existência de descontos da testemunha junto daquela entidade (caso contrário, como dita as regras da experiência, não seria atribuído), recibos de vencimento da testemunha DD a fls. 238 a 248. No que a este respeito concerne não colheu depoimento da testemunha de DD quanto ao pagamento ao ISS das quantias objecto dos autos e cujo não pagamento resulta provado em 6. e 7., não tendo o seu depoimento qualquer sustentação, qualquer prova que o corrobore nesse estrito particular, sendo aliás feita prova em sentido contrário, como anteriormente apontado.
4.4. Dos documentos referidos pelo recorrente destaca-se o seguinte:
- Após a declaração de insolvência do Centro Social, ocorrida em 13.06.2014, foi apresentado um plano de recuperação do Centro Social, constante de fls. 558 a 561v destes autos (correspondente a fls. 985 a 992 do processo a que respeita, como se evidencia da paginação original visível no expediente junto a este processo).
- Na ata da Assembleia de Credores de 06.01.2015 (fls. 562 a 564, sendo de notar que, por lapso material, consta da mesma o ano de 2014) lê-se:
“De seguida, pela assembleia foi unanimemente deliberado que, nos termos do disposto no artigo 210.° do CIRE, pretendiam modificar a proposta de pIano de insolvência apresentada a fis. 875 e seguintes e levar a deliberação dos credores a proposta de plano constante de fis. 985/992 com as seguintes modificações:
(…)
● “Na página 4, o ponto referente a Segurança Social passe a dispor nos seguintes termos:
Segurança Social: pagamento em 120 prestações mensais, iguais e sucessivas a regularizar através de acordo celebrado em sede de execução fiscal, no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado do despacho de homologação do plano, a ser celebrado junto da competente secção de processo executivo tributário do IGFSS, IP.
- A proposta do plano de recuperação, com tais alterações, foi aprovada pela assembleia de credores, como resulta do despacho judicial proferido em 19.02.2015, (fls. 624 destes autos).
- Em 30.04.2015 foi proferida sentença de homologação judicial do plano de recuperação (fls. 624v destes autos), constando de tal sentença, para além da homologação propriamente dita do plano, ainda o seguinte:
“Atendendo a que na assembleia de credores em que se procedeu à votação tendente à aprovação do plano que agora foi homologado por sentença, foram efetuadas alterações ao seu texto, determina-se que as correções/alterações constantes da acta de fls. 1019/1023, designadamente a fls. 1021, sejam transpostas para o referido plano – fls. 985/992 por forma a evitar que na emissão das certidões ou na consulta do referido plano possam os interessados ser induzidos em erro por desconhecerem as referidas alterações”
- Nessa sequência, foi aditada ao plano de recuperação de fls. 985/992 a referida alteração.
- A fls. 581v e 582 destes autos, foi junta pelo recorrente uma carta datada de 06.07.2015, alegadamente subscrita pelo próprio e dirigida ao Presidente do Instituto da Segurança Social, Centro Distrital ..., onde o recorrente, na qualidade de administrador da insolvência do Centro Social, refere que a Segurança Social desde julho de 2014 até julho de 2015 tem vindo a realizar retenções mensais de 25% das comparticipações devidas à insolvente, apesar do plano de recuperação homologado, solicitando a suspensão dessas retenções e a devolução dos valores indevidamente retidos, que quantifica em cerca de €130.000,00.
- Os documentos constantes de fls. 368 e ss (juntos pela Segurança Social em 15.02.2022) dão nota de que em sede de execuções fiscais pendentes contra o devedor Centro Social (que não contra a massa insolvente), foram contabilizadas entre 30.09.2015 e 27.03.2017 (datas aqui relevantes) 7 liquidações, respetivamente em 30.09.2015, 30.10.2015, 27.11.2015, 31.08.2016, 30.09.2016, 04.11.2016, 27.03.2017, com o descritivo “DUC Prestacional”, imputadas a contribuições e quotizações do ano de 2013.
4.5. A tese do recorrente da alegada regularidade (mensal e dentro dos prazos legais) dos pagamentos das quotizações retidas é fundada no depoimento da testemunha DD, financeira por si contratada, a qual afirmou que tais pagamentos foram efetuados dentro dos prazos legais. Ouvido o seu depoimento, a testemunha aludiu, ainda, à existência de uma carta e a e-mails, devido ao facto de terem detetado a imputação pela Segurança Social desses valores pagos (com menção expressa ao pagamento das quotizações) a dívidas mais antigas do Centro Social.
Contudo, os documentos referidos na motivação dos factos provados constante da sentença – nomeadamente os mapas do ISS, os prints de registos no sistema informático e informações da Segurança Social, os recibos de vencimentos das testemunhas –, corroborados pelo depoimento da técnica da Segurança Social GG, sustentam a conclusão de que as quantias retidas dos salários dos trabalhadores foram integradas no património da massa insolvente e do Centro Social em recuperação, sem que tenham sido entregues à Segurança Social nos prazos legais.
O tribunal a quo não atribuiu credibilidade ao depoimento da testemunha DD, quanto à afirmação de que os 11% correspondentes às quotizações dos trabalhadores haviam sido mensalmente liquidados. Destacou a ausência de documentação e/ou de registos bancários comprovativos desses pagamentos e o facto de tal depoimento ser contrariado pelos elementos documentais constantes dos autos e pelo testemunho da técnica da Segurança Social GG, cuja depoimento mereceu fé, por ter sido prestado de modo isento, fundamentado e assertivo.
Também quanto à alegada correspondência trocada com a Segurança Social, a propósito da alegada imputação desses supostos pagamentos a dívidas mais antigas do devedor, a versão da testemunha DD não encontra sustentação em qualquer outro meio de prova, nomeadamente documental, e seria de esperar que tais cartas ou e-mails, a existir, tivessem sido juntos aos autos no decurso do processo.
Assim, a tese do recorrente assenta em alegações desprovidas de prova bastante, apoiando-se num depoimento isolado, não corroborado, sendo certo que a prova produzida em audiência aponta, de forma global, no sentido oposto, ou seja, da não entrega das quantias retidas nos prazos legais.
Também não merece acolhimento o argumento da alegada imputação abusiva, por parte da Segurança Social, dos pagamentos alegadamente realizados a dívidas antigas do Centro Social.
Conforme resulta da ata da Assembleia de Credores e da sentença de homologação do plano de recuperação, o pagamento da dívida global à Segurança Social deveria ser feito em 120 prestações mensais, a regularizar através de acordo celebrado em sede de execução fiscal, no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado do despacho de homologação do plano.
Os documentos juntos aos autos (fls. 368 e ss.) demonstram a realização, pelo Centro Social em recuperação, de 7 pagamentos prestacionais, imputados a dívidas à Segurança Social do ano de 2013, realizados em 30.09.2015, 30.10.2015, 27.11.2015, 31.08.2016, 30.09.2016, 04.11.2016, 27.03.2017, com o descritivo “DUC Prestacional”.
O que se infere é que estes pagamentos, pela sua cadência e datas, resultam desses referidos acordos celebrados entre o Centro Social em recuperação e a Segurança Social, no âmbito dessas execuções fiscais. É, por isso, ilegítimo inferir que a imputação das quantias pagas a dívidas mais antigas ocorreu por ato unilateral e abusivo da Segurança Social.
Como quer que seja, nos termos do art.º 79.º, da Regulamentação do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social (Decreto Regulamentar n.º 1-A/2011), “Salvo pedido em contrário da entidade devedora, quando o pagamento for insuficiente para extinguir todas as dívidas, o respectivo montante é imputado à dívida mais antiga e respectivos juros, pela seguinte ordem: a) Dívida de quotizações; b) Dívida de contribuições; c) Juros de mora; d) Outros valores devidos nos termos do artigo 185.º do Código”. Considerando esta norma específica, não é aplicável ao caso o preceituado no art.º 783.º, n.º 1, do CC, segundo o qual “Se o devedor, por diversas dívidas da mesma espécie ao mesmo credor, efectuar uma prestação que não chegue para as extinguir a todas, fica à sua escolha designar as dívidas a que o cumprimento se refere”.
Não estando demonstrado (ou sequer invocado) que o “Centro Social em recuperação” solicitou, nesses acordos celebrados nas execuções, que os pagamentos prestacionais se destinassem a liquidar as dívidas mais recentes, não se evidencia qualquer atuação ilegal por parte da Segurança Social, que se terá limitado a cumprir o preceituado no referido art.º 79.º, da Regulamentação do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social.
Por outro lado, nada permite concluir, ou sequer inferir, que os acordos de pagamentos prestacionais aludidos no plano de recuperação abarcassem as dívidas da massa insolvente (decorrentes de factos contributivos ocorridos após a declaração de insolvência e antes da homologação do plano de recuperação, correspondentes à omissões de pagamento dos meses de Janeiro, fevereiro, março e abril de 2015), às quais é aplicável o invocado art.º 172.º, do CIRE, que impõe ao administrador da insolvência o pagamento das dívidas da massa insolvente, pelas forças da própria massa, antes de proceder ao pagamento dos créditos sobre a insolvente. E menos, ainda, que abrangessem as dívidas do “Centro Social em recuperação” (omissões de maio, junho e novembro de 2015, fevereiro e março de 2017), que são dívidas da pessoa coletiva em recuperação, aliás, já posteriores à própria aprovação do plano de recuperação.
Por fim, mesmo admitindo, a título meramente hipotético, o envio à Segurança Social da missiva junta pelo recorrente e constante de fls. 581v e 582 – onde se reclama da realização, por parte da Segurança Social, de supostas retenções mensais de 25% das comparticipações devidas à insolvente –, o seu conteúdo não sustenta a tese do pagamento das quotizações em crise nos termos legais, quer pela massa insolvente, quer pelo “Centro Social em recuperação”.
Concluindo, o recorrente não aponta qualquer violação dos critérios de formação da convicção do tribunal, limitando-se a contestar a valoração da prova, em particular o depoimento da testemunha DD, na matéria dos pagamentos das quotizações.
O que decorre do recurso é que o recorrente apresenta uma interpretação distinta da prova, pretendendo impor a sua própria narrativa dos factos em detrimento da convicção do julgador. No entanto, tal pretensão não é admissível no nosso ordenamento jurídico, pois o recurso sobre matéria de facto constitui um meio jurídico de caráter cirúrgico, destinado a corrigir eventuais erros pontuais de julgamento, e não um mecanismo de reapreciação integral da prova produzida.
§5. No que concerne à questão da falta de responsabilidade do recorrente relativamente à não entrega das quotizações:
5.1. O recorrente sustenta que, no âmbito do plano de recuperação aprovado, não lhe cabia a gestão dos pagamentos à Segurança Social, por se tratarem de atos de gestão corrente, que não se enquadravam nas suas atribuições. Argumenta resultar do plano de recuperação aprovado que a sua responsabilidade se limitava ao bom funcionamento do Centro Social, designadamente ao cumprimento do Plano de Recuperação, “da saudável cooperação entre as colaboradoras e a Gestão (Entidade Patronal)” (...) ficando incumbido de poder determinar as directivas gerais que devem orientar o insolvente em estrito cumprimento do plano” (conclusões VI a X).
Para sustentar esta posição, o recorrente socorre-se do teor do plano de recuperação e da sentença que o homologou.
5.2. A propósito da responsabilidade do recorrente, a motivação dos factos destaca:
certidão judicial junta a 03.04.2024 ref. citius 15964245, da qual consta o plano judicialmente homologado de fls. 985/992 daqueles autos [e não o constante de fax de 09.10.2014!], do qual resulta à saciedade que “A administração da instituição com o presente plano mantém-se confiada ao Administrador Judicial como garante do bom funcionamento, do cumprimento do Plano de Recuperação, da saudável cooperação entre as colaboradoras e a Gestão (Entidade Patronal), (…) ficando incumbido de poder determinar as directivas gerais que devem orientar o insolvente em estrito cumprimento do plano.” (cfr. Certidão junta a 03.04.2024), bem assim levando em consideração os depoimentos das testemunhas EE, FF e DD, nas quais, neste estrito particular e na medida das respectivas razões de ciência, se fez fé, as duas primeiras referindo-se à pessoa do arguido como administrador de insolvência, a última tendo prestado a este propósito depoimento mais circunstanciado, esclarecendo a sua contratação e de outras pessoas para o Centro Social pelo arguido, o desempenho das suas funções [da testemunha] na estrita dependência das ordens dadas pelo arguido relativamente ao giro da instituição, cabendo sempre ao mesmo a última palavra no que respeitava às decisões a tomar.
5.3. Importa salientar que, do plano de recuperação aprovado e homologado por sentença, com as alterações introduzidas pela Assembleia de Credores de 06.01.2015, resulta o seguinte, quanto à administração do “Centro Social em recuperação”:
- A administração da instituição com o presente plano mantém-se confiada ao Administrador Judicial como garante do bom funcionamento, do cumprimento do Plano de Recuperação, da saudável cooperação entre as colaboradas e a Gestão (Entidade Patronal), em cumprimento dos fins estatutários da Instituição e da boa prestação dos serviços aos utentes em cada resposta social. É um garante de isenção, idoneidade e servidor da justiça sob a supervisão do Sr. Juiz, ficando incumbido de poder determinar as directivas gerais que devem orientar o insolvente em estrito cumprimento do plano.
- Será de considerar a criação de uma comissão administrativa, composta por um elemento indicado por cada um dos credores da comissão de credores, e dentre estes ser eleito um administrador delegado para administrar a insolvente com a anuência e sob a ordem, tutela e direção do Sr. Administrador de Insolvência estando excluído para tal nomeação qualquer um dos membros da actual administrador de devedores. (sublinhados nossos).
5.4. O recorrente não parece contestar a sua responsabilidade pelo cumprimento das obrigações fiscais da massa insolvente entre o período que mediou a declaração de insolvência e o da aprovação do plano de recuperação, que, como bem fundamentado na decisão recorrida, decorre diretamente do art.º 65.º, n.ºs 4 e 5, do CIRE, onde se dispõe que, na falta de encerramento da atividade do estabelecimento, todas as responsabilidades fiscais geradas nesse período (ou seja, responsabilidades fiscais da massa insolvente) cabem ao administrador da insolvência, por ser quem, por força da nomeação judicial, assume a administração dessa massa (art.º 81.º, do CIRE).
Já contesta a sua responsabilidade pelo cumprimento dessas obrigações no período subsequente à aprovação do plano até à sua cessação, por incumprimento.
Porém, sem razão.
Ocorrendo a aprovação de um plano de recuperação, haverá que analisar casuisticamente o respetivo clausulado para determinar a quem ficou confiada a gestão da entidade em recuperação, pessoa essa que passa a assumir os deveres próprios dessa função, incluindo o cumprimento das obrigações fiscais originadas nesse período, como qualquer gestor de uma qualquer entidade coletiva.
Com efeito, a entidade coletiva em recuperação (i. e., com plano de recuperação homologado) não se confunde com a massa insolvente, mantendo a sua anterior personalidade e o seu NIF. Como tal, é passível de praticar factos com relevância tributária. Consequentemente, a responsabilidade pelo cumprimento das inerentes obrigações fiscais e a responsabilidade penal pela omissão de tais deveres incidem sobre a própria pessoa coletiva em recuperação e sobre o(s) seu(s) administrador(es) ou gestor(es), nos termos que decorrem dos já acima mencionados art.ºs 6.º e 7.º, do RGIT.
Ora, analisado o plano de recuperação aprovado, dele consta, sem margem para dúvidas, que a administração da instituição com o presente plano mantém-se confiada ao Administrador Judicial. Mais prevendo a eventual criação de uma comissão administrativa e a nomeação por esta de um administrador delegado, que, em qualquer dos casos, atuaria sempre sob a ordem, tutela e direção do recorrente.
Acresce que o depoimento da testemunha DD, diretora financeira do “Centro Social em recuperação”, contratada para o efeito pelo recorrente, evidencia que toda a gestão do Centro Social estava, também de facto (e não só de direito), centralizada na pessoa do recorrente.
Destaca-se, pois, que o recorrente aceitou, conscientemente e de forma voluntária, ser investido no exercício da gestão do “Centro Social em recuperação”, onde se inclui a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações fiscais decorrentes dos factos tributários ocorridos durante essa gestão.
Aliás, o recorrente não chega a identificar quem teria essa responsabilidade. Limita-se a afirmar que não era sua, mas não indica quem a teria. Decerto não seria da testemunha DD, que atuava sob suas ordens, nem do gabinete de contabilidade, igualmente por si contratado (de acordo com o depoimento da testemunha DD). Sabe-se, ademais, que os anteriores membros dos órgãos diretivos da devedora foram expressamente excluídos dessa gestão (sendo o que consta das peças do processo de insolvência). Quem, então, era o responsável? O recorrente não o esclarece!
É, pois, manifesto não assistir razão ao recorrente, dado que o mesmo tinha, nos termos legais e do plano aprovado, a responsabilidade de assegurar o cumprimento das obrigações fiscais dos factos tributários praticados quer pela massa insolvente, quer pelo “Centro Social em recuperação”, sendo-lhe, por isso, imputáveis os incumprimentos verificados.
Assim, o recurso improcede em mais este último segmento.
III. DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente o recurso interposto por AA e, consequentemente, em manter a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC´s (art.ºs 513º, n.º 1, do CPP, e 8º, n.º 9, do RCP, com referência à tabela III anexa).
Notifique e D.N..
Porto, 10/09/2025
Madalena Caldeira
Pedro Vaz Pato
Maria Luísa Arantes