Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3563/07.6TAMTS.P2 |  |
NOTIFICAÇÃO
APROPRIAÇÃO
II - Tal notificação não se destina a assegurar a defesa do arguido no processo.
III - A apropriação da verbas correspondentes aos descontos de salários devidos pelos trabalhadores à Segurança Social e retidos pela respetiva entidade patronal não significa necessariamente que a pessoa em causa tenha utilizado tais verbas em proveito pessoal, ou mesmo da empresa, ou que tenha tido a intenção de as fazer suas a título permanente e definitivo: a partir do momento em que se procede a tais descontos e retenção, as quantias em causa devem ser consideradas, para todos os efeitos, propriedade da Segurança Social.
IV – Se a essas verbas é dado um destino diferente do da entrega à Segurança Social estamos perante uma inversão do título de posse e de uma apropriação que são caraterísticos do crime de abuso de confiança: o agente deixa de possuir, a título precário e transitório, em nome alheio, e passa a dispor da coisa como se fosse sua, como se fosse seu proprietário (não o sendo), com o propósito de não lhe dar o destino a que estava ligada.
V - No contexto de um Estado de Direito que a Constituição quis que fosse um Estado Social de Direito, os crimes em apreço revelam, para além de um desvalor de resultado, cifrado na não entrada nos cofres do Estado dos montantes retidos, um desvalor de ação pautado no desvio desses montantes que dão dignidade penal à conduta.
Acordam os juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
I – B… veio interpor recurso da douta sentença do 1º Juízo Criminal de Matosinhos que o condenou, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artigo 107º do Regime Geral das Infrações Tributárias, na pena de trezentos dias de multa, à razão diárias de sete euros, e a pagar à Segurança Social a quantia de 66 452, 29 €, acrescida de juros vencidos e vincendos.
Na motivação do recurso alega, em síntese, o seguinte:
- a notificação que lhe foi dirigida em cumprimento do estatuído no artigo 105º, nº 4, b), e nº 6, do R.G.I.T. é inválida e ineficaz, uma vez que carece de fundamentação; que lhe foi comunicado o montante global do débito e não foram discriminados e concretizados os montantes relativos às contribuições, aos juros e à coima; e que não garante, por isso, as funções informativa, processual e constitutiva para as quais foi gizada; sendo, por isso, ferida de nulidade insanável, nos termos do artigo 165º do Código de Procedimento e Processo Tributário, nulidade que pode ser conhecida até ao trânsito em julgado da decisão final, e foi por si arguida na contestação;
- será inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 20º, 29º, 32º e 268º da Constituição, o disposto no artigo 105º, nº 4, b), do R.G.I.T., na interpretação de que a notificação em causa se basta com a via postal simples, com prova de depósito, aplicando-se as disposições do Código de Processo Penal, e não as do Código de Procedimento Administrativo (sendo que também não se compreenderia que a Lei dispusesse para a fase administrativa e tributária de um formalismo mais exigente do que aquele que se pretende ver consagrado para a fase judicial e criminal);
- tal notificação deveria ter sido dirigida ao administrador da insolvência da sociedade de que ele era gerente aquando da prática dos factos em apreço, pois, desde a declaração de insolvência da mesma, deixou de poder dispor dos bens respetivos; sendo que, por isso, nunca poderia pagar a quantia em causa (tanto mais que no decurso do prazo que lhe foi concedido foi decretado o encerramento da liquidação da sociedade), e que a sua responsabilidade criminal não poderá depender de atos de terceiro;
- da prova produzida, e, designadamente, das suas declarações e das declarações das testemunhas que transcreve, resulta que as dificuldades da sociedade de que era gerente não derivaram (como se afirma na douta sentença recorrida) do abandono, pelo segmento de mercado que explorava, da linguagem informática que utilizava nos seus programas, mas de dificuldades de cobrança e da conjuntura económica nacional e internacional;
- da prova produzida, e designadamente das suas declarações e das declarações das testemunhas que transcreve, bem como dos documentos que juntou aos autos, não resulta que se tenha apropriado de verbas devidas à Segurança Social (pois essas verbas não existiam), mas antes que a falta de entrega dessas verbas se ficou a dever a dificuldades financeiras da sociedade em causa, alheias à sua vontade;
- dessa prova também não resulta que tenha agido com dolo, isto é, com a intenção de se apropriar das verbas em causa;
- o artigo 105º do R.G.I.T. é materialmente inconstitucional, uma vez que pune a simples falta de entrega das prestações deduzidas, não exigindo a apropriação das verbas respetivas; deixa de estar em causa a violação de um dever, colocando-se a tónica na simples verificação de um resultado; de onde resulta que se criminaliza matéria puramente civil (conduzindo a uma verdadeira “prisão por dívidas”), sem ressonância ética para se localizar no domínio criminal, contra o princípio da mínima intervenção do Estado em matéria penal, refletido nos artigos 18º e 27º, nº 1, da Constituição;
- quanto ao pedido de indemnização civil, a partir do momento em que um facto deixa de merecer censura penal, não pode haver ilicitude apenas para efeitos meramente civis.
Não foi apresentada resposta à motivação do recurso.
O Ministério Público junto desta instância emitiu douto parecer, alegando que a notificação em causa se deve ter por válida e eficaz; que se provou a apropriação e a atuação dolosa; e que o artigo 107º do R.G.I.T. não deve ser interpretado (não o foi na douta sentença recorrida e não o tem sido na jurisprudência) no sentido de que o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social se consuma independentemente de apropriação (pelo que cai pela base a alegação de inconstitucionalidade material deste preceito)
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.
II – As questões que importa decidir são, de acordo com as conclusões da motivação do recurso, as seguintes:
- saber se a notificação efetuada nestes autos ao abrigo do disposto no artigo 105º, nº 4, b), e nº 6, do R.G.I.T. é, ou não, válida e eficaz, com as consequências daí decorrentes;
- saber se a prova produzida permite concluir que as dificuldades da sociedade de que o arguido era gerente derivaram do abandono, pelo segmento de mercado que explorava, da linguagem informática que utilizava nos seus programas (como se afirma na douta sentença recorrida), ou se derivavam, antes, de dificuldades de cobrança e da conjuntura económica nacional e internacional (como alega o recorrente);
- saber se a prova produzida permite concluir que o arguido se apropriou das verbas devidas à Segurança Social e referidas na douta sentença recorrida e, consequentemente, que agiu com dolo, isto é, com a intenção de se apropriar das verbas em causa;
- saber se o artigo 107º do R.G.I.T. é materialmente inconstitucional, por prescindir da apropriação como elemento constitutivo do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social;
- saber se a absolvição do arguido quanto ao crime em causa acarretará a sua absolvição quanto ao pedido de indemnização civil contra ele formulado.
III – É o seguinte o teor da fundamentação da douta sentença recorrida:
(…)
Fundamentação de facto.
(Uma vez que se trata de aplicar o direito, passar-se-á a transcrever a decisão já proferida quanto à matéria de facto)
«São os seguintes os factos considerados como provados na audiência de julgamento
Factos Provados
A sociedade “C…, S.A”, com sede na …, nº …., r/c, …, Matosinhos, por sentença transitada em julgado a 6/08/2007, proferida no âmbito do Processo nº 138/06.0 TYVNG, do 1º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, foi declarada a insolvente, Tal sociedade foi matriculada na 3ª Secção da Conservatória do Registo Comercial do Porto, sob o nº ………, tendo-se inscrito na Segurança Social em 1 de Março de 1991, como Sociedade por quotas.
A empresa dedicava-se à importação, comércio, representação e manutenção de produtos e serviços informáticos.
O arguido encontra-se inscrito na Segurança Social, foi-lhe atribuído o número ……….., apresenta registo como D… na sociedade extinta desde 1 de Janeiro de 1994.
Para além disso, auferiu remunerações na mesma qualidade no período de Janeiro de 2000 a Dezembro de 2003, conforme resulta de fls 46 a 48.
Assim, pese embora só a partir do triénio de 2002/2004 o arguido fosse Presidente do Conselho da Administração, a verdade é que já nos anos de 2000 e 2001, como então, ele geria a “C…, S.A”, de direito e de facto, apresentava-se diariamente na empresa, dava ordens aos trabalhadores da mesma, pagava ordenados, assinava documentos relacionados com a laboração da mesma.
Nos períodos a seguir indicados o arguido, em representação da sociedade “C…, S.A, procedeu a desconto nos salários dos seus trabalhadores - regime geral e membros dos órgãos estatutários-, a título de contribuições devidas à Segurança Social, nos montantes seguintes:
Mês/Ano Salários Pagos Taxa Cotizações Retidas Deduções Cotizações Efectivamente Retidas e Não Pagas
Jan-01 12.422,30 € 11,0% 1.366,45 € 1.366,45 €
734,56 € 10,0% 73,46 € 73,46 €
Fev-01 11.310,19 € 11,0% 1.244,12 €
1.244,12€ 734,56 € 10,0% 73,46 € 73,46 €
Mar-01 12.402,65 € 11,0% 1.364,29 € 1.364,29 €
734,56 € 10,0% 73,46 € 73,46 €
Abr-01 10.242,30 € 11,0% 1.126,65 € 1.126,65 €
734,56 € 10,0% 73,46 € 73,46 €
Mai-01 11.997,29 € 11,0% 1.319,70 € 1.319,70 €
734,56 € 10,0% 73,46 € 73,46 €
Jun-01 12.899,97 € 11,0% 1.419,00 € 1.419,00 €
1.469,13 € 10,0% 146,91 € 146,91 €
Jul-01 17.987,74 € 11,0% 1.978,65 € 1.978,65
€ 822,69 € 10,0% 82,27 € 82,27 €
Ago-01 10.879,31 € 11,0% 1.196,72 € 1.196,72 €
763,91 € 10,0% 76,39 € 76,39 €
Set-01 11.195,71 € 11,0% 1.231,53 € 1.231,53 €
763,91 € 10,0% 76,39 € 76,39 €
Out-01 11.183,45 € 11,0% 1.230,18 € 1.230,18 €
763,91 € 10,0% 76,39 € 76,39 €
Nov-01 12.669,87 € 11,0% 1.393,69 € 1.393,69 €
782,27 € 10,0% 78,23 € 78,23 €
Dez-01 20.895,02 € 11,0% 2.298,45 € 2.298,45 €
1.564,51 € 10,0% 156,45 € 156,45 €
Jan-02 11.908,83 € 11,0% 1.309,97 € 1.309,97 €
782,24 € 10,0% 78,22 € 78,22 €
Fev-02 11.784,29 € 11,0% 1.296,27 € 1.296,27 €
782,24 € 10,0% 78,22 € 78,22 €
Mar-02 13.131,42 € 11,0% 1.444,46 € 1.444,46 €
782,24 € 10,0% 78,22 € 78,22 €
Abr-02 11.786,68 € 11,0% 1.296,53 € 1.296,53 €
782,24 € 10,0% 78,22 € 78,22 €
Mai-02 12.231,80 € 11,0% 1.345,50 € 1.345,50 €
782,24 € 10,0% 78,22 € 78,22 €
Jun-02 10.278,88 € 11,0% 1.130,68€ 1.130,68€
782,24 € 10,0% 78,22 € 78,22 €
Jul-02 21.036,12 € 11,0% 2.313,97 € 2.313,97 €
1.564,51 € 10,0% 156,45 € 156,45€
Ago-02 11.136,81 € 11,0% 1.225,05 € 1.225,05 €
782,24 € 10,0% 78,22 € 78,22 €
Set-02 11.436,09 € 11,0% 1.257,97 € 1.257,97 €
782,24 € 10,0% 78,22 € 78,22 €
Out-02 11.436,09 € 11,0% 1.257,97 € 1.257,97 €
782,24 € 10,0% 78,22 € 78,22 €
Nov-02 10.899,19 € 11,0% 1.198,91 € 1.198,91 €
782,24 € 10,0% 78,22 € 78,22 €
Dez-02 22.208,95 € 11,0% 2.442,98 € 2.442,98 €
1.564,51 € 10,0% 156,45 € 156,45€
Jan-03 11.039,54 € 11,0% 1.214,35 € 1.214,35 €
782,24 € 10,0% 78,22 € 78,22 €
Fev-03 11.197,47 € 11,0% 1.231,72 € 1.231,72 €
782,24 € 10,0% 78,22 € 78,22 €
Abr-03 12.562,53 € 11,0% 1.381,88 € 1.381,88 €
782,27 € 10,0% 78,23 € 78,23 €
Mai-03 10.912,46 € 11,0% 1.200,37 € 1.200,37 €
782,27 € 10,0% 78,23 € 78,23 €
Jun-03 16.246,88 € 11,0% 1.787,16 € 1.787,16 €
1.565,57 € 10,0% 156,56 € 156,56€
Jul-03 16.801,58 € 11,0% 1.848,17 € 1.848,17 €
782,27 € 10,0 78,23 € 78,23 €
Ago-03 10.716,86 € 11,0% 1.178,85 € 1.178,85 €
782,27 € 10,0% 78,23 € 78,23 €
Set-03 12.119,28 € 11,0% 1.333,12 € 1.333,12 €
782,27 € 10,0%78,23 € 78,23 €
Out-03 9.320,37 €11,0
1.025,24 € 1.025,24 €782,27 € 10,0% 78,23 € 78,23 €
Nov-03 9.864,32 € 11,0%1.085,07 € 1.085,07 € 782,27 €
10,0% 78,23 € 78,23 €
Dez-03 20.775,80 € 11,0% 2.285,34 € 2.285,34 €
1.564,54 € 10,0%156,45 € 156,45 €
Jan-04 16.972,66 € 11,0
% 1.866,99 € 1.866,99 €
Fev-04 7.533,04 € 11,0
% 828,63 € 828,63 €
Mar-04 11.410,79 € 11,0%
1.255,19 € 1.255,19€
Abr-04 8.975,14 € 11,0
% 987,27 € 987,27 €
Mai-04 7.674,68 €11,0% 844,21 € 844,21 €
Jun-04 7.493,27 €11,0% 824,26 € 824,26 €
Jul-04 9.379,91 € 11,0% 1.031,79 € 1.031,79 €
Ago-04 7.513,15 € 11,0% 826,45 € 826,45 €
Set-04 9.448,72 €11,0% 1.039,36 € 1.039,36 €
Out-04 9.237,55 € 11,0% 1.016,13 € 1.016,13 €
Nov-04 6.936,49 € 11,0% 763,01 € 763,01 €
Dez-04 15.777,29 € 11,0% 1.735,50 € 1.735,50 €
Subtotal 606.995,78 € 66.452,29 € 0,00 € 66.452,29 € num total de 66,452,29 Euros.
Deveriam tais quantias ter sido entregues até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que dizem respeito as cotizações, nos termos do artº 10º, nº2, do DL nº 199/99, de 8 de Junho.
Todavia, o arguido não procedeu à entrega de tais contribuições à Segurança Social naquele prazo, nem nos noventa dias subsequentes, não cumprindo assim tal obrigação no prazo legalmente fixado.
Tais quantias foram pelo arguido apropriadas e diluídas no giro económico normal da “C…, S.A”.
O arguido foi notificado no âmbito dos presentes autos, nos termos e para os efeitos do preceituado no artº 105º, nº4, al b) e nº 6, do RGIT, nada tendo sido pago.
O arguido sabia que as contribuições legalmente retidas dos salários dos trabalhadores ao serviço da firma “C…, S.A”eram pertença e se destinavam a serem entregues à Segurança Social, não procedeu a tal entrega, no período de noventa dias subsequente ao termo legal do prazo legalmente fixado para tal, nem após ter sido notificado para tal, delas se apropriando, o que quis, reiterando o seu desígnio criminoso relativamente a cada um dos aludidos períodos de tempo.
Sabia que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
Mais se provou que
A sociedade, no período em causa, experimentou grandes dificuldades económico-financeiras, decorrentes decorrentes do abandono, pelo segmento de mercado que explorava, da linguagem informática que utilizava nos seus programas;
Tais dificuldades criaram problemas de gestão da empresa, sendo que o arguido optou, com o intuito de manter a empresa em funcionamento e face aos activos financeiros disponíveis, por cumprir alguns compromissos em detrimento de outros;
As quantias / montantes supra não se encontram pagas;
E ainda que
O arguido está casado, mas judicialmente separado de bens e pessoas;
Tem dois filhos menores;
Está desempregado;
Faz biscates na área informática;
O seu rendimento mensal é, por isso, variável;
É licenciado em engenharia electrotécnica;
Factos não Provados
Inexistem.
Motivação / Convicção
Num primeiro momento, o arguido entendeu remeter-se ao silêncio. Posteriormente declarou admitir a veracidade dos valores constantes do libelo acusatório, “soltando” de vez em quando alguns comentários a propósito de alguns depoimentos e no tocantes a um ou outro aspecto com o qual não concordava. Obviamente que a admissão dos valores, objectivamente considerados, não pôs em causa a defesa que alinhavou em sede de contestação, pelo que se verificou a necessidade de produzir a prova arrolada pela acusação e pela defesa.
Ora, a testemunha E…, funcionário da Segurança Social, confirmou a acção de fiscalização e os valores emergentes de fls. 61, fiscalização essa por referência aos documentos facultados e na posse da instituição.
As testemunhas F… e G…, ex-funcionários da sociedade, confirmaram o arguido na figura do “patrão” e que desde 2001 se verificaram grandes dificuldades financeiras na empresa.
A testemunha L…, administrador de insolvências, afirmou que desde 2001 que a sociedade vivia uma situação de deficit permanente de capitais próprios e que, na sua óptica, a insolvência daquela foi meramente fortuita.
No que respeita ás testemunhas arroladas pela defesa, temos que H… afirmou que a situação da empresa, entre 2001 e 2004 (período durante o qual ali trabalhou, na contabilidade), era económico-financeiramente bastante difícil, que teve na sua génese o abandono, pelo segmento de mercado que exploravam, da linguagem informática que a empresa utilizava nos seus programas, que aderiram ao Plano Mateus, tendo sido efectuados vários pagamentos no âmbito do mesmo, mas também afirmou que nunca deixou de receber os seus salários na íntegra (embora nem sempre pontualmente), e que havia leasings de viaturas que nunca deixaram de ser liquidados (o que se tradiziria num encargo mensal de mais ou menos 20000 Euros). A testemunha I… produziu um depoimento algo similar ao H…, muito embora seja de realçar que algumas das suas afirmações não resultaram de conhecimento directo dos factos, mas antes de “ouvir dizer”.
A testemunha J… confirmou as dificuldades económico-financeiras da sociedade, muito embora a sua afirmação resulte apenas da análise de documentos.
O Tribunal teve em conta o extracto de conta corrente de fls 56 a 60, cópias das declarações para efeitos de IRS e recibos de vencimentos juntos a fls 147 a 150, 155, 157, 159, 161, 163, 165, 167 a 170, 174, 176, 178, 180, 182, 184, 186 a 189, 235 a 237 e 252 a 218 e mapa de fls 61 a 63.
Posto isto, resulta claro que os valores inscritos no libelo acusatório não devem ser postos em causa e que o arguido, no âmbito da gestão que fazia, face às dificuldades económico-financeiras da sociedade, optou por solver determinados compromissos em detrimento de outros. Não se trata, contrariamente ao afirmado em sede de contestação, de uma questão de nem sequer ter dinheiro, mas sim do pouco que havia ter sido canalizado para determinados sectores em prejuízo de outros; ou seja, opção de gestão.
No mais, o tribunal teve em conta o teor das declarações do arguido no que respeita às suas condições sócio-económicas.»
*
Enquadramento jurídico-penal.Ao arguido foi imputada a prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p.p. pelo art. 27.º-B, do Dec. Lei 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção do Dec. Lei 140/95, de 14 de Junho, com referência ao art. 24.º, n.º 1, do Dec. Lei 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção do Dec. Lei 394/93, de 24 de Novembro, e actualmente p.p. pelo art. 107.º, n.º 1, com referência ao art. 105.º, n.º 1, ambos do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001, de 5 de Junho, com as alterações da Lei 53-A/2006, de 29/12.
Cremos, porém, ter de fazer aqui uma precisão.
Como resulta da acusação (e veio, de resto, a considerar-se provado), o último acto integrador da continuação criminosa foi praticado em Dezembro de 2004 – altura em que estava já em vigor o Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei 15/2001, de 5 de Junho (entrou em vigor em 05.07.2001 – cfr. art. 14.º do RGIT).
Ora, tendo o último acto ocorrido já na vigência do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei 15/2001, de 5 de Junho, aplica-se esta lei e não já o anterior regime RJIFNA.
A propósito da aplicação de leis no tempo e a propósito dos crimes continuados, permanentes e habituais pode ler-se no Código Penal Anotado, M. Maia Gonçalves, 8.ª edição, p. 183, que «Aplica-se sempre a lei nova, ainda que mais severa, desde que a execução ou o último acto tenham cessado no domínio da mesma lei. Não há verdadeiramente, aqui qualquer problema, visto que no domínio da lei nova foram praticados actos integradores do crime»).
Posto isto...
Dispõe o referido art. 107.º que «as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do art. 105.º».
A razão de ser da incriminação pode compreender-se com facilidade através da leitura do preâmbulo do Dec. Lei 140/95: «o quadro sancionatório dos regimes de Segurança Social tem-se mostrado ineficaz de prevenir a violação dos preceitos legais relativos ao incumprimento das obrigações dos contribuintes perante o sistema da segurança social.
São sobretudo gravosas as condutas ilícitas (...) e, muito especialmente, aquelas em que a entidade empregadora se apropria dos valores deduzidos nas remunerações dos trabalhadores para efeitos da respectiva protecção.
Dada a natureza dos interesses humanos e sociais que estão em causa, considera-se indispensável a tomada de medidas que combatam eficazmente tal situação e conduzam à consciencialização dos cidadãos, quanto a tais valores sociais, bem como ao afastamento da convicção de uma certa impunidade pelas infracções praticadas no âmbito dos regimes da Segurança Social».
São, pois, dois os bens jurídicos a proteger: i) por um lado, o próprio direito do trabalhador a prestações sociais; ii) e, por outro, o património dinâmico da Segurança Social, como sistema de obtenção de receitas e realização de despesas.
É particularmente relevante e grave a violação das regras relativas à contribuição social, já que a não arrecadação das contribuições devidas se repercute negativamente sobre os benefícios que cada cidadão espera obter da Segurança Social, o que assume uma dimensão particularmente grave num contexto, como o actual, de envelhecimento da população activa, com as dificuldades de manutenção da Segurança Social, na sua dimensão clássica (cfr. Nuno Sá Gomes, in Ciência e Técnica Fiscal, n.º 376, p. 45 e ss.).
Isto posto, vejamos então se estão preenchidos os elementos do tipo legal.
O pagamento ou entrega das contribuições pelas entidades empregadoras na Segurança Social deve ser efectuado até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que disserem respeito (arts. 3.º e 10.º do Dec. Lei 199/99, de 08.06).
À semelhança do crime de abuso de confiança (tipificado na lei penal geral) cremos que o acto de apropriação ocorre aqui também com a negativa da restituição (entrega) no prazo previsto, independentemente do destino que lhe dê – a partir do momento em que não se verifica a entrega no prazo devido, o agente passou a detê-la indevidamente dela se apropriando.
Este elemento de apropriação continua, assim, presente na tipificação prevista no art. 107.º do RGIT – a eliminação do conceito apropriação não equivale à não exigência da mesma (que está presente na não entrega das contribuições devidas), antes a uma reformulação do texto legal, relativamente ao art. 27.º-B do RJIFNA. Assim pode concluir-se também do Ac. TRP de 23.02.2011, in www.dgsi.pt, onde se lê que: «Por isso, não é exacto que tenha havido uma modificação dos elementos do tipo, com a entrada em vigor do RGIT e a nova redacção do art. 105º, em substituição do art. 24º do RJIFNA. Como se explicitou no acórdão do STJ, acima referido, “O art. 24º do RJIFNA, na redacção do Dec. Lei 294/03, de 24/11, ao falar em apropriação de prestação tributária que se estava obrigado a entregar ao credor fiscal, não conflitua com o disposto no art. 105º do RGIT (Lei 15/01, de 5/6), que lhe sucedeu, uma vez que este último, embora não fale expressamente de apropriação, a ideia permanece no espírito do novo texto, ao acentuar a recusa ilegal de entrega à administração tributária da prestação”. Por outro lado, a motivação ou finalidade do agente e a consequente afectação que fez das quantias de que se apropriou, são irrelevantes para este efeito. Pode até prosseguir o mais elevado dos fins; para a questão de saber se houve ou não abuso de confiança, tal não interessa. As quantias que descontou não eram suas; estavam-lhe confiadas para serem entregues à Segurança Social e não lhe cabia (não podia) portanto decidir qual a melhor maneira de as aplicar. O mesmo se passa com o furto, que não deixa de o ser pelo facto de o agente utilizar o dinheiro furtado para pagar aos trabalhadores e, assim, salvar a empresa da falência.»
Ao crime de abuso de confiança à Segurança Social, p.p. pelo art. 107.º do RGIT é, nos termos do respectivo n.º 2, aplicável o disposto no n.º 4 do art. 105.º do mesmo diploma, nos termos do qual os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e se a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
Decorridos, assim, 90 dias sobre o termo desse prazo, sem que ocorra a entrega das contribuições efectivamente deduzidas nas remunerações pagas e decorridos 30 dias sobre a data da notificação feita pela administração para pagamento da prestação em falta, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável (se a ela houver lugar), ficam verificados os elementos objectivos e condições objectivas de punibilidade do crime de abuso de confiança à Segurança Social.
No que respeita ao elemento subjectivo, este verificar-se-á logo que o agente actue com dolo em qualquer uma das suas modalidades (directo, necessário ou eventual).
Ora, da matéria de facto provada resulta inequívoco que o arguido, actuando em representação da sociedade “C…, S.A”, descontou as contribuições - salários pagos aos seus trabalhadores e membros de órgãos estatutários –, não as entregando à Segurança Social Portuguesa, como devia, dando cumprimento ao disposto nos arts. 3.º e 10.º do Dec. Lei 199/99, de 08.06.
Esse montante não foi pago no prazo previsto no art. 105.º, n.º 4, al. a), do RGIT, nem tão-pouco nos 30 dias que se seguiram à notificação efectuada nos termos do art. 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT.
Por outro lado, provou-se que o mesmo arguido sabia que as quantia se destinavam a ser entregues à Segurança Social e, não obstante quis delas apropriar-se, bem sabendo que esse seu comportamento era proibido e punido por lei.
Está, assim, verificado o crime imputado ao arguido.
Refere o arguido que a notificação a que alude o art. 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT não foi correctamente efectuada, uma vez que apenas lhe foi transmitido o valor total do débito – padecendo, assim, aquela falta de fundamentação.
Cremos, porém, que tal argumentação não colhe. Como resulta da acusação, está em causa um único crime que engloba a totalidade das prestações mensais. Por essa razão, a notificação – que se destina a efeitos criminais – bastar-se-á com a comunicação do valor total em falta. De todo o modo, a notificação foi efectuada e, perante ela o arguido não invocou qualquer irregularidade, aceitando-a, não havendo que falar na nulidade invocada ao abrigo das normas citadas: o art. 165.º do CPPT reporta-se a nulidades taxativas no âmbito do processo tributário.
Alega ainda o arguido que a notificação deveria ter sido efectuada na pessoa do ex-administrador de insolvência da sociedade C…. Cremos também que não assiste razão ao arguido. Estamos no âmbito da responsabilidade criminal do próprio arguido – à data dos factos gerente da sociedade devedora e por eles com responsabilidade criminal autónoma. Independentemente, da responsabilidade criminal da sociedade – a ser representada pelo seu gerente ou até pelo administrador de insolvência –, que aqui não foi acusada, o arguido tem a sua própria responsabilidade que só poderá ser criminal depois de a ele próprio ser efectuada a notificação para pagamento nos termos do art. 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT.
O arguido invocou ainda inconstitucionalidade orgânica do Dec. Lei 20-A/90, de 15.01. Não tem, face ao que atrás se deixou dito, cabimento a alegação em causa. Sendo certo que a acusação qualifica a conduta também à face do RJIFNA, vimos já que este diploma não tem aqui pertinência atenta a data da prática do último facto integrador da conduta – razão pela qual é irrelevante para o destino da acusação a ponderação da eventual inconstitucionalidade do Dec. Lei 20-A/90, de 15.01.
Ainda que assim não fosse, sempre haveria que considerar não estar verificada a arguida inconstitucionalidade.
O Tribunal Constitucional tem entendido que a assinatura de um decreto-lei pelo Primeiro Ministro e pelos membros do Governo pode ser convolada em referenda, mormente nos casos em que não se invocava a sucessão de governos entre a data da aprovação do diploma e a data da sua promulgação.
(Neste sentido, Parecer da Comissão Constitucional n.º 5/80, de 26.02.80, BMJ, 295, p. 148 e ss., relatado por Luís Nunes de Almeida; Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 354/00, de 5 de Julho de 2000, proferido no processo n.º 609/99, da 2ª Secção, relatado por Maria Fernanda Palma, versando sobre o Acórdão do STA invocado pelos contestantes (disponível em http://www.dgsi.pt/).)
É a esta luz que se deve apreciar o vício formal a que se refere o arguido, considerando-se o mesmo suprido em função da prévia assinatura pelos membros do Governo que seriam competentes para a aposição de ulterior referenda, de acordo com antiga prática constitucional portuguesa.
De igual modo sustentou o arguido a inconstitucionalidade material do art. 105.º do RGIT, alegando para o efeito que esta norma criminaliza matéria puramente civil sem ressonância ética para se localizar no domínio criminal.
Vimos já que o actual art. 107.º do RGIT não elimina o elemento da apropriação que continua a estar presente para o preenchimento do tipo, donde se impõe a conclusão que se não verifica a apontada inconstitucionalidade.
Por fim, relembrando o já citado acórdão do Tribunal da Relação do Porto, por muito que tivessem sido meritórios os fins do arguido, este não deixou de cometer o crime e de estar dele consciente, não estando provado qualquer facto que permita concluir que o arguido com falta de consciência da ilicitude não censurável.
O crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social é punido com pena de pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
Na escolha e determinação da pena há que fazer intervir a culpa e as exigências de prevenção geral (tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da norma violada) e especial (visando a reintegração do agente na sociedade e evitar a quebra da sua inserção social).
No caso dos autos é de considerar:
O desconhecimento de antecedentes criminais.
Os valores que deixaram de ser entregues e a duração da conduta a fazerem elevar relativamente a ilicitude dos factos e a culpa do arguido.
O dolo directo com que actuou o arguido.
As razões que motivaram a conduta do arguido, atinentes ao díficil contexto financeiro da sociedade.
O elevado número de crimes de natureza idêntica ao que constitui objecto dos presentes autos, bem como o prejuízo a que condutas as aqui em apreço conduzem para o Estado e seus cidadãos (como ressalta das dificuldades com que a Segurança Social se vai deparando e das previsões futuras que vêm sendo difundidas nos meios de comunicação social), a fazerem elevar de sobremaneira as exigências de prevenção geral.
Assim sendo e considerando os valores que deixaram de ser entregues julga-se adequado aplicar ao arguido uma pena de 300 dias de multa.
Tendo em consideração a situação económica do arguido julga-se adequado aplicar-lhe uma taxa diária de € 7,00 (apesar de desempregado, o arguido vai desempenhando trabalhos ocasionais na área da informática.
*
Cumpre, finalmente, apreciar o mérito do pedido de indemnização civil formulado pelo assistente Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social.De acordo com o preceituado no art. 129.º do Código Penal, «a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil».
Ora, estabelece o art. 483.º do Código Civil: «1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação».
Daqui resulta que a obrigação de indemnizar pressupõe a existência de um facto voluntário do agente, que infrinja objectivamente as regras disciplinadoras da vida social. Pressupõe ainda a imputação do facto ao lesante e que à violação do direito subjectivo ou da lei sobrevenha um dano dela resultante - cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 9.ª Ed., Coimbra, 1996, p. 544.
Tendo em atenção as anteriores considerações importa agora apreciar o caso dos autos.
Ao agir do modo descrito nos factos provados, em representação da sociedade arguida, o arguido K… violou, de modo ilícito, direitos patrimoniais do demandante, daí resultando danos patrimoniais consubstanciados na não obtenção das receitas que a este eram devidas, no montante global de € 66 452,29, acrescida dos respectivos, juros calculados nos termos do art. 16.º do Dec. Lei n.º 411/91, de 17.10.
Deste modo, de acordo com o disposto no art. 562.º do Código Civil, deve o arguido, que actuou na qualidade de legal representante da sociedade devedora, ser condenado a repor a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação – ou seja, deve ser condenado a entregar ao assistente a quantia que este teria arrecadado para a prossecução dos seus fins se o arguido a tivesse entregue, acrescida dos respectivos juros, calculados nos termos do disposto no art. 16.º do Dec. Lei 411/91, de 17.10, vencidos e vincendos até integral pagamento (sendo os vencidos liquidados à data da apresentação do pedido de indemnização civil no montante de € 48 375,06).
(…)
IV 1. Cumpre decidir.
Vem o arguido e recorrente alegar que a notificação que lhe foi dirigida em cumprimento do estatuído no artigo 105º, nº 4, b), e nº 6, do R.G.I.T. é inválida e ineficaz, uma vez que carece de fundamentação; que lhe foi comunicado o montante global do débito e não foram discriminados e concretizados os montantes relativos às contribuições, aos juros e à coima; e que não garante, por isso, as funções informativa, processual e constitutiva para as quais foi gizada; sendo, por isso, ferida de nulidade insanável, nos termos do artigo 165º do Código de Procedimento e Processo Tributário, nulidade que pode ser conhecida até ao trânsito em julgado da decisão final, e foi por si arguida na contestação.
Alega também que será inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 20º, 29º, 32º e 268º da Constituição, o disposto no artigo 105º, nº 4, b), do R.G.I.T., na interpretação de que a notificação em causa se basta com a via postal simples, com prova de depósito, aplicando-se as disposições do Código de Processo Penal, e não as do Código de Procedimento Administrativo (sendo que também não se compreenderia que a Lei dispusesse para a fase administrativa e tributária de um formalismo mais exigente do que aquele que se pretende ver consagrado para a fase judicial e criminal).
Alega ainda que tal notificação deveria ter sido dirigida ao administrador da insolvência da sociedade de que ele era gerente aquando da prática dos factos em apreço, pois, desde a declaração de insolvência da mesma, deixou de poder dispor dos bens respetivos; sendo que, por isso, nunca poderia pagar a quantia em causa (tanto mais que no decurso do prazo que lhe foi concedido foi decretado o encerramento da liquidação da sociedade), e que a sua responsabilidade criminal não poderá depender de atos de terceiro.
Vejamos.
A notificação a que se reporta o artigo 105º, nº 4, b), e nº 6, do R.G.I.T. situa-se no âmbito do processo penal e não lhe são aplicadas disposições e exigências do procedimento administrativo e do procedimento tributário com o alcance pretendido pelo recorrente. Não estamos perante um ato administrativo que deva ser fundamentado como o deverá ser um ato de liquidação tributária, que por si constitua deveres ou afete direitos e interesses legítimos do contribuinte; nem perante um ato a que deva ser aplicada o regime da citação no processo tributário, com as graves consequência que a sua falta acarreta na perspetiva da defesa do contribuinte no âmbito desse processo (e que justificam o vício da nulidade insanável nos termos do artigo 165º do C.P.P.T., invocado pelo recorrente).
No âmbito do processo criminal em causa, da notificação a que se reporta o artigo 105º, nº 4, b), e nº 6, do R.G.I.T. não depende (como depende a citação no processo tributário) a defesa do arguido. A oportunidade dessa defesa começa, desde logo, no interrogatório no inquérito e voltará a verificar-se em julgamento caso o processo desemboque em tal fase. Tal notificação não se destina a assegurar essa defesa. Destina-se a dar ao arguido uma faculdade (excecional em face da regra geral do direito e processo penais) de extinção da responsabilidade criminal. Mas a sua defesa (a eventual contestação da prática do crime, ou do montante da quantia em dívida) será assegurada por outras vias. E, por esse motivo, também se compreende que não lhe sejam aplicáveis as exigências de fundamentação de um ato de liquidação tributária ou de um ato administrativo. Nos interrogatórios do arguido em inquérito e em julgamento é que se justificam exigências de fundamentação equiparáveis às de uma liquidação tributária ou de um ato administrativo, que se traduzem na necessidade de indicação precisa do crime e factos imputados e das provas em que assenta tal imputação (ver, designadamente, o artigo 141º, nº 4, c) e d), do C.P.P.). Neste ato de notificação, tendo em conta os fins a que se destina, basta que sejam indicados, além do prazo e consequências do pagamento, o montante total das prestações não entregues, os juros respetivos e o montante da coima aplicável.
Também por esse motivo, não são sacrificados direitos constitucionais de defesa do arguido pelo facto de a notificação em causa não ser pessoal. Invocar, a este respeito, alguma inconstitucionalidade significaria pretender que toda e qualquer notificação em processo penal devesse ser pessoal. O regime do C.P.P. vigente prevê formas de assegurar que as notificações não deixem de chegar efetivamente ao conhecimento do arguido (designadamente a prestação de termo de identidade e residência para que seja admissível a notificação subsequente do arguido por via postal na morada indicada aquando dessa prestação). Não está em causa, como vimos, uma notificação de que dependa a defesa do arguido (como depende a citação em processo tributário), que é assegurada por outras vias. Não tem, por isso, sentido afirmar que se verifica uma menor exigência no processo criminal em relação à citação no processo tributário.
De resto, nem essa questão se coloca, uma vez que o arguido foi nestes autos pessoalmente notificado (ver fls. 220).
Alega o arguido e recorrente que a recorrente que na notificação em causa deveriam ter sido especificadas as quantias correspondentes a cada uma das prestações não entregues e os juros respetivos. Não se nos afigura que tal exigência decorra do artigo 105º, nº 4, b), e nº 6, do R.G.I.T., nem da sua letra, nem da sua ratio. Mas, mesmo que se entenda que tal especificação se justifica e é legalmente exigível, estaremos perante uma simples irregularidade, sanada nos termos do artigo do 123º, nº 1, do C.P.P.. Não estamos, pelas razões invocadas, perante alguma violação dos direitos de defesa do arguido que reclame a insanabilidade do vício em causa.
E, para salientar como nada de substancial, na perspetiva do direitos do arguido, está em causa, mas uma irregularidade puramente formal, deve referir-se que nunca o arguido pôs em causa nos autos o montante da quantia eventualmente a pagar, nem nunca ao longo dos autos manifestou vontade, ou capacidade financeira, de pagar tal montante.
Ao contrário do que também alega o arguido e recorrente, não era a sociedade de que ele era gerente (na pessoa do seu representante, que passou a ser o administrador da insolvência a partir da declaração dessa insolvência) a entidade a notificar nos termos do artigo 105º, nº 4, b), e nº 6, do R.G.I.T. Está em causa a responsabilidade criminal do próprio arguido e a responsabilidade civil que para este decorre como consequência dessa responsabilidade criminal, nos termos do artigo 129º do Código Penal (não a responsabilidade criminal dessa sociedade e a responsabilidade civil para ela decorrente dessa responsabilidade criminal). Está em causa a prestação que o próprio arguido (e não tal sociedade) veio posteriormente a ser condenado a pagar na douta sentença recorrida. Por isso, não seriam (nem são) os bens da sociedade (mas os do próprio arguido) a responder por tal dívida, e não tem qualquer relevo que ele não possa dispor dos mesmos, ou que tenha sido atingida a fase de liquidação desses bens no âmbito do processo de insolvência dessa sociedade. Nem teria, obviamente, qualquer sentido que a responsabilidade criminal do arguido dependesse de atos de disposição de bens que lhe são alheios (mas não é isso que está em causa). E se fosse a sociedade de que o arguido era gerente a ser notificada, quem ficaria gravemente prejudicado (porque impossibilitado de fazer extinguir a sua responsabilidade criminal) seria, obviamente, o próprio arguido.
Assim, impõe-se negar provimento ao recurso quanto a este aspeto.
IV 2. – Vem, por outro lado, alegar o arguido e recorrente que da prova produzida, e, designadamente, das suas declarações e das declarações das testemunhas que transcreve, resulta que as dificuldades da sociedade de que era gerente não derivaram (como se afirma na douta sentença recorrida) do abandono, pelo segmento de mercado que explorava, da linguagem informática que utilizava nos seus programas, mas de dificuldades de cobrança e da conjuntura económica nacional e internacional.
Vejamos.
Não tendo sido elaborada uma análise minimamente exaustiva e rigorosa da situação que conduziu às dificuldades financeiras da sociedade de que o arguido era gerente, análise que suporia um exame pericial e não poderia basear-se em simples depoimentos de testemunhas (de resto, não unânimes, como se vê pelas transcrições constantes da motivação do recurso), deve reconhecer-se que a prova produzida não permite afirmar, com a necessária segurança, de onde decorriam tais dificuldades.
Deverá, pois, ser omitida na sentença recorrida a referência a tal facto
De qualquer modo, a ausência de prova desse facto em nada afeta a decisão em apreço, nem no que se refere aos elementos constitutivos do crime, nem no que se refere às circunstâncias que influem na determinação da medida da pena.
IV 3. – Vem, por outro lado, alegar o arguido e recorrente que da prova produzida, e designadamente das suas declarações e das declarações das testemunhas que transcreve, bem como dos documentos que juntou aos autos, não resulta que se tenha apropriado de verbas devidas à Segurança Social (pois essas verbas não existiam), mas antes que a falta de entrega dessas verbas se ficou a dever a dificuldades financeiras da sociedade em causa, alheias à sua vontade. Consequentemente, alega que dessa prova também não resulta que tenha agido com dolo, isto é, com a intenção de se apropriar das verbas em questão.
Vejamos.
Parece-nos que tal argumentação, salvo o devido respeito, enferma de um equívoco que não deixa de ser algo frequente em situações semelhantes.
A apropriação da verbas correspondentes aos descontos de salários devidos pelos trabalhadores à Segurança Social e retidos pela respetiva entidade patronal não significa necessariamente que a pessoa em causa (representante dessa entidade patronal) tenha utilizado tais verbas em proveito pessoal, ou mesmo da empresa, ou que tenha tido a intenção de as fazer suas a título permanente e definitivo. A partir do momento em que se procede a tais descontos e retenção, as quantias em causa devem ser consideradas, para todos os efeitos, propriedade da Segurança Social. E se a essas verbas é dado um destino diferente do da entrega à Segurança Social (proprietária das mesmas), estamos perante uma inversão do título de posse e de uma apropriação que são caraterísticos do crime de abuso de confiança: o agente deixa de possuir, a título precário e transitório, em nome alheio, e passa a dispor da coisa como se fosse sua, como se fosse seu proprietário (não o sendo), com o propósito de não lhe dar o destino a que estava ligada.
No caso em apreço, a douta sentença recorrida afirma isso com clareza: não diz que o arguido utilizou as verbas retidas em benefício próprio, mas que com elas «optou por solver determinados compromissos em detrimento de outros»: «não se trata (…) de uma questão de nem sequer ter dinheiro, mas sim do pouco que havia ter sido canalizado para determinados sectores em prejuízo de outros, ou seja, opção de gestão». O próprio arguido afirma que pretendeu cumprir os compromissos com os trabalhadores, manter a empresa em atividade e salvar postos de trabalho (como é sabido que sucede com frequência em situações como esta, sendo que dessa forma, também com frequência, a insolvência não é evitada, mas apenas adiada). Isso não contraria o que é dado como provado na douta sentença recorrida: em vez de entregar as quantias em causa à Segurança Social, o arguido utilizou tais quantias para cumprir compromissos com trabalhadores (pagar salários subsequentes) e manter a empresa em atividade (o que exigirá sempre não deixar de pagar despesas mínimas e imprescindíveis a tal atividade). Se não houvesse dinheiro (se não houvesse qualquer quantia a reter), é óbvio que nada disso seria possível (desde logo, continuar a pagar salários nos meses subsequentes). Que tenha sido esse o destino dado a tais quantias não deixa de assumir significativa relevância (e assumiu no caso vertente), como circunstância atenuante, na determinação da medida concreta da pena, pois o tribunal não pode deixar de ser sensível à nobreza de propósitos do agente. Mas não deixamos de estar perante a prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, pois se verificou inversão do título de posse e apropriação quando o arguido destinou verbas que não lhe pertenciam a um fim diferente do da entrega ao proprietário respetivo.
Neste sentido, pode ver-se, entre outros e de acordo com o sentido unânime da jurisprudência, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Abril de 2003, proc nº 620/03-3, relatado por Leal Henriques; de 18 de Outubro de 2006, proc. nº 0692935, relatado por Armindo Monteiro; de 18 de Fevereiro de 2010, proc nº 432/09.9YFLSB, relatado por Souto Moura; e desta Relação de 23 de fevereiro de 2011, proc nº 690/06.0TAMCN.P1, relatado por Élia São Pedro (todos acessíveis in www.dgsi.pt)
Não é, pois, merecedora de reparo a conclusão da douta sentença recorrida quanto à apropriação pelo arguido das verbas retidas e não entregues à Segurança Social.
Consequentemente, também não é merecedor de reparo que se tenha considerado provado o dolo do arguido como intenção de apropriação das verbas em causa (apropriação no sentido indicado, não no sentido de intenção de utilização em proveito próprio)
Assim, impõe-se negar provimento ao recurso também quanto a este aspeto.
IV 4. – Vem o arguido e recorrente alegar, por outro lado, que o artigo 105º do R.G.I.T. (querendo referir-se certamente ao artigo 107º do mesmo diploma, ora em apreço) é materialmente inconstitucional, uma vez que pune a simples falta de entrega das prestações deduzidas, não exigindo a apropriação das verbas respetivas; deixa de estar em causa a violação de um dever, colocando-se a tónica na simples verificação de um resultado; de onde resulta que se criminaliza matéria puramente civil (conduzindo a uma verdadeira “prisão por dívidas”), sem ressonância ética para se localizar no domínio criminal, contra o princípio da mínima intervenção do Estado em matéria penal, refletido nos artigos 18º e 27º, nº 1, da Constituição.
Vejamos.
Esta argumentação cai pela base se consideramos, como faz a douta sentença recorrida (e resulta da questão que acabámos de analisar) e é o sentido uniforme da jurisprudência, que os artigo 105º e 107º do R.G.I.T não deixam de exigir (como exigia expressamente o regime anterior, decorrente do Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de Janeiro - R.J.I.F.N.A.) a apropriação como elemento constitutivo dos tipos de crime de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a Segurança Social.
Afirma-se no mencionado acórdão do S.T.J. de 23 de abril de 2003:
«Com efeito, embora agora se não faça referência expressa à apropriação, ela está contida no espírito do texto, pois se o agente não entrega à administração tributária as prestações que deduziu e era obrigado a entregar, é porque se apropriou delas, dando-lhes assim um destino diferente daquele que lhe era imposto por lei.
E nem se diga que a apropriação de que antes falava o legislador visava tão só o enriquecimento do património pessoal do agente e já não o desvio das prestações para fins de gestão da empresa (pagamento a fornecedores ou a empregados), pois a lei não faz essa distinção, além de que a ideia fulcral do crime de abuso de confiança, seja ele fiscal ou não, é sempre a de que se dá a valores licitamente recebidos um rumo diferente daquele a que se está obrigado. (…)
Daí que seja de entender que, mesmo que a lei o não diga expressamente no novo regime, sempre será de ter como certo que a apropriação é uma consequência lógica do desvio do destino das prestações tributárias retidas, estando por isso integrada no seu texto, ao menos implicitamente.»
E afirma-se no mencionado acórdão do S.T.J. de 18 de fevereiro de 2010:
«Entendemos que a eliminação da previsão actual do elemento apropriação não fez mais do que clarificar o entendimento da lei, enveredando pela interpretação do artº 27º-B. do RGIFNA, nos termos da qual, aquele segmento não constituía um elemento típico do crime, com verdadeira autonomia (cf. v.g. Ac. deste STJ de 26/1/2000, Pº 815/99, 3ª Secção).
Na verdade, não se vê como é que é possível receber um montante monetário, como depositário, para lhe dar um destino, e, em prejuízo desse destinatário, afectar o montante a outra finalidade, sabendo que se está a beneficiar ilegitimamente outrem (ou o próprio), se se actuasse fora de um quadro em que o aludido depositário faz seu o montante recebido. O agente tem forçosamente que agir em relação a esse montante como se fosse coisa sua, e ainda que por escasso tempo, logo que ultrapassada a data estipulada para a respectiva entrega. Isto independentemente de fazer tenções de vir a repor as quantias não entregues, ou de, das mesmas, não ter tirado proveito para si.
A expressão final “do mesmo se apropriando”, que se vê na previsão do artº 27º-B do RGIFNA, é pois, a nosso ver, a síntese conclusiva do comportamento antes descrito.
Esta interpretação vê-se aliás reforçada, pela nova previsão do crime, no artº 107º do RGIT. Nova previsão mais clarificadora que inovadora, e que vem, no fundo, tornar clara a falta de completa coincidência entre este crime e o crime de abuso de confiança do artº 205º do CP.
Aqui o bem jurídico protegido é a propriedade de uma coisa, a “coisa móvel alheia” é o objecto do crime, crime esse que se consuma com a chamada inversão do título de posse.
No abuso de confiança contra a segurança social o bem protegido é o erário dos serviços da segurança social, ou, ainda, o regular funcionamento do sistema de segurança social. O objecto do crime são os montantes retidos, de que o agente se apropria, Facto que se revela no inadimplemento do montante devido à segurança social. Devido pela entidade empregadora, já que o desconto antecipado, na retribuição do trabalhador, faz do empregador um depositário com obrigação de entrega, por força de imposição legal. Por isso é que o crime se consuma com a não entrega da prestação devida, num certo prazo limite, mesmo que a “inversão do título de posse” se tivesse processado antes. De acordo com o artº 5º nº 2 do RGIFNA “Tratando-se de infracções fiscais omissivas, estas consideram-se praticadas (…) na data em que termine o prazo para o respectivo cumprimento”.
Serve para dizer, que tendo em conta a concreta factualidade dada por provada nestes autos, poderão considerar-se preenchidos todos os elementos típicos do crime de abuso de confiança contra a segurança social, incluindo a apropriação das quantias retidas indevidamente, tanto na redacção actual, como na que a antecedeu.»
Por diversas vezes foi a Tribunal Constitucional chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade das normas que, antes da entrada em vigor do R.G.I.T., puniam o abuso de confiança fiscal e o abuso de confiança contra a Segurança Social. À alegação de que estaríamos perante a criminalização de um ilícito meramente civil (conducente a uma “prisão por dívidas”), respondeu que a obrigação em causa não é meramente contratual, mas deriva da Lei, da lei que estabelece a obrigação de pagamento do imposto ou contribuição em questão; que o devedor tributário se encontra instituído numa posição que se pode aproximar da do fiel depositário; e que se exige para a punibilidade do comportamento a apropriação dolosa da prestação em causa (à semelhança do que se verifica em relação ao crime de abuso de confiança previsto e punido pelos artigos 205º a 207º do Código Penal). Pode ver-se, neste sentido, os acórdãos do Tribunal Constitucional nº 312/00, 516/00, 389/01, 472/02 e 494/04 (todos acessíveis in www.tribunalconstiticional.pt).
E no acórdão nº 54/04 (também acessível in www.tribunalconstiticional.pt), foi o mesmo Tribunal chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade dos artigos 105º e 107º do R.G.I.T., que punem os mesmos crimes, considerando que as referidas considerações se mantêm aplicáveis em face destas normas, ora vigentes:
«Designadamente, continuam a ser elementos constitutivos deste crime a existência de uma obrigação de entrega à administração tributária de uma prestação tributária deduzida nos termos da lei e a falta dolosa dessa entrega – embora tenha desaparecido da redacção do tipo legal a exigência de “intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida” –, não se prevendo a punição por negligência. Por outro lado, é claro que, como resulta aliás logo da redacção do preceito, a obrigação em causa não tem por fonte qualquer contrato, e antes deriva da lei. Trata-se, aliás, de um dever que, como salienta o Ministério Público, é essencial para a realização dos fins do Estado, quer para prover à satisfação das suas necessidades financeiras, quer também para prosseguir o objectivo de uma repartição justa de rendimentos e riqueza, constitucionalmente consagrado.
Tem, pois, de tratar-se da falta dolosa de entrega à administração fiscal de uma prestação tributária deduzida nos termos da lei, podendo dizer-se, em casos como o presente (em que está em causa a falta de entrega de Imposto sobre o Valor Acrescentado cobrados) – tal como, para as contribuições para a segurança social, se disse no citado Acórdão n.º 516/00 –, que o obrigado se encontra instituído “em posição que poderemos aproximar da do fiel depositário”.Assim, a mera impossibilidade do cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança em relação à administração tributária. O não cumprimento da obrigação de entrega é elemento do tipo, mas o que importa para a punibilidade do comportamento, como se referiu, é a falta dolosa de entrega da prestação, podendo a situação continuar a ser aproximada da do crime de abuso de confiança previsto e punido pelo Código Penal (artigos 205º a 207º) – um “crime contra o património, cuja consumação ocorre com a apropriação ilegítima de coisa móvel alheia entregue por título não translativo de propriedade”.»
Neste sentido também se pronunciou o mencionado acórdão do S.T.J. de 18 de fevereiro de 2010.
E é ainda nesse acórdão que encontramos resposta a outra vertente das alegações do recorrente ora em análise:
«À luz dos valores plasmados no diploma fundamental, a protecção do erário público ou do património da Segurança Social, pode ser arvorada em bem jurídico penal? Cremos que sim, nos termos em que o foi.
No contexto de um Estado de Direito que a Constituição quis que fosse um Estado Social de Direito, os crimes em apreço revelam, para além de um desvalor de resultado, cifrado na não entrada nos cofres do Estado dos montantes retidos, um desvalor de acção pautado no desvio desses montantes. O agente podia não reter as prestações que devia canalizar para o Estado, e, não só as reteve, como as afectou dolosamente a outros propósitos.
Por outro lado, à dignidade penal da conduta acresce a necessidade da criminalização, em face da consabida característica cultural lusa, da relutância em pagar impostos, mesmo que concretamente possam e devam ser pagos.»
Impõe-se, assim, negar provimento ao recurso também quanto a este aspeto.
Fica, assim, prejudicada a análise da última das questões elencadas, relativa à subsistência da responsabilidade civil do arguido em face da eventual não criminalização da sua conduta.
O arguido deverá ser condenado em taxa de justiça (artigo 513º, nº 1, do Código de Processo Penal e Tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais)
V – Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso, mantendo-se a douta sentença recorrida.
Determinam que no quarto parágrafo da sexta página da douta sentença recorrida (fls. 979 dos autos) seja eliminada a menção «decorrentes do abandono, pelo segmento de mercado que explorava, da linguagem informática que utilizava nos seus programas»
Condenam o arguido e recorrente em 4 U.Cs de taxa de justiça.
Notifique
Porto, 6/6/2012
(processado em computador e revisto pelo signatário)
Pedro Maria Godinho Vaz Pato
Eduarda Maria de Pinto e Lobo