| 439/22.0JAAVR.P1 |  |
PROVA
CRIANÇA
APRECIAÇÃO DA PROVA
PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO REO"
PREVENÇÃO GERAL
II – A investigação científica demonstra que as crianças não têm tendência a mentir e que revelam elevadas competências testemunhais e comunicacionais, assim como uma capacidade de discernimento superior à que lhes é frequentemente atribuída, percebendo a diferença entre a verdade e a mentira, geralmente, a partir dos 4 anos.
III - Fatores como a espontaneidade e tempestividade da declaração, a sua constância e coerência interna, mas sobretudo a sua completude e verossimilhança, constituirão importantes elementos de avaliação da credibilidade dessa declaração.
IV - Violação do princípio “in dubio pro reo” ocorre apenas quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, ou analisada a prova produzida, se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente – de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido - pela prova em que assenta a convicção.
V – O crime sexual representa na atualidade o «paradigma do mal absoluto», sendo o seu autor um ser associal, portador de periculosidade por excelência. A sociedade alimenta crispação, reclamando pena exacerbada contra o abusador sexual, não só para afirmação da eficácia da norma penal violada, enquanto prevenção geral positiva, mas ainda em nome da intimidação de potenciais delinquentes, enquanto prevenção geral negativa.
(Sumário da responsabilidade da relatora)
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto.
I. Relatório
No âmbito do processo comum coletivo que, sob o nº 439/22.0JAAVR, corre termos pelo Juízo Central Criminal de ..., foi submetido a julgamento o arguido AA, devidamente identificado nos autos, tendo a final sido proferido acórdão com o seguinte dispositivo:
«Por todo o exposto, o Tribunal decide:
A) Absolver o arguido, AA, da prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, condenando o arguido, AA, como autor material, na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dois anos de prisão;
B) Suspender a execução da pena de dois anos de prisão, por igual período, ficando a suspensão da pena sujeita a regime de prova, com obrigatoriedade de frequência de programa específico para prevenção e dissuasão de agressões sexuais (cf. artigo 53.º, n.º 1, do Código Penal);
C) Condenar o arguido na pena acessória de proibição de exercício de funções, nos termos previstos pelo artigo 69.º -B, n.º 2, do Código Penal, pelo período de cinco anos;
D) Condenar o arguido na pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição das responsabilidades parentais, nos termos do artigo 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, pelo período de cinco anos.
E) Arbitrar indemnização no valor de €2.000 (dois mil euros), condenando o arguido no pagamento a BB da referida quantia, a que acrescem os juros vincendos, calculados à taxa legal, desde o trânsito em julgado do Acórdão, até integral pagamento;
F) Determinar a devolução ao arguido dos objetos apreendidos nos autos;
G) Condenar o arguido no pagamento das custas do processo, na taxa de justiça de 2 UC.
Deposite e notifique.
Após trânsito, remeta boletins ao registo criminal e solicite à DGRSP a elaboração de plano de reinserção social».
*
Inconformado com a decisão condenatória, dela interpôs recurso o arguido para este Tribunal da Relação, com os fundamentos descritos na respetiva motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem:
«I.
Sempre com o devido e merecido respeito, começaremos por acentuar não concordarmos de modo algum com a condenação do arguido ora recorrente enquanto autor material de um crime de abuso sexual de criança.
II.
Isto é, por tudo aquilo que os nossos sentidos captaram durante a análise do processo, mormente a audição da prova testemunhal, esperávamos decisão completamente diferente – a absolvição do arguido, ora recorrente, AA.
III.
De facto, afigura-se ser muito frágil a prova produzida relativamente a uma alegada conduta delituosa praticada pelo arguido, ora recorrente, sustentada apenas, e só, nas declarações da menor, prestadas em 02 de fevereiro de 2024, isto é, 14 meses após os alegados factos.
IV.
Ademais, o douto Acórdão recorrido sustenta quanto à motivação da matéria de facto dada como provada que se fundou “na valoração crítica e conjugada da totalidade dos elementos de prova produzidos, avaliados à luz dos critérios da experiência comum e da normalidade do acontecer”.
V.
Efetivamente, não ignoramos certamente que o artigo 127.º do Código de Processo Penal consagra o princípio da livre apreciação da prova, ao referir que “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”, ou seja, não existem “critérios legais que predeterminem o valor a atribuir à prova ou hierarquizem o valor probatório dos diversos meios de prova” – cfr. Marques Ferreira, O Novo C. P. Penal – Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 228.
VI.
Todavia, tal poder discricionário de livre apreciação da prova não pode ser nunca um poder exercido em termos arbitrários.
VII.
Ora, o tribunal a quo vem fundamentar que “a versão do arguido foi frontalmente contrariada perlas declarações para memória futura prestadas por BB”. E, ainda, que a testemunha CC, mãe da ofendida, “apesar de não ter presenciado nenhuma das situações descritas na acusação, contribuiu para credibilizar as declarações prestadas pela ofendida na medida em que confirmou o contexto subjacente aos factos” (sublinhado nosso).
VIII.
Pelo que, se afirma no douto acórdão recorrido que “convenceu-se o tribunal que os factos ocorreram nos precisos termos que foram descritos por BB”.
IX.
Efetivamente, não ignoramos que o tipo legal de crime pelo qual o arguido ora recorrente vem condenado é grave, impondo-se que seja combatido com severidade. No entanto, apetece-nos proclamar: “punir sim, mas devagar” (perdoem-nos o plebeísmo) – sempre COM CERTEZA E SEM DÚVIDAS.
X.
Punir sim, mas sem qualquer espécie de fundamentalismos. E que a emoção não nos tolha a razão. É que cada caso é um caso, com especificidades próprias. O princípio da igualdade significa também tratar de modo desigual aquilo que é desigual e não apenas tratar tudo por igual.
XI.
O artigo 127.º do Código de Processo Penal dispõe que “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. Mas isto implica, como acentua Frederico Marques, que se impõe no julgador que, nos seus juízos, proceda com bom senso e sentido de responsabilidade, pois o livre convencimento “não se confunde com o julgamento por convicção íntima, uma vez que o livre convencimento lógico e motivado é o único aceite pelo moderno processo penal”.
XII.
Na verdade, o artigo 127.º do Código de Processo Penal consagra o princípio da livre apreciação da prova, afirmando que “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente” (sublinhado nosso).
XIII.
Ora, segundo Cavaleiro de Ferreira, as normas da experiência “São definições, os juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerça, mas para além dos quais tem validade”. Ainda de acordo com Cavaleiro de Ferreira, a livre convicção “é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade”. Nesse sentido, Teresa Beleza afirma que “o valor dos meios de prova (...) não está legalmente preestabelecido. Pelo menos tendencialmente, todas as provas valem o mesmo”.
XIV.
Corresponde isto a dizer que, a livre apreciação da prova terá sempre subjacente uma motivação ou fundamentação - o substrato racional da convicção que dela emerge. Ou, como escreve Marques Ferreira, “tal princípio assenta nas regras da experiência e em critérios lógicos, de modo que a convicção da entidade que aprecia livremente a prova se mostre racional, nada arbitrária ou meramente impressionista”. E, como refere o Prof. Figueiredo Dias, o julgador ao apreciar livremente a prova exerce uma “liberdade de acordo com dever”, ou seja, “o dever de perseguir a chamada verdade material de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, reconduzível a critérios objetivos e, portanto, em geral, suscetível de motivação e controlo”.
XV.
Importante, parece-nos, é realçar que o princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, não liberta o julgador das provas que se produziram nos autos (nomeadamente em audiência de discussão e julgamento), sendo com base nelas que terá de decidir, circunscrevendo-se a sua liberdade à livre apreciação dessas mesmas provas dentro dos parâmetros legais, não podendo estender essa liberdade até ao ponto de cair no puro arbítrio.
XVII.
Ora, in casu, nenhuma prova foi produzida em Tribunal que permitisse concluir, de forma fundamentada e não arbitrária, que o arguido ora recorrente tenha agido de acordo com uma resolução criminosa para a realização de qualquer facto ilícito típico.
XVIII.
Na verdade, o tribunal a quo retirou conclusões que, em nosso entender e salvo o devido e merecido respeito por opinião contrária, são manifestamente abusivas em face da prova produzida.
XIX.
Por outro lado, o Tribunal a quo, ao assim proceder, violou de forma cremos que clamorosa o princípio constitucional “in dubio pro reo”, uma vez que não valorou como, naturalmente, deveria ter valorado provas que conduziriam, necessariamente à absolvição do arguido AA.
XX.
Pelo que, ao decidir da forma como decidiu, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, não podendo, nem devendo, o arguido, ora recorrente, ser condenado nos termos em que o foi, mas antes, absolvido.
XXI.
Mesmo que se considere que o enquadramento típico da conduta do recorrente está corretamente efeituado no douto acórdão recorrido - sem prescindir ou de alguma forma conceder, e que só por mera hipótese de raciocínio se coloca - sempre seremos tentados a defender que poderia e deveria ter sido aplicada uma pena mais atenuada ao arguido.
XXII.
Como se encontra adquirido pela doutrina e jurisprudência, na escolha e determinação da medida concreta da pena o Tribunal deve atender, em primeira linha, à culpa do agente, que constitui o limite superior e inultrapassável da pena a aplicar, sob pena de, ultrapassando-o, se afrontar a dignidade humana do delinquente. Por seu turno, o limite mínimo da moldura concreta há-de ser dado pela necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e pretende corresponder a exigências de prevenção positiva ou de integração.
XXIII.
Assim, esse limite inferior decorrerá de considerações ligadas às exigências de prevenção geral, não como prevenção negativa ou de intimidação, mas antes como prevenção positiva ou de integração, já que a aplicação de uma pena visa a proteção de bens jurídicos com um significado prospetivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade e vigência das normas infringidas. Estão em causa a integração e reforço da consciência jurídica comunitária e o seu sentimento de segurança face às ocorridas violações das normas.
XXIV.
O tribunal deve fixar a pena concreta de acordo com as exigências de prevenção especial, quer na vertente da socialização, quer na advertência individual de segurança do delinquente. Dito de outro modo, “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível.” – vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22/09/2004.
XXV.
Nesta tarefa de individualização, o tribunal dispõe dos módulos de vinculação na determinação da medida da pena constantes do artigo 71.º do Código Penal, consignando os critérios suscetíveis de “contribuir tanto para a determinar a medida adequada à finalidade da prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor sentimento comunitário de afetação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento) ao mesmo tempo que transmitem indicações externas e objetivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de atuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar” - vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/04/2008.
XXVI.
Assim, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – vide artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal. Por sua vez, o artigo 71.º do mesmo diploma legal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que, dentro dos limites definidos na lei, essa determinação é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
XXVII.
O ponto de partida e o enquadramento geral da tarefa de determinação da pena concreta é o artigo 40.º do Código Penal, nos termos do qual toda pena tem com como finalidade “a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Por sua vez, o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal, vem-nos dizer que “A determinação medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, acrescentando o n.º 2 que o tribunal deve atender “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele”, enumerando a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.
XXVIII.
Dispõe expressamente o n.º 1 do artigo 40.º do Código Penal que a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos, entendida como tutela de crença e confiança da comunidade na ordem jurídico-penal (prevenção geral positiva) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial positiva).
XXIX.
A referência (legal) aos bens jurídicos conforma uma exigência de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto praticado, a qual, desta forma, integra o conteúdo e o limite da prevenção (vide Anabela Miranda Rodrigues, A determinação da medida da pena privativa da liberdade, pág. 369). Mas, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal), sendo certo, no entanto, que “disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva” (vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/04/96, CJ-STJ,96, II 168).
XXX.
O que atrás vem expendido vale por dizer que, devendo ter um sentido eminentemente ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primeira de restabelecer a confiança coletiva na validade da norma violada (prevenção geral positiva ou de integração) e, em última análise na eficácia do próprio sistema jurídico-penal. Por sua vez, a função da culpa é, designadamente, a de estabelecer o máximo de pena concretamente aplicável (toda a pena tem como suporte axiológico– normativo a culpa concreta).
XXXI.
Assim, propendemos para considerar ter o Acórdão recorrido violado os critérios dosimétricos do artigo 71.º do Código Penal.
XXXII.
Até porque, de acordo com os factos dados como provados quanto ao arguido, ora recorrente, AA, temos que:
“18. AA reside sozinho num apartamento T2, de renda, provido das infraestruturas necessárias para habitabilidade;
19. Divorciado há nove anos, refere manter relacionamento com uma companheira, 53 anos, professora, também residente em ...;
20. Do casamento, tem um filho, atualmente com 49 anos, com o qual não se relaciona há cerca de nove anos. Incompatibilizaram-se após o filho testemunhar em processo em que o arguido veio a ser condenado pela prática de um crime de violência doméstica cometido contra a ex-mulher (Proc. n.º ... do Tribunal Judicial da Comarca de ... - Juízo Local Criminal de ...);
21. Reformado desde 2011, subsiste de uma pensão de velhice, no montante de €799,17. Paga €300 de renda, estando a receber um apoio para pagamento dessa despesa no valor €88;
22. O seu quotidiano decorre em torno das tarefas domésticas, de passeios a pé e de bicicleta, prática de desporto, sobretudo de ténis, e convivência com a namorada e com pessoas amigas;
23. É pessoa conhecida no meio da residência, com personalidade extrovertida, por vezes confrontativa, sem conotação com comportamentos desviantes;
24. Provém de família numerosa, sendo o nono, por ordem de nascimento, dos dez descendentes dos seus pais. Os progenitores eram funcionários da CP, o pai, chefe de uma equipa de manutenção da ferrovia, e a mãe, guarda de uma passagem de nível;
25. Aos 15 anos de idade, foi-lhe diagnosticado um problema cardíaco (estenose aórtica), encontrando-se desde essa data sob acompanhamento regular por médico cardiologista;
26. Na escola, completou o antigo 5º ano do curso comercial, equivalente ao atual 9º ano. Em 2013, voltaria a estudar através do programa “Novas Oportunidades”, obtendo equivalência ao 12.º ano;
27. Menciona ainda ter frequentado um curso de psicologia na Universidade Sénior ..., o qual não chegou a concluir;
28. Começou a trabalhar aos 14 anos de idade numa empresa de manutenção da ferrovia, emprego obtido por intermédio do seu pai. Por volta dos 22 anos, ingressou na fábrica da A..., em ..., onde se manteve durante 17 anos. Em 1993, saiu dessa empresa com uma indemnização que lhe permitiu comprar uma loja de artigos desportivos, negócio que viria a encerrar, por insolvência, passados cerca de 9 anos;
29. Posteriormente, teve outros empregos, nomeadamente como chefe de armazém, até se reformar, em 2011, por invalidez, devido à doença cardíaca;
30. No plano afetivo/relacional, contraiu matrimónio por volta dos 22 anos com uma antiga colega de escola, sendo o seu filho fruto dessa união.
31. Na vigência do casamento, sempre viveu sempre em .... A rutura matrimonial ocorreu em junho de 2016, na sequência do processo de violência doméstica atrás referido.
32. O arguido está reformado, evidencia conduta de vida ajustada a essa condição e aos seus rendimentos, sem conotação com comportamentos desviantes.
33. O arguido tem os seguintes antecedentes criminais registados:
34. Condenação pela prática em 29/10/2013, de dois crimes de injúria, por decisão transitada em julgado em 13/06/2014, no âmbito Proc. N.º..., na pena de 120 dias de multa e em cúmulo jurídico, 200 dias de multa;
35. Condenação pela prática em 24/05/2016, de um crime de violência doméstica, por decisão transitada em julgado em 23/02/2017, no âmbito Proc. N.º ..., na pena de 2 anos e 4 meses de prisão, suspensa por igual período, com regime de prova;
36. Condenação pela prática em 04/07/2017, de um crime de desobediência, por decisão transitada em julgado em 23/01/2020, no âmbito Proc. N.º ..., na pena de 130 dias de multa;
37. Condenação pela prática em 10/01/2019, de dois crimes de injúria agravada, por decisão transitada em julgado em 13/06/2014, no âmbito Proc. N.º ..., em cúmulo jurídico, na pena única de 200 dias de multa” (sublinhado nosso).
XXXIII.
Estamos convencidos que o arguido, face às suas condições pessoais e profissionais, é capaz de interiorizar o desvalor da sua conduta, uma vez que, fora a presente situação, sempre conduziu a sua vida de acordo com o Direito e as normas sociais vigentes, encontrando-se bem inserido na sociedade.
XXXIV.
In casu, o Tribunal a quo acentuou as necessidades de prevenção geral, obnubilando as necessidades de ressocialização, recuperação e reintegração do arguido na sociedade. É certo que as necessidades de prevenção geral são prementes, já que o tipo de crime põe em causa a confiança que a população deposita nos serviços da Justiça, mas não podemos ignorar que, desde 2009, nunca mais o arguido deixou de cumprir escrupulosamente com as suas obrigações, encontrando-se desde aí debaixo de forte escrutínio.
XXXV.
Ora, salvo melhor entendimento, cremos que compete também ao Estado (como de Direito), atentas as finalidades das penas, potenciar a recuperação dos delinquentes. O Estado não pode reduzir a sua intervenção à repressão. Em casos como o dos presentes autos deve, antes, utilizar todos os mecanismos que a lei coloca ao seu dispor para auxiliar os arguidos na correção dos “vícios” que pautaram as suas condutas anteriores.
XXXVI.
O Código Penal traça, confessadamente, um sistema punitivo que arranca do pensamento fundamental de que as penas devem ser sempre executadas com um sentido pedagógico e de ressocialização, objetivo que a existência da própria prisão parece comprometer. Não obstante as reações penais não detentivas funcionarem como medidas de substituição, não podem ser vistas como forma de clemência legislativa, mas como autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos.
XXXVII.
Pelo exposto, e isto sem prescindir ou de alguma forma conceder, cremos sempre terem sido violados pelo Acórdão recorrido os critérios dos artigos 40.º e 71.º do Código Penal, uma vez que o Tribunal a quo não valorou devidamente a favor do arguido as invocadas circunstâncias, e que oferecem verdadeiro peso atenuativo, violando ainda os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade.
XXXVIII.
Assim, tendo por base os critérios dosimétricos do artigo 71.º do Código Penal, seria mais ajustada à culpa e ao grau de ilicitude da sua atuação a aplicação ao recorrente AA de uma pena de prisão no limite mínimo da moldura penal dos crimes pelos quais vem condenado, isto é uma pena próxima de (01) ano, também ela suspensa na sua execução nos termos do artigo 50.º do Código Penal.
Termos em que,
Deve o presente Recurso ser considerado provido nos termos enunciados nas conclusões, como é de Direito e Justiça !!!».
*
O recurso foi admitido para subir imediatamente e nos próprios autos, com efeito suspensivo.
*
O Ministério Público, em primeira instância, apresentou resposta, defendendo a improcedência do recurso interposto pelo arguido, nos termos e com os fundamentos constantes do respetivo articulado e cujo teor aqui damos por reproduzido.
*
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto, neste Tribunal, no parecer emitido, pronunciou-se pela negação de provimento ao recurso interposto pelo arguido, concluindo nos seguintes termos:
«[…] Ora, analisada a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, em conjugação com a demais prova junta aos autos, não podemos deixar de concordar com a análise crítica da mesma feita no Acórdão recorrido, bem como com os factos ali dados como provados.
Por conseguinte, tal Acórdão não padece de qualquer vício na apreciação das provas ou na fixação da matéria de facto.
Relativamente à medida concreta da pena pouco haverá a acrescentar ao que está vertido no Acórdão porquanto as exigências de prevenção geral são elevadas neste tipo de crimes assim como o passado criminal do arguido não está imaculado.
Acresce que a pena concretamente aplicada se situa próximo do mínimo legal pelo que não há, também nesta parte, qualquer censura a fazer ao Acórdão recorrido.
Pelo exposto e subscrevendo integralmente o que está referido na resposta às motivações de recurso subscritas pelo Ministério Público, considera-se que o recurso não merece provimento».
*
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não tendo sido apresentada resposta ao parecer do Exmo. Procurador-Geral Adjunto.
Procedeu-se a exame preliminar, tendo sido colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.
*
II – Fundamentação
É pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigos 412.º, n.º 1 e 417.º, n.º 3, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior, sem prejuízo das questões que devem ser conhecidas oficiosamente, como sucede com os vícios a que alude o art.º 410.º, n.º 2 ou o art.º 379.º, n.º 1, do CPP (cf., por todos, os acórdãos do STJ de 11/4/2007 e de 11/7/2019, disponíveis em www.dgsi.pt).
Podemos, assim, equacionar como questões colocadas à apreciação deste tribunal, as seguintes:
1) Impugnação da matéria de facto – violação dos princípios da livre apreciação da prova e do “in dubio pro reo”.
2) Medida concreta da pena de prisão.
*
Delimitado o thema decidendum, importa conhecer a factualidade e respetiva fundamentação (análise crítica da prova) em que assenta a decisão proferida (segue transcrição):
«Da instrução e discussão da causa resultou provada a seguinte matéria de facto:
1. BB, nasceu em ../../2012, reside com os progenitores, CC, e DD, bem como com a irmã EE e o irmão mais novo FF de 4 anos de idade, em habitação sita na Rua ..., em ...;
2. O arguido AA, doravante AA, nasceu em ../../1954 e reside em Rua ..., entrada ..., ......, em ...;
3. O arguido AA passou a interpelar de forma mais habitual a menor BB, quando esta se encontrava no Parque Infantil e a oferecer-lhe chocolates que a criança acabava por aceitar;
4. Desta forma, o arguido AA passou a ser presença frequente no referido parque infantil, sempre que a menor BB ali se encontrava, por volta das 16h00 /17h00 da tarde, dirigindo-se sempre à criança e entabulando conversação com a mesma e por forma a ganhar a sua confiança ofereceu-lhe chocolates e afirmou: “olha as meninas mais bonitas do mundo”;
5. Em datas não concretamente apuradas, mas certamente situadas entre os meses de janeiro de 2022 e maio de 2022, o arguido surgiu no referido parque, chamou a criança BB para junto de si para lhe oferecer chocolates e bolachas disse-lhe “é só para ti”, continuando a aproximar-se da vitima, mostrando-lhe que tinha predileção pela mesma face às outras crianças, a fim de obter a sua confiança e atenção;
6. Com o mesmo objetivo, o arguido afirmou perante a vítima “que era amigo do pai dela” e por essa razão não havia problema de falar com o arguido;
7. Em data que não foi possível apurar, mas certamente situada no mês de maio de 2022, BB, encontrava-se no parque infantil a brincar na companhia da irmã, e ambas estavam sentadas numa das mesas do parque, quando surgiu o arguido AA e sentou-se junto da BB, do lado esquerdo desta;
8. Nessa ocasião o arguido colocou a sua palma da mão sobre a coxa esquerda de BB, junto ao joelho e apalpou-lhe a perna em movimento ascendente, até chegar à virilha;
9. Perante isto, a vítima sentiu-se constrangida, incomodada e com medo do arguido, tendo de imediato chamado a irmã e pedido para ambas irem embora para casa;
10. Em 15/05/2022, pelas 18h00, a vítima BB, encontrava-se no parque Infantil, na companhia da sua irmã EE e da sua prima GG, quando foi abordada pelo arguido AA que lhe ofereceu um telemóvel de marca Samsung, modelo SM-J710FN, de cor cinzenta, e um tablet da marca Asus, modelo T101HA, tendo a mesma aceitado tais presentes que levou para casa;
11. A vítima BB levou para a residência o telemóvel Samsung e o tablet que o arguido lhe havia oferecido e quando ligou o telemóvel para ver o seu conteúdo, abriu um ficheiro de vídeo, onde a criança visualizou dois adultos, tratando-se de uma mulher e um homem que mantinham relações sexuais entre si;
12. A BB, tendo em conta a sua idade, não compreendia nem tinha discernimento para entender o alcance e o significado dos atos sexuais que o arguido praticou consigo, nem conseguia autodeterminar-se sexualmente, e apenas os permitiu devido à sua ingenuidade, imaturidade, falta de experiência e incapacidade de avaliar as consequências dos aludidos atos, e porque o arguido, atenta a sua idade, tinha ascendência sobre si, aproveitando-se o arguido destas circunstâncias e da natural incapacidade de resistência da menor para dessa forma satisfazer os seus instintos libidinosos, o que representou, quis e conseguiu;
13. O arguido atuou da forma supra descrita com o propósito concretizado de, por meio do corpo de BB, satisfazer os seus desejos libidinosos, bem sabendo que os atos sexuais que praticou com esta, acima descritos, eram adequados a prejudicar o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade da vítima na sua esfera sexual, aproveitando-se da idade desta que a tornava incapaz de opor resistência aos atos que levou a cabo, bem como da sua ingenuidade e inexperiência, assim a obrigando a suportar os atos sexuais e a constrangendo, perturbando e ofendendo na sua liberdade de autodeterminação sexual, o que quis.
14. O arguido atuou sempre com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que a vitima é menor de 14 anos e que, por isso, carecia completamente de capacidade para se autodeterminar sexualmente e não ignorava que ao agir daquela forma prejudicava gravemente o livre e são desenvolvimento da personalidade da menor ofendida;
15. Agiu o arguido, de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal, bem sabendo que, dessa forma, atentava contra o livre desenvolvimento da personalidade e sexualidade da criança;
16. O arguido sabia também que a menor BB não tinha qualquer capacidade séria de oferecer oposição à atuação daquele, circunstância de que se prevaleceu para prosseguir a sua ação criminosa;
17. O arguido quis, em todos os momentos, agir da forma descrita, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas criminalmente.
Mais se provou:
18. AA reside sozinho num apartamento T2, de renda, provido das infraestruturas necessárias para habitabilidade;
19. Divorciado há nove anos, refere manter relacionamento com uma companheira, 53 anos, professora, também residente em ...;
20. Do casamento, tem um filho, atualmente com 49 anos, com o qual não se relaciona há cerca de nove anos. Incompatibilizaram-se após o filho testemunhar em processo em que o arguido veio a ser condenado pela prática de um crime de violência doméstica cometido contra a ex-mulher (Proc. n.º ... do Tribunal Judicial da Comarca de ... - Juízo Local Criminal de ...);
21. Reformado desde 2011, subsiste de uma pensão de velhice, no montante de €799,17. Paga €300 de renda, estando a receber um apoio para pagamento dessa despesa no valor €88;
22. O seu quotidiano decorre em torno das tarefas domésticas, de passeios a pé e de bicicleta, prática de desporto, sobretudo de ténis, e convivência com a namorada e com pessoas amigas;
23. É pessoa conhecida no meio da residência, com personalidade extrovertida, por vezes confrontativa, sem conotação com comportamentos desviantes;
24. Provém de família numerosa, sendo o nono, por ordem de nascimento, dos dez descendentes dos seus pais. Os progenitores eram funcionários da CP, o pai, chefe de uma equipa de manutenção da ferrovia, e a mãe, guarda de uma passagem de nível;
25. Aos 15 anos de idade, foi-lhe diagnosticado um problema cardíaco (estenose aórtica), encontrando-se desde essa data sob acompanhamento regular por médico cardiologista;
26. Na escola, completou o antigo 5º ano do curso comercial, equivalente ao atual 9º ano. Em 2013, voltaria a estudar através do programa “Novas Oportunidades”, obtendo equivalência ao 12.º ano;
27. Menciona ainda ter frequentado um curso de psicologia na Universidade Sénior ..., o qual não chegou a concluir;
28. Começou a trabalhar aos 14 anos de idade numa empresa de manutenção da ferrovia, emprego obtido por intermédio do seu pai. Por volta dos 22 anos, ingressou na fábrica da A..., em ..., onde se manteve durante 17 anos. Em 1993, saiu dessa empresa com uma indeminização que lhe permitiu comprar uma loja de artigos desportivos, negócio que viria a encerrar, por insolvência, passados cerca de 9 anos;
29. Posteriormente, teve outros emprego, nomeadamente como chefe de armazém, até se reformar, em 2011, por invalidez, devido à doença cardíaca;
30. No plano afetivo/relacional, contraiu matrimónio por volta dos 22 anos com uma antiga colega de escola, sendo o seu filho fruto dessa união.
31. Na vigência do casamento, sempre viveu sempre em .... A rutura matrimonial ocorreu em junho de 2016, na sequência do processo de violência doméstica atrás referido.
32. O arguido está reformado, evidencia conduta de vida ajustada a essa condição e aos seus rendimentos, sem conotação com comportamentos desviantes.
33. O arguido tem os seguintes antecedentes criminais registados:
34. Condenação pela prática em 29/10/2013, de dois crimes de injúria, por decisão transitada em julgado em 13/06/2014, no âmbito Proc. N.º..., na pena de 120 dias de multa e em cúmulo jurídico, 200 dias de multa;
35. Condenação pela prática em 24/05/2016, de um crime de violência doméstica, por decisão transitada em julgado em 23/02/2017, no âmbito Proc. N.º ..., na pena de 2 anos e 4 meses de prisão, suspensa por igual período, com regime de prova;
36. Condenação pela prática em 04/072017, de um crime de desobediência, por decisão transitada em julgado em 23/01/2020, no âmbito Proc. N.º ..., na pena de 130 dias de multa;
37. Condenação pela prática em 10/01/2019, de dois crimes de injúria agravada, por decisão transitada em julgado em 13/06/2014, no âmbito Proc. N.º ..., em cúmulo jurídico, na pena única de 200 dias de multa.
2. Matéria de facto não provada
1. Desde data não concretamente apurada de janeiro de 2022, o arguido AA, sempre que visualizou a presença de crianças no Parque infantil, dirigiu-se ao referido local, interpelando as crianças que ali se encontravam, falando com as mesmas e oferecendo-lhes chocolates e bolachas;
2. Ainda nas referidas circunstâncias, quando o arguido se dirigiu à vítima, aproximava a sua cara da cara da menor, para que esta ficasse com a boca junto do seu ouvido, com o intuito libidinoso de sentir o toque do corpo da criança no seu;
3. Em data não concretamente apurada, mas situada entre janeiro de 2022 e maio de 2022, o arguido abordou a vítima novamente no referido parque infantil e mostrou-lhe o conteúdo do telemóvel dele, abrindo o seu perfil da rede social do Instagram, e perguntou-lhe se “queria ver vídeos”, e tendo a vitima respondido afirmativamente, o arguido mostrou-lhe um vídeo onde se mostravam “vacas a fazer sexo”, e noutro exibiu-lhe um vídeo onde surgiam duas laranjas e uma banana, em posições semelhantes ao ato sexual, bem sabendo qual era a idade da vítima;
4. Em datas não concretamente apuradas, mas situadas entre janeiro de 2022 e maio de 2022, no parque infantil o arguido abriu a carteira para a menor BB ver o conteúdo, cheio de notas e vários cartões de crédito por forma a atrair o interesse da menor sobre si e assim ganhar a sua atenção e confiança;
5. Nas circunstâncias referidas no ponto 8 da factualidade provada o arguido apalpou também a virilha da menor, por forma a atingir a sua zona genital;
6. Nas circunstâncias referidas no ponto 11 BB visualizou também várias fotografias de mulheres desconhecidas em roupa interior e em biquíni, uma fotografia de um objeto feito em crochet, em tudo semelhante a um pénis e uma vagina, e uma fotografia de uma banana e duas laranjas a fazer de pénis;
7. Ao convidar BB para visualizar o conteúdo do seu telemóvel, exibindo-lhe fotografias de objetos com marcada conotação sexual e ao oferecer-lhe guloseimas, um tablet e um telemóvel que continha um vídeo com dois adultos a manter relações sexuais, bem como a mostrar-lhe a carteira cheia de notas e cartões de crédito, o arguido agiu com o propósito concretizado de satisfazer os seus instintos sexuais e libidinosos, através da progressiva conquista de confiança da menor, para aliciá-la a com ele praticar atos sexuais e de cariz sexual, bem sabendo da idade desta, que o fazia contra a sua vontade e que dessa forma coartava a sua liberdade sexual, o que logrou conseguir;
8. Bem sabia o arguido que, ao atuar da forma descrita no ponto 8 dos factos não provados, afetava a integridade psicológica e emocional da vítima, e bem assim, a liberdade e autodeterminação sexual da mesma, o que conseguiu, prejudicando deste modo o livre desenvolvimento da sua personalidade.
Não resultaram provados quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa.
3. Motivação quanto à matéria de facto
A convicção do Tribunal fundou-se na valoração crítica e conjugada da totalidade dos elementos de prova produzidos, avaliados à luz dos critérios da experiência comum e da normalidade do acontecer.
Tivemos em consideração as declarações do arguido; as declarações para memória futura prestadas por BB e o depoimento das testemunhas CC (mãe de BB) e HH (ex-mulher do arguido).
As referidas declarações e depoimentos foram analisadas em conjunto com os seguintes documentos:
- Comunicação de notícia de crime de fls. 21/70-70v;
- Auto de apreensão de fls. 34-35;
- Informação da CPCJ de fls. 65-66v;
- Assento de nascimento a fls. 179;
- Auto de busca e apreensão de fls. 224-225;
- Reportagem fotográfica de fls. 227-236;
- Auto de pesquisa informática de fls. 238-241;
- Relatório psicológico de fls. 314-316;
Antes de mais, tivemos em consideração as declarações prestadas pelo arguido que negou integralmente a prática dos factos que lhe são imputados.
Referiu que nunca frequentou o parque infantil em causa, nem ofereceu chocolates ou outros objetos a crianças, negando também ter apalpado a menor BB, ou, sequer, ter-se sentado ao seu lado, afirmando que nem sequer a conhecia antes da denúncia dos factos em discussão nos autos.
Quanto à alegada oferta de um tablet e de telemóvel, negou ter ou ter tido um tablet e relatou uma versão alternativa dos factos, de acordo com a qual, em data próxima daquela que é referida na acusação, terá deixado esquecidos dois telemóveis (um deles estragado) num banco de jardim próximo do referido parque infantil, sendo que, quando voltou para vir procurar tais objetos, estaria no local a irmã de BB, EE, acompanhada por um rapaz, que disseram não ter visto os referidos equipamentos informáticos.
Ou seja, negando os factos que lhe são imputados, o arguido apresenta como versão alternativa uma apropriação dos equipamentos por parte dos menores frequentadores do Parque Infantil.
Desde já se diga que a versão do arguido, por si só, não se nos afigurou credível.
Com efeito, o arguido, que continua a insistir não ser possuidor de nenhum tablet - apesar de na busca efetuada em sua casa lhe ter sido apreendido um equipamento desta natureza, como resulta do respetivo auto de apreensão – não explica de forma minimamente convincente a forma e as razões pelas quais teria deixado esquecidos dois telemóveis no referido banco de jardim.
Também não forneceu qualquer explicação compreensível para que BB e a sua progenitora inventassem a factualidade que relataram.
Com efeito, apesar de viverem nas proximidades, a menor não conhecia o arguido de outro contexto que não fossem os descritos encontros junto do Parque Infantil e o arguido e os pais da menor não têm relação entre si, não existindo qualquer conflituosidade suscetível de justificar a pretensa perseguição do arguido.
Acresce que a versão do arguido foi frontalmente contrariada pelas declarações para memória futura prestadas por BB que relatou os factos constantes da factualidade provada, fazendo-o de forma espontânea, segura e convicta, não se detetando no seu discurso efabulações ou exageros quanto aos factos ocorridos.
Vejamos:
BB, em sede de declarações para memória futura, relatou que encontrava o arguido no Parque Infantil e este abordava-a, dando-lhe chocolates e chamando-lhe “a menina mais bonita do mundo” e dizendo-lhe que era amigo do pai dela e que este último teria dito que poderia falar com à vontade com o arguido.
Relatou uma ocasião em que, junto do parque infantil, o arguido sentou-se na mesa onde BB estava e apalpou-lhe uma perna, por cima das calças, desde o joelho até à virilha, fazendo com que a menor se sentisse desconfortável.
Relatou outra situação em que estava no parque a brincar com o cão e o arguido deu-lhe um telemóvel e um tablet. Referiu ainda que, no telemóvel, na galeria de fotografias ali existente, viu vídeo com uma mulher a fazer sexo. Depois de ter visto o vídeo perguntou ao arguido a razão de ter aquele vídeo no telemóvel e o arguido disse-lhe que eram coisas que lhe mandavam.
Referiu que quando a mãe descobriu que tinha recebido um telemóvel e um tablet, ordenou-lhe que devolvesse tais objetos, sendo que BB apenas devolveu o tablet e escondeu o telemóvel.
As declarações para memória futura prestadas por BB foram parcialmente corroboradas pela sua mãe, CC.
Apesar de a testemunha não ter presenciado nenhuma das situações descritas na acusação, contribuiu para credibilizar as declarações prestadas pela ofendida na medida em que confirmou o contexto subjacente aos factos.
Relatou, em síntese, que a sua filha BB frequentava o Parque Infantil e que começou a trazer para casa chocolates e canetas, sendo que no dia em que trouxe um telemóvel e um tablet a testemunha mandou-a devolver os referidos objetos, tendo a menor devolvido o tablet e, sem o seu consentimento, escondido o telemóvel.
Referiu ter observado BB visualizar um vídeo que estava no telemóvel, e que a testemunha também visualizou e explicou conter uma mulher debruçada e o homem “a fazer sexo”.
Segundo relatou, BB, uns dias depois, contou-lhe também que o arguido apalpou-lhe uma perna, por baixo de uma das mesas existentes junto ao Parque Infantil, numa ocasião em que ali estava com a sua irmã EE, com a prima e com outras crianças.
Explicou ainda que, por várias vezes, chegou a observar o arguido sentado numa mesa junto ao Parque Infantil, o que não lhe causou estranheza por ter pensado que o arguido estaria a acompanhar uma criança.
O depoimento da testemunha, pela sua espontaneidade e emoção, afigurou-se-nos sincero e credível, resultando do mesmo que os factos relatados por BB mereceram a sua credibilidade que, conhecendo-a bem, por ser sua filha, não encontrou razões para duvidar do que lhe foi relatado.
Neste contexto probatório não nos mereceram credibilidade as declarações prestadas pelo arguido, que negou a prática dos factos.
Com efeito, a acrescer à credibilidade que nos mereceu o relato da ofendida, aliás, em absoluta coerência com os elementos probatórios que resultam da análise dos equipamentos apreendidos ao arguido – e de onde se concluiu que os filmes e imagens que a menor disse ter visto, efetivamente foram encontrados nos equipamentos apreendidos – não se alcança que razão teria a ofendida para inventar a factualidade subjacente à acusação. Pois, não foi relatado nenhum conflito com o arguido, os legais representantes não se constituíram assistentes e nem tão pouco deduziram pedido de indemnização civil, nada aparentando querer obter com este processo.
A credibilidade das declarações para memória futura prestadas pela menor também não foi minimamente abalada pela inquirição da ex-mulher do arguido HH.
Pese embora a testemunha tenha feito referência a uma situação, ocorrida em data que não soube precisar, em que o arguido lhe terá dito que teria perdido o telemóvel, do depoimento da mesma não resultaram factos que coloquem em crise a versão de BB. É certo que a testemunha faz referência a um telefonema que terá mantido com a pessoa que alegadamente estaria na posse de um telemóvel do arguido. Contudo, CC negou perentoriamente ter mantido alguma conversa telefónica através daquele aparelho e não existem razões objetivas para duvidar da veracidade das declarações que a este respeito prestou, pelo que se admite como possível, até, que a testemunha esteja a referir-se a diversa situação.
Também quanto à circunstância de o arguido frequentar o Parque Infantil e ter, ou não, apalpado a perna de BB, nada de relevante foi transmitido ao tribunal por parte desta testemunha.
Assim, em face do supra exposto, convenceu-se o tribunal que os factos ocorreram nos precisos termos que foram descritos por BB nas declarações para memória futura que prestou.
A matéria ínsita na factualidade não provada resultou do facto de não ter sido relatada por BB nas declarações para memória futura prestadas e de nenhuma outra prova relevante ter incidido sobre tais factos.
Haverá apenas que enfatizar que BB não fez qualquer referência ao facto, constante da acusação, de o arguido lhe ter exibido fotografias ou vídeos de cariz sexual ou pornográfico.
O único vídeo com contexto sexual a que é feita referência, como resultou das suas declarações e do depoimento de CC, não foi diretamente exibido pelo arguido, antes estando disponível para visualização no telemóvel que este entregou à criança.
Ora, não tendo o vídeo sido diretamente exibido pelo arguido, sempre teremos que admitir como possível que o arguido nem tão pouco estivesse consciente que tais imagens estivessem disponíveis para visualização pela menor e, por maioria de razão, que tenha pretendido, sequer, que esta as visualizasse.
Os factos referentes à intenção do arguido, apuraram-se com base nas regras da experiência comum e da normalidade do acontecer, sendo certo que uma conduta idêntica à que resultou provada, tem por finalidade a satisfação de instintos sexuais e libidinosos, não podendo ainda o arguido deixar de saber, como qualquer pessoa minimamente civilizada o sabe, que tal conduta é proibida e punida por lei.
As condições sociais do arguido apuraram-se com base no conjunto formado pelas declarações do arguido, do relatório da DGRSP.
Quanto aos antecedentes criminais do arguido teve-se em consideração o certificado do registo criminal junto aos autos».
*
Apreciando os fundamentos do recurso.
I) Impugnação da matéria de facto e violação do princípio “in dubio pro reo”.
Discordando da decisão do tribunal a quo relativamente à matéria de facto e invocando a violação do princípio da livre apreciação da prova e do “in dubio pro reo”, sustenta o arguido AA, no recurso, que «afigura-se ser muito frágil a prova produzida relativamente a uma alegada conduta delituosa praticada pelo arguido, ora recorrente, sustentada apenas, e só, nas declarações da menor, prestadas em 02 de fevereiro de 2024, isto é, 14 meses após os alegados factos».
Vejamos se lhe assiste razão.
Os poderes de cognição deste Tribunal da Relação abrangem matéria de facto e matéria de direito (cf. art.º 428.º do Código Processo Penal).
A matéria de facto pode ser questionada por duas vias, a saber:
- no âmbito restrito, mediante a arguição dos vícios decisórios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do Código Processo Penal, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, ainda que se trate de elementos existentes nos autos e até mesmo provenientes do próprio julgamento;
- mediante a impugnação ampla a que se reporta o art.º 412.º, nº 3, 4 e 6, do Código Processo Penal, caso em que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência.
A primeira modalidade de impugnação, que integra o chamado recurso de «revista ampliada», trata-se de uma intervenção restrita, já que apenas admissível no tocante às patologias catalogadas nas alíneas do n.º 2, do art.º 410º e evidenciadas no texto decisório, por si ou em conjugação com as regras de experiência, sem recurso a quaisquer outros elementos que o extravasem.
O elenco legal destes vícios, como decorre das alíneas a), b) e c), do citado normativo legal, abrange a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [lacunas factuais que podiam e deviam ter sido averiguadas e se mostram necessárias à formulação de juízo seguro de condenação ou absolvição], a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão [incompatibilidade entre factos provados ou entre estes e os não provados e entre a matéria fáctica e a conclusão jurídica] e o erro notório na apreciação da prova [erro patente que não escapa ao homem comum] [1].
Assim, os erros da decisão, para poderem ser apreciados ou mesmo conhecidos oficiosamente, devem detetar-se, sem esforço de análise, a partir do teor da própria sentença, sem recurso a elementos externos como seja o cotejo das provas disponíveis nos autos e/ou produzidas em audiência de julgamento.
No presente caso, não se evidenciando a existência de qualquer vício decisório a partir da simples leitura da decisão recorrida [2], a alteração da matéria de facto pretendida pelo recorrente apenas poderia decorrer da constatação de um «erro de julgamento».
Ora, pretendendo impugnar amplamente a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas (cf. o art.º 412.º, nº 3, do CPP).
Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.ºs 4 e 6 do artigo 412.º do Código de Processo Penal) [3].
Tais imposições legais fundam-se na necessidade da delimitação objetiva do recurso da matéria de facto, na medida em que o recurso deste tipo não se destina a um novo julgamento com reapreciação de toda a prova, como se o julgamento efetuado na primeira instância não tivesse existido, sendo antes o recurso da matéria de facto concebido pela lei como remédio jurídico (cf. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7.ª edição, atualizada e aumentada, 2008, pág. 105). E só a sua observância permite que o tribunal de recurso se pronuncie sobre o objeto que foi verdadeiramente escolhido pelo recorrente [4].
Cumpria, assim, ao recorrente especificar, não só os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também as concretas provas que, na sua perspetiva, impõem decisão diversa da recorrida quanto a esses específicos pontos de facto e, tendo a prova sido gravada, as concretas passagens em que se funda a impugnação - tudo nos termos do art.º 412.º, n.ºs 3 e 4 do C. P. Penal.
Na verdade, o ónus de especificação deve ser observado relativamente a cada um dos factos impugnados, e não «por atacado», impondo-se ao recorrente relacionar e fazer a necessária correspondência do conteúdo específico do meio de prova que, segundo ele, impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorretamente julgado [5].
Analisada a motivação e conclusões do recurso, é manifesto que o recorrente não observou de forma minimamente adequada o ónus de impugnação especificada, não indicando as concretas provas que, em sua opinião, impõem decisão diversa da recorrida quanto aos segmentos factuais que pretenderia impugnar (que também não identifica), nos termos legalmente exigidos (art.º 412.º, n.º 3, alíneas a) e b), do CPP).
Na verdade, o recorrente limita-se a discordar do juízo valorativo atribuído pelo tribunal a quo à prova analisada e, em particular, às declarações prestadas pela menor ofendida, invocando genericamente a divergência da decisão recorrida com os princípios da livre apreciação da prova e do “in dubio pro reo”, não expondo qualquer raciocínio que conexione os meios de prova analisados com a matéria factual que suscita a sua divergência, e com a potencialidade de comprovar a ocorrência de um erro de julgamento.
A inobservância do ónus de impugnação especificada preclude a possibilidade de sindicar a matéria de facto sob a perspetiva da impugnação ampla a que se reporta o art.º 412.º, nº 3, 4 e 6, do Código Processo Penal. [6]
De qualquer modo, sempre se dirá que, analisada a decisão recorrida, dela resulta que o tribunal a quo explicitou, claramente e de forma perfeitamente lógica e sustentada na prova produzida, as razões pelas quais considerou demonstrados os factos descritos nos pontos 3. a 17. da matéria de facto provada – isto é, o núcleo factual relevante para o preenchimento dos elementos do tipo de ilícito objetivo e subjetivo do crime de abuso sexual de criança e do respetivo tipo de culpa.
Com efeito, analisada a fundamentação da matéria de facto constante do acórdão recorrido (e já transcrita), verificamos que o tribunal a quo, considerando credíveis as declarações prestadas pela menor BB, em conjugação com outros meios de prova, igualmente analisados (nomeadamente, com os depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas e com a prova documental), concluiu pela demonstração dos factos que veio a considerar provados, suscetíveis de integrarem a prática pelo arguido/recorrente, em autoria material, de um crime de abuso sexual de criança, nos moldes ali descritos.
O recorrente, por seu turno, limita-se a manifestar a sua discordância relativamente ao modo como o tribunal de 1ª instância valorou a prova produzida, contrapondo a sua própria análise valorativa, verificando-se, porém, inequivocamente que o tribunal explica de forma coerente o motivo pelo qual se convenceu de que o arguido/recorrente adotou os comportamentos descritos no acórdão recorrido, sendo da análise conjugada dos meios de prova indicados na fundamentação da decisão - mostrando-se, no essencial, tais meios de prova coerentes e congruentes entre si - que retira a sua convicção [7].
Na verdade, o que ressalta da motivação do recurso é que o recorrente tem opinião diversa da que foi expressa pelo tribunal a quo no que respeita à análise e valoração da prova, pretendendo sobrepor a sua convicção à do julgador, de forma não consentida pelo nosso sistema, que configura o recurso sobre a matéria de facto como um remédio jurídico, com o objetivo de detetar e corrigir erros de julgamento, e não como um instrumento de substituição da convicção do tribunal de primeira instância, alicerçada no princípio da livre apreciação da prova.
Não se desconhece, é certo, que a prova da verificação dos factos nos crimes de natureza sexual revela-se, normalmente, particularmente difícil, na medida em que escasseia a prova direta, e regra geral só têm conhecimento da maioria dos factos o arguido e a vítima. Por isso, habitualmente sucede nestes casos que o único elemento de prova existente resume-se às declarações dos menores ofendidos, podendo coexistir alguns elementos instrumentais, que conjugados entre si e com as regras da experiência comum, permitem formar a convicção sobre a verdade dos factos para além da dúvida razoável [8].
A argumentação do recorrente relativa à [in]suficiência da prova apoiada única ou essencialmente nas declarações prestadas pela vítima menor não é decisiva. Com efeito, e apesar de, não raras vezes, o sistema jurídico assumir que as crianças possuem poucas competências enquanto testemunhas em situações criminais, a verdade é que a investigação tem demonstrado que estas podem recordar e contar as suas experiências com precisão, desde idade precoce, revelando elevadas capacidades testemunhais e comunicacionais [9].
A doutrina que atribui às crianças tendência para mentir ou para memórias falsas está já ultrapassada pela investigação científica. Com efeito, e como nos dá conta Maria Clara Sottomayor [10], esta demonstra que as crianças não têm tendência a mentir e que revelam elevadas competências testemunhais e comunicacionais, assim como uma capacidade de discernimento superior à que lhes é frequentemente atribuída, percebendo a diferença entre a verdade e a mentira, geralmente, a partir dos 4 anos.
Ora, um dos critérios de fiscalização ou verificação dos meios de prova tem a ver com as características da declaração ou atendibilidade intrínseca, em que a sindicância se exerce sobre o conteúdo narrado, procurando aferir-se da sua credibilidade [11]. Fatores como a espontaneidade e tempestividade da declaração, a sua constância e coerência interna, mas sobretudo a sua completude e verossimilhança, constituirão importantes elementos de avaliação da credibilidade dessa declaração [12].
No presente caso, como vimos, o tribunal recorrido expressou, fundamentadamente, um juízo positivo sobre a credibilidade das declarações da menor ofendida e negativo sobre a credibilidade, plausibilidade e verossimilhança das que o arguido/recorrente prestou na audiência de julgamento, valorando a prova em conformidade com as regras da experiência e segundo a sua livre convicção [13], sem que, naturalmente, tal implique qualquer violação do princípio da igualdade constitucionalmente tutelado ou decorra da derrogação das suas garantias de defesa, que foram estrita e escrupulosamente observadas.
Não sendo possível concluir que a perspetiva do tribunal sobre a prova carece de fundamento, mostrando-se arbitrária, irracional, ilógica ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, resta, por fim, assinalar que não se evidencia que o tribunal desrespeitou o princípio “in dubio pro reo”, diversamente do que sustenta o recorrente.
Com efeito, sendo uma das várias dimensões do princípio basilar da presunção de inocência [14], o princípio «in dubio pro reo» configura-se, basicamente, como uma regra de decisão: produzida a prova e efetuada a sua valoração, quando o resultado do processo probatório seja uma dúvida razoável e insuperável sobre a realidade dos factos - ou seja, subsistindo no espírito do julgador uma dúvida razoável e irresolúvel [15] sobre a verificação, ou não, de determinado facto decisivo para a decisão da causa -, o juiz deve decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável.
Deste modo, violação do princípio “in dubio pro reo” ocorre quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente – de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido - pela prova em que assenta a convicção.[16]
O critério que tem geral aceitação (também no nosso sistema jurídico) como “standard” de prova no processo penal é o que se traduz no conceito de “prova para além de qualquer dúvida razoável” [17]. Mas daqui não resulta que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido em obediência a tal princípio. A dúvida razoável, que determina a impossibilidade de convicção do Tribunal sobre a realidade de um facto, distingue-se da dúvida meramente possível, hipotética. Só a dúvida séria se impõe à íntima convicção [18].
Invoca o recorrente que o tribunal, decidindo nos moldes descritos, desrespeitou o princípio “in dubio pro reo”, «uma vez que não valorou como, naturalmente, deveria ter valorado provas que conduziriam, necessariamente à absolvição».
Desconhecemos quais são as provas que, no entender do recorrente, o tribunal a quo deveria ter valorado e não valorou, já que o recorrente não as indica, mas o que a leitura da decisão recorrida claramente evidencia é que o tribunal a quo não teve qualquer dúvida sobre a realidade dos factos que considerou demonstrados – e só esta, e já não a dúvida enunciada pelo recorrente, apoiada numa leitura naturalmente subjetiva e interessada da prova, releva.
De resto, nem tal dúvida poderia ser legitimamente equacionada em face da certeza e segurança da prova produzida, sendo manifestamente insuficiente para provocar a dúvida razoável a circunstância de o arguido ter negado a prática do crime ou de existirem, eventualmente, imprecisões nos relatos efetuados pelas testemunhas, desde que tais incompatibilidades não sejam importantes e de molde a colocar em crise a consistência e credibilidade da descrição dos factos.
Não merece, assim, censura a convicção do tribunal a quo quanto à demonstração da factualidade impugnada pelo recorrente, mostrando-se esta decisão congruente com a prova produzida, aferida segundo juízos de normalidade decorrentes das regras da experiência comum (e, portanto, com o princípio da livre apreciação da prova), e perfeitamente suportada pelo princípio “in dubio pro reo” (sendo certo que, como vimos, o tribunal de primeira instância não enuncia qualquer dúvida relativamente à verificação desta factualidade, que pudesse ter resolvido de forma desfavorável ao arguido, nem tal dúvida se evidencia) [19].
Desta forma, e como é observado no acórdão deste TRP, de 2/6/2019[20], «Constatando-se que não são detetáveis desconformidades entre a prova produzida, que inexistem provas proibidas ou produzidas fora dos procedimentos legais, tendo o tribunal justificado suficientemente na decisão as opções que fez na valoração dos contributos probatórios, atribuindo valor positivo ou negativo às provas de modo racionalmente justificado, de acordo com regras de lógica e de experiência comum e com respeito pelo princípio do in dubio pro reo, resta à Relação confirmar a decisão sobre a matéria de facto e nomeadamente a que diz respeito à questionada pelo recorrente».
Improcede, deste modo, o presente fundamento recurso, considerando-se definitivamente assente a matéria de facto constante do acórdão recorrido.
*
II – Dosimetria da pena de prisão.
Já vimos que a decisão sobre a matéria de facto não merece qualquer censura e esta integra a prática pelo arguido/recorrente de um crime de abuso sexual de criança, punível com pena de prisão de 1 a 8 anos (cf. o artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal).
Para fundamentar a sua divergência relativamente ao quantum da pena judicialmente determinada (em concreto, dois anos de prisão), alega o recorrente que «o Tribunal violou os critérios dosimétricos do artigo 71.º do Código Penal», mostrando-se a pena excessiva e desproporcionada.
Vejamos se lhe assiste razão, começando por analisar o conteúdo da decisão recorrida com relevo para a apreciação do presente fundamento do recurso (segue transcrição):
«[…] Transpondo as considerações de direito supra tecidas para a factualidade que nestes autos se julgou provada, resultou demonstrado que:
a) O arguido AA passou a interpelar de forma mais habitual a menor BB, nascida em ../../2012, quando esta se encontrava no Parque Infantil e a oferecer-lhe chocolates que a criança acabava por aceitar;
b) Desta forma, o arguido AA passou a ser presença frequente no referido parque infantil, sempre que a menor BB ali se encontrava, por volta das 16h00 /17h00 da tarde, dirigindo-se sempre à criança e entabulando conversação com a mesma e por forma a ganhar a sua confiança ofereceu-lhe chocolates e afirmou: “olha as meninas mais bonitas do mundo”;
c) Em datas não concretamente apuradas, mas certamente situadas entre os meses de janeiro de 2022 e maio de 2022, o arguido surgiu no referido parque, chamou a criança BB para junto de si para lhe oferecer chocolates e bolachas disse-lhe “é só para ti”, continuando a aproximar-se da vitima, mostrando-lhe que tinha predileção pela mesma face às outras crianças, a fim de obter a sua confiança e atenção;
d) Com o mesmo objetivo, o arguido afirmou perante a vítima “que era amigo do pai dela” e por essa razão não havia problema de falar com o arguido;
e) Em data que não foi possível apurar, mas certamente situada no mês de maio de 2022, BB, encontrava-se no parque infantil a brincar na companhia da irmã, e ambas estavam sentadas numa das mesas do parque, quando surgiu o arguido AA e sentou-se junto da BB, do lado esquerdo desta;
f) Nessa ocasião o arguido colocou a sua palma da mão sobre a coxa esquerda de BB, junto ao joelho e apalpou-lhe a perna em movimento ascendente, até chegar à virilha;
g) Perante isto, a vítima sentiu-se constrangida, incomodada e com medo do arguido, tendo de imediato chamado a irmã e pedido para ambas irem embora para casa;
h) Em 15/05/2022, pelas 18h00, a vítima BB, encontrava-se no parque Infantil, na companhia da sua irmã EE e da sua prima GG, quando foi abordada pelo arguido AA que lhe ofereceu um telemóvel de marca Samsung, modelo SM-J710FN, de cor cinzenta, e um tablet da marca Asus, modelo T101HA, tendo a mesma aceitado tais presentes que levou para casa;
i) A vítima BB levou para a residência o telemóvel Samsung e o tablet que o arguido lhe havia oferecido e quando ligou o telemóvel para ver o seu conteúdo, abriu um ficheiro de vídeo, onde a criança visualizou dois adultos, tratando-se de uma mulher e um homem que mantinham relações sexuais entre si;
j) A BB, tendo em conta a sua idade, não compreendia nem tinha discernimento para entender o alcance e o significado dos atos sexuais que o arguido praticou consigo, nem conseguia autodeterminar-se sexualmente, e apenas os permitiu devido à sua ingenuidade, imaturidade, falta de experiência e incapacidade de avaliar as consequências dos aludidos atos, e porque o arguido, atenta a sua idade, tinha ascendência sobre si, aproveitando-se o arguido destas circunstâncias e da natural incapacidade de resistência da menor para dessa forma satisfazer os seus instintos libidinosos, o que representou, quis e conseguiu;
k) O arguido atuou da forma supra descrita com o propósito concretizado de, por meio do corpo de BB, satisfazer os seus desejos libidinosos, bem sabendo que os atos sexuais que praticou com esta, acima descritos, eram adequados a prejudicar o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade da vítima na sua esfera sexual, aproveitando-se da idade desta que a tornava incapaz de opor resistência aos atos que levou a cabo, bem como da sua ingenuidade e inexperiência, assim a obrigando a suportar os atos sexuais e a constrangendo, perturbando e ofendendo na sua liberdade de autodeterminação sexual, o que quis.
l) O arguido atuou sempre com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que a vitima é menor de 14 anos e que, por isso, carecia completamente de capacidade para se autodeterminar sexualmente e não ignorava que ao agir daquela forma prejudicava gravemente o livre e são desenvolvimento da personalidade da menor ofendida;
m) Agiu o arguido, de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal, bem sabendo que, dessa forma, atentava contra o livre desenvolvimento da personalidade e sexualidade da criança;
n) O arguido sabia também que a menor BB não tinha qualquer capacidade séria de oferecer oposição à atuação daquele, circunstância de que se prevaleceu para prosseguir a sua ação criminosa;
o) O arguido quis, em todos os momentos, agir da forma descrita, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas criminalmente.
Ora, da factualidade dada como provada, resulta, inequivocamente, que a conduta do arguido integra os elementos objetivos, pois, ao apalpar a perna de BB, pela forma descrita na acusação, quando esta tinha nove anos de idade, praticou sobre esta um ato que preenche o conceito jurídico de “atos sexuais de relevo” – do tipo de ilícito previsto pelos artigos171.º, n.º 1, do Código Penal.
Por outro lado, também o elemento subjetivo se mostra preenchido, pois o arguido sabia que BB era menor de 14 anos, tendo atuado da forma descrita com vista à satisfação de instintos sexuais, não desconhecendo o caráter reprovável e proibido da conduta que escolheu adotar.
Afigura-se-nos, assim, que o arguido praticou um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal». [fim de citação]
Prossegue o tribunal a quo, assinalando o seguinte:
«[…] Nos termos do disposto no artigo 71.º do Código Penal, a determinação da medida concreta aplicável tem como critérios a culpa do arguido e as exigências de prevenção, geral e especial, que cabem no caso concreto, atendendo a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo deponham a favor ou contra o arguido, não podendo a pena, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.
A este respeito, depõem em desfavor do arguido as elevadas exigências de prevenção geral relacionadas com a proliferação de ilícitos criminais de natureza sexual, com todos os perigos e efeitos nefastos associados, incluindo a sua capacidade de gerar grande insegurança no seio da comunidade, competindo particularmente aos Tribunais, a este propósito, combater o fenómeno com determinação.
O crime cometido é gerador de grande alarme social e repúdio por parte da comunidade e tem vindo a assumir uma prática frequente.
Em sentido favorável ao arguido é de considerar a sua integração social e profissional; o facto de não lhe serem conhecidos antecedentes criminais pela prática de factos da mesma natureza.
Não existem outros fatores relevantes a atender em sentido favorável ao arguido, já que este não beneficia da confissão ou do arrependimento, também não tendo demonstrado qualquer empatia pela vítima ou, sequer, consciência da gravidade dos factos cometidos.
A ilicitude da conduta situa-se no limiar mais baixo pensado pelo legislador para este tipo de ilícito, atendendo à natureza do ato praticado, que constituiu uma atuação isolada e menos intrusiva e lesiva da autodeterminação sexual da criança do que o limiar médio pensado pelo legislador para este tipo de ilícito.
Assim, sopesando todas as referidas circunstâncias e tendo em conta as exigências de prevenção, afigura-se adequada e proporcional a condenação do arguido pela prática de um crime de abuso sexual previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dois anos de prisão». [fim de citação]
Vejamos.
A tarefa de determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites legalmente determinados, realiza-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (geral de integração e especial de socialização) que se façam sentir no caso concreto, nos termos do disposto no nº 1 do art.º 71º do C. Penal.
A pena visa, assim, finalidades exclusivamente preventivas (de prevenção geral e especial), constituindo a culpa pressuposto e limite inultrapassável da pena (cf. Jorge Figueiredo Dias, “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, 2004, pág. 75 e seguintes).[21]
Através das exigências de prevenção, dá-se satisfação à necessidade comunitária de reafirmação da confiança geral na validade da norma violada, bem como ao objetivo de reinserção social do delinquente e, por esta via, à realização dos fins das penas no caso concreto (art.º 40º, nº 1 do C. Penal).
A consideração da culpa do agente, liga-se à vertente pessoal do crime e decorre do incondicional respeito pela dignidade da pessoa humana - a culpa é entendida como um "princípio liberal, limitador do poder punitivo do Estado" (na expressão de Claus Roxin) e estabelece um limite inultrapassável às exigências de prevenção (art.º 40º, nº 2 do C. Penal).
Deste modo, o parâmetro primordial do «modelo» de determinação da pena judicial é primariamente fornecido pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos violados estabelecendo, in concreto, o limiar mínimo abaixo do qual se perde aquela função tutelar ou, noutra expressão, a pena não satisfaz a necessidade de reafirmação estabilizadora das normas.
Parâmetro co-determinante do modelo de determinação da medida da pena judicial é também a culpa na execução do factoC:\Users\m.sofia.trindade_st\AppData\Local\Microsoft\Windows\Temporary Internet Files\Content.Outlook\QTP9OOH2\Proj Proc 13_17 3SWLSB L1 S1.docx - _ftn36, estabelecendo o limiar máximo acima do qual a pena aplicada é excessiva, subalternizando a dignidade pessoal do agente à «paz» comunitária.
Entre aquele limiar mínimo e este limiar máximo, o modelo de determinação da medida da pena completa-se com a finalidade de reintegração do agente na sociedade, ou finalidade de prevenção especial de socialização [22].
Necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade e adequação são os princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena.
Relevantes para a determinação da medida concreta da pena são os fatores elencados no art.º 71º do Código Penal e que, fundamentalmente, se relacionam quer com o facto típico praticado, quer com a personalidade do agente neles documentada, podendo tais fatores ser valorados, simultaneamente, por via da culpa e da prevenção [23].
Assim, o nº 2 do artigo 71º do Código Penal, manda atender, no caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, nomeadamente: “o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena”.
Como bem salienta o Conselheiro Henriques Gaspar [24], “As circunstâncias e critérios do art.º 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afetação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objetivas para apreciar e avaliar a culpa do agente”.
Finalmente, importa, quanto a esta matéria, ter presente que o recurso reveste-se das características e função de remédio jurídico. Como é assinalado no acórdão proferido por este Tribunal da Relação do Porto, datado de 2/6/2010 [25], “No recurso dirigido à reação penal aplicada, a pretensão recursiva incidirá sobre os seus critérios fundamentais (culpa, prevenção especial ou geral) no propósito de comprovar seja a inadequação quanto à escolha, seja um desajustamento relevante no quantum fixado. Observados que se mostrem os critérios de dosimetria concreta da pena, sobra uma margem de atuação do julgador dificilmente sindicável.”
Analisada a decisão condenatória, verificamos que todos os aludidos fatores foram atendidos, sendo certo que o tribunal ponderou, na decisão recorrida, o acentuado grau de ilicitude dos factos praticados pelo recorrente, bem como a elevada intensidade do dolo; referenciou as necessidades de prevenção especial e teve em conta as necessidades de prevenção geral, refletidas na danosidade social inerente ao ilícito em causa e na necessidade de preservar a paz social – tudo com observância do disposto nos artigos 40º, 70º e 71º, do C. Penal.
A propósito da danosidade social dos crimes sexuais contra menores, refere Paulo Guerra (in “O Abuso Sexual de Menores”, pág. 39): «Falar de abuso sexual é falar de maus tratos (…) a vítima do abusador sexual é ofendida no seu supremo direito à integridade física e moral, vê comprometido o seu direito a um integral desenvolvimento afetivo e social (…), vê-se impedida no seu absoluto direito de viver como criança, “sem comer etapas à vida” e sem “responsabilidades, remorsos ou culpabilidades prematuras».
Por isso, e como justamente é salientado no acórdão do STJ de 23/6/2010 [26], «a sociedade alimenta crispação, reclamando pena exacerbada contra o abusador sexual, não só para afirmação da eficácia da norma penal violada, enquanto prevenção geral positiva, mas ainda em nome da intimidação de potenciais delinquentes, enquanto prevenção geral negativa».
Os crimes praticados pelo arguido/recorrente são, assim, muito graves, repugnando à consciência coletiva, que não o poupa a severa reprovação, pela prática frequente registada entre nós, e não só, observando Daniel Borrillo (in “Droit des Séxualités”, Paris, Puf, 1998, in Colection de Notre Droit, pág. 123), citado pelo referido acórdão do STJ, que o crime sexual representa na atualidade o «paradigma do mal absoluto», sendo o seu autor um ser associal, portador de periculosidade por excelência.
Por outro lado, é sabido que a prática destes atos com crianças tem subjacente a lascívia sexual, sendo elevada a perigosidade do agente voltar a delinquir, acentuando-se no acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 3/12/2014 [27], que este tipo de perturbação comportamental é frequentemente endógeno do agente.
No presente caso, não podemos deixar de assinalar o comportamento evidenciado pelo arguido/recorrente, com correspondência com uma forma de atuação denominada de “grooming” – num processo, como assinala o MP na resposta ao recurso, de aliciamento da criança, por meio do qual o agressor adota estratégias tendentes a estabelecer uma relação de confiança e, até, de proximidade emocional com a vítima alvo da sua atenção (mediante elogios e/ou enaltecimento de qualidades da vítima, criação de um sentimento de à vontade, p. ex. apelando a uma relação de proximidade com pessoas da confiança da vítima, oferta de objetos e/ou guloseimas), com a intenção de dela abusar sexualmente.
A circunstância de os factos terem ocorrido num espaço público frequentado por crianças (parque infantil) e de o recorrente ter procurado, de forma repetida e insistente, aproximar-se e atrair a confiança e atenção da vítima denotam um dolo intenso, sendo acentuada a sua culpa.
Além disso, o facto de o arguido/recorrente ter facultado à menor dispositivos eletrónicos que continham conteúdos pornográficos (com a óbvia intenção de que a vítima acedesse a tais conteúdos, como, aliás, veio a ocorrer – cf. o ponto 10. da matéria de facto provada) naturalmente concorre para o agravamento da ilicitude do seu comportamento e, por essa via, para o incremento do juízo de censura jurídico-penal que lhe pode ser dirigido[28].
Por fim, para além de se afigurarem elevadas as exigências de prevenção geral associadas a este tipo de criminalidade, importa salientar que o recorrente denota uma personalidade carecida de socialização, refletida nos anteriores confrontos com o sistema de justiça penal, tendo sido previamente condenado, para além do mais, pela prática de um crime de violência doméstica, pelo que as necessidades de prevenção especial são significativas.
Não vislumbramos, assim, qualquer excesso ou desproporção da medida concreta da pena de prisão (muito menos assinalável, a demandar a intervenção corretiva deste tribunal), quer por referência ao limite da culpa, quer por referência às necessidades de prevenção.
A premência da necessidade de reafirmação da confiança comunitária na validade da norma violadas, decorrente da específica danosidade social do tipo de ilícito em causa, e de dissuasão de comportamentos análogos (pelo recorrente e pela comunidade em geral) justifica a aplicação da pena de prisão na medida determinada pelo tribunal. Fixada em medida inferior, a pena seria desajustada ao grau de ilicitude do seu comportamento e à medida da necessidade de prevenção geral - falhando o seu propósito primacial de realização contrafática dos bens jurídicos tutelados pela norma violada – e especial (sobretudo na sua dimensão negativa ou de intimidação).
É de notar, aliás, que a pena concretamente determinada situa-se no primeiro terço da moldura abstrata aplicável, e só circunstâncias excecionais, que no caso não se verificam, justificariam a sua redução para o mínimo legal, como é salientado no acórdão deste TRP de 21/3/2018 [29].
Decidimos, assim, manter a pena de prisão aplicada ao recorrente, a qual se afigura ajustada às elevadas necessidades preventivas globalmente consideradas, não excedendo a medida da sua culpa, igualmente acentuada.
Improcede, em conclusão, o presente recurso, nenhuma censura nos merecendo o acórdão recorrido.
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III – Dispositivo
Pelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso do arguido AA, confirmando-se integralmente o acórdão recorrido.
Custas pelo arguido/recorrente, com 4 UC de taxa de justiça (art.º 513.º, n.º 1, do CPP).
Notifique, incluindo a representante legal da menor ofendida, à qual foi atribuída, no acórdão recorrido, uma indemnização.
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(Elaborado e revisto pela relatora – art.º 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente pela totalidade dos juízes desembargadores que integram esta secção criminal do TRP).
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Porto, 4 de fevereiro de 2026.
Liliana Páris Dias (Desembargadora relatora)
Maria dos Prazeres Silva (Desembargadora 1ª Adjunta)
Cláudia Maia Rodrigues (Desembargadora 2ª Adjunta)
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[1] Cf., neste sentido, o acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 15/11/2018, relatado pela Desembargadora Maria Deolinda Dionísio consultável em www.dgsi.pt.
[2] Pois a decisão mostra-se coerente, harmónica, destituída de antagonismos factuais, de factos contrários às regras da experiência comum ou de erro patente para qualquer cidadão, nela inexistindo também qualquer inconciliabilidade na fundamentação ou entre esta e a decisão, sendo, por outro lado, a fundamentação de facto suficiente para fundar uma segura decisão de direito.
[3] O Acórdão do STJ n.º 3/2012 veio fixar jurisprudência nos seguintes termos: Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na ata do início e termo das declarações (Relator: Raul Borges, in DR 77 SÉRIE I, de 2012-04-18).
[4] Como se afirma no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.04.2006, Proc. nº 06P120, (disponível em www.dgsi.pt) com as especificações consagradas nos nºs 3 e 4 do art.º 412º do Código de Processo Penal “visou-se, manifestamente, evitar que o recorrente se limitasse a indicar vagamente a sua discordância no plano factual e a estribar-se probatoriamente em referências não situadas, porquanto, de outro modo, os recursos sobre a matéria de facto constituiriam um encargo tremendo sobre o tribunal de recurso, que teria praticamente em todos os casos de proceder a novo julgamento na sua totalidade. Impõe-se, por isso uma exigência rigorosa na aplicação destes preceitos”.
[5] Como se observa no acórdão deste TRP, datado de 13/12/2023 (relatado pelo Desembargador José António Rodrigues da Cunha e consultável em www.dgsi.pt), «Questionada a decisão matéria de facto através da impugnação ampla a que se reporta o art.º 412.º, n.º 3, do CPP, recai sobre o recorrente o ónus de especificar e individualizar os concretos factos que, em seu entender, se encontram incorretamente julgados, cabendo-lhe, também, indicar as concretas provas de onde resultem os alegados erros de julgamento e que impõem decisão diversa. Feita tal indicação, deverá ainda explicar a razão pela qual as provas ou os meios de prova que especifica impõem decisão diversa da recorrida. Por exemplo, não basta transcrever excertos de declarações ou de depoimentos e dizer que dali resulta o contrário do decidido. Acresce que o ónus deve ser observado relativamente a cada um dos factos impugnados, e não por atacado, impondo-se ao recorrente relacionar e fazer a necessária correspondência do conteúdo específico do meio de prova que segundo ele impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorretamente julgado.
Porque não se trata de um novo julgamento, e constitui apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância, faltando-lhe a imediação e a oralidade da prova, não pode o Tribunal da Relação fazer tábua rasa da livre apreciação da prova em que assentou o juízo do tribunal recorrido. Face a essa limitação, o tribunal de recurso, em sede de impugnação ampla da matéria de facto, só pode alterar o decidido pela primeira instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida e não apenas se a permitirem. Isto é, quando a convicção do julgador da primeira instância tiver na sua base erros de tal modo evidentes e óbvios que tornem a decisão inaceitável».
[6] Como se assinala no acórdão do TRP de 2/12/2015 (Relator Desembargador Artur Oliveira), consultável em www.dgsi.pt, “Visando o recurso sobre a matéria de facto remediar erros de julgamento, estes erros devem ser indicados ponto por ponto e com a menção das provas que demonstram esses erros, sob pena de não o fazendo a impugnação não ser processualmente válida”.
[7] Como vem sendo salientado pela jurisprudência dos tribunais superiores, dar ou não dar crédito ao que diz um arguido, um ofendido ou uma testemunha é uma questão de convicção, que assenta numa multiplicidade de circunstâncias e fatores que ocorrem no julgamento da primeira instância. Ora, quando a atribuição de credibilidade ou de falta de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o Tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção não é racional, se mostra ilógica e é inadmissível face às regras da experiência (cf. o acórdão do TRC de 13/9/2017, relatado pelo Desembargador Inácio Monteiro, in www.dgsi.pt) – algo que, manifestamente, não sucede no presente caso.
[8] Cf. sobre a matéria, o acórdão deste TRP, de 28/2/2024, da autoria da ora relatora e publicado em www.dgsi.pt.
[9] Como assinala Inês Sarmento Rodrigues, na dissertação apresentada à Universidade Católica Portuguesa para obtenção do grau de Mestre em psicologia, intitulada “ABUSO SEXUAL INTRAFAMILIAR: ORIENTAÇÕES PARA A PARTICIPAÇÃO DA CRIANÇA NO SISTEMA JUDICIAL”, disponível na internet para consulta.
[10] In “Uma análise crítica da síndrome de alienação parental e os riscos da sua utilização nos tribunais de família”, Revista Julgar n.º 13, Janeiro-Abril 2011.
[11] Cf., neste sentido, o acórdão do TRP datado 28/1/2015, relatado pelo Desembargador Neto de Moura e disponível para consulta em www.dgsi.pt.
[12] Sobretudo fatores como a constância, espontaneidade, coerência interna e verossimilhança dos relatos de abusos sexuais afiguram-se determinantes para determinar a veracidade e credibilidade do testemunho, como resulta da leitura da generalidade dos relatórios de avaliação psicológica habitualmente existentes nos processos judiciais desta natureza.
[13] E, portanto, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova estabelecido no artigo 127.º do CPP.
[14] Nas palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira (“Constituição da República Portuguesa Anotada”, 4ª edição revista, pág. 519), “o princípio da presunção de inocência surge articulado com o princípio in dubio pro reo. Além de ser uma garantia subjetiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa”.
[15] Como é salientado no acórdão deste TRP de 4/5/2016 (relatado pela Desembargadora Maria Deolinda Dionísio e consultável em www.dgsi.pt), “A dúvida que fundamenta o princípio in dubio pro reo terá de ser insanável, razoável, objetivável. A dúvida insanável pressupõe que houve todo o empenho e diligência do tribunal no esclarecimento dos factos sem que tenha sido possível ultrapassar o estado de incerteza.”.
Consta também do sumário do acórdão do STJ de 15/12/2011 (relatado pelo Conselheiro Raúl Borges e disponível em www.dgsi.pt) o seguinte:
“XVII - Relativamente à violação do princípio in dubio pro reo, importa acentuar que, dizendo respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, num caso em que, como o presente, o Tribunal da Relação se encontra no âmbito de um recurso da matéria de facto restrito aos vícios previstos no art.º 410.°, n.º 2, do CPP, a mesma deve resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos referidos vícios. Ou seja, só ocorre quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente – de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido - pela prova em que assenta a convicção.”.
[16] Cf., neste sentido, o acórdão do STJ de 15/12/2011, relatado pelo Conselheiro Raúl Borges e disponível para consulta em www.dgsi.pt.
[17] O “proof beyond any reasonable doubt”, com origem na jurisprudência inglesa e depois adotado e desenvolvido nos países do mundo jurídico anglo-saxónico, sobretudo nos EUA, como observa o Desembargador Neto de Moura, no acórdão deste TRP de 9/9/2015, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
[18] O princípio in dubio pro reo consubstancia uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. Mas daqui não resulta que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido em obediência a tal princípio. A dúvida razoável, que determina a impossibilidade de convicção do Tribunal sobre a realidade de um facto, distingue-se da dúvida meramente possível, hipotética. Só a dúvida séria se impõe à íntima convicção. Esta deve ser, pois, (tal como sucede com a livre convicção) argumentada, coerente, razoável – neste sentido cf. Jean-Denis Bredin, Le Doute et L’intime Conviction, Revue Française de Théorie, de Philosophie e de Culture Juridique, Vol. 23, (1996), p. 25. Assim, para a revogação da sentença importaria demonstrar, não só duas versões diferentes do mesmo facto, mas duas versões sérias, razoáveis e plausíveis e que, em tal contexto, o tribunal acolheu aquela que desfavorece o arguido. O que, como se viu, não sucede no presente caso.
[19] Na síntese de Roxin (in “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, pág. 111), “o princípio não se mostra atingido quando, segundo a opinião do condenado, o juiz deveria ter tido dúvidas, mas sim quando condenou apesar da existência real de uma dúvida”.
Importa, ainda, salientar que o que releva é a dimensão objetiva do princípio “in dubio pro reo”. Na síntese do acórdão do TRL de 22/9/2020 (relatado pelo Desembargador Jorge Gonçalves e disponível em www.dgsi.pt), “no caso de o tribunal dar como provados factos duvidosos desfavoráveis ao argu
[20] Relatado pelo Desembargador Paulo Costa e disponível para consulta em www.dgsi.pt.
[21] Como é assinalado no acórdão do STJ de 18/2/2016 (relatado pelo Conselheiro Raúl Borges, in www.dgsi.pt)[21], “Está subjacente ao artigo 40.º uma conceção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa”.
No nosso regime penal, “as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum a medida da culpa. Nestas duas proposições reside a fórmula básica de resolução das antinomias entre os fins das penas; pelo que também ela tem de fornecer a chave para a resolução do problema da medida da pena” (cf. J. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Notícias Editorial, pág. 227).
[22] Cf. o acórdão do STJ, de 9/5/2019 (relatado pelo Conselheiro Nuno Gonçalves e disponível em www.dgsi.pt) e, ainda, para maiores desenvolvimentos, o mencionado acórdão do STJ, de 18/2/2016, relatado pelo Conselheiro Raúl Borges.
Como assinala o recorrente, a medida da pena deve resultar da medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos no caso concreto, ou seja, da tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada [prevenção geral positiva ou de integração], temperada pela necessidade de prevenção especial de socialização, constituindo a culpa o limite inultrapassável da pena.
[23] Cf. Anabela Miranda Rodrigues, “A determinação da medida da pena privativa de liberdade”, 1995, pág. 658 e seguintes.
[24] No acórdão do STJ, de 11.04.2007, disponível em www.dgsi.pt.
[25] Relatado pelo Desembargador Joaquim Gomes e disponível em www.dgsi.pt.
[26] Relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro e disponível para consulta em www.dgsi.pt.
[27] Relatado pela Desembargadora Eduarda Lobo e disponível para consulta em www.dgsi.pt.
[28] Apesar da insusceptibilidade de tal comportamento poder integrar um autónomo crime de abuso sexual de criança, pois, tal como esclarece o tribunal no acórdão recorrido, não ficou demonstrado que tais conteúdos foram exibidos à vítima pelo arguido, apesar de por ela terem sido visionados no tablet e telemóvel que por ele lhe foram facultados.
[29] Relatado pelo Desembargador Jorge Langweg e disponível para consulta em www.dgsi.pt.
A integração socio-profissional do recorrente, igualmente valorada pelo tribunal a quo no acórdão recorrido, não tem a virtualidade de reduzir significativamente as exigências preventivas já assinaladas, justificando a fixação da pena no mínimo legal ou num quantum próximo desse limiar.